水权制度汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇水权制度范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

摘 要：本文通过对澳大利亚和美国水权制度的研究，引发了笔者对我国水权的界定、适用、取得、转让和价格等制度的思考，从而提出了水权应包括水物权和取水权，我国应建立区域性的水权制度，水权的取得包括分配取得和出让取得，组建水银行进行水权转让，水权价格包括出让价、转让价和水费等观点。

关键词：水权制度 水权界定 水权适用 水权取得 水权转让 水权价格

我国是一个缺水型国家，水资源短缺已成为制约经济和社会发展的重要因素。我国水资源的缺乏与浪费现象并存。据统计，我国农业灌溉水利用系数大多只有0．4，而很多发达国家已经达到0．7～0．8；我国工业万元产值用水量是发达国家的10～20倍；我国水的重复利用率为40％左右，而发达国家为75％～85％。 我国的节水潜力很大。我国《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》提出了建立节水型社会的目标，以提高用水效率为核心，推广节水措施和技术，发展节水产业，建立水市场等观点已引起了人们的广泛关注。通过建立水市场来实现水资源的优化配置，已有2000年浙江省东阳—义乌水权转让、2001年漳河上游跨省有偿调水、2002年甘肃张掖市临泽县梨园河灌区“水票制”管理等3个成功的事例。因此，发展水市场交易应是一条有效的节水之路。但目前我国对水市场交易、水的权属、分配、转让等制度还缺乏深入的研究，国外已有较完善的经验。本文拟对澳大利亚和美国的水权制度进行介绍，并对我国水权制度的有关问题作些探讨。

1澳大利亚的水权制度

与我国一样，澳大利亚是一个水资源相对缺乏的国家，全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亚的水权制度源于英国的习惯法，实行河岸权（riparian rights）制度，与河道毗连的土地所有者拥有用水权，并可以继承。本世纪初，认识到河岸权制度不适合相对缺水的澳大利亚，当时的联邦政府通过立法，将水权与土地所有权分离，明确水资源归州政府所有，由州政府调整和分配水权。二十世纪八十年代开始，随着水资源供需矛盾的进一步突出，可分配的水量越来越少，在部分地区已审批的授权水量甚至超过了可利用水量，新用水户已很难通过申请获得水权，于是开始规定水权可以交易。到目前为止，澳大利亚的水权交易已在各州逐步推行，交易额越来越大，以维多利亚州为例，水权永久转让年交易量为2500万m3，临时转让年交易量2.5亿m3，并已形式了固定的水权交易市场。下面以《维多利亚州水法》为例介绍澳大利亚的水权制度。

1.1水的所有权和使用权。州政府对河道内的水和所有地下水拥有使用和控制权。农户对河道外的水有使用的权利，同时有从流经其土地的河道内为家庭生活和家禽饮用而取水的权利。其他取水、用水都需申请。

1.2水权的类型。分为三种类型：一是批发水权（Bulk Entitlements），即授予具有灌溉和供水职能的管理机构、电力公司的水权。二是许可证，即授予个人从河道、地下或从管理机构的工程中直接取水以及河道内用水的权利。有效期限一般为15年，到期申请更换。三是用水权（Water Rights），即灌区内的农户用于生活、灌溉和畜牧用水的权利，主要与土地相关。

1.3水权的分配。早期用水户申请取水和用水，不论其规模大小，州政府都批准其水权。随着水资源供需矛盾突出，自二十世纪八十年代起，州政府开始实行水权拍卖。目前，州政府不再审批发放新的水权，要想取得水权，只能通过水权交易取得。

1.4水权转让。批发水权、许可证和用水权均可转让。水权转让可以是临时性的转让，也可以是永久性的转让；可在州内转让也可跨州转让；可以全部转让，也可以部分转让。新用水户通过购买水权获得所需水量，剩余水量的用户也可通过转让获得收益。水权转让必须遵守州议会制定的有关规则，主要有：（1）转让人向有关部门提出申请，缴纳规定的费用。（2）有申请权的部门对是否同意转让进行审批。（3）在批发水权永久转让后，出让人必须申请调整授权。

1.5水价。水权转让的价格完全由市场决定，政府不进行干预，转让人可采取拍卖、招标或其它认为合适的方式。

1.6水权的转换。水权转让如果发生在不同类型的水权拥有人之间，需将用水权、许可证和批发水权互相转换。如具有用水权的农户或许可证持证人将其拥有的水权永久转让给具有批发水权的供水机构时，就需将转让的用水权或许可证转换成批发水权。同样，如果许可证持证人将许可水量转让给灌区内的土地所有者时，就要将许可证转换成与土地相关的用水权。

2美国的水权制度

美国的水权制度建立在私有制基础上，作为公民的私有财产受到法律的保护。美国的水权制度以州法律为主，呈现出地区差异性，在美国东部，如阿肯萨斯、特拉华、佛罗里达、佐治亚等州，由于水资源较为丰富，采用的是河岸权(Riparian Doctrine)，而在美国西部，如犹他州、科罗拉多州和俄勒冈州等，由于干旱缺水，用水较为紧张，采用的则是优先专用权(Prior Appropriation Doctrine)。除了地区性差异以外，美国的水权制度还依各种天然水体的不同而变化，如地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水体）法律就与地下水（指存在于地下水流域、含水层以及其他地面以下地方的水体）法律不同。

1.1水的所有权和使用权。美国的水权属财产权，与土地所有权相连。土地所有者不仅对与土地相连的流动地表水源（如河流或溪流）和不流动地表水源（如湖泊或池塘）拥有河岸权，而且对土地下面的地下水拥有绝对所有权或抽取、利用地下水资源的相对水权。地表水的河岸权不需要办理许可证、执照或者政府批准，可以转让、保留，不会因不用而丧失。

1.2水权的类型。美国水权分为河岸权、优先专用权、混合水权和公共水权等四种。河岸权，主要用于水资源较为丰富的东部地区，与临近水边的陆地联系在一起，授予土地所有者使用流过其土地的一定份额的用水的权利。优先专用权，主要用于缺水的西部地区，内容包括三个法则：一是先占用者有优先使用权；二是水的使用不能损害别人的利益；三是不用即作废。混合水权，即河岸权与优先专用权综合使用，既包括优先专用权吸收河岸权部分要素的类型，也包括河岸权经过调整后与优先专用权相适应的类型。一般情况下，河岸权优先于优先专用权。公共水权，即用于航运、渔业、商业目的（如游泳、水上娱乐、休闲）、科学研究以及为满足生态和环境要求对河道内的水资源进行保护等的地表水使用权。公共权利已经成为在评价水资源利用时考虑公共利益的一个重要因素。

1.3水权的分配。主要是优先专用权的申请。优先专用权是对水库、沟渠、泵站等人工水道的引水的优先使用的权利。其核心是优先权，专用权授予的日期决定了用水户用水的优先权，即所谓的"时间优先，权利优先"。最早授予的水权专用者拥有最高级别的权利,最晚授予的水权专有者拥有最低级别的权利。在缺水时期,那些拥有最高级别水权的用户被允许引用他们所需的全部水资源，而那些拥有最低级别水权的用户被迫限制甚至全部削减他们的引用水量。优先权除与专用水权授予时间有关，还与实际行动的时间有关。也就是说，对于同时获得优先权的两个用户，如果其中一个引水工程先投入使用，那么其水权级别就高于另一个水权用户，这就是优先专用权中的“相关溯及原则”。优先专用权的获得一般需要经过以下程序：①书面申请，②行政机构或司法机关受理，③接受申请，行政机构许可令；如收到反对意见，召开听证会。在一个法律规定的期限内，优先专用权被证明无用就会被没收。

1.4水权的转让。美国的河岸权作为私有财产，可以转让，但在转让程序上类似于不动产的转让，其转让必须由州水管理机构或法院批准，一般需要一个公告期。美国有不少调水工程，对于这些调水工程的用水户，一般允许其对所拥有的优先专用权进行有偿转让。另外，节约用水者在把省出的水满足其他用水户需要时也能够得到合理补偿。

1.5水权交易机构。美国西部出现了水银行，将每年来水量按照水权分成若干份，以股份制形式对水权进行管理，简化了水权交易程序，使得水资源的经济价值得以充分体现。美国西部还成立了以水权作为股份的灌溉公司，灌溉农户通过加入灌溉协会或灌溉公司，依法取得水权或在其流域上游取得蓄水权。在灌溉期，水库管理单位把自然流入的水量按水权股份向农户输放，并用输放水量计算库存各用水户的蓄水量，其运作类似银行计算户头存取款作业.

1.6水价。美国调水工程的受益者要取得调水，就需要支付资源水价，它包含在容量水价之中，属于一次性支付。

1.7水权的中间服务。水权交易有公正的水权咨询服务公司作中介，这一点在美国的水市场中表现得特别明显，水权咨询服务公司在美国水权交易中发挥着非常重要的作用，几乎所有的水权交易都要通过水权咨询服务公司。水权咨询服务公司的服务内容包括：①对水权的有关档案材料进行鉴定；②完成详细的水权调查报告；③做水权管理计划；④做合成地图；⑤对水权的实际价值进行评估；⑥申请新水权；⑦诉讼；⑧对灌区进行审查并对灌区公司资产进行评估。

3对构建我国水权制度的思考

从以上介绍可以看出，水权制度具有很强的地域性，不仅不同国家的水权制度差异很大，就是同一国家不同州之间的水权制度相差也很大。但还是存在着一些共通的制度，如水权的界定、分配、转让、水价等，事实证明这些制度具有合理性，值得借鉴。而那些非共通的制度，如水银行、股份灌溉公司等，也因其具有个性和创新，值得我们学习和吸收。

3.1水权的界定

水权的界定、水价和水权交易市场被认为是可交易水权制度运行的三个重要环节，清晰的水权界定是水权交易的基础。在我国，对水权的界定，众说纷纭，莫衷一是。一些学者认为，水权是指水资源的所有权、使用权、经营权、配水量权、让渡权和交易权 ；一些学者认为，水权只包括水资源的使用权、让渡权和交易权，不包含所有权和经营权 ；还有一些学者认为，水权是水资源产权和水商品产权的简称，同其他财产的产权一样，只应包括狭义的所有权（归属权）、占有权、支配权、使用权和收益权。 对以上观点，笔者有不同的看法。

首先，水权不应等同于水的使用权、让渡权和交易权。所谓水权，是指拥有水的一种资格，是对一定范围内的水的占有、使用、收益和处分的资格。按照民法学的观点，对物（水是物的一种）的占有、使用、收益和处分，实质上就是物的所有权的内容，所以，水权只应代表对水的所有权，对水的占有、使用、收益和处分只是水的所有权的内容，是所有权的派生权利，不应成为与所有权并列的权利。

其次，认为现行水权交易的实质是取水权的交易。按照我国《宪法》和《水法》的规定，水资源的所有权属于国家所有，任何个人或单位对水所拥有的只是水的使用权。我国《水法》和《取水许可制度实施办法》又规定，对水资源实行取水许可制度，由水行政主管部门负责发放取水许可证。因此，我国水的使用权是通过取水许可证的形式表现出来的，现行水权交易体现的应是水的取水权交易。从澳大利亚水权和美国水权的分类可以看出，两国在水的使用权分类上都没有使用单一的“水权”这一概念，而是分别用“批发水权、许可证、用水权”和“河岸权、优先专用权、混合水权、公共水权”来表示。我国的水权交易表现为取水权交易符合国际惯例。

再次，认为水权不仅是水资源产权和水商品产权的简称，而且是包含水资源产权、水商品产权和取水权在内的一系列与水有关的权利的集合。水资源产权和水商品产权是水作为一种物体现的权利，它表现为一种水物权；而取水权则是一种债权的体现，它是基于水行政主管机关和用水户之间签订的取水许可合同（即取水许可证）而产生的，它体现的是水行政主管机关和用水户之间就取水这一法律行为而产生的权利义务关系，即水行政主管机关享有依法赋予某位用水户取水的权利和负有提供良好取水秩序的义务，以及用水户享有依法取水的权利和合理取水的义务等。水权应是水物权和取水权的总和。

3.2水权的适用

水权适用就是指水权制度运用于具体的实践。在我国，水权要进入市场进行交易，还缺乏必要的法律根据。按照国务院制定的《取水许可制度实施办法》第二十六条（取水许可证不得转让；取水期满，取水许可证自行失效）以及第三十条（转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得）的规定，现阶段水权交易在我国是禁止的。而对于浙江省东阳—义乌等3处地方的水权交易，有学者提出其实质只是水合同交易，交易双方买卖的只是用水主体所分配到的配水量权，卖方并没有因这次水买卖行为丧失用水根据 。因此，在我国，水权制度要从理论走向实际，还有待法律法规的修改、完善。

水权适用还涉及到适用范围问题，是在全国范围内适用一种水权制度还是各个地方依据具体情况制订适合自己的水权制度？如果水资源不缺乏，用水户可以轻而易举地取得水资源，就不会有购买水权的需要。以美国为例，美国西部水资源短缺，水权制度和水权转让发达，而美国东部水资源比较丰富，水权转让很少发生。 水权制度呈现出很强的地域特征，不同的地域适用不同的水权制度，某一地方的水权制度不能照搬到另一地方运用。这一原则对我国很有用，它让我们意识到：建立“区域性”水权制度可能比建立“全国性”水权制度更适合中国国情。我国国土面积较大，水资源量南多北少，地区分布不均匀，按照水的地域性特征，建立区域性的水权制度比较合理。以水的调配来说，水的调配需要借助水道，而水道不是四通八达，无限延伸的，它要受地理条件限制，如果是隔省际调水，三省之间还需要解决“过路费”问题。因此，建立区域性水权制度比较顺应水的自然属性和行政区划的特点。

3.3水权的取得

水权的取得也就是水权的获得方式。在澳大利亚基于水权属于州政府所有，在水权交易初期，用水户可以通过向州政府申请获得水权。随着水资源供需缺口增大，各州先后出现无新水权可分配的局面。目前在澳大利亚只能通过市场交易获得新水权。在美国由于水与土地不可分离，在水权的取得上有两种方式：一是基于土地获得，土地所有者可以凭借对土地的所有权取得河岸权。二是对于公共水域或人工水道，申请者可以基于对社会的公共利益需要，通过申请取得公共水权和优先专用权。

在我国，现行取用水存在三种情况，一种是基于法律规定，通过申请取水许可证获得水权，如《取水许可制度实施办法》规定“一切取水单位和个人，利用水工程或机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水，都应当依照本办法申请取水许可证，并依规定取水。”另一种是基于法律的规定，不需要办理或免于办理许可证取得水权，如《取水许可制度实施办法》规定“为家庭生活、畜禽饮用取水的；为农业灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申请取水许可证。又规定“为农业抗旱应急必须取水的；为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的；为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的”免予申请取水许可证。第三种是该办理取水许可证而未办理，基于习惯而实际用水的。如生活在江河湖泊边的使用者形成的对相邻水的习惯使用，以及农村居民对于生活范围内的池塘、水库、小河、溪流等的无证使用等。笔者认为，我国水权的取得制度应实行“取用水许可证制度”，只要用水户用水就要求持有取用水许可证，而不管是以何种方式取得的取用水许可证。有了取用水许可证也就拥有了用水权。

对于取用水许可证的取得可以采取两种方式：分配取得和出让取得。分配取得相当于无偿取得水权，用水户获得许可证不需要支付任何费用，只是基于习惯或获得划拨的土地使用权或法律直接规定获得。享有这种取得方式的用水户包括与河岸毗邻的、养成自然取水习惯的用水户、农村土地承包经营户、城镇土地使用权划拨取得户以及出于社会公共利益需要的用水户，如消防用水、旅游用水等。分配取得的水权所供给水量应是能够满足用水户基本需求的水量，为此需要地方政府制定出具体的行业用水标准，指导初始水权的分配。当用水户的实际用水量超过分配水量，用水户只可以通过水权市场购买许可证来获取额外的用水量。如果用水户采取节水措施使得实际用水量小于分配水量时，多余的用水量可以转让，但在转让时应向国家缴纳与出售水量相当的出让金。出让取得是指用水户向国家申请取水许可证时，需向国家缴纳一定数量的用水出让金。因为水资源是存于江河湖泊等水载体之中，国家在将水载体中的水资源输送到用水户手中时，进行了大规模的水利工程、输水管网等建设，投入了大量的资金，通过水权的有偿出让收回部分投资，有利于水资源的永续利用和节约保护。出让取得应是今后我国用水户获取水权的主要形式，也是国家实施水资源供需调节的主要途径。出让取得水权可以通过申请获得，也可以通过招标、拍卖、议价等方式获得。通过出让获得的水权可以进行转让。

3.4水权的转让

水权转让实际上就是水权交易。如果将水权出让称为水权交易的一级市场，那么水权转让就是水权交易的二级市场。在澳大利亚水权的转让一般经过“申请—审批—转让—水权证转换”程序，在美国水权的转让类似于不动产的转让，经过“申请—公示—转让—变更登记”程序。笔者认为，在中国水权转让应实行公示登记制度，无论是获得水权还是丧失水权，都应向水行政主管部门办理取用水许可证登记，既保护了水权拥有者的用水权利，也保证了水权的交易安全，同时保护交易相对人的利益。

在交易方式，作者认为可以借鉴美国的交易模式，将水权划分为不同的股份，通过水权市场或水权银行进行交易。通过水权市场进行交易，可以利用现有的市场交易模式，如证券交易市场、黄金交易市场，固定资产交易市场等，组建水市场。甚至有可能就在现有的市场基础上，增加交易品种完成水权交易。通过成立水权银行进行水权的重新配置有独特的优势，即有利于政府调控。水权交易的主体将节余的水权股份存入银行，银行再将这部分水权股份按照市场的需求，发放给水权股份的需求者，实现水权的再次分配。这期间，政府可根据水的供需情况进行适时调节，如水的供给量减少，政府可指导银行减少水权股份的发放，反之亦然。政府对银行的指导可以利用“利率”杠杆来调节。考虑到节余水权存入银行与贷出银行不应是无偿的，应该有收益与付出，即对价。同时也考虑到水权银行作为经营企业需要经营利润。政府可以设置一个“水权利率”，让节余水权股份存入银行产生“存水利息”，让这部分水权股份贷出银行收取“贷水利息”，两者的差额产生水权利润。国家还可以将这部分水权利润的一部分通过税收纳入国家水资源建设与保护资金，以弥补这方面资金的不足，达到“以水养水”的目的。另外，节余水权股份的持有者还可以通过水权银行委托发放水权股份，可以指定需求对象，也可以不指定需求对象，水权银行作为中间人，只收取服务费用。而服务费率，政府也可以通过调节进行指导。所以说，水权银行作为一种新形式，应该引起中国水权交易的重视。

3.5水权的价格

澳大利亚的水价完全由市场决定。美国对调水工程的受益者调水，要求一次性支付资源水价。我国对水价也有一些明确的法律规定，如《中华人民共和国水法》第三十四条规定：使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费。对城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费，其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费。国务院制定的《水利工程水费核定、计收和管理办法》第一条规定：凡水利工程都应实行有偿供水。工业、农业和其他一切用水户，都应按规定向水利工程管理单位交付水费。可见，我国对水价的规定限于水费和水资源费。有学者提出水价应包括资源水价、工程水价和环境水价。资源水价是水资源稀缺性的反映，工程水价是供水设施的运行成本、费用和产权收益，而环境水价体现的是水的环境价值。 笔者认为，基于上述水权取得理论，我国的水价应分为三种：水权出让价，水权转让价和水费。水权出让价是用水户取得取水许可证支付的价格，相当于资源水价和工程水价的内容。水权转让价是水市场交易价格，应由买卖双方自主订价，国家不予干预。水费是用水户在使用水的过程中支付的价格，由地方政府根据本地区水资源情况自主确定。

在我国，水权制度还有许多问题值得我们思考，如水权的等级、水权的管理模式 水权转让实施条例、水权的中介服务等，限于篇幅本文不再逐一探讨。中国水权制度的建立任重而道远，愿中国的水权制度能为中国水资源的保护和可持续利用提供坚实的支撑。

主要参考文献：

水利部发展研究中心：《水权转让的现状、存在的问题及对策》，载水信息网，waterinfo.com.cn/NewsR/NewsDisplay.asp?Id=42423，2002年7月30日。

刘洪先：《国外水权管理特点辩析》，载《水利发展研究》2002年第6期，第1-3页。

沈满洪、陈 锋：《我国水权理论研究述评》，载《浙江社会科学》2002年第5期，第175-180页。

崔建远：《权转让的法律分析》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期，第40-50页。

王治：《关于建立我国水权与水市场制度的思考》，载水信息网， waterinfo.com.cn/NewsR/NewsDisplay.asp?Id=48024 ，2002年9月25日。

崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期，第37-62页。

水利部发展研究中心：《水权转让的现状、存在的问题及对策》，载水信息网，waterinfo.com.cn/NewsR/NewsDisplay.asp?Id=42423，2002年7月30日。

关涛：《民法中的水权制度》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2002年第4期，第389-396页。

⑨ 董文虎：《三论水权、水价、水市场——水价形成机制探析》，载《水利发展研究》2002年第2期，第1-5页。

篇（2）

（重庆大学法学院 400044）

摘 要：本文通过对澳大利亚和美国水权制度的研究，引发了笔者对我国水权的界定、适用、取得、转让和价格等制度的思考，从而提出了水权应包括水物权和取水权，我国应建立区域性的水权制度，水权的取得包括分配取得和出让取得，组建水银行进行水权转让，水权价格包括出让价、转让价和水费等观点。

关键词：水权制度 水权界定 水权适用 水权取得 水权转让 水权价格

我国是一个缺水型国家，水资源短缺已成为制约经济和社会发展的重要因素。我国水资源的缺乏与浪费现象并存。据统计，我国农业灌溉水利用系数大多只有0．4，而很多发达国家已经达到0．7～0．8；我国工业万元产值用水量是发达国家的10～20倍；我国水的重复利用率为40％左右，而发达国家为75％～85％。 我国的节水潜力很大。我国《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》提出了建立节水型社会的目标，以提高用水效率为核心，推广节水措施和技术，发展节水产业，建立水市场等观点已引起了人们的广泛关注。通过建立水市场来实现水资源的优化配置，已有2000年浙江省东阳—义乌水权转让、2001年漳河上游跨省有偿调水、2002年甘肃张掖市临泽县梨园河灌区“水票制”管理等3个成功的事例。因此，发展水市场交易应是一条有效的节水之路。但目前我国对水市场交易、水的权属、分配、转让等制度还缺乏深入的研究，国外已有较完善的经验。本文拟对澳大利亚和美国的水权制度进行介绍，并对我国水权制度的有关问题作些探讨。

1澳大利亚的水权制度

与我国一样，澳大利亚是一个水资源相对缺乏的国家，全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亚的水权制度源于英国的习惯法，实行河岸权（riparian rights）制度，与河道毗连的土地所有者拥有用水权，并可以继承。本世纪初，认识到河岸权制度不适合相对缺水的澳大利亚，当时的联邦政府通过立法，将水权与土地所有权分离，明确水资源归州政府所有，由州政府调整和分配水权。二十世纪八十年代开始，随着水资源供需矛盾的进一步突出，可分配的水量越来越少，在部分地区已审批的授权水量甚至超过了可利用水量，新用水户已很难通过申请获得水权，于是开始规定水权可以交易。到目前为止，澳大利亚的水权交易已在各州逐步推行，交易额越来越大，以维多利亚州为例，水权永久转让年交易量为2500万m3，临时转让年交易量2.5亿m3，并已形式了固定的水权交易市场。下面以《维多利亚州水法》为例介绍澳大利亚的水权制度。

1.1水的所有权和使用权。州政府对河道内的水和所有地下水拥有使用和控制权。农户对河道外的水有使用的权利，同时有从流经其土地的河道内为家庭生活和家禽饮用而取水的权利。其他取水、用水都需申请。

1.2水权的类型。分为三种类型：一是批发水权（Bulk Entitlements），即授予具有灌溉和供水职能的管理机构、电力公司的水权。二是许可证，即授予个人从河道、地下或从管理机构的工程中直接取水以及河道内用水的权利。有效期限一般为15年，到期申请更换。三是用水权（Water Rights），即灌区内的农户用于生活、灌溉和畜牧用水的权利，主要与土地相关。

1.3水权的分配。早期用水户申请取水和用水，不论其规模大小，州政府都批准其水权。随着水资源供需矛盾突出，自二十世纪八十年代起，州政府开始实行水权拍卖。目前，州政府不再审批发放新的水权，要想取得水权，只能通过水权交易取得。

1.4水权转让。批发水权、许可证和用水权均可转让。水权转让可以是临时性的转让，也可以是永久性的转让；可在州内转让也可跨州转让；可以全部转让，也可以部分转让。新用水户通过购买水权获得所需水量，剩余水量的用户也可通过转让获得收益。水权转让必须遵守州议会制定的有关规则，主要有：（1）转让人向有关部门提出申请，缴纳规定的费用。（2）有申请权的部门对是否同意转让进行审批。（3）在批发水权永久转让后，出让人必须申请调整授权。

1.5水价。水权转让的价格完全由市场决定，政府不进行干预，转让人可采取拍卖、招标或其它认为合适的方式。

1.6水权的转换。水权转让如果发生在不同类型的水权拥有人之间，需将用水权、许可证和批发水权互相转换。如具有用水权的农户或许可证持证人将其拥有的水权永久转让给具有批发水权的供水机构时，就需将转让的用水权或许可证转换成批发水权。同样，如果许可证持证人将许可水量转让给灌区内的土地所有者时，就要将许可证转换成与土地相关的用水权。

2美国的水权制度

美国的水权制度建立在私有制基础上，作为公民的私有财产受到法律的保护。美国的水权制度以州法律为主，呈现出地区差异性，在美国东部，如阿肯萨斯、特拉华、佛罗里达、佐治亚等州，由于水资源较为丰富，采用的是河岸权(Riparian Doctrine)，而在美国西部，如犹他州、科罗拉多州和俄勒冈州等，由于干旱缺水，用水较为紧张，采用的则是优先专用权(Prior Appropriation Doctrine)。除了地区性差异以外，美国的水权制度还依各种天然水体的不同而变化，如地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水体）法律就与地下水（指存在于地下水流域、含水层以及其他地面以下地方的水体）法律不同。

1.1水的所有权和使用权。美国的水权属财产权，与土地所有权相连。土地所有者不仅对与土地相连的流动地表水源（如河流或溪流）和不流动地表水源（如湖泊或池塘）拥有河岸权，而且对土地下面的地下水拥有绝对所有权或抽取、利用地下水资源的相对水权。地表水的河岸权不需要办理许可证、执照或者政府批准，可以转让、保留，不会因不用而丧失。

1.2水权的类型。美国水权分为河岸权、优先专用权、混合水权和公共水权等四种。河岸权，主要用于水资源较为丰富的东部地区，与临近水边的陆地联系在一起，授予土地所有者使用流过其土地的一定份额的用水的权利。优先专用权，主要用于缺水的西部地区，内容包括三个法则：一是先占用者有优先使用权；二是水的使用不能损害别人的利益；三是不用即作废。混合水权，即河岸权与优先专用权综合使用，既包括优先专用权吸收河岸权部分要素的类型，也包括河岸权经过调整后与优先专用权相适应的类型。一般情况下，河岸权优先于优先专用权。公共水权，即用于航运、渔业、商业目的（如游泳、水上娱乐、休闲）、科学研究以及为满足生态和环境要求对河道内的水资源进行保护等的地表水使用权。公共权利已经成为在评价水资源利用时考虑公共利益的一个重要因素。

1.3水权的分配。主要是优先专用权的申请。优先专用权是对水库、沟渠、泵站等人工水道的引水的优先使用的权利。其核心是优先权，专用权授予的日期决定了用水户用水的优先权，即所谓的"时间优先，权利优先"。最早授予的水权专用者拥有最高级别的权利,最晚授予的水权专有者拥有最低级别的权利。在缺水时期,那些拥有最高级别水权的用户被允许引用他们所需的全部水资源，而那些拥有最低级别水权的用户被迫限制甚至全部削减他们的引用水量。优先权除与专用水权授予时间有关，还与实际行动的时间有关。也就是说，对于同时获得优先权的两个用户，如果其中一个引水工程先投入使用，那么其水权级别就高于另一个水权用户，这就是优先专用权中的“相关溯及原则”。优先专用权的获得一般需要经过以下程序：①书面申请，②行政机构或司法机关受理，③接受申请，行政机构许可令；如收到反对意见，召开听证会。在一个法律规定的期限内，优先专用权被证明无用就会被没收。

1.4水权的转让。美国的河岸权作为私有财产，可以转让，但在转让程序上类似于不动产的转让，其转让必须由州水管理机构或法院批准，一般需要一个公告期。美国有不少调水工程，对于这些调水工程的用水户，一般允许其对所拥有的优先专用权进行有偿转让。另外，节约用水者在把省出的水满足其他用水户需要时也能够得到合理补偿。

1.5水权交易机构。美国西部出现了水银行，将每年来水量按照水权分成若干份，以股份制形式对水权进行管理，简化了水权交易程序，使得水资源的经济价值得以充分体现。美国西部还成立了以水权作为股份的灌溉公司，灌溉农户通过加入灌溉协会或灌溉公司，依法取得水权或在其流域上游取得蓄水权。在灌溉期，水库管理单位把自然流入的水量按水权股份向农户输放，并用输放水量计算库存各用水户的蓄水量，其运作类似银行计算户头存取款作业.

1.6水价。美国调水工程的受益者要取得调水，就需要支付资源水价，它包含在容量水价之中，属于一次性支付。

1.7水权的中间服务。水权交易有公正的水权咨询服务公司作中介，这一点在美国的水市场中表现得特别明显，水权咨询服务公司在美国水权交易中发挥着非常重要的作用，几乎所有的水权交易都要通过水权咨询服务公司。水权咨询服务公司的服务内容包括：①对水权的有关档案材料进行鉴定；②完成详细的水权调查报告；③做水权管理计划；④做合成地图；⑤对水权的实际价值进行评估；⑥申请新水权；⑦诉讼；⑧对灌区进行审查并对灌区公司资产进行评估。

3对构建我国水权制度的思考

从以上介绍可以看出，水权制度具有很强的地域性，不仅不同国家的水权制度差异很大，就是同一国家不同州之间的水权制度相差也很大。但还是存在着一些共通的制度，如水权的界定、分配、转让、水价等，事实证明这些制度具有合理性，值得借鉴。而那些非共通的制度，如水银行、股份灌溉公司等，也因其具有个性和创新，值得我们学习和吸收。

3.1水权的界定

水权的界定、水价和水权交易市场被认为是可交易水权制度运行的三个重要环节，清晰的水权界定是水权交易的基础。在我国，对水权的界定，众说纷纭，莫衷一是。一些学者认为，水权是指水资源的所有权、使用权、经营权、配水量权、让渡权和交易权 ；一些学者认为，水权只包括水资源的使用权、让渡权和交易权，不包含所有权和经营权 ；还有一些学者认为，水权是水资源产权和水商品产权的简称，同其他财产的产权一样，只应包括狭义的所有权（归属权）、占有权、支配权、使用权和收益权。 对以上观点，笔者有不同的看法。

首先，水权不应等同于水的使用权、让渡权和交易权。所谓水权，是指拥有水的一种资格，是对一定范围内的水的占有、使用、收益和处分的资格。按照民法学的观点，对物（水是物的一种）的占有、使用、收益和处分，实质上就是物的所有权的内容，所以，水权只应代表对水的所有权，对水的占有、使用、收益和处分只是水的所有权的内容，是所有权的派生权利，不应成为与所有权并列的权利。

其次，认为现行水权交易的实质是取水权的交易。按照我国《宪法》和《水法》的规定，水资源的所有权属于国家所有，任何个人或单位对水所拥有的只是水的使用权。我国《水法》和《取水许可制度实施办法》又规定，对水资源实行取水许可制度，由水行政主管部门负责发放取水许可证。因此，我国水的使用权是通过取水许可证的形式表现出来的，现行水权交易体现的应是水的取水权交易。从澳大利亚水权和美国水权的分类可以看出，两国在水的使用权分类上都没有使用单一的“水权”这一概念，而是分别用“批发水权、许可证、用水权”和“河岸权、优先专用权、混合水权、公共水权”来表示。我国的水权交易表现为取水权交易符合国际惯例。

再次，认为水权不仅是水资源产权和水商品产权的简称，而且是包含水资源产权、水商品产权和取水权在内的一系列与水有关的权利的集合。水资源产权和水商品产权是水作为一种物体现的权利，它表现为一种水物权；而取水权则是一种债权的体现，它是基于水行政主管机关和用水户之间签订的取水许可合同（即取水许可证）而产生的，它体现的是水行政主管机关和用水户之间就取水这一法律行为而产生的权利义务关系，即水行政主管机关享有依法赋予某位用水户取水的权利和负有提供良好取水秩序的义务，以及用水户享有依法取水的权利和合理取水的义务等。水权应是水物权和取水权的总和。

3.2水权的适用

水权适用就是指水权制度运用于具体的实践。在我国，水权要进入市场进行交易，还缺乏必要的法律根据。按照国务院制定的《取水许可制度实施办法》第二十六条（取水许可证不得转让；取水期满，取水许可证自行失效）以及第三十条（转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得）的规定，现阶段水权交易在我国是禁止的。而对于浙江省东阳—义乌等3处地方的水权交易，有学者提出其实质只是水合同交易，交易双方买卖的只是用水主体所分配到的配水量权，卖方并没有因这次水买卖行为丧失用水根据 。因此，在我国，水权制度要从理论走向实际，还有待法律法规的修改、完善。

水权适用还涉及到适用范围问题，是在全国范围内适用一种水权制度还是各个地方依据具体情况制订适合自己的水权制度？如果水资源不缺乏，用水户可以轻而易举地取得水资源，就不会有购买水权的需要。以美国为例，美国西部水资源短缺，水权制度和水权转让发达，而美国东部水资源比较丰富，水权转让很少发生。 水权制度呈现出很强的地域特征，不同的地域适用不同的水权制度，某一地方的水权制度不能照搬到另一地方运用。这一原则对我国很有用，它让我们意识到：建立“区域性”水权制度可能比建立“全国性”水权制度更适合中国国情。我国国土面积较大，水资源量南多北少，地区分布不均匀，按照水的地域性特征，建立区域性的水权制度比较合理。以水的调配来说，水的调配需要借助水道，而水道不是四通八达，无限延伸的，它要受地理条件限制，如果是隔省际调水，三省之间还需要解决“过路费”问题。因此，建立区域性水权制度比较顺应水的自然属性和行政区划的特点。

3.3水权的取得

水权的取得也就是水权的获得方式。在澳大利亚基于水权属于州政府所有，在水权交易初期，用水户可以通过向州政府申请获得水权。随着水资源供需缺口增大，各州先后出现无新水权可分配的局面。目前在澳大利亚只能通过市场交易获得新水权。在美国由于水与土地不可分离，在水权的取得上有两种方式：一是基于土地获得，土地所有者可以凭借对土地的所有权取得河岸权。二是对于公共水域或人工水道，申请者可以基于对社会的公共利益需要，通过申请取得公共水权和优先专用权。

在我国，现行取用水存在三种情况，一种是基于法律规定，通过申请取水许可证获得水权，如《取水许可制度实施办法》规定“一切取水单位和个人，利用水工程或机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水，都应当依照本办法申请取水许可证，并依规定取水。”另一种是基于法律的规定，不需要办理或免于办理许可证取得水权，如《取水许可制度实施办法》规定“为家庭生活、畜禽饮用取水的；为农业灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申请取水许可证。又规定“为农业抗旱应急必须取水的；为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的；为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的”免予申请取水许可证。第三种是该办理取水许可证而未办理，基于习惯而实际用水的。如生活在江河湖泊边的使用者形成的对相邻水的习惯使用，以及农村居民对于生活范围内的池塘、水库、小河、溪流等的无证使用等。笔者认为，我国水权的取得制度应实行“取用水许可证制度”，只要用水户用水就要求持有取用水许可证，而不管是以何种方式取得的取用水许可证。有了取用水许可证也就拥有了用水权。

对于取用水许可证的取得可以采取两种方式：分配取得和出让取得。分配取得相当于无偿取得水权，用水户获得许可证不需要支付任何费用，只是基于习惯或获得划拨的土地使用权或法律直接规定获得。享有这种取得方式的用水户包括与河岸毗邻的、养成自然取水习惯的用水户、农村土地承包经营户、城镇土地使用权划拨取得户以及出于社会公共利益需要的用水户，如消防用水、旅游用水等。分配取得的水权所供给水量应是能够满足用水户基本需求的水量，为此需要地方政府制定出具体的行业用水标准，指导初始水权的分配。当用水户的实际用水量超过分配水量，用水户只可以通过水权市场购买许可证来获取额外的用水量。如果用水户采取节水措施使得实际用水量小于分配水量时，多余的用水量可以转让，但在转让时应向国家缴纳与出售水量相当的出让金。出让取得是指用水户向国家申请取水许可证时，需向国家缴纳一定数量的用水出让金。因为水资源是存于江河湖泊等水载体之中，国家在将水载体中的水资源输送到用水户手中时，进行了大规模的水利工程、输水管网等建设，投入了大量的资金，通过水权的有偿出让收回部分投资，有利于水资源的永续利用和节约保护。出让取得应是今后我国用水户获取水权的主要形式，也是国家实施水资源供需调节的主要途径。出让取得水权可以通过申请获得，也可以通过招标、拍卖、议价等方式获得。通过出让获得的水权可以进行转让。

3.4水权的转让

水权转让实际上就是水权交易。如果将水权出让称为水权交易的一级市场，那么水权转让就是水权交易的二级市场。在澳大利亚水权的转让一般经过“申请—审批—转让—水权证转换”程序，在美国水权的转让类似于不动产的转让，经过“申请—公示—转让—变更登记”程序。笔者认为，在中国水权转让应实行公示登记制度，无论是获得水权还是丧失水权，都应向水行政主管部门办理取用水许可证登记，既保护了水权拥有者的用水权利，也保证了水权的交易安全，同时保护交易相对人的利益。

在交易方式，作者认为可以借鉴美国的交易模式，将水权划分为不同的股份，通过水权市场或水权银行进行交易。通过水权市场进行交易，可以利用现有的市场交易模式，如证券交易市场、黄金交易市场，固定资产交易市场等，组建水市场。甚至有可能就在现有的市场基础上，增加交易品种完成水权交易。通过成立水权银行进行水权的重新配置有独特的优势，即有利于政府调控。水权交易的主体将节余的水权股份存入银行，银行再将这部分水权股份按照市场的需求，发放给水权股份的需求者，实现水权的再次分配。这期间，政府可根据水的供需情况进行适时调节，如水的供给量减少，政府可指导银行减少水权股份的发放，反之亦然。政府对银行的指导可以利用“利率”杠杆来调节。考虑到节余水权存入银行与贷出银行不应是无偿的，应该有收益与付出，即对价。同时也考虑到水权银行作为经营企业需要经营利润。政府可以设置一个“水权利率”，让节余水权股份存入银行产生“存水利息”，让这部分水权股份贷出银行收取“贷水利息”，两者的差额产生水权利润。国家还可以将这部分水权利润的一部分通过税收纳入国家水资源建设与保护资金，以弥补这方面资金的不足，达到“以水养水”的目的。另外，节余水权股份的持有者还可以通过水权银行委托发放水权股份，可以指定需求对象，也可以不指定需求对象，水权银行作为中间人，只收取服务费用。而服务费率，政府也可以通过调节进行指导。所以说，水权银行作为一种新形式，应该引起中国水权交易的重视。

3.5水权的价格

澳大利亚的水价完全由市场决定。美国对调水工程的受益者调水，要求一次性支付资源水价。我国对水价也有一些明确的法律规定，如《中华人民共和国水法》第三十四条规定：使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费。对城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费，其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费。国务院制定的《水利工程水费核定、计收和管理办法》第一条规定：凡水利工程都应实行有偿供水。工业、农业和其他一切用水户，都应按规定向水利工程管理单位交付水费。可见，我国对水价的规定限于水费和水资源费。有学者提出水价应包括资源水价、工程水价和环境水价。资源水价是水资源稀缺性的反映，工程水价是供水设施的运行成本、费用和产权收益，而环境水价体现的是水的环境价值。 笔者认为，基于上述水权取得理论，我国的水价应分为三种：水权出让价，水权转让价和水费。水权出让价是用水户取得取水许可证支付的价格，相当于资源水价和工程水价的内容。水权转让价是水市场交易价格，应由买卖双方自主订价，国家不予干预。水费是用水户在使用水的过程中支付的价格，由地方政府根据本地区水资源情况自主确定。

在我国，水权制度还有许多问题值得我们思考，如水权的等级、水权的管理模式 水权转让实施条例、水权的中介服务等，限于篇幅本文不再逐一探讨。中国水权制度的建立任重而道远，愿中国的水权制度能为中国水资源的保护和可持续利用提供坚实的支撑。

主要参考文献：

水利部发展研究中心：《水权转让的现状、存在的问题及对策》，载水信息网，waterinfo.com.cn/NewsR/NewsDisplay.asp?Id=42423，2002年7月30日。

刘洪先：《国外水权管理特点辩析》，载《水利发展研究》2002年第6期，第1-3页。

沈满洪、陈 锋：《我国水权理论研究述评》，载《浙江社会科学》2002年第5期，第175-180页。

崔建远：《权转让的法律分析》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期，第40-50页。

王治：《关于建立我国水权与水市场制度的思考》，载水信息网， waterinfo.com.cn/NewsR/NewsDisplay.asp?Id=48024 ，2002年9月25日。

崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期，第37-62页。

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篇（3）

中图分类号：TV213.4 文献标识码：A

1水权研究概述

水权以使用收益为目的，是指水资源的所有权以及由所有权派生的用益物权。随着社会经济高速发展，水资源已经变成了一种稀缺性资源，人类对水资源的要求逐年增长，因此将产权概念引入水资源领域至关重要。水资源产权包括水资源所有权、水资源使用权、水资源处置权等方面的内容。与此同时随着新制度经济学的发展，体现出制度是促进经济增长的根本性要素。由此，水资源产权制度应运而生。

2水权研究的主要内容

水权制度建设基本内容分为确权和实施两大部分，水权确权制度建设包括水权初始行政配置和水权的二次市场配置。水权行政配置分为江河水量分配制度、取水许可制度和取用水总量控制制度；市场配置可分为转让方式、转让价格和第三方利益补偿三方面内容。水权实施制度建设包括计划用水管理制度和水资源调度管理制度，是用户行使其用水权的制度保障。

针对我国水权制度建设的实践，本文就确权中两大环节的关键技术水权分配技术和水权转让研宄两方面展开研究。

2.1水权分配研究

目前我国初始水权分配的主要原则是由政府根据区域经济发展情况实施总量控制。一些专家分别在水权分配模型、水权制度建设思路等方面做出了贡献。水权分配的研究方法主要有：多目标最优化法、博弈论法及方案比选法。葛敏等通过选择各类约束条件以及相应的目标函数建立水权初始分配规划模型，并将模型应用于水权第二层次初始分配中。郑剑锋等根据博弈论的原理建立各时期河流水资源的分配，从而揭示河流水资源分配冲突的性质、特征、后果，并提出了协调解决办法，为我国流域水资源分配和水管理机制改革提供了参考依据。

2.2水权转让研究

我国在着手开展水权制度建设的同时也引导和鼓励有条件的地方探索水权转让实践，旨在运用水权理论来规范和指导水资源管理及实践活动。水权转让是水权人通过买卖、赠予、租赁或其他合法的方式处理水权，是在水资源总量一定而用水主体不断增加的情况下重新分配水资源。水权转让依赖于有形或无形的水市场。近年来水权转让的研宄也引起了学者越来越多的关注。黄建水等从法律层面出发，提出了完善我国水权转让制度的措施，强化了国家作为水资源所有者的地位、清晰界定了水资源的产权，健全水权转让的程序规则，为我国进一步实施水权转让提供了参考依据。唐曲等以农业水权向工业水权的转让为例，通过分析影响水权转让的因素，得出农业、工业等用水部门用水效率的提高有助于推动水权转让的发生。

3水权建设中的不足及建议

3.1水权建设中的不足

总的来说，在建立和完善社会主义市场经济体制的大背景下，我国的水资源管理在理念、体制、机制和制度方面不断探索，虽取得了不少经验，但还是存在一些不足。

（1）法律制度建立不足；

（2）初始水权分配制度已相对陈旧；

（3）市场调节作用尚未发挥。

3.2水权建设的建议

针对以上水权制度建设中的不足，为进一步改革我国水权管理以适应社会经济持续发展，现提出以下建议：

（1）改革初始水权分配制度。我国初始水权分配制度已相对陈旧，随着水权管理工作的开展以及政策的变化，在水权分配主体方面已出现一些问题，比如流域在水资源配置方面的控制指标不完整，水权主体不明确等，这些都影响了水权制度的可行性。因此，应根据目前经济社会发展新形势，合理调整改进初始水权分配制度，以提高水权配置的适宜性和水权实现的可行性。

（2）健全水权转让定价机制。我国现行水权转让定价方式主要是在政府宏观指导的基础上双方协商定价。这种定价方式不仅会受到管理部门分工不明确各环节连接不畅的影响，并且容易造成遗漏工程费用。因此首先应从国家层面、部门层面、地方政府层面，分工同步建设水权转让定价机制，明确各部门、各级政府水价的管理权限，协调各管理机制逐级向下分解使水价各环节之间连接紧密，规范市场秩序。其次积极开展水价监督、水价听证等工作，比较各类水权转让定价方法的优缺点，选取适宜地区特点的定价方式，促使水权转让顺利进行。

（3）加强市场调配的作用。一直以来，我国水权制度都是靠国家宏观调控，例如跨流域调水、实行“三条红线，四项制度”的严格水资源管理制度。这些虽然在水资源调控以及保障供水方面有了一定成效，但市场竞争不足，水价相对偏低，造成了水资源浪费。市场调节是提高水资源利用效率的有效途径，即由供求变化引起水价涨落从而在一定程度上提高水资源利用效率。因此应加强市场调节在水权管理制度中的地位，充分发挥市场调节作用，提高水资源利用效率。

篇（4）

关键词 水权交易 水权 水市场 水价

一、水权的初始分配

目前我们国家水权的初始分配是以行政手段为主导,流域管辖为基础,由管辖全流域的一级政府水行政部门来界定,跨流域、跨省的由水利部来确定,跨市(地)的,就由省政府水行政部门来确定。这种初始分配方式显然已经无法适应水权交易的要求,无法实现公平优化的分配方式。

水资源具有公共物品的属性,在我国其所有权属于国家,为了实现水权交易,国家要通过行政手段对水权进行初始分配,这亦被称为广义的水权交易――水权交易的一级市场。水资源具有公共信托财产的属性,政府有义务为了社会整体利益来管理这种财产,如果水权的初始分配无法明晰,水权人在行使其权利的初始便难以明确其权利的边界,又或这种初始权利的分配具有不确定性,那么公权力将无法避免地对可交易水权的界定产生影响,当权利边界无法明晰,那么水权市场的形成便成为一纸空谈。所以我们可以把水权初始分配理解为水权交易的起点,亦为水权交易中最为重要的部分。

水权初始分配的原则应该包括以下部分:

(一)水资源可持续利用原则

这一原则不但是水权初始分配的原则,更应该是我们建立水权交易制度的终极原则,我们确立水权制度、建立完善的水市场都是为了运用市场的无形之手联合政府的调控之力合理调配有限的水资源,使其最大化的实现优化利用达到水资源的可持续发展的目的。可以说,可持续发展不但是众多制度设计的初始目的,更为环境资源法区别与其他部门法的关键,虽然随着经济发展中对环境保护的逐步重视,我国的立法很多均开始探索对资源的可持续利用,很多法律在制定之时就有了“绿”化的趋势,然而其他法律最多是以不损害自然资源为要义,而环境资源法中,我们强调的首要主旨便是可持续发展。

(二)尊重历史习惯原则

长期以来,人们在生产作业中已经形成了既定的用水取水习惯,而这种历史习惯理应被尊重,对水资源进行初始分配时,理应按照当地人们的生活习惯对水权进行划分,然而其中的不利用水资源合理利用和生态保护的部分,应该予以修改或废除,在维护水资源可持续利用的指导之下对历史习惯予以保留。

(三)确立水权人的优先顺序

我国现行立法中,依据《水法》第14条中对水权人的排序,生活用水权为第一位,农业、工业、航运用水权排第二位,耗水量大的工、农业用水权排第三位。按照《黄河水量调度管理办法》第10条,生活、重要工业用水权排第一位,农业、工业、其他用水权排第二位,冲沙、环境用水权出现了,但是优先位置不明确。而依据现任水利部长的说法,水权优先顺序应该“适时而变”,也就是坚持用水效益优先原则。

二、水价

(一)水价的构成

在我国,对水价的构成还没有形成统一的观点,比较普遍的观点是分为资源水价、工程水价和环境水价,还有在此基础上加上服务价格。资源水价是水资源稀缺性的反映,亦是作为水资源所有者的国家的权益体现,其具体表现就是由卖方缴纳的水资源税或费;工程价格是供水设施的运行成本、费用和产权收益,这部分属于水资源所有者与经营者的共同权益,由水商品的卖方收取与政府之间进行合理的利益分成;环境水价又称水资源环境保护基金,这是对水资源环境保护、治理形成投入的补偿,由卖方收取,存入政府管理下的专门基金。而服务价格是对水资源管理经营者管理经营投入成本的补偿及服务活动的回报。

笔者认为这种对水价组成的分析,不利于水权交易的市场管理,并且有相关部分可能重合而区分不明确的可能,我们设计水权交易市场,是为了运用市场规律对水权进行优化配置,而市场规律告诉我们,价格要以市场的需求而变化,从这一角度说,水价,即水权的价格,与市场上任何其他交易制度中的商品价格应该是可以类比而推知的,我们可以把水价简化为成本和利润的组成,并且这种组成是受到市场主导而生成的变量。

水价的成本由以下几个部分组成:

1.自然成本

自然成本体现了水资源的稀缺性和取用水将对生态环境产生影响。随着水资源短缺日益加剧,取用水对生态环境的影响不断得到重视,自然成本有逐渐增长的趋势。自然成本的适度增长有利于促使人们保护和节约水。在我国,水价中的自然成本(尤其是外部性成本)还很低,在水价格确定的时候,这一部分成本应当得到科学反映。

2.人为成本

人为成本产生于取水、储水、处理水以及水权交易等过程。由于水权交易尚未大规模开展,现在的人为成本主要是取水、储水、处理水的设备、设施、人工等费用。随着水权交易的规模增大,频率增加,水权交易成本也会越来越明显。 水价的利润是水权出让人的收入,有合理利润与超额利润之分。合理利润只可能产生于竞争充分的市场,超额利润往往产生于垄断。在我国,目前水权出让人主要是水务公司,基本上是一个垄断市场。因此,水价中往往包括了超额利润。如何在保证水安全的前提下建立水权交易的竞争性市场,使超额利润向合理利润转化,是水权交易制度设计中要重点考虑的因素之一。

(二)计价方式

水价的计价方式主要有流量计价和累进计价两种。

1.流量计价

流量计价实际上是按照容积计价,这种计价方式简单,容易实现自动化操作,应用十分广泛。

2.累进计价

累进计价事实上并不是一种独立的计价方式,而是在流量计价基础上进行的修改。累进计价的特点是用水量达到一定数额之后,水价在基准水价的基础上上浮一定的幅度,即用水越多,水价越高,旨在倡导节约用水①。

综上所述,通过对水价进行简化的分解,把水价推向市场,通过市场的需求进行调节,笔者认为我们应该参照澳大利亚的做法,因为水资源作为一种公共物品,国家对其管理是必不可少的,对水资源的宏观调配和利用,对水价变化的合理引导,都应该是水权交易市场良好运行的前提。所以,当市场通过调节所得到的水价,应该申请政府予以批准、公示。这样,水权人在水权交易时,才能避免市场调节所导致的对水权交易的不利因素。

三、水市场的形成

水权交易市场,也被称为水权交易的二级市场,是在水权初始分配明确的前提下,水权人在水市场内,依据水权交易合同对水权进行流转,从而促进水资源的优化配置和高效利用。这一市场是水权交易的重要部分,如果说水权的初始分配是水权交易市场的起点,那么水市场便是水权交易制度最为重要的部分,其承载了水权交易中所有因素的整合,是水权交易制度是否完善的试金石。

水权交易是通过制度合理的水价形成措施,清晰界定水权,对水资源市场进行合理调配和管理,制定规范的市场运行机制,健全水权交易的法律制度建设,使得在政府和市场的有效结合下,形成以政府宏观调控管理,市场为导向良性运转的制度。从法学上看,水权交易制度的作用在于实现水资源使用价值的最大化。在市场经济条件下,可以通过明确界定产权间的价值交换关系来达到资源的最佳效益,而只有这种情况才是交易成本最低、资源配置最有效的情况②。

可以说这一制度的建设依赖所有水权相关理论的明确和相关法律政策的形成,可以说,水权交易市场的形成是水资源能否运用市场和政府的双向调节达到可持续利用的最终标准。

注释:

①徐丰果.论水权、水价与水市场..水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究――2008 年全国环境资源法学研讨会(2008.10.16~19•南京)论文集:423.

②全德.西方法律思想史.中国政府大学出版社.1999:252.

参考文献:

[1]崔建远.准物权研究.北京:法律出版社.2003年第1版.

[2]金瑞林.环境与资源保护法学.北京大学出版社.2000年第1版.

[3]崔建远.水权•物权法典的制定•民法理论的反思.法律出版社.2003年第1版.

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两大文件基本完稿

中国水利水电科学研究院水资源研究所副所长甘泓证实，《全国水资源综合规划》主要涉及全国主要江河省际初始水权的分配，目前正处于即将结束的阶段。曾参与《水量分配指导意见》起草的中国水利水电科学研究院水资源研究所水资源配置室主任谢新民表示，《水量分配指导意见》已基本完成，只等《全国水资源综合规划》颁布之后。

2005年1月11日，水利部下发通知，正式公布被称为“开展水权制度建设的指导性文件”《水权制度建设框架》。按照该框架的构想，水权制度体系由水资源所有权制度、水资源使用权制度、水权流转制度三部分内容组成：国家拥有水资源的所有权，而水资源的所有权则被分配到用水户，用水户可以用分配到的初始水权进行转让和交易。《框架》还提出，要编制全国水资源开发利用近期和中长期规划，建立编制水资源配置方案和河流水量分配方案的管理制度。

由此看来，作为里程碑式的文件，酝酿中的《全国水资源综合规划》和《水量分配指导意见》正在向上述目标迈出关键的一步。

谢新民说，《综合规划》主要解决的是流域水权分配到地方的问题，而《指导意见》则通过建立分配原则和程序将初始水权进行固化。具体而言，通过流域和行政两个切分方向，《综合规划》将流域的水量计算和配置单元划分到行政地市套三级、四级或五级区；《指导意见》则进一步细化，并确定分配方式和初始水权分配的法律依据。

面临重重障碍

尽管国家水权制度前景诱人，但在现实中，它还面临利益纠葛、运行设施、制度约束等种种障碍，距离真正的实施还有很长一段路要走。

甘泓说，《综合规划》迟迟没有出台，主要不是技术问题，而是各相关方争论不休，“如果各相关方的意见都满足的话，水资源是远远不够的。”

甘泓还认为，我国水权制度还面临管道、监测手段等运行设施先天不足的问题。比如农田灌溉多没有采用水管或水渠，因而不仅渗透、蒸发耗损严重，而且很难计量实际用水量。此外，流域中水的流入量、流出量等都缺乏有效的监测手段和设施。

清华大学环境系水业政策研究中心主任傅涛认为，水权制度在中国的推进将受到诸多因素的制约，其中包括水权制度的市场化与中央政府大规模调水工程的计划式的冲突，以及水权制度建设与现行法律体制的矛盾。

意义堪比“”

虽然障碍重重，但专家们对国家水权制度的价值做出了充分肯定。“如果国家水权制度建设好了，它的意义跟差不多。”谢新民说，水权制度的本质在于把作为公共资源的水分配给了个人，打破了“大锅饭”，避免了“公地悲剧”，促使社会走出一条节水、治污、保护的发展道路。

据统计，我国人均水资源占有量不足2200立方米，只相当于世界平均水平的四分之一，被列为全球13个人均水资源贫乏的国家之一。

但与此同时，如此珍稀的淡水资源被浪费、污染等现象却屡见不鲜。中国环境与发展国际合作委员会高层课题组曾指出，中国缺水在很大程度上是由水浪费、污染和生态系统退化等人为因素造成的。

实际上，水资源浪费有其体制性的原因，即水资源公有带来的“公地悲剧”。例如，占用水总量67.3%的农业部门无需交纳水资源费，仍然主要采用大水漫灌的耕作方式，水利用系数一般只有0.45，远低于发达国家0.8的水平。而水权制度建立后，农户就可以像甘肃张掖的农民一样，将节约出来的水权卖出去。

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2000年11月24日,我国浙江省东阳、义乌两市政府签署用水权转让协议:义乌市一次性出资2亿元购买东阳横锦水库每年4999.9万立方米水的使用权,转让用水权后水库原所有权不变,水库运行、工程维护仍由东阳负责,义乌按当年实际供水量按每立方米0.1元标准支付综合管理费。对于水资源短缺、水事纠纷频仍的我国现代水权制度来说,这一事件将为水权制度改革提供了实践经验,也加速了社会各界对进一步完善我国水权制度的研究。

在我国现阶段,水权包括水的所有权、使用权、经营权、转让权等。已经颁布实施多年的《水法》(即《中华人民共和国水法》(2002年修订))明确规定,水的所有权属于国家,各用水单位得到的只是国家赋予的使用权、经营权、转让权等。水权制度是涵盖水资源国家所有,用水户依法取得、使用和转让等一整套水资源权属管理的制度体系。另外,我国《取水许可制度实施办法》中明确规定:利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的一切取水单位和个人,都应当向水行政主管部门或者流域管理机构申请取水许可证,并缴纳水资源费,取得用水权。 “取水许可证不得转让。取水期满,取水许可证自行失效” 。这样说来,浙江省东阳、义乌两市的水权转让事件的合法性会引来争议。

也因此,长期以来我国的水权分配采取“指令用水,行政划拨”的方式,随着社会经济的发展,工业需水量的增加和水资源的减少,在流域管理中,水事纠纷的发生也程上升趋势。

青海省的领导曾公开提出:青海为长江黄河下游的省市保护了水资源,下游应向青海提供生态环境保护资金。山东省的领导则回应说:山东每年向中央财政上缴大量资金,这里面就应该包含这部分资金,中央会拨付给上游地区的。宁夏自治区的领导说:流到宁夏的黄河水都被甘肃省给污染了;的领导说:宁夏超用了分配给他们的黄河水量,而这些水本该是内蒙古用的……

在宁夏、内蒙古两个自治区,一方面是工业用水十分紧缺,而另一方面,是农业用水的极不合理。按内蒙古近期拟建设的大型工业项目测算,年用水量将增加2.2亿立方米,宁夏东部能源重化工基地规划至2010年需增工业用水1.9亿立方米。据宁夏、内蒙古两个自治区水利部门介绍,目前两个自治区农业用水占总用水量比例高达90%～96%,而在使用中灌溉浪费严重,有一半多的水在输水过程中浪费掉。

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何谓水权，从国外和我国台湾地区一些水法律法规中，可以看到较为统一的解释。《菲律宾水法》第13条第2款规定：“水权是由政府授予的取水用水特权”。《台湾水利法》第15条规定：“本法所称水权，谓依法对于地面水或地下水，取得使用或收益之权”。澳大利亚水权制度较为发达，在澳洲的法律中，“水权”一词有如下表示：“waterrights”、“waterpropertyrights”、“propertyrights”。从字面看，翻译成“水权”无可厚非，但究其实质，据笔者的理解，却是指水的使用或交易权。如在澳大利亚官方网站的《水改革》一文中，“propertyrights”（财产权），指一种权利，这种权利在使用的时候，要允许它可以交易或转让给他人。在澳大利亚《水权的永久交易规定》中，“waterrights（水权）”，指水的使用或交易权。综上所述，可以得出这样一个认识：在一些存在水权制度的国家，水权是指水资源的使用、收益权（笔者认为，从广义上理解，使用权可以包含收益的内容。使用不仅是对物的效用的利用，还包括在物之上获得经济利益），它区别于水资源所有权，它的获得或者依照法律的规定，或者通过双方当事人的交易来实现。

二、水权的法律属性

1．水权的公权属性

这是由水资源国家所有决定的。19世纪以来，资本主义所有权制度的发展主要表现为法律对私人所有权的限制。在水资源方面，人们逐渐认识到水资源巨大的经济价值和不容替代的生态环境价值，各国在制定《水法》时，大都将水资源的权属定位在国家所有。由于水资源的稀缺性和水污染造成的环境问题，许多国家逐渐开始注重水资源的公共性。国家通过公共受托人（如中央政府）对水资源进行统一管理。水权，既然是从水资源所有权中派生出来的，是对水资源取得的使用和收益之权，它的确立必然基于所有权人的授权，或者基于所有权人与水权人订立的合同，要体现国家的意志和利益。加之“有些水服务则主要具有公共物品特征，比如防洪、河道治理、水文监测、水质保护等都属于公共物品的范畴，具有非竞争性和非独占性，需要由政府来提供这些公共服务”。因此水权的公权性质是必然的。

2．水权的私权特性

作为水资源的使用、收益权，水权首先具有私权属性。从一定意义上讲，水权人就是合理地追求自己利益的“经济人”。水权制度弥补了自然状态下水资源低专有性和低可分性的缺点，水权人将取得的水资源看作私人品，对它进行排它性的支配，进而产生对财产的安全感、利益期待和高度的责任感，对创造财富产生极大的热情。水权制度一旦受到法律的调整，水权作为“跨公私法之独特权利”，其独特属性必然在法律中得到体现。在各种水权人之间，实行私法自治原则，即由法律地位平等的水权人，通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干予。而只有当发生纠纷不能通过协商解决时，才由司法机关出面进行裁决；或只有当水权当事人的自由意志违反了国家的水资源管理法规，损害了第三方的利益，甚至危及国家水资源可持续利用目标实现时，国家才行使人民授予的权力，为了维护社会的总体利益，为了保护水资源与生态系统，进行必要的干予。总之，由于水资源的稀缺性、多目标性、公共性，水权人行使权利要受到更为严格的法律限制，但所有人不得随意收回其财产和妨碍权利人行使权利，侵害非所有人的利益。

3．水权同传统用益物权有着内在的联系

比如，都以追求的物的使用价值为内容；往往都有明确的存续区间，水权人可依法或合同的约定期限行使权利，合同到期，如不继续延续，权利归于消灭；两者都属于利；两者权利客体发生价值形态的变化，如价值改变、减少等，将对权利人的使用、收益产生直接影响。

三、水资源使用权制度建立的现实性

1．从现代所有权发展状况看

在现代市场经济条件下，各国强调水资源所有权之外水资源使用权法律制度的重要性，与所有权权能分离的现象越来越普遍有着密切的联系。所有权的各项权能都有可能与所有权发生分离，由非所有人享有各项权利，并可享有各项权能作为交易对象带来的利益。权能分离通常导致限制物权的设定，权能分离的现象日益复杂，限制物权的种类也随之增多。而当代物权法中不断增多的物权形式，也证明了权能分离的多样性。

2．从我国自然资源立法趋势看

长期以来，我国的自然资源实行的是行政授权，无偿、无期限使用，不得流转的制度。几乎所有的自然资源单行法律都规定，国家所有和集体所有的自然资源可以由单位和个人依法开发利用（包括取水、采伐、勘探、捕捞等活动），并规定了各种自然资源使用权，如承包经营权、矿业权、渔业权、林业权、狩猎权等。但这些权利却是毫无代价地从政府手中获取的，政府通过许可证形式将这些权利无偿委托给开发利用者，允许自然资源的使用，却排斥自然资源的交易。

从上述自然资源法律变革中可以看出，在我国自然资源国家和集体所有制前提下，自然资源产权制度变迁是沿着自然资源使用权无偿委授——自然资源使用权有偿交易这个路径展开的。自然资源使用权与自然资源所有权形成相互定限的契约状态，单位和个人在权利确定、边界明晰、自由转让的情况下，可减少自然资源使用中的外部性，克服搭便车和机会主义，在降低生产成本的同时，降低交易成本，实现利润最大化。因此，从我国自然资源立法的发展趋势看，我国水资源法律制度变革也应把水资源使用权的有偿交易作为突破口。

3．从国外有关水法的规定看

上个世纪以来，水资源归国家所有是现代各国水法的一般趋势，而为了实现国家所有权的内容，国家可以在对水经济活动进行必要的监督和调节下，将其财产转移给公民、法人或其他组织使用，在国家获取经济利益，保证水资源资产保值增值的同时，鼓励非所有人享有水资源所有权各项权能带来的收益，充分发挥水资源效用。

4．从我国水资源产权改革看

目前的关键性问题是在一些水资源供需矛盾突出的地区，通过水资源总体规划和水资源配置方案，将水资源使用权按照一定的原则分配给开发利用者，以明晰水权，实行资源有偿使用制度和水权流转制度，通过市场手段和政府宏观调控相结合的水市场，达到水资源优化配置的目的。

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一般而言，水权是指对水资源使用的权利，即在特定的地点和时间内，经济主体根据需要而使用水资源的权利。[1]随着人类经济活动的扩大，在世界的许多国家和地区都出现了水资源短缺现象，为了有效地利用稀缺的水资源和解决水事纠纷，各国都加强了对水权理论的研究并在此基础上根据不同情况实行了不同的水权法律制度。我国从整体上讲属于水资源短缺国家，这在北方干旱和半干旱地区尤为严重。随着我国社会经济的发展和人口的增长，水资源的供需矛盾将更为尖锐。面对水资源日益短缺的严峻形势，水资源的使用和管理必须从开发利用型向节水效率型转型，而转变的关键则在于水权制度的创新。而我们也已经看到，中国现行的水权管理体制以《水法》及国务院的《取水许可证实施办法》作为主要的法律框架，水资源所有权为国家专有，取水权则为国家政府部门委授，因此，中国的水权制度发育显得特别慢，成为中国现行自然资源法中体现计划经济思路，特别是政府供给自然资源思路最为充分的制度安排。所以，比较、分析和研究世界上几种基本的水权理论和水权制度，对我国水权制度的构建具有重要的意义。

一、 沿岸所有权

沿岸所有权是指土地所有人根据与其土地相毗邻的河岸自然地享有水权。沿岸所有权的水权理论是关于对水资源权利和责任的一系列原则，最初源于英国的普通法和1804年的拿破仑法典，后在美国的东部地区得到发展，成为国际上现行水法的基础理论之一。在我国现行法中当然不会规定沿岸所有权制度，但也未明确规定依河岸权取得水权的制度，这与我国一直未形成完整的水权制度、水资源所有者用行政手段用水的现象十分普遍有很大的关系。“不过这几十年来，我国在实物上一直存在着基于河岸权取得水权的事实，并已经形成了习惯，农村用水排水的纠纷大多数据此习惯获得了调解。”[2]目前，沿岸所有权仍是英国、法国、加拿大以及美国东部等水资源丰富的国家和地区水法规和水管理政策的基础。

理解沿岸所有权理论必须了解该理论形成的地理背景和历史背景。从地理上看，沿岸所有水权理论是在水资源丰富的地区（主要是英国）形成的。从历史上看，沿岸所有水权理论主要是在19世纪中发展起来的，当时经济社会并不发达，水资源的使用主要限于人畜的生活用水和航运，大规模的农田灌溉和工业用水尚未开始，城市少而且规模不大。显而易见，相对于人类需求来说，水资源的供给是充裕的。因此，当时法院的案例大多是解决邻里之间的水权纠纷，沿岸所有权理论就是在这种背景下形成并发展起来的。

由于沿岸所有水权理论是各国根据不同的水权纠纷案例判决逐步发展的，因此在解释上有一些区别甚至争论。尽管如此，各国在沿岸所有水权理论的两个基本原则上仍然保持一致。一是持续水流理论。根据这种理论，凡是拥有持续不断的水流穿过或沿一边经过的土地所有者自然拥有了沿岸所有水权，只要水权所有者对水资源的使用不会影响下游的持续水流，那么对水量的使用就没有限制。二是合理用水理论，这实际上是对持续水流理论的补充和修正。根据持续水流理论，对水权所有者使用水的限制主要取决于是否影响下游的持续水流，而合理用水理论在持续水流理论的基础上更强调用水的合理性，即所有水权拥有者的用水权利是平等的，任何人对水资源的使用不能损害其他水权所有者的用水权利。

根据以上理论，在实践中实行沿岸所有水权制度的国家从以下几个方面界定水权：

1、水权的获得。拥有持续水流经过的土地并合理用水是获得水权的两个必备条件，这意味着不拥有河流相邻的土地所有者不拥有水的所有权和使用权。根据传统的沿岸所有水权制度，不具有沿岸所有水权的土地所有者，即使是需要和合理使用，由于不拥有水权，开渠引水也是不允许的。

2、在理论上，不论是上游或是下游，沿岸所有水权的权利是平等的，不存在用水的先后顺利权，但在实践中，上游用水总是先于下游。由此而引起的水权纠纷，在司法实践中各国根据情况有所区别。例如：美国的法院一般认为下游用水者干涉上游的合理用水权利是不能成立的。

3、水权转移。根据沿岸所有水权理论，水权是和土地所有权联系在一起的，当有河流经过的土地所有权转移时，水权也随土地所有权自动转移。但是，如果所有权转移的土地仅为原有土地的一部分并且不与河流相邻，那么，这块土地并不拥有沿岸所有水权。

4、水权的限制和丧失。如果水权所有者被证明是不合理使用水资源或利用自己的土地帮助别人不合理使用水资源，例如给不拥有沿岸所有水权的人提供开渠引水的便利，那么，该水权所有者的权利就会受到限制甚至完全丧失。

随着社会经济的发展和人口的增长，人类对水资源的需求日益曾加。即使在水资源丰富的地区，传统的沿岸所有水权制度已经不能适应新的情况。例如，由于沿岸所有的限制，使与河流不相邻的工业和城市的用水也受到了限制，造成水资源的浪费。正是由于如此，在司法实践中沿岸所有水权制度也发生了一些改革和变化。例如，美国东部地区仍然采用沿岸所有水权制度，但对非沿岸的用水者实行了许可证制度。非沿岸的用水者通过程序申请用水，州政府经过审查后颁发用水许可证，用水许可证中规定了用水的条件和限制以及期限，按照规定用水者期满后可继续申请用水，违反规定者撤销用水许可证。这样，用水许可证制度就成为沿岸所有水权制度的补充，有效地解决了非沿岸用水者的用水问题。

虽然沿岸所有水权制度随着经济社会的发展发生了一些实用性的变化，但是实践证明这种法律制度仅仅适用于水资源丰富的地区和国家，对于水资源短缺的干旱和半干旱地区，沿岸所有水权制度存在着种种问题。这样，伴随着美国对干旱的西部地区的开发，产生了第二种基本的水权理论和水权法律制度。正如新经济学的著名代表人物诺思所说：“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”。[3]

二、 优先占用权

优先占用权的水权理化和与之相适应的水权法律制度源于19世纪中期美国西部地区开发中的用水实践。[4]众所周知，美国西部干旱少雨，水资源缺乏，当时到西部的拓荒者大部分从事金矿开采和农业生产，对水资源的需求最较大，但仅有少数人拥有沿河流经过的土地，大部分与河流相邻的土地归联邦政府所为。为了在干旱少雨的地区维持生产的顺利进行，不拥有与河流相邻土地所有权的采矿者和农场主必须在联邦政府所有的土地上开渠引水。实践中产生的问题使法院无法按照沿岸所有水权的理论行事，久而久之，在司法实践中法院开始采用“谁先开渠引水谁就拥有水权”的方法来解决水事纠纷，并通过大量的案例判决逐步形成了“占用水权理论”。

占用水权理论源于民法理论中的占有制度。占有制度是一项与所有权制度和他物权制度存在很大区别的制度：在所有权制度和各种他物权制度中，各种物权的概念是逻辑的起点，法律在这里总是先为各种物权定名称、下定义，然后再对它的主体、客体、内容及取得方式、消灭原因等进行规定。换言之，所有权制度和各种其他物权制度的关键是，民事主体必须以法定的方式取得某种物权后，才能按照物权法定的内容对标的物进行实际的支配。而占有制度的逻辑起点正好相反，关键不是各种物权的概念，而是民事主体对物的现实支配，即占有。占有制度从推定一切现实的占有为适法占有出发，首先宣布给占有以普遍的法律保护，然后再根据占有的不同情况，对一些缺乏本权的占有加以适当的调整。在资本主义的发展史中，占有制度对于维护经济社会秩序，促进商品交换起了重要的作用，因此，自罗马法以来，许多国家的民法都对占有制度有明确而缜密的规定，德国民法典和日本民法典还把占有制度置于物权编的编首。

根据占有制度的基本原理，占有水权理论认为，河流中的水资源处于公共领域，没有所有者，因此，谁先开渠引水并对水资源进行有益使用，谁就占有了水资源的优先使用权。其基本原理如下：

1、占有水权的获得不以是否拥有与河流相邻的土地所有权为根据，而是以占有并对水资源进行有益使用和河流有水可用为标准。

2、占有水权不是平等的权利，服从先占原则，即谁先开渠引水，谁就拥有了使用水的优先权。在干旱缺水地区，这意味着后开渠引水者水权的实现依赖于先引水者如何使用和使用多少水资源。

3、只要是有益使用，水资源不仅可用于家庭生活用水，而且可用于农田灌溉、工业和城市用水等方面。但用水者必须就水量的使用、用水季节和用水目的等方面向水行政管理部门登记并以此作为水权纠纷裁定的基础。

占有水权理论的实践，一般认为源于美国的西部地区。由于美国西部干旱少雨，水资源的合理利用成为西部开发中的关键问题。在用水实践中，法院按照原有的“沿岸所有”法理无法解决大量出现的水权纠纷，随着占有水权理论被广泛接受和承认，美国西部逐渐形成了优先占用水权的法律制度，并将占有水权理论应用到司法实践中。

三、公共水权

原始意义上的公共水权古已有之，但现代意义上的公共水权理论及法律制度源于前苏联的水管理理论和实践，我国目前实行的也是公共水权法律制度。一般认为，公共水权理论包括三个基本原则：一是所有权与使用权分离，即水资源属国家所有，但个人和单位可以拥有水资源的使用权；二是水资源的开发和利用必须服从国家的经济计划和发展规划；三是水资源配置和水量的分配一般是通过行政手段进行的。

显然，公共水权制度与前两种水权制度有较大的区别。沿岸所有权和优先占有权以私有产权制度为基础，注重私有水权的界定，目的是为解决水权纠纷提供法律依据。而公共水权制度规定国家是水资源的所有权主体，实际上为将水资源的使用纳入国家的经济计划和发展规划提供了法律基础。

四、新的趋势——可交易水权

可交易水权制度最早出现在美国西部的部分地区，具体做法是允许优先占有水权者在市场上出售富余水量，即水权交易。近年来，由于可交易水权的理论逐渐被广泛接受，越来越多的国家已经开始实行可交易水权制度，可交易水权理论和制度的形成反映了世界水资源管理的新趋势。

可交易水权制度的产生和发展是有其深刻原因的。二战以后，世界经济中的一个重要现象是经济快速增长的同时伴随着人口的迅速增长，而人口的迅速增长意味着在人类对水资源需求日益增长的同时人均水资源占有量却在减少，全球水资源供需矛盾日益突出。目前，随着人类经济活动的扩大，在世界的许多地区都出现了水资源短缺现象，特别是在干旱和半干旱地区，水资源短缺已经成为国民经济可持续发展的“瓶颈”，即使是在水资源较为富裕的地区，缺水现象和由此而引发的水权纠纷也时有发生。

日益严重的、普遍发生的水资源短缺现象迫使人类对资源的性质重新认识。传统观念认为，水资源是人类生存之本，是大自然赋予人类的可再生的、循环往复川流不息的自然资源，水资源不属于经济物品，不大量使用也是一种浪费。随着水资源短缺日益严重和全球生态环境日益恶化，人类对水资源的认识也发生了根本性的变化。在1992年都柏林召开的“21世纪水资源和环境发展”的国际会议上，与会代表取得共识，即水不仅是自然资源，而且更重要的是一种经济物品。1995年世界银行发言人也再次重申了水资源是经济物品这一重要观点。

承认水资源是经济物品，就意味着水资源的配置的使用必须服从市场效率原则，即不仅要提高水资源的利用效率，而且要达到水资源的优化配置。正是在这一方面，原有的水权制度存在着明显的缺陷。例如，沿岸所有权制度强调水资源的合理使用；优先占用权制度则强调水资源的有益使用，但二者都缺乏引导提高水资源配置效率和使用效率的制度结构。而公共水权制度把水资源的使用与计划、规划联系在一起，但大量的事实表明，在微观层次上，计划对资源的配置效率存在着明显不足。因此，为了提高水资源的配置效率和使用效率，必须寻找一种新的水权制度。由此导致了实践中可交易水权制度的产生。

可交易水权的理论可以追溯到诺贝尔经济学得主，新制度经济学和法律经济学的主要代表人物科斯关于市场效率的思想。1960年科斯在美国著名的经济学和法学杂志《法律经济学》上发表了《论社会成本》一文，其中关于市场效率的思想后来被概括成“科斯定理”，即如果交易成本为零，只要初始产权的界定是清楚的，即使这种界定在经济上是低效率的，通过市场的产权交易可以校正这种低效率并达到资源的有效配置。科斯定理不仅对经济科学，而且对法学和法律研究都产生了重要和深远的影响。

将“科斯定理”应用到水资源的管理中，就形成了可交易水权制度，即通过市场的水权交易提高水资源的利用效率和配置效率。可交易水权制度运行取决于三个重要环节，即水权的界定、水价和水权交易管理。从水权的界定来说看，其关键是清晰、明确。

没有清晰的水权界定，水权交易是不可能的。水权的界定不仅包括水资源的所有权、使用权，更重要的是水使用量权，因为在各国的实践中，水权交易主要指的是水使用量权的交易，通过水量的确定，使节约用水的人有富余的水量卖出，需要用水的人有水可买，引导人们节约用水，提高水资源的使用效率。水权的界定是一个复杂的过程，在这个过程中，政府的作用是至关重要的，特别是在水权界定不清，实行公共水权制度的国家，政府在界定水权中的作用就更加明显。

承认水资源是经济物品，水就必须有价格。正如英国皇家学会会员艾伦科特雷尔教授指出：“无论什么样的社会形式，都必须承认有限的、会枯竭的自然资源都有价值。因此必须从这样或那样的形式给资源制定价格，以便限制消耗和给予保护和关心”。[5]确定价格的基本原则是，水价不仅要反映水资源的开发成本，更重要的是反映水资源的稀缺程度。因为只有能反映水资源的稀缺程度的水价才能起到刺激节约水的激励作用，引导水资源从效率低的地区流向效率高的地区，从而提高水资源的整体配置效率。

在清晰界定水权和形成水价的基础上，要使水权交易得以正常进行，政府还必须加强对水资源市场的管理，其目的是为了规范水资源市场的交易行为，降低交易成本。这主要包括三个方面的内容：一是建立健全水资源市场交易法规，为水权的清晰界定和水权交易提供法律基础；二是制定水资源市场交易规则，使水权交易有序进行；三是成立全流域水管理机构，以水权管理为核心，组织水权交易，对水权交易进行监督并实行申报制度和登记制度等。

通过以上分析我们不难得知，可交易水权制度实际上是一种政府和市场相结合的水资源管理制度，即政府为水权交易提供一个清晰、明确的法律框架和法律环境，而把提高水资源的使用效率和配置效率留给市场去解决。这样做不仅避免了水资源利用中的“市场失灵”和“政府失灵”，而且发挥了市场和政府各自的比较优势，是一种比较成熟和可行的水权制度，确实起到了节约用水和优化水资源配置的作用，因此可以说，可交易水权制度代表了水资源管理的发展方向。

我国现行水权制度是一种计划配置水资源的公共水权制度，从法律安排看，中国水资源没有私水，都是公水，政府借助法律和其强大的权威对水资源的利用进行规划、安排、实施，控制了水资源的供给与配置。特别是中国长期实行计划经济，法律禁止水资源交易，这在客观上已经摒弃了水资源市场供给的机会。因而“中国水权的发育显得特别慢，成为中国现行自然资源法中体现计划经济思路，特别是政府供给自然资源思路最为充分的制度安排”。[6]因此，以上对水权理论和水权法律制度的比较分析，对构建适合我国国情的水权制度有着重要的意义：

第一、水权理论的形成和发展来自于人类对水资源使用和管理的实践，在实践中形成的理论又构成了现存水权法律制度的基础，因此，加强对水权理论的研究对建立有中国特色的水权法律制度具有十分重要的意义。

第二、从沿岸所有到可交易水权制度说明水权法律制度的变迁是一个随着经济发展变化的演讲过程。经济发展中水资源供需状况的改变导致水权法律制度的变迁，而水权法律制度的变迁又为人类开发利用水资源提供了新的发展空间。

第三、水权法律制度变迁的主线是提高水资源的配置效率和使用效率。沿岸所有水权制度将水资源的使用与此同时沿岸土地所有权联系在一起，限制了非沿岸土地所有者的用水权利，在水资源丰富地区造成水资源的浪费。优先占用水权制度虽然弥补了沿岸所有水权制度的缺陷，但重点是强调水资源的有益使用和用水顺序权。公共水权制度将水资源的利用与计划联系在一起，在一定程序上改变了水资源的配置效率，但由于不存在水资源市场，使微观层次的水资源配置效率和使用效率仍然存在着明显缺陷。可交易水权制度是在前几种水权制度的基础上发展起来的，重点是在清晰界定水权的基础上，引入市场机制提高水资源的配置效率和使用效率。水权法律制度变迁的转迹表明随着人类对水资源认识的深化，对水资源的管理也更加日益成熟，提高水资源的配置效率和使用效率已经成为我国水权法律制度和水资源管理的主要目标。

第四、随着我国经济和社会的发展，水和水相关的问题日益突出。众所周知，在我国具体情况下，水资源市场具有垄断性和所有权恒定性特点。[7]要解决中国的水问题，就必须从经济和法律分析的结合上研究各国的水权理论和实践，并在此基础上建立健全适合我国国情的水权法律制度，规范经济主体的用水行为，提高水资源的配置效率和使用效率，做到依法治水。从某种意义上说，这是解决中国水问题的根本大计。

参考资料：

[1]Mather，John Russell，Water Resources Development P276，Published by John Wiley & Sons，Inc.1984.P281.

[2]崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2003年第3期。

[3]转引自卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，第83页。

[4]常云昆：《黄河断流与黄河水权制度研究》，中国社会科学出版社2001年第1版，第143页。

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一、国外水权转让制度的发展

水权是权利人依法对水资源使用、收益的权利。水权转让又称水权交易，是指平等的市场主体之间对水权进行的有偿让与。水权转让是实现水资源优化配置的有效方式之一。在国外，关于水权制度的研究起步较早，发端于二十世纪七十年代末八十年代初，九十年代达到。在研究过程中，各国的学者均注意到本国的社会制度、水资源状况、社会经济发展情况和历史文化传统等因素对水权制度构建的影响，同时，他们注重将水权制度的理论研究与本国的水资源使用和管理实践相结合，从而形成了各具特色的水权制度理论。这些理论主要包括河岸权制度理论、优先占用权制度理论、可交易水权制度理论和公共水权制度理论等。

可交易水权制度产生于美国西部的缺水地区，近些年来扩展到其他国家和地区。可交易水权制度是人们为了提高水资源配置效率而建立的一种与市场经济相适应的排他性水权制度。允许水权交易，可以促使水资源使用向效率高的地区、行业和用户转移，利用市场机制优化配置。近些年，可交易水权理论逐渐被广泛接受，美国、澳大利亚、日本、智利等国家正在培育和完善水权市场。墨西哥自20世纪90年代初实施综合的水资源管理体制和法规体系改革后，水权交易也随之发展起来。此外，中东的一些缺水国家也在讨论和准备实行这种制度。纵观国外的研究进展，各国的水权制度理论还不完整，远未达到成熟、经典的程度。相应的，水权转让法律制度有待于各国学者的进一步研究。

二、我国水权转让法律制度的立法现状及缺陷

我国《宪法》、《民法通则》和《水法》等法律中明确规定水资源所有权属于国家所有，并禁止买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。《水法》第6条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。”《水法》并未规定水资源使用权为用益物权，但是，由于我国水资源所有权主体的唯一性以及所有权的不可转让性，法律上明确水资源使用权或者水资源的用益物权无论在理论上还是实践中都将具有重要意义…。

《水法》第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政管理部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。”这一规定主要明确了水资源有偿使用制度和取水许可制度，明确规定了取水权这一重要的水资源使用权，从而，取水权的确立对中国进一步确立水权和完全以市场机制为基础的水权交易提供了制度设计路径。为配合《水法》的实施，清除水权转让的法律障碍，实现水资源市场配置的改革，我国2005年1月颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，2006年2月制定并颁布了《取水许可和水资源费征收管理条例》，并自2006年4月15日起施行，1993年8月1日国务院的《取水许可制度实施办法》同时废止。

自此，水权转让法律制度有了质的发展。《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条规定：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品的产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”虽然仅有一条规定，但该条为水权转让确立了法律依据，具有特别重要的意义。

以上寥寥数条的法律规定远未为水权转让提供完整的法律上的保障，现行水权转让制度还存在一定的缺陷，例如：水权制度不够明晰，法律上缺乏对水权种类、内容和取得方式的具体规定；《取水许可和水资源费征收管理条例》仅仅规定取水权可以转让，没有明确取水权以外的水权是否可以转让；水权的归属、权限范围和取得水权的条件没有明确的法律规定，特别是没有建立水权交易的规则和程序制度，不利于维护正当的水权交易的安全等

三、我国水权转让法律制度的完善

1．建立明晰的水权制度

自1993年8月1日国务院颁布实施《取水许可制度实施办法》以来，取水许可制度已初步形成一套比较完整的管理运行机制，在强化水资源的统一管理和保护，合理开发利用有限的水资源等方面都取得了明显效果。明确取水权与有偿使用制度，是对水的自然属性与商品属性认识的结果，而这种认识是市场经济条件下水资源配置的前提与基础。取水权的确立对中国进一步确立水权和完善以市场机制为基础的水权交易制度提供了设计路径。

然而，取水仅仅是用水的一个方面，取水权包含的权利内容太少，并且取水权的行政色彩过于浓厚。取水权不足以反映水权的丰富内涵，但在目前的法律框架下，取水许可制度是用水人取得水权的法律根据之一。近年来，水利发展进人一个新的历史阶段，把水权制度当作最重要的制度之一加以积极推进是现实的需要，更是水利面临的形势和任务的需要。取水许可证制度实际上是一种对水权的初始分配，是在国家享有水资源所有权的前提下赋予用水户对水资源的使用和收益的权利。但是由于用水户没有明确的主体地位，取水权不具有长期稳定性，且不可转让，取水权不能涵盖所有水资源的使用行为，尤其在干旱时期，通常倾向于以行政协调为主的临时性方案设计，政府在协商中承担大量工作，受人为因素干扰多，取水权主体和投资者不能预先把握缺水时的供水状况，造成了“产权模糊”。它是阻碍水市场发展的最大障碍，明晰水权已经成为水利市场化改革的迫切任务。

明晰水权，完善水权初始分配制度，确立明确的水权主体，必须转变水管理体制，即由取水许可证制度向水权制度的转变。而水权的种类、内容和取得方式是水权制度的核心组成部分。实行这一改革有助于提高水资源的利用效率，通过水权主体之间的平等协商，由国家进行水资源的宏观调控，充分发挥水权主体的积极性，利用市场机制来达到水资源的优化配置，实现生产力的提高。

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2我国可交易农业水权制度存在的问题

现阶段，我国可交易农业水权制度的两种探索模式在实践运行过程中暴露出的主要问题具体表现在以下几个方面。

2．1农业水权模糊水权明晰是保证水市场的可预测性、稳定性和可靠性的前提。道格拉斯•诺斯在《经济史中的结构与变迁》中指出，市场定价需要明确界定产权和行使产权，这就必须使对物品和劳务的数量的度量成为可能，而且随之产生的权利必须是排他的，以及必须存在一种实施机制去维持物品的交换。农业水权模糊使农业水使用权界定不清，使用权主体、权利范围及权利行使方式不明晰。它由两方面原因引起:其一，在法律上农业水权未明晰化:我国水资源所有权法律规定为国家所有，现实中是由部门或地方代表国家进行调配，但水资源所有权和水资源使用权之间的制度衔接存在着严重分离。其二，水权分配制度存在障碍:水权初始分配与再分配制度缺乏配套的法律规定，从而进一步有碍农业水权的明晰化。

2．2农村水市场发展不完善，具体交易程序的规定欠缺实际操作性可交易农业水权的实现有赖于建立和完善农村水市场。水市场是水权持有者转移其水资源使用权的场所。目前我国农业水权交易才刚刚起步，一个有效公平可持续发展的水市场亟待建立，建立完善的水市场仍然任重而道远。另外，从具体交易程序上看，大批量的水进行“农转非”的转移从程序上看要复杂一些，这种类型的转让应以长期和永久性转让为主。但目前，在我国中央及地方立法中，对此都只是在基本原则层面的规定，且在具体法律程序上亦无相关建构，现有的法律条文分散且过于笼统，不具有现实可操作性。

2．3农业水权交易的核心———农业水权交易合同的有关规定缺位水权交易是利用市场机制对水资源进行优化配置，本质上是一种民事行为，因而通过签订合约进行交易是主要的交易方式。水权交易合同是指在水权交易市场内达成的标准的、受法律约束的并规定在未来某一时间、某一地点内交收一定数量及质量的水资源商品的合约［6］。水权交易合同具有重要的法律意义，但是我们国家有关水权交易合同的法律规定却过于简单，使得水权交易在实践中遇到种种障碍。

2．4缺少保护第三方权益的机制尽管跨部门的水权交易能实现多赢，有利于经济、社会、资源、环境等的协调发展，但此种交易工程量大，涉及大批量农业用水的转移，在水权交易双方之外波及到第三方的范围较广，如农民、农村、上下游、水源地等，可能会给第三者利益带来较大影响，主要可能会影响到地下水位或下游用户。因此需要在法律中进行规制，让有关部门对其可行性进行评价。

3我国可交易农业水权制度的展望

我国可交易农业水权制度虽然已取得初步的发展，但现阶段的实践探索仍暴露出了其发展过程中的种种问题，要构建完善的可交易农业水权制度是一个复杂而庞大的工程，绝非一朝一夕就能完成。要建立更加完善的可交易农业水权制度，需立足我国的具体国情，结合当前农业水权交易的具体实践，从以下几个方面进行制度构建。

3．1完善水权交易的制度性前提———水资源初始分配及再分配制度水资源的初始分配与再分配为水权交易的开展及进行提供了制度前提，在法律中完善水资源的初始分配与再分配制度有助于明晰水权，使人们在公平和高效的前提下实施水权交易。水资源初始分配，就是在不同区域、不同部门之间根据既定的水资源初始配置方案，按照一定原则分配水资源使用权的行为。它是为了使水权具有明确排他性而进行的制度设计，有利于优化配置水资源。在明确界定水权归属的情况下，对具体水权拥有者才能实施法律上的保护，及侵犯水权人的合法权益者会收到法律的惩戒，从而为水权交易的展开提供前提性的保障，为水权交易提供便利条件。要使水权交易具有现实可行性，还要在水资源初始分配的基础上建立水资源再分配制度。水资源再分配制度是各区域各部门在拿到初始水权后，通过一定的方式(如转让、拍卖、招标等)将初始水权进行再分配的制度。这会更加明确水权归属，最终真正实现市场对水资源优化配置作用。

3．2完善水权交易之原因行为———水权交易合同水权交易实质上是水使用权的一种变动，理论上属于一项物权的变动。一项物权的变动通常必有引起该项变动的原因行为，水权交易亦应有原因行为。在实践中能够引起水权变动的原因有很多，例如，自然人继承、法人合并及水权征收等。由于此处所指的水权交易限定为基于水权交易合同所产生，因此，水权交易合同即是水权交易的原因行为。我国目前的水权交易合同一般是参照《合同法》关于买卖合同的相关规则。但考虑到水资源的特殊性，法律应针对水权交易制定特殊规则，完善水权交易合同格式文本，规范合同中的权利和义务，尽量避免由于合同不完善可能带来的风险和纠纷。