时间:2022-03-30 11:08:06
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行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合,以实现已生效的具体行政行为;也可以适用于事态紧急的场合,以制止危害、消除危险;还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合,以保证具体行政行为的做出。场合不同,目标追求的差异,使行政强制措施呈现出不同的形态。
根据所使用的场合和所追求目标的不同,行政强制措施可以分为以下三种类型:第一种类型是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人,为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。第二种类型是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下,为排除紧急妨碍、消除紧急危险,来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。第三种类型是一般性强制措施。一般性强制措施是行政机关为了查明情况,或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态,或者是为了保障行政管理工作的顺利进行,根据现实的需要,依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。
在实践中,行政强制措施容易引起行政争议,导致行政复议和行政诉讼。如何通过立法对各种行政强制措施进行规范,这是一项长期的工作。
【关键词】行政强制措施特征类型规范
当前,我国正在加紧制定《中华人民共和国行政强制法》,行政强制措施是行政强制法的重要内容,因此,笔者试图根据行政强制措施的法理,结合我国已有的行政强制措施法律规范,对行政强制措施做以粗浅探讨,以期抛砖引玉。
一、行政强制措施的涵义
行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织在行政管理活动中,出于维持社会管理秩序的需要,为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果,或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而依其职权采取的对相对人的人身、财产予以强制限制的一种具体行政行为。
行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。行政机关或法律法规授权的组织在本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下,也可以申请人民法院实施强制。
行政强制措施的对象是不履行行政法上义务的行政相对人,或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身处在某种危险状态下的行政相对人。
人民法院对拒绝履行行政判决、裁定的行政机关也可以采取强制执行措施。对拒不履行判决、裁定,情节严重的构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施,不得超出被执行人应当履行义务的范围,而且应当保留其生活必需费用和生活必需品。人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时,应当发出协助执行通知书,被通知单位必须办理。强制执行查封、扣押财产时,应通知被执行人到场,拒不到场的,不影响执行。对于被查封、扣押的财产,执行人员必须造具清单。执行人员应当责令被执行人在指定的期间内履行法律文书确定的义务,被执行人逾期不履行的,人民法院可以按规定交有关单位拍卖。
二、行政强制措施的特征
一般认为,行政强制措施具有以下六大法律特征:
(一)强制性。强制性是作为国家公权利体现的具体行政行为的一个共同特性,具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性。但是行政强制措施具有相对于其他具体行政行为更强、更直接的强制性。这一强制性主要表现在当行政主体实施某一行政强制措施行为时,被强制人负有容忍和配合的义务;被强制人违反这一容忍义务,将不得不承担更为不利的法律后果。
(二)具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的,针对特定的行政相对人及其行为或是特定的物,就特定的事项所做出的具体行政行为。行政强制措施必然是具体行政行为。
(三)可诉性。因为行政强制措施是具体行政行为的一种,所以它具有可诉性,在法律救济上可适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条规定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:……(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”的规定,行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的,可以申请行政复议和提起行政诉讼。
(四)限权性。行政强制措施是一种限权行为,而不是赋权行为。就被执行强制措施的行政相对人而言,行政强制措施对其是不利的,是对当事人权利的一种限制。如在对行政相对人的财务执行扣押后,被扣押人就无法使用这部分财物了,这显然对行政相对人不利。当然,这里所说的行政强制措施对相对人的“不利性”,是从行为对相对人的直接影响方面来说的。从社会整体利益而言以及从相对人的长远利益来说,它是有利的。如《治安管理处罚条例》规定,对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人,公安机关可强行约束其到酒醒为止。从该强制约束行为的直接法律效果而言,它无疑是对醉酒者人身自由的一种限制。但无论是从安全角度考虑,无论是对醉酒者本人还是对不特定的他人,这一强制措施都是有益的,可有效的避免可能的危害结果发生。行政强制措施也不是处分行为。就是说,行政强制措施与处分性的行政决定不同,它只是限制当事人对权利的行使,而没有剥夺当事人对权利的拥有。换言之,行政强制措施是对当事人权利的一种限制使用(如扣押财物),而不是对其权利的一种强制处分(如没收财物)。
(五)从属性。采取行政强制措施的目的是为实现一定的行政目的,具体来说就是为保障其它具体行政行为的顺利做出或实现而采取的一些行政手段。就它与被保障的具体行政行为之间的关系而言,它是一种从行为,而不是主行为。如扣押、冻结等,只是为了防止行政相对人转移财物,以保证相关行政决定的顺利做出与实施。
(六)非制裁性。行政强制措施不以制裁违法为直接目的,其目的是为实现某一具体行政目标。因此,行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的当事人做出,也可针对合法的当事人做出。如果说行政强制措施与当事人的违法行为有联系,那也只是为了预防或制止违法,而不是制裁违法。制裁违法是行政处罚的任务。
从以上行政强制措施的特征可以看出,行政强制措施作为具体行政行为的一种,与行政执法过程是紧密联系的,是在行政执法过程中可能采取的一类强制性手段,也常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备。它既可以适用于行政强制执行的场合,以实现已生效的具体行政行为;也可以适用于事态紧急的场合,以制止危害、消除危险;还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合,以保证具体行政行为的做出。场合不同,目标追求的差异,使行政强制措施呈现出不同的形态,与相对人权益的关系、法律对其规范和要求的侧重点、救济的渠道和途径也因此有了许多的差异。
三、行政强制措施的类型
根据所使用的场合和所追求目标的不同,有些学者将行政强制措施划分为以下三种类型:
(一)执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人,为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。执行性强制措施作为行政强制措施的一种,是我国行政执法实践中经常使用的手段。当然,也有人将执行性强制措施直接的就称为行政强制执行。有学者就认为,现代法治国家中行政强制措施最基本的类型之一就是行政强制执行,并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下,作为行政强制措施的不同类别而存在。也就是将行政强制执行等同于执行性强制措施,并作为行政强制措施的一种,而且是基本类型的一种来看的。但也有学者反对这种看法,认为行政强制执行是以具体义务的存在为前提,是实现具体义务的程序性活动,属于某个实体性具体行政行为的一部分,即执行程序部分;而行政强制措施则不一定以某种具体义务的存在为前提,是独立存在的实体性具体行政行为。行政强制执行与行政强制措施是一种相互交叉和包容的关系,没有行政强制措施,行政强制执行可能就很难实现,但行政强制措施行为又仅只是行政强制执行可以运用的一种手段。很明显,这种观点则是把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施,用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实也不然,稍加分析就可以看出,行政强制执行与其说是一种行为,倒不如说是一个过程。在这个过程中,行政主体采取相应的强制措施,直接作用于相对人,以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施,法律也有主体、方式、程序和时限等各方面的要求,并且采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容,故笔者认为,应将其称为执行性强制措施,而区别于行政强制执行。它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施等同于行政强制执行,而将其排除在行政强制措施之外,在逻辑上是说不通的。
(二)即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下,为排除紧急妨碍、消除紧急危险,来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。即时性强制措施决定的做出与行为的实施往往同时做出,二者之间一般没有时间先后。也就是说行政主体采取的是一个断然行动,有关相对人能感知到的仅是限制或影响其自身权益的手段或措施,这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外,由于行政即时强制是在事态紧急的情况下实施的,其过程相对短暂,程序也比较简单,甚至没有强制性程序,故在实际效果上行政即时性强制措施也确实与行政即时强制区别不大。但是在理论上,我们仍然应该将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的一项措施,应区分于行政即时强制。
(三)一般性强制措施。
1.一般性强制措施的概念
一般性强制措施是行政机关为了查明情况,或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态,或者是为了保障行政管理工作的顺利进行,根据现实的需要,依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。
与执行性强制措施不同,在采取这类强制措施之前,并没有为被强制的行政相对人设定义务的具体行政行为的存在。采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务,其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求的目标不同而不同,可能是为了查明情况,也可能是为了预防、制止或控制违法行为或是危害状态,还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的做出。一般性行政强制措施,既不是为了行政强制执行而设,也不是为了应对紧急事态而设,其应用的时间和条件,分别是在行政机关做出最终行政处理决定之前,和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚,或情况虽已清楚,但为了保障后续具体行政行为的做出和有效实现,仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广,使用频率较高,法律对其规范的程度较低,行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大,一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注,以致于人们在谈到行政强制措施时,往往主要指这一类。
2.一般性强制措施的分类
根据采取强制措施的目的和适用场合的不同,可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实,依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提,通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或是物实行强制控制,以防止危害发生的行政强制措施。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人,为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施,如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留,海关法规定的强制带离现场等措施都属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合,其目的是为了防止危害的扩大。行政强制保障或辅措施,是为保障以后的行政管理工作能正常有效地进行或者辅助具体行政行为的做出而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助,行政管理工作可能就无法或很难有效进行,后续的具体行政行为也可能无法实施或很难有效的实施。行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅措施多适用于惩罚性具体行政行为做出之前,而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合,其目的是保证后续具体行政行为的顺利实施并保障其内容落到实处。
无论哪一种一般性强制措施,都有一个共同点,即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的,也不是出于事态紧急而实施的。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法,通常是在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就现有的规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看,采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确,在这一方面行政机关有较大的自由裁量权。
通过上述分析可以看出,因适用场合和目标的不同,行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别,但不能因此就人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段,既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用,也可以在行政即时强制中运用,还可以在日常行政管理中为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。
四、行政强制措施的可诉性
行政强制措施的可诉性问题也是学者讨论的一个热点问题。我国《行政诉讼法》第11条第1款第(二)项规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。”由此可见,行政强制措施属于法院行政案件的受理范围,这是对行政强制措施可诉性的概括性规定。
可进行行政诉讼的行政强制措施包括预防和制止性强制行为以及行政强制执行行为。前者如强制治疗某种疾病,对酒醉司机的某种约束等,后者如强制划拨、扣缴、拆除违章建筑、强制销毁违禁物品等。相对人对强制执行行为提起行政诉讼,其理由应是强制措施本身侵权,如相对人认为强制措施所执行的行政决定违法,则不能以强制执行措施为诉讼客体,而只能以原具体行政行为为客体提起行政诉讼。作为行政诉讼案受案范围的行政强制措施不限于《行政诉讼法》第11条第1款第(二)项所列举的限制人身自由的强制措施和对财产的查封、扣押、冻结措施,而应包括所有行政强制措施。
笔者认为,事实上因对行政强制执行措施不服而提起的行政诉讼可以分两种情况:第一种情况是,如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务,而未导致产生新的义务,那么,该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分,即具体行政行为的执行部分,相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼;第二种情况是,如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时,又导致形成了新的义务,那么就新的义务部分而言,该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为,相对人不服,可以单独对其提起行政诉讼。
五、行政强制措施的法律规范
由此可见,可以认为行政强制措施是一个范围宽广的概括性、包容性概念。它可以适用于不同的场合,所追求目标的也各不相同,从我国现行法对它的规定来看,也有很大的差异。一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定,一般都不直接使用行政强制措施的名称,而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法,如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、、强行拍卖等等。另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定,都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段,如《行政诉讼法》第11条第1款第(二)项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。
立法通过对各种行政强制措施进行规范,来规范行政行为,尤其是行政强制。法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施,规定何种机关可以在什么条件下,按何种程序采用行政强制措施,采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度,以及相对人对行政机关采用的行政强制措施(行为)不服,如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定,可以排除未经法律规定的行政强制措施的存在,也使有关行政机关采取行政强制措施的行为能受到法律的规范、约束和控制,还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。因此,从依法行政的角度出发,研究规范行政强制措施是一项长期的工作,值得我们探讨。
参考文献资料:
1.《警察行政强制的理论与实践》余凌云著中国人民公安大学出版社,2003年8月第122-156页;
2.《中国强制执行制度概论》孙加瑞编中国民主法制出版社,1999年第456-489页;
3.《行政强制执行概论》李江等著人民出版社,1990年第146-183页;
在《行政诉讼法》颁布十几年之后,对行政强制措施的含义和范围仍存在较大的模糊性。这说明我国对行政强制措施性质、形态的认识还存在许多空白。本文拟从对行政强制措施的范围、形态和可诉性问题进行探讨。
一、“行政强制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要论述这个问题首先要从行政强制制度说起。中国的行政强制制度由行政强制措施制度与行政强制执行制度所构成。所谓的行政强制,是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行,通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对方履行义务或者达到与履行义务相同的状态;或者处于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要,对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方,或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制并非适用所有违反行政法律规范的相对方,但相对方必须是违反了特定的法律、法规,符合适用行政强制的条件。行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现,维护正常的社会秩序,保障社会安全,保护公民的人身权、财产权免受侵害。从这个定义中可以看出行政强制措施,系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序,预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在,依照法律、法规规定,针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。
行政强制措施作为一种独立的具体行政行为,又作为行政强制行为的一个构成部分,具有下列法律特征:
一是强制性。它意味着当行政机关实施行政强制措施时,对象人负有容忍的义务,否则要承担法律后果。使用行政强制的行政主体,应该有严格的条件限制,都必须有法律予以明确的规定,特别是牵涉到对人身的强制措施时更是如此。
二是非处分性。在行政强制措施中,无论作为基础性的有关强制措施的行政决定,还是对这一决定的执行,都不具有“处分性”。换句话说,它一般是“限制”权利,而不是“处分”权利。一般来说强制措施的实施,多是在具有现实且急迫的危险时才能启动,多针对相对方的人身或者财产,以保护相对人和社会利益为目的。这一点与行政强制执行不同。
三是临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为,而不是最终行为,因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等,都是一种临时性的保障措施,不是行为的最终目的。其一般目的是“保证法定义务的彻底实现,维护正常的社会秩序,保障社会安全,保护公民人身权、财产权免受侵害。”
四是实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分,前者是一种决意的表达,往往表现为一种行政决定、行政命令等,后者以作出物理性的动作为特征,如对人身的强制约束。不管怎样行政强制措施都是一种行政行为,因而具有行政行为的一般属性,即确定力、拘束力、公定力、执行力。
第五具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的,针对特定的行政相对人及行为或特定的物,就特定的事项所作出的具体行政行为。正因为它是具体行政行为,所以一些虽在形式上挂有“措施”而内容上带有“普遍性”的行为就不应被入“行政强制措施”的范围之内。
第六可诉性。行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条第(二)项和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第(二)项的规定,行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的,可以申请行政复议和提起行政诉讼。
(二)与相关概念的区别
在上面的论述中,我们对“行政强制措施”的概念内涵与法律特征作了探讨,这属于对行政强制措施“内在”的研究。在这里还有一个重要的任务是划清“行政强制措施”与其他外部概念——而这些概念是最易与它相混淆的——之间的界线,细心探测“行政强制措施”的外部“边界”,这属于对行政强制措施不是什么的研究。
1、行政强制措施与行政处罚
中国早在1996年业已制定了行政处罚法。行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。“行政处罚”行为已被作了严格界定。按理说,两者的“界河”较为明晰。但由于行政强制措施与行政处罚都属具体行政行为,而且两者的某些行为手段在形式上相同,如“暂扣证照”,这给我们的区分工作带来困难。
区分“行政强制措施”与“行政处罚”,并非纯粹基于学理上界定概念的需要,它涉及到在行政执法阶段对法律的适用。某一行政行为如果被界定为“行政处罚”,那它就必须受制于《中华人民共和国行政处罚法》,我们必须按行政处罚法的标准去衡量该行政行为的合法性;相反,如果该行政行为被确定是“行政强制措施”,那它就不受行政处罚法的约束,而应受中国行将制定的《中华人民共和国行政强制法》规制。
1)处分权利与限制权利。行政处罚与行政强制措施,其法律效果是不同的。行政处罚是对行政相对人权利的最终处分,如没收财产之所以是行政处罚,因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分;而行政强制措施是对相对人权利(特别是财产使用权和处分权)的一种临时限制,如查封财物之所以是行政强制措施,因为它不是对该财物所有权的最终处分,而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。
2)是否以违法为前提,是否具有制裁性。行政处罚是一种行政制裁行为,因而必然以行政相对人的行为违法为前提;行政强制措施不是一种行政制裁行为,因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为,也可针对相对人的合法行为。
3)中间行为与最终行为。行政强制措施是一种中间行为,它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施,它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物,扣押本身不是最终的目的,它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出,表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物,它表达了行政主体对该财物的最终处理。
4)立法上的表现形式。一般说来,从法律法规上看,行政处罚作为一种罚则,被规定在“法律责任”这一章节中,而行政强制措施被规定在“执法检查”的章节中。我国已有“行政处罚”的单行法,等“行政强制”的单行法制定以后,两者的立法形式就更易区别了。
需要提醒的是,我们不能简单地根据行为“形式”、“手段”认定行为性质,因为有的行为形式既可作为“行政强制措施”的一种手段,也可作为“行政处罚”的一种手段,这需对照上述标准作具体分析。
2、行政强制措施与行政命令
目前在中国,行政命令既可作为抽象行政行为的一种形式,也可作为具体行政行为的一种形式。作为前者,当然没有必要比较。作为具体行政行为的行政命令,系指由行政主体作出的强制要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是个意思行为,行政强制措施是个物理行为,这作为它们之间理论上最主要的区别标准是没有问题的。问题在于我们时常发现,不少行政强制措施在实施时同时被伴随行政命令,几乎大多行政强制措施都以行政命令为程序上的附助手段,如要驱散人群,必然同时命令被驱者离开。这时,如何解决行政强制措施与行政命令之间的界线,会使我们感到困惑。我们认为,这里应区分以下不同情况对待:
1)如果行政主体在前面作出一个行政命令,而且该命令尚未最终生效,事后根据该命令实施一种强制行为,那么,事前的行政命令作为独立的具体行政行为对待,事后的行政强制行为也作为独立的行政强制措施行为对待。
2)如果行政主体在前面作出一个行政命令,并且该命令已获得最终效力,事后根据该命令实施一种强制行为,那么,事前的行政命令作为独立的具体行政行为(命令性决定)对待,事后的行政强制行为便作为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”对待。
3)如果行政主体在实施行政强制措施过程中或与实施行政强制措施同时作出行政命令,那么,这种命令只是行政强制措施中的一个程序上的告诫环节,它被行政强制措施行为所吸收,不能作为一个独立的具体行政行为(行政命令)存在。
二、“行政强制措施”的种类
通过以上的分析可以看出,行政强制措施在其属性有“强制”的限定,但就其所包含的内容而言,行政强制措施并不是仅指某个特定的行为方式,而是指具有强制属性的一类具体行政行为。因此,行政强制措施是一个概括性、包容性的概念,其中可以含有不同形态的具体的行政强制措施。
有些学者在论及行政强制措施时明确指出,“行政强制措施包括预防性强制措施、制止性强制措施和执行性强制措施”。预防性强制措施,是指行政主体对可能发生危害行政管理秩序的人或物,依法采取的即时性强制措施。预防性强制措施适用的主要特点是:相对方的行为或物即将对社会或公共利益产生危害,非采取即时强制不足以防止危害结果的发生。制止性强制措施,是指行政主体对正在实施危害行政管理秩序的相对方采取的限制其财产或人身自由的即时性强制措施。制止性强制措施适用的主要特征是:相对方危害社会的行为已经发生,非采取即时制止性强制措施不足以遏制违法行为的继续和发展。执行性强制措施,是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政规范性文件以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现,采取一定的强制措施,迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。换言之,行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合,以实现已生效的具体行政行为;也可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合,以保证具体行政行为的作出。还有的学者以行政强制行为的调整对象为标准将其分为:对人身的强制措施和对财产的强制措施;以行政行为使用目的和程序为标准,把它分为即时性强制措施和执行性强制措施。可见,场合的不同,目标追求的差异,都使行政强制措施呈现不同的形态,与相对人权益的关系,法律对其规范和要求的侧重点,也有许多差异。
本文为了论述的方便,按罗豪才老师的分类方法。对人身的强制措施主要是指公安、海关、国家安全机关、医疗卫生等行政机关,对那些对社会有现实威胁或拒不接受有关机关作出的人身处罚,拒不履行法定义务的相对方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。根据目前有关法律、法规规定,对人身的强制措施主要有以下几种:强制拘留、强制扣留、限期出境、驱逐出境、强制约束、强制遣返、强制隔离、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、收容审查、强制履行等。
对财产的强制措施,主要是指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行义务的相对方,所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。主要有:冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还等。从这里可以看出在我国行政法理论以及实践中行政强制措施的多样性和复杂性,并且和容易侵犯到相对人的合法权益,所以对他应该有一个明确的规制方法,我们不企求整齐划一的方法,但有一个统一的认识对我们研究这样的一个复杂的多样的行为将会有意想不到的好处。
三、“行政强制措施”的可诉性分析
《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入人民法院的受案范围,并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体的行政强制措施是否具有可诉性,还取决于该行政强制措施是否达到了自身的独立性和成熟性,取决于它与相对人权益的关系。行政强制措施的独立性和成熟性,是指行政强制措施作为一个独立完整的具体行政行为是否已经成立。而行政强制措施与相对人权益的关系则是法律上的利害关系,即行政强制措施的采取是否影响或可能影响相对人的合法权益。
一般来说行政主体实施了行政强制措施,紧随其后又实施了行政处罚或其他具体行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下,这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续的具体行政行为的作出。在后续的具体行政行为作出后,行政强制措施应理解为已被具体行政行为所吸收,而不再具有独立的意义。另一种情况是行政主体采取了行政强制措施以后,因种种条件和原因,没有必要、也不再实施后续的具体行政行为。这时的行政强制措施就成为一个直接影响相对人权益的、独立、完整的具体行政行为。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性,而没有可诉性,相对人对这种强制措施的异议和权利请求,可以归并入对后续具体行政行为的异议和权利请求之中。产生第二种结果的行政强制措施,在特定的场合和特定的行政活动中,是独立完整并且是唯一的,对相对人权益的影响也是独立和直接的。因而这种行政强制措施具有可诉性。
综上,行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和追求目标不同,在实定法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为,但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性,取决于它是否是一个独立完整的已经成立的具体行政行为及其与相对人权益的关系。因此,在行政主体合法的情况下,为了保障行政管理的顺利进行,维护社会秩序或保护公民的人身健康、安全的需要,采取强制措施使相对人履行或达到履行义务的状态。首先行政执法人员要提高素质,知法、懂法,行政执法人员代表了国家、政府的形象,他行使法律授予的权力,但不能;其次行政执法人员要依法行政,按照法律的程序、规定采取强制措施,实施的相对人属弱势群体,在执法过程中,体现人性化执法,在采取强制措施的同时,保证公民人身健康、财产的不必要损失。行政强制措施具有可诉性,相对人可依法保护自身合法权益,使行政机关采取行政强制措施行为受到监督,更有效地规范行政强制措施,构建社会主义和谐社会。
参考文献资料:
1、《行政法学》罗豪才主编北京大学出版社1996年版;
2、《行政法与行政诉讼》姜明安主编北京大学出版社与高等教育出版社1999年版;
3、《行政法学》叶必丰著武汉大学出版社2003年修订版;
现代社会日趋复杂,导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心,于是,立法一改过去的严格规则主义的指导思想,采用自由裁量主义,从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言,意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权,同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神,立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为:行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则,尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中,有的行政机关滥用行政强制,对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制,侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况,应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。
公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程,对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力,它的行使是一把双刃剑,既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序,又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。因此,不能无限度地运用该种措施,其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则,包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外,还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。
因此,应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则:
1法定原则
作为公安行政强制措施的基本原则,法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据,符合法定条件,遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:
1.1实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据
只要法律不明文限制,公民就可以自由行使任何行为,对公民来说,无法律便可行为;而对公安机关则不同,它的行为必须有法律的依据,在没有法律规定时,行政机关无权象公民那样自由活动,因此,对公安行政机关来说,无法律便无行政强制措施。
1.2实施公安行政强制措施必须符合法律规定
法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据,并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施,但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;
1.3不能以行政处罚代替公安行政强制措施
法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束,就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此,为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊,就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。
2比例原则
比例原则,是指公安机关实施公安行政强制措施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。大陆法系很多国家将比例原则规定为行政程序的基本原则。葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则,其第3项原则为“平等及适度原则”,适度原则即比例原则。西班牙1992年的《行政程序法》第96条也规定:“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。”奥托•麦耶在其著名的《德国行政法》一书中,认为行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。比例原则与警察法有着天然的渊源,最早就产生于19世纪的德国警察法学。1882年7月14日,德国普鲁士高等行政法院在著名的“十字架山”判决中,宣示警察权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“勿以炮击雀”来比喻警察权行使的限度。在日本,比例原则在明治宪法下已经作为警察权的权限之下而适用[3]。
依据比例原则,在适用公安行政强制措施时,除应注意公安行政强制措施的合法性与维护治安的需要,还须注意强制的内容必须与被强制人的人身危险性相适应,从而防止以维护治安为借口而滥用公安行政强制措施。同时,在适用公安行政强制措施时应当认真权衡被强制人是否有前科、前科种类及其严重程度以及被强制人的人身危险性,以使公安行政强制措施所施加于被强制人的负担不会超出消除其人身危险性的需要。比例原则的具体内容主要包括以下三个方面:
2.1目的正当性原则或妥当性原则
其意指所采取的手段必须适合其所追求的目的,才可谓之正当,亦即具有适当性。或者说,以法律手段而限制公民权利,可达到维护公益的目的时,其手段始具有适当性;同理,任何行政手段的采取均须为合法手段,且应有助于目的的实现。实施公安行政强制措施应当依照法定条件,兼顾公共利益和相对人的合法权益,正确适用法律、法规,选择适当的公安行政强制措施,以达到治安行政管理的目的为限度,尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。
2.2手段必要性原则或最小侵害原则
必要性是指行政主体对是否实施公安行政强制措施必要性的一种主观认识,其内容是只有采取公安行政强制措施行政强制,才能维护正常的社会治安秩序。如果不通过公安行政强制措施也能达到目的,或者可以降低行政成本,公安机关完全可以选择其他行政行为实现行政目的。即不得滥用公安行政强制措施,在实施其他措施不能达到治安管理的目的时,方可依法实施公安行政强制措施。如果以公安行政强制措施干预相对人自由为实现公共利益所不可缺少时,那么这种干预应当是最低限度的。公安机关对相对人实施强制措施,难免会对相对人构成一定损害,其中包括物质上和精神上的损害。尽管这种损害是“合法性”范围之内的损害,公安机关也应当使之最小化,即以最小的损害达到使行政相对人履行义务的行政目的。此外,应当避免对弱势群体造成非人道后果。在一般正义的范畴内,弱势群体没有不履行应尽义务或减轻应尽义务的“特权”,但在实现个别正义的司法活动和行政执法活动中,适当考虑弱势群体承担义务的能力及其保持最低生活水准的要求,却是作为“公平”的正义的一项要求。因此,对于处于弱势地位或贫困状态的不履行义务的行政相对人,尽管不能因其弱势或贫困而放弃行政强制,但也不能因为要使其履行义务而剥夺其最起码的生存权利,从而使其陷入既不能维持最低水准的生活也不能承担法定赡养义务的境地。2.3相称性原则或均衡性原则
亦称为狭义比例性原则。指欲达成一定目的所采取手段的限制程度,不得与达成目的之需要程度不成比例,亦即必须符合一定比例关系。或者说,其行政手段固可实现行政目的,但其法益权衡的结果,仍不可给予相对人过度的负担,造成相对人权利过度的限制,亦即公安机关采取的公安行政强制措施所造成的损害不得与其欲实现的利益显失均衡。
3尊重与保障人权原则
中国的宪法已经将保障人权作为公民的权利和国家的义务做出特别规定,是被宪法所确认的宪法权利,各个法律部门也逐步把这一规定转化为各种具体的规范和规则。《治安管理处罚法》特别增加了要尊重和保障人权,保护公民的人格尊严的内容。公安部颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》,明确规定了公安机关限制人身自由行政强制措施的适用对象、条件、期限和程序;明确规定了公安机关“以非法手段取得的证据不能作为定案的根据”,更加有效地防止刑讯逼供等非法取证现象的发生。
3.1公安行政强制措施不得擅入私权领域
在现代法治社会存在两种互相平行又互相制约的两种权利,即公权与私权。公安行政强制措施是国家行政执法权的重要体现,是公权的一种,其作用在于维护社会秩序与安全。公民权是公民个人权利,属于私权,是人作为一国公民所享有并为这个国家的法律所保护的权利。公安机关采取强制措施应尊重公民的基本人权和其他合法权利。公权和私权都有各自活动的领域,公共领域和私人领域正是在这个意义上作出划分的。其中,公共领域是公权控制支配的空间,而私人领域是私权享受的领地。公安机关除非由于公共需要,否则不得擅自采取强制措施介入私人自治的领域。我国宪法规定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治国家极力保护的私人领域中最为核心的部分。私权原则上不应当受到警察的干预,如果私权空间里发生严重的违法犯罪行为,警察应当采取措施进行干预,但必需遵守十分严格的法律规定和程序。
3.2排除使用一切非法的、有损人格尊严的公安行政强制措施
公安机关及其人民警察在实施公安行政强制措施时,必须严格依法行事,决不采用法律法规禁止使用的强制措施。法律是最基本的道德。非法的强制措施,实质上也是最不道德的强制手段。因此,应当将其从“可使用”的范围内排除出去。被采取公安行政强制措施的行政相对人,其人格可能有问题甚至是比较严重的问题,但这不能成为公安机关和警察采用损害行政相对人人格尊严的强制措施的理由或依据。行政机关和行政执法人员可以对不履行义务的行政相对人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、讥讽、漫骂其人格弱点的办法逼其履行义务。这是法律所禁止的,更是伦理道德所不容许的。
4说服教育和强制相结合的原则
公安行政强制措施的实施必须遵循这个原则原因是:
一方面,良好秩序的维护是社会存在和发展的前提条件,但是不能企求和奢望所有社会成员都能自觉地遵守法律所创设的秩序,因此,法律、就必须赋予担当社会秩序维护者的警察以一些针对性的手段,以对付那些违反秩序的行为人。公安行政强制措施便是这样的有必要手段。但同时,要认识到:没有强制措施是不行的,但强制措施也绝不是万能的。在治安行政执法实践当中,有些警察视强制措施为万能工具,随意适用。这种观念和做法是非常不可取的。实际上公安行政强制措施对法律制度的良好运行和社会秩序的维护也存在一定的局限性。公安行政强制措施可以硬性强迫和压制相对人的行为,但可能仅仅是是表面的或者暂时的,至于他的思想或者意识却不能因此而提高或改变。况且,公安行政强制措施是一种实力行为,对相对人产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。如果一味地随意使用,不仅可能引发人们的抵触情绪,而且还可能导敌对状态,甚至抗拒公安行政强制措施。近年来频频发生的和袭警事件便是例证。
另一方面,公安行政强制措施是对行政相对人权利进行限制的一种措施,一旦被错误地使用就极可能损害相对人的合法权益,造成对人权的侵犯,这与保障人权的观念和做法是相悖的。另外,实施公安行政强制措施需要一定经济乃至政治成本的支撑,需要付出一定的代价,但是由于受主客观因素和条件的制约,行政强制目标的实现又总是不那么尽如人意。公安行政强制措施局限性的存在,并不是因此而否定它,而是要求我们不能单纯地依赖它,要充分发挥公安行政强制措施的作用就必须与说服教育相结合。这与公安行政强制措施排除妨碍,实现法律所预期的行政状态的目的是一致的。在实施公安行政强制措施施时,必须告诫当事人,尽量说服当事人自觉配合公安机关的行为,减少实施成本,避免给相对人造成不必要的侵害和损失。公安行政强制措施的实施是一项很严肃的执法活动,既要讲原则和政策,体现它的严肃性和权威性,又要对相对人做必要的说服教育工作,在必要的说服教肓后相对人仍不配合的,才能对其采取强制措施。
参考文献
政府职能即是国家行政职能,是指导国家行政机关处理公共事务的行为准则。政府的职能设定以是否符合社会公众的整体利益为标准,政府的宗旨是提供更加公平公正的高质量公共服务。为履行这一社会职能,政府需要不断改革,通过改变管理方式、组织结构等内部因素健全政府组织形式,通过创新自身管理体制而建立更加高效的公共服务政府,以便在社会环境的不断变化中始终如一的保障公共利益。由此,知识型政府应运而生。
(二)经济因素上组织竞争力以知识运用为关键
在科技为主导生产力的时代,公共组织为自身生存与发展需要在经济上不断增强科技竞争力,这种科技竞争力主要源自先进的科技知识。通过先进科技知识的不断汇集使得公共组织自身的管理方式倾向于知识管理,通过知识资源的不断聚集而完善知识管理系统。根据周民良的观点,知识型政府的重要特征是要通过知识管理来提升政府组织的效能及竞争力。政府效能的提高程度主要取决于知识管理水平的高低,知识管理水平高低的评价标准依赖于知识管理系统的完善程度。归根结底,知识的运用成为增强政府组织竞争力的核心因素。因此,政府组织运用知识增强竞争力在某种程度上导致了构成知识型政府要素的产生。
二、从行政生态学角度分析知识型政府要素的主要构成
(一)以社会环境对公共行政影响角度
1.知识经济是重要基础
当前各国政府的生存发展时期,知识经济已经作为一种新的经济生产方式充斥在国际环境中。它主要指以知识为基础的经济,是以科学技术知识积累到一定程度为基础的高度发达的经济产物。在知识型政府的各组成要素中,知识经济是作为重要的经济基础,直接决定着知识型政府的主要结构。在知识经济的带动下,社会生产力的发展更多地依赖于对知识资源的利用,这也将导致政府与社会对有效知识资源的追求达到一个无以复加的程度。因此,知识经济是知识型政府要素中的重要环境因素之一。
2.电子网络是主要构成
武汉大学信息管理学院的文庭孝博士认为,知识型政府在目前其实是一个概念合集,与其相关的概念很多,其中就包含电子政府。在如今电子网络高速发展的时代,政府的运行机制更多的依赖于电子网络的高效便捷,在今后将形成的知识型政府中将尤其重视电子网络系统的建立健全。电子网络是知识型政府接收与传播信息的重要桥梁,是支持知识型政府良好运作的必要环境,是知识型政府集中掌控重要知识的保障。由此可见,电子网络构建了知识型政府要素的主要发展环境。
(二)以公共行政对社会环境的作用角度
1.以知识创新为主要方向
20世纪90年代英国BP石油公司创立了T型管理模式,它主要指组织中知识的自由分享与组织各层级部门业绩之间的交集。由于T型管理模式中知识的自由分享导致组织中各层级部门能获得足够的知识资源,促进组织成员知识创新思想的产生,从而提升组织业绩。由此可知,T型管理模式能够刺激知识创新能力的产生。知识型政府本身就是一种组织制度的创新,以知识创新是知识型政府的指导核心,若借用T管理模式来激励知识创新能力将有助于知识型政府建立更加人性的知识创新机制。作为知识管理的关键因素,知识创新必将成为知识型政府生存与发展的重要前提。
2.以技术创新为主要支撑
知识型政府的构建需要相应的支撑环境为基础,在稳定的支撑环境内由技术支撑系统及非技术支撑系统共同构成知识型政府的运行主体。技术支撑系统主要指应用现代信息技术的知识管理系统,而技术创新是指突破创新信息技术来实现更加全面高效的知识管理。技术创新是技术支撑系统的生机与活力,是政府组织创造力的源泉,是知识型政府的构成要素的中流砥柱。
三、从行政生态学角度归纳知识型政府要素构建治理模式的途径
(一)在统一社会制度下,以政府推介为主要方式
各国社会制度不大相同,政府为便于管理实行统一社会制度,知识型政府的重要特征是其健全的知识管理体制,治理模式理应配合其知识管理体制来执行,政府通过知识资源的收集、分发及调配来实现社会公众的知识交流及沟通,借此获得较大的知识效能。政府作为整个社会知识的吸纳、管理和分配中枢,以先进的信息网络技术为主要通道,履行政府的多重职能。知识型政府职能有三点:第一,作为监管者,从政府组织内部及外部获取足够的知识来源。第二,作为发言者,政府要运用知识资源公共政策及相关信息。第三,作为指导者,政府施行有效的知识资源分配来引导高校治理模式的建设。
(二)在异质化社会制度下,建立不同制度评价体系
异质化的社会制度即是在同一政府治理下存在两种或多种不同的社会制度。针对此情况,通过建立不同评价体系来治理才能适应这种特殊的社会环境。知识型政府建立不同的评价体系关键在于评价的标准及主体的差异,通过知识资源的不断搜集分析对不同社会制度进行全面细致的调查,分析归纳不同社会制度的共性与个性,以各种社会制度的共性建立评价标准的对比表,便于查看各种社会制度在各方面指标的差异,为治理模式的调整提供依据。评价主体的客观性很大程度上影响评价结果,不同评价主体对评价标准的看法各不相同。具体可以分为:第一,政府自身评价,指政府以公共监督管理者及公共服务提供者的角度来评价不同社会制度治理模式,知识型政府对于自身的评价关注于知识效能最大化的标准,这也是履行知识型政府自我监督的一种表现形式。第二,社会舆论评价,指社会公众及媒体从社会公共利益角度出发,以社会道德规范为衡量标准,对不同社会制度治理模式进行评价。在知识型政府的治理下,社会公众及媒体的公共利益及道德衡量标准将更多的依赖于政府对知识资源的合理分配。
四、从行政生态学角度预测知识型政府要素及其治理模式的社会意义
(一)开辟知识管理链的构建
美国学者C•W•Holsapple和Mr•singh于1998年从组织内部的知识和核心竞争力出发提出了知识链的概念。它是指组织在一个链条网络中不断收集、分析、整合知识资源,最终实现知识创新以增加资源价值的一种网络架构。在知识型政府中,对于知识资源的管理正是建立在知识链的基础上,政府治理对知识的依赖迫使其开辟一种全新的知识管理链模式,寻找信息来源汲取知识资源,将知识输入政府组织内部,再将其转化成有效资源传播给社会公众,使社会公众企业团体最大效率的发挥知识效用。如此反复,构建知识资源吸取及分发的循环系统使政府与社会公众处于持续互助的过程。知识型政府借用知识管理链网络构成政府与社会大众的公共信息传送渠道,完善了知识管理体系,为实现知识治理奠定了良好的物质基础。
在转轨时期的中国,公共管理制度是在中国传统官僚制的基础上发展而来的,研究中国现今的公共管理制度和马克思韦伯的官僚制的差异是十分有必要的。
官僚制概述
2.实践性教学与理论性教学各自为政,割裂倾向明显。当前很多高职院校都没有形成大思政教育格局,实践性教学和理论性教学存在着各自为政,严重脱节的现象。思政部教师多以思政课的课堂理论教学为主,课堂以外的实践性教学活动虽有参与,但次数较少。大多实践性教学活动多由非思政课专任教师的学工人员来负责组织,如“践行社会主义核心价值观”、“凝聚中国力量,实现中国梦”、“缅怀革命先烈弘扬革命传统”等主题社会实践活动。这样,无形中就造成了思政课教学理论和实践相分离的问题。有着深厚理论功底和扎实学科专业知识的思政课专业教师往往只注重理论性课堂教学,而忽略实践性教学活动,从而错过了利用实践来检验、巩固、强化理论性教学的大好时机,制约了理论教学的实效。由于学工人员的专业知识和思想政治教育理论水平没有专业教师高,尽管轰轰烈烈地开展了各种各样的思想政治教育方面的社会实践活动,但由于缺乏专业理论教师明确目标的引导和科学理论的指导,造成开展的实践性教学活动往往处于分散和割裂的状态,活动彼此之间缺乏有效的衔接和统一,从而使得实践性教学活动处于一种孤立的处境,这必然影响思政课的教学实效,也不利于学生德育素质的提高。
3.实践性教学支撑条件保障不足,教学实施随意性普遍。受思政课在整个高职院教育教学体系中没有得到足够重视的不利影响,开展思政课实践性教学的各种支撑条件,如教学课时、实践教学场所、实践性教学经费、教师队伍等都无法得到充分保障,从而导致了实践教学实施的随意性比较大,教学效果难以得到有效保证。这种随意性首先表现在排课上面,多数高职院校的课程安排上没有固定的实践性教学课时,有的想排就排,不想排就不排,对实践性教学课时的规定缺乏一个统一的标准和硬性的要求。高职院校开展思政课实践性教学的师资队伍既有思政部的专业教师,也有辅导员、班主任以及团委、就业指导中心、学生处的老师,整个教学队伍成分复杂,来源多样,存在很多不稳定因素。在教学方式上,思政课教师开展实践性教学的随意性较大,大多根据自身的喜好、兴趣和专业特长,有的根本没有任何教学设计、教学目标、实施方案和考评标准。在实践性教学经费的保障上面,虽然实践性教学同理论性教学具有同等的地位和作用,在大学生思想修养和德育素质的提升上负有同样重要的使命,但受传统教育思想的影响,学院相关部门大多看重理论教学,轻视实践教学。在经费安排上能省就省,从而使实践性教学因经费不足而流于形式,没有充分发挥实践性教学真正的功效。
4.实践性教学考评监督制度缺失,师生参与积极性不高。由于受“重理论、轻实践,重教材、轻现实,重教师、轻学生”等传统观念的影响,高职院校的实践性教学课程地位没有得到应有的重视,实践性教学的考评监督制度严重缺失。目前,大多数高职院校都没有制定专门的实践性教学考评监督制度,开展的实践性教学活动如何考核,如何评定等级则缺乏统一的标准和依据,甚至有的高职院校至今没有把实践性教学纳入学生的学科成绩评定范围之内。考评制度的缺失直接影响了实践性教学主导方教师和主体方学生的参与积极性。再加上思政课实践性教学的许多活动是在课外校外进行,更有许多实践教学活动安排在假期,在没有建立完善的实践性教学监督制度的状况下,实践性教学就很容易流于形式,如果再存在考核不当、评价随意,很可能就使得思政课实践性教学被教学双方应付了事,从而失去开展实践性教学的真正意义。
二、提升高职院校思政课实践性教学组织和运行质量的对策分析
近年来,高职院校在思想政治理论实践性教学方面进行了积极的探索,取得了一定的成果,积累了一定的经验,但至今没有形成一套适应当今形势特点的高职院校思政课实践性教学组织和运行模式。因此,务必要在加强对《意见》精神深刻领悟的基础上,正确理解思政课实践性教学的内涵,深刻剖析实践性教学在组织和运行上出现的主要问题,着手构建一套适合高职院校思政课实践性教学组织和运行的基本模式。
1.纠正认识误区,拓展思政课实践性教学内容。在确立实践性教学内容之前,高职院校一定要纠正对实践性教学的目的和意义方面存在的认识上的偏差,严格按照教育部“05方案”的要求重视并加强实践性教学,将实践性教学在高职学生道德教育教学体系中摆到其应有的位置。在坚持学生自主性与教师指导性相统一的基础上,鼓励学生自主性和创造性的发挥,在学习和生活中发现实践的具体内容,开展调查研究。同时,教师要加强相关指导,帮助学生确立有价值、有创意的实践性教学内容。传统的实践性教学往往是在理论性课堂教学完成后,开一个专题研讨会、组织同学们去红色旅游景点接受一下爱国主义教育。内容单一和刻板,难以满足学生的实际需要。因此,高职院校在开展思政课实践性教学方面,要不断围绕其实践性教学目的拓展其内容。在内容的选择和设计上,可立足于思政课理论性教学活动,结合大学生社会实践、社团活动、安全教育等活动,结合高职院校自身特点、学生个性和能力差异等主体因素,制定适合学生实际情况,且针对性强、重点突出的实践性教学内容规划。结合周边相关教育资源,合作共建一批社会实践教育基地,并把基地资源拉进课堂,成为实践性教学的重要内容。
2.改变传统观念,丰富思政课实践性教学形式。内容决定形式,形式服务于内容。实践性教学形式是实践性教学内容的组织形式。目前高职院校思政课实践性教学组织形式仍然比较单一,主要以社会调查参观为主。这种局面的长期存在不利于思政课实践性教学的有效组织和运行。因此,高职院校要一改过去“以教学为主体,以教材为中心,以课堂为平台”的实践性教学组织和运行的传统观念,千方百计形成“以学生为主体,以实践为中心,以社会为平台”的开放式立体化实践教学方式,进而形成现代思政课实践性教学的组织和运行模式。课内实践教学可以开展课堂讨论、学生模拟教学、经典影视赏析、团队辅导教育等活动;社会实践教学可以进行参观调查、阅读研究实践、校园文化活动、“三下乡”青年志愿者服务等活动;虚拟实践教学可以借助互联网技术实现包含网上调查、网上论坛管理、开设主题博客、创建课程聊天室、网上红色基地网站考察等教学形式。点面结合,既有依据教学内容开设的主题教育实践活动,又有社会研修基地的拓展探究。课内课外,校内校外,现实生活与虚拟空间相结合,形成立体化的实践教学体系,教学形式也就丰富多彩、种类繁多。
(一)行政管理支出的概念
行政管理支出是政府为行使其最基本的职能所必须花费的一项支出,即财政用于国家各级权力机关、行政管理机关、司法检察机关和外事机构行使其职能所需的费用支出。
(二)行政管理支出范围的界定与调整
在我国从计划经济向社会主义市场经济转换过程中,却有其特殊性。因为在计划经济体制下,我国的政府行政管理职能是同国有资产所有者职能混在一起实施的,政府为管理好占国民经济主体地位的规模庞大的国有经济,就必须设立诸多的、按行业或按产品分工的经济主管部门。
进入经济改革时期后,在新旧体制交替过程中,一方面,适应旧体制运转需要的旧机构,一时还不能大幅度缩减;另一方面,为适应新体制运转需要,又不得不增加一些新职能机构,这样,就带来了行政管理机构和工作人员前所未有的膨胀。这种状况不仅是我国建国以来绝无仅有,世界上也是少见的。
二、我国行政管理支出的规模分析
行政管理支出的规模有两个指标:绝对规模和相对规模。前者可直接通过行政管理支出的货币金额反映。
我国行政管理支出的绝对额由1978年的52.90亿元增加到2006年的7571.05亿元,年平均增长达到20.04%。从这些数字能够得出一个明确的结论:改革开放以来,我国行政管理支出规模不断加大,总量逐渐增长。
下面结合中1978-2009年我国行政管理支出的具体数据来重点介绍行政管理支出占财政支出比重和行政管理支出占国内生产总值这两个指标。
一、优化学校行政管理领导班子,提高管理意识
优化学校行政管理班子是为了不断完善管理机制,规范管理程序,加强学校宏观决策调控的职能,保证行政决策的科学化、民主化,充分发挥每个行政管理人员的作用,激发全校教师员工齐心协力重抓教育教学的激情和活力。
Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.
Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection
一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析
刑事诉讼法修改后的实践表明,新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题。从普遍情况看,大部分甚至绝大部分证人没有出庭。自1997年新刑事诉讼法实施以来,深圳中院出庭率一直在2%-5%之间徘徊,烟台中院审理的案件证人出庭率低于1%。长春市二道区检察院1997年共刑事案件185件258人,有证人出庭的仅8件,占总数的4.3%;1999年该区刑事案件197件270人,有证人出庭作证的仅11件。上海市黄浦区法院统计表明,近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%[1]。证人出庭率低的现状严重地影响着我国庭审改革的力度和成效。
我国证人出庭作证的现状是十分落后的,证人的出庭率低,随意性大,远远达不到现代刑事诉讼的基本要求。造成这种现状的原因比较多,既有法律文化传统方面的原因,如刑事诉讼证人的地位低,证人的权利不被公正对待,儒家文化倡导的“礼之用,和为贵”的观念影响,使人们形成了明哲保身的处世态度,以涉讼为耻。也有社会环境的因素,如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰;我国法律所体现的浓厚的自然经济情感,也反映了普通人对熟人社会的依恋;公民隐私的自我保护需求,使一般人对出庭作证有所顾忌;加上国家本位主义严重,诉讼不民主,证人出庭作证的积极性普遍不高。这些消极因素无法简单地用某一个具体制度或者在一个短时期内消除,证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成。
针对目前我国刑事证人出庭率低的现状,不少学者在分析证人不出庭作证原因的基础上,提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范,主要有:证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等。但是,这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想,其良好的初衷虽不容置疑,但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值。证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安全因素等。但根本点在于对证人缺乏有效的保护,特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。证人一旦出庭作证,就存在被打击报复的风险。我国法律虽然规定了对证人作证的保护措施,但这种措施更侧重于事后救济,不能真正缓解证人出庭的风险。
国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索,其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密,不让被告人知悉证人的真实身份,使打击报复无从下手,以最大程度保护证人的利益。“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索,也是证人出庭的新方式。我国有必要借鉴这一制度,从而完善我国证人保护制度,促进证人出庭作证制度的实现。
二、“隐蔽作证”制度介绍
(一)“隐蔽作证”的概念
所谓“隐蔽作证”,或称隐名作证、秘密作证等,主要是指在刑事诉讼过程中,为了保护特定证人的人身财产安全,在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下,通过特定的法庭隐蔽设备,运用现代科技手段,如现场闭路电视、电脑多媒体等,使证人接受控、辩、审三方的询问、质证,履行作证义务[2]。
(二)关于“隐蔽作证”制度的国外立法
“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的,在国外的立法和司法实践中都有体现。“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓,一般规定在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。1990年,第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定:“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中,及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法,提供受保护证人的人身和住所保护,转移住所和提供资金援助。”
《德国刑事诉讼法》第68条规定:“……(二)如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的,可以许可证人不回答住所问题,而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下,在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。(三)如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的,可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。……可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时,才能将其纳入案件档案。”[3]
(三)“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性
从我国目前证人保护的现状来看,法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任,但法律规定与社会现实存在巨大反差,侵害证人、打击报复证人的现象时有发生。“隐蔽作证”制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径。我国目前还没有主动事先保护证人的规定,对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后。从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性。从效果来说,这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大,而且还会使其他证人产生更大的恐惧。这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所在。而“隐蔽作证”制度却与此完全相反,它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密,对证人采取隔离或特殊保护等,做到从事前、事中到事后的全方位保护。“隐蔽作证”是国家采取的积极主动的保护措施,完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境,必将有力地推动我国证人出庭作证制度的发展。
“隐蔽作证”制度是证人出庭作证的一种特殊方式,也是实现对证人保护的一项重要措施。“隐蔽作证”制度的设立,将有助于消除证人出庭作证时的恐惧心理,促使和激励证人在法庭上作证,同时接受询问和质证,帮助法庭查明案件事实,从而彻底贯彻直接言词原则,推动控辩式庭审方式改革的最终实现。“隐蔽作证”制度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合,实现最佳结合点的方式。这一制度将最大程度地实现程序公正和证人权利保护的平衡。
三、我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施
(一)“隐蔽作证”的适用对象
1.有组织犯罪案件。众所周知,有组织犯罪一般实施的都是有预谋、有计划的严重暴力犯罪,组织严密,内部分工明确,等级森严,恐吓证人是其犯罪的一大特征,对证人人身安全威胁非常大。目前,我国还没有出现明显的、典型的黑社会犯罪,但带有黑社会性质的犯罪集团已经屡屡可见。由于有组织犯罪在扰乱社会秩序的同时,也给民众的心理造成极大的恐慌,许多被害人往往都不敢报案,更不用说让证人出庭作证。对于此类案件,适用“隐蔽作证”方式促使证人提供证言并出庭作证是保护证人安全的有效方式。
2.与犯罪人处于同一生活范围或熟识的证人可适用“隐蔽作证”。从人际交往的角度看,中国人生活在一个熟人社会中,一个与犯罪人同处于一个生活圈或熟识的证人,是不会轻易去指控熟人犯罪的,否则他将很难在群体中生活下去。对于这类证人,也可以适用“隐蔽作证”,从而化解其心理矛盾,也减少因作证而对其正常生活造成的影响。
3.其他由证人提出申请的,经法官确认理由充足的案件。除了上述的两类案件之外,法律还应该赋予法官一定的自由裁量权。让其根据案件的具体情况来决定是否采用“隐蔽作证”措施。在特殊情况下,当证人或与其有密切利害关系之人因证人出庭作证可能有生命、身体、自由或财产受侵害的危险时,法官和检察官可以随时决定对证人适用“隐蔽作证”,以最大限度地保护证人的安全。
(二)“隐蔽作证”的具体方式
“隐蔽作证”是证人作证的一种特殊形式,贯穿于整个刑事诉讼的进程,不同阶段的表现方式和采取的手段各不相同。
1.侦查、阶段的隐蔽方式。侦查、阶段是发现证人、鼓励证人作证的阶段。“隐蔽作证”突出的是对证人的预防性保护,做好侦查、阶段的隐蔽工作,对于缓解证人恐惧心理,鼓励证人出庭作证,实现证人作证后的安全都有重要意义。在这一阶段,我们应该确立法庭对“隐蔽证人”身份的专属确认权,即在侦查或审查阶段无论是公安司法机关主动还是证人自己申请隐蔽作证,都应该由法院经令状书或其他有法律效力的司法文书的形式加以确认。与此相对应的,隐蔽作证资格的取消也应通过相同程序进行。首先要确定适用“隐蔽作证”的对象,在此基础上将证人的有关信息纳入专门的秘密文档,由专门机构负责;对证人的询问要注意地点和时间保密,证人证言笔录不记录与证人身份相关的信息,可以通过按手印等方式进行确认。我们也应该禁止相关证人的身份等消息在无关的侦查人员中间传递。
2.审判阶段证人“隐蔽作证”的方式。“隐蔽作证”的最根本目的是在保护证人安全的基础上,促使证人出庭作证。因此,如何在法庭上保障证人的隐蔽性是这一制度实现的关键。
“隐蔽作证”不仅要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施来保护证人,在法庭布局上也应该考虑到便于对证人采取隐蔽措施。比如,可以构建专门的证人通道,证人通过这个通道可以抵达证人休息室并通过位于证人席后面的入口进入法庭。这使得证人一直可以处于隐蔽状态。此外,针对一些证人既需要“隐蔽作证”又同时因不可抗力不能到场作证的,在特殊案件中经法庭许可可以通过实时网线作证的方式,即证人通过电视网线或其他装置,不在法庭上直接露面,而在其他地方同时作证并接受同步质证。
证人“隐蔽作证”后,履行了法律规定作证的义务,完成了其作为证人的使命。但证人并不因此而可以公开露面,因为“隐蔽作证”另一重要的目的是为了保障证人的安全。庭审后,进一步保证证人的隐蔽性是“隐蔽作证”制度的内在要求。这就需要司法机关对证人的身份继续予以保密,在必要时,为证人的利益可以改变证人的身份。
(三)“隐蔽作证”制度实施的程序
“隐蔽作证”是一项程序性很强的工作,其涉及证人的权利义务、司法机关的责任等,法律应当对这一制度的运行明确加以规定。首先,应当明确“隐蔽作证”的启动程序。一般而言,特殊案件的证人在向有关司法人员作证之前,可以提出要求“隐蔽作证”的申请,由相关机构作出决定,并采取相应的措施;其次,“隐蔽作证”程序开始后,对证人的权利义务应加以明确。证人有义务出庭作证,有权要求司法机关对其身份加以保密,并得到国家机关的安全保障;最后,应当规定司法人员泄露证人有关信息的法律责任,建立健全相关责任机制。
(四)“隐蔽作证”制度的保障措施
1.建立司法人员的保密责任机制。“隐蔽作证”制度的关键在于保密,证人隐蔽性丧失,这一制度就毫无意义可言。能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员,建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提。司法人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、、审判人员。首先,应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围。其次,应该明确司法人员或其他通过职务便利能够接触到证人的人的保密义务。此外,应该对相关人员加强保密教育,强化其在使用这些资料时的保密意识。并且,应当令其签署一份保证书,保证不得以任何形式披露隐蔽证人的任何信息。最后,对有关证人的各种材料进行专门管理。对隐蔽作证的证人的材料,应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理,并严格制定程序控制对这些材料的接触,防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露。具体来讲,应对资料的放置场所有明确规定,不得放置于非处理本案的司法人员能够接触到的地方,也尽量避免和其他无关的资料混合放置。对于司法人员因失职而造成的泄密行为,应当追究法律责任。如果故意泄露证人身份而给证人安全造成严重影响的,应当受到刑事追究。
2.改革法庭对证人的调查程序。“隐蔽作证”要求在整个诉讼过程中对证人的身份进行保密。而《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条规定:“证人到庭后,审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系……证人作证前,应当在如实作证的保证书上签名。”该规定与“隐蔽作证”的要求完全相反,因此有必要对这一规定进行修改,对证人的身份和住址信息采取保密措施。法庭对于“隐蔽作证”的证人,可以事先核实其身份,而不是当庭对其身份进行调查,或以相应代号表示。在保证书上的签名也可以用手印等方式替代,避免暴露真实姓名。
3.建立证人身份暴露后的补救机制。虽然大部分制度在设计时都经过细致考量,但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意。“隐蔽作证”制度亦不例外。对此,我们应该建立证人身份泄漏后的补救制度,依据证人身份的暴露程度,遭受的危险的大小等等因素综合衡量对其进行补救性保护。具体来讲,首先,我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度,通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的相应的保护措施。比如,英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次:最核心的是生命受到的威胁;其次是经常受到非生命威胁;最后是那些可能的威胁或者骚扰[4]。
针对个案中“隐蔽作证”一旦失效后证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保护,这些措施至少应该包括:为证人建立新的身份文件;为证人提供住房;负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所;为证人提供基本的生活条件;帮助证人获得工作;为帮助证人自立提供其他必要条件[5]。
[参考文献]
[1]张泽涛.证人的现状分析与对策[C]//何家弘.证据学论坛:第二卷.北京:中国检察出版社,2000:387.
[2]王刚.论我国隐蔽作证制度的构建[J].中国刑事法杂志,2005,(4):36-37.
2.专利申请与授予情况在当今全球网络信息技术迅猛发展的大背景下,知识产权已成为衡量一个国家综合国力的重要标准之一。专利作为知识产权框架下的重要内容,发挥着推动人类社会进步的重要作用。从数据分析来看,芜湖市的专利申请与专利授权都在逐年攀升,专利的创造性、新颖性和实用性日益增强。2013年,全市专利授权总量达到9256项,其中发明专利750项,占授权总数的8%,实用新型6481项,占授权总数的70%,外观设计2025项,占授权总数的22%。
近年来,全市专利申请和授权呈现数量稳中有升、专利结构日益优化的良好态势。3.商标申请与授予情况商标的本质是商誉,是企业信誉和形象的物质载体,作为一种无形财产,只有通过在市场上长期、广泛地使用,才能给权利人带来经济效益,实现商标本身的价值。商标作为企业、产品与消费者之间的桥梁,是企业参与市场竞争的重要手段之一,商标的发展已成为企业发展乃至经济发展的重要标志。从芜湖市近年来商标申请与注册情况来看,市场主体对商标的重视程度也在不断增强。4.版权登记情况版权,即著作权,权利人自作品完成之日起即可享有,因此较专利和商标更容易取得。一般情况下,版权所有人并没有能力去实施自己的版权,因此多数情况下会通过授权形式,让他人行使部分版权。2010~2013年芜湖市版权登记数量均不超过13件,不能断定实际版权合同签订数量。因为为了更好利用版权,实现版权的财产性价值,权利人大都愿意以各种形式将自己的部分财产权让他人行使,权利人从中获得相应的报酬。
二、芜湖市知识产权行政执法部门概况
1.人员情况
芜湖市知识产权局是对芜湖市进行知识产权管理和保护的行政机关,在推动全市知识产权创造、保护等方面发挥着重大作用。从2003年至2013年,芜湖市知识产权局工作人员从18人上升至23人,虽然整体上升幅度不大,但足以体现全市为应对日益增多的知识产权事宜所做出的努力。和其他行政部门的工作人员总数相比,知识产权局的人数由于其专业的特殊性等原因而受到限制。知识产权管理对人员的专业素质要求较高,不仅需要扎实的知识产权知识基础,还要应对市场管理做出正确的处理决定。这也使得工作人员的注意力偏向于知识产权申请等事项,而不能过多关注到对知识产权侵权的行政执法上来。在涉及知识产权侵权等问题上,知识产权局主要是被动的行政执法,即一般在权利人向行政机关反映等情况下才会针对某项行为是否涉嫌知识产权侵权展开调查工作。
2.财政支出
现阶段知识产权保护和管理的财政支出主要是纳入到行政支出总范畴,且每年的支出总额受到各项因素制约,不能有一个稳定的知识产权管理性财政支出计划,也就无法顺利应对市场对知识产权保护所提出的要求。因此,知识产权行政管理部门需要有自己的独立财政支出计划,对知识产权保护工作需要有经费开支作为支撑,从而加大对企业的知识产权教育和引导。
三、芜湖市知识产权侵权与行政执法问题调查
1.专利侵权与行政执法问题
2008年以前芜湖市关于知识产权的行政执法数为零,此后出现少量的专利侵权与假冒伪劣案件的查处。政府部门数据反映的侵权纠纷和假冒伪劣案件的数量并不多,很多侵权现象权利人和行政执法部门并未及时发现,或者权利人与侵权者私下进行解决。但不可否认的是,随着市场经济的不断发展,权利人和行政部门对知识产权的重视程度日益提高。
2.商标侵权与行政执法问题
商标是经营者物化劳动和活劳动成果的高度凝结,是无形的财产,能给企业带来巨大的物质利益。一旦商标遭到侵权,轻则降低商品的销售额,重则破坏商品的声誉。芜湖市近几年对商标侵权假冒案件的打击力度较大,平均每年查处的商标侵权假冒案件约为38件。3.版权侵权与行政执法问题从版权侵权的行政处罚情况来看,芜湖市受到惩罚的侵权案件数量极其有限,因此版权人的合法权利就无法得到全面保护。截至2013年,全市行政处罚数量也只有13件,虽然较往年有所增加,但仍无法有力打击盗版等侵权行为。
四、应对知识产权行政执法问题的策略
1.宏观层面
一是政府要对保护知识产权行政执法提供详细的政策导向。知识经济时代,知识产权作为一个企业乃至国家提高核心竞争力的战略资源,凸显出前所未有的重要地位。好的政策导向可以为企业健康发展、走自主创新之路保驾护航。企业明白知识产权创造的重要性,同时又不必过多担心自己的创造成果被他人窃取,知识产权侵权行为就会相对减少。二是加强行政执法部门之间、行政部门与行业协会之间的分工合作。建立健全知识产权行政执法与刑事司法衔接的长效协作机制。知识产权侵权发生与不能及时得到相应惩罚有很大关系。部分知识产权欠缺的企业为获得一定的市场竞争优势,不惜铤而走险,只要不被发现就继续侵权获取非法利益。
此外,由于市场管理涉及多个行政部门,多个部门都进行处理会造成一事多罚,浪费社会资源;多个部门都不管则会纵容侵权继续发生,损害权利人利益且扰乱正常的市场竞争秩序。因此,应该在法律上把工商行政管理部门、质量监督部门及相关执法主体的责任予以明确划分界定。若能协调好各行政执法部门,使各部门分工合作,一方面可以节省资源,另一方面也能够维护好知识产权人的合法权利,进而建立起良好的市场秩序。三是对于已受行政执法处理的知识产权案件要不定期进行跟踪调查,看其是否达到惩治效果。可以通过后期观察来了解受过惩处的知识产权侵权者是否真正得到了教训,而不是罚款了事,不了了之。