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(2010)浦民一(民)初字第34376号
原告上海xx房地产营销策划有限公司,住所地上海市浦东新区。
法定代表人季xx,董事长。
委托人赵xx,上海xx律师事务所律师。
被告孙xx,男,汉族,住上海市浦东新区。
原告上海xx房地产营销策划有限公司诉被告孙xx居间合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告上海xx房地产营销策划有限公司委托人赵xx到庭参加了诉讼。被告孙xx经本院公告送达状副本及开庭传票后仍未到庭应诉,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被告孙xx未作答辩。
另查明,原告之前的公司名称为上海玖间伴房地产经纪有限公司。后经核准变更为目前名称。
以上事实,由《佣金确认书》、《上海市房地产买卖合同》、《企业名称变更预先核准通知书》、《公司变更登记申请书》及当事人当庭陈述等在案佐证。
本院认为,原告与被告签订的《佣金确认书》系双方真实意思表示。根据《佣金确认书》,被告与卖方签订《上海市房地产买卖合同》后,原告的居间行为即已完成。现合同已经签订,上海市浦东新区浦东大道691弄8号601室房屋也已完成过户,被告应当按约定支付原告余下佣金4,000元。对于原告的滞纳金及律师费请求,由于《佣金确认书》对此均有约定,且被告未到庭应诉,视为放弃答辩及质证的权利,因此本院对此两项请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,判决如下:
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元,由被告孙xx负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第一中级人民法院 。
审 判 长 良
人民陪审员 陆炳文
(2011)闵民二(商)初字第305号
原告A精密工业(上海)有限公司,住所地上海市××工业区××路××号。
法定代表人唐a,董事长。
委托人朱a,上海A律师事务所律师。
被告B机模厂,住所地××省××市××路××号。
被告B机模厂未作答辩,亦未提供证据。
经对原告A精密工业(上海)有限公司提供的证据进行质证、并结合当事人的陈述,本院确认原告A精密工业(上海)有限公司诉称事实属实。
本院另查明,原告A精密工业(上海)有限公司出具的四份增值税发票,被告B机模厂已在相关部门作了认证、抵扣。
本院认为,原告A精密工业(上海)有限公司与被告B机模厂之间签订的《买卖合同》系合同当事人的真实意思表示,内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定,也不具有《中华人民共和国合同法》规定的无效合同的其他要件,该合同当属有效,合同的条款对合同当事人具有拘束力。
被告B机模厂经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为其放弃自己的抗辩等其他诉讼权利,对此产生的法律后果应由其承担。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定,判决如下:
一、被告B机模厂于本判决生效之日起十日内,支付原告A精密工业(上海)有限公司货款余额74,979.35元;
二、被告B机模厂于本判决生效之日起十日内,偿付原告A精密工业(上海)有限公司以货款74,979.35元为本金计,自2010年4月1日起至判决生效日止,以中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计874.06元,由被告B机模厂负担(于本判决生效后十日内向原告A精密工业(上海)有限公司直接支付)。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院(立案庭)递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第一中级人民法院。
送完判决书之后就回了办公室,开始核对一份合同买卖纠纷案件。案件很复杂,诉讼标的高达44万,还是起涉外合同纠纷案件,庭外和解都长达四个月,拖了快要 1年了,到现在还没结案,幸好有指导老师的帮助,我才没出什么错误。后来我又上10楼寄了5份法院专递,期间又上十楼复印了其他案卷的起诉书和证据目录,材料多达几百页,跑上跑下的。快下班的时候指导老师又让我帮她核对一份民事调解案卷。很多的材料,整个案件材料都得和判决书仔细一一核对。实习第一天的工作,不由感叹,真是辛苦,怎一个忙字了得。
暑假实习第二天 晴天
今天没有新的案卷材料可以核对,下午就去了审判庭,旁听了副庭长主审的股权纠纷案件。因为涉案标的较大,法院获知案情出现变故,案件由原先的简易程序转化成普通程序合议庭审理,我的指导老师找来了院里的陪审员和另一位老师过来组成了合议庭。指导老师对那个专职人民陪审员说,真是麻烦你了,每天开庭都让你坐在这里。陪审员笑着说:不麻烦不麻烦,这是我应该做的。这充分说明:人民陪审员形同虚设。审理完案子后我和指导老师回到办公区,指导老师问我学到了什么,我笑着说学到了很多,愉快的实习第二天结束了。
首先,我向所有为我的实习提供帮助和指导的XX市中级人民法院的工作人员和我的指导老师致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。
我的实习是由XX文理学院法律系和XX市中级人民法院共同安排的。通过实习,我在我的专业领域获得了实际的工作经验,巩固并检验了自己四年本科学习的知识水平。实习期间,我参与了大量民事诉讼的庭审过程,并从事了一些书记员的工作。在此期间,我进一步学习了民商法及民事诉讼法,对民商法和民事诉讼程序问题有了更深的理解,将理论与实践有机的结合起来。实习结束时,我的工作得到了实习单位充分的肯定和较好的评价。
以下是我的实习的自我鉴定。拟从实习目的、主要实习内容、实习主要过程、实习、学习与生活、实习所感所想,收获体会六方面进行总结。
一、实习主要目的
把对法学特别是民商法和民事诉讼法书本学习的理论知识应用于实际的民事诉讼实务中去,在我的专业领域获得了实际的工作经验,检验并巩固了自己四年本科学习的知识水平。
二、主要实习内容
实习所在的部门为XX中级人民法院民一庭。实习内容全面,无特定实习岗位。实习期间参与了大量民事诉讼的庭审过程,并从事了一些书记员的工作。具体的实习内容有:听庭(旁听),参与了大量民事诉讼的庭审过程,包括 买卖合同纠纷、一般人身损害赔偿纠纷、道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷、离婚纠纷、建设工程施工合同纠纷、劳动合同纠纷、抚育、抚养关系纠纷、一般劳动争议其他劳动争议、经营合同纠纷、租赁合同纠纷租赁合同纠纷、农业承包合同纠纷、雇员受害赔偿纠纷、其他财产损害纠纷、商品房违约造成的财产损害纠纷、土地使用权转让合同纠纷、财产权属纠纷、分家析产纠纷、其它赡养纠纷、抚育费纠纷、不当得利纠纷等案由的案件;阅读、了解熟悉各种民事诉讼裁判文书、司法文书及其他相关文书,包括一审民事判决书、二审民事判决书、民事裁定书,民事起诉状、民事答辩状、民事上诉状、民事调解书、人的词、法院的上诉函件、发回重审的函件、庭审笔录、合议庭笔录;卷宗整理工作,具体包括,到文印室拿裁判文书,盖核对无异章、敲院印,然后折好卷宗封面,按清单顺序整理材料,敲上页码,填写好卷宗的清单,再写好封面,由各审判员、书记员签名,盖上长期或短期的保留期限,最后到档案室归档;其他工作,包括退卷、送快递、和送达回证、传票、合议庭通知、排期指定书的院印盖章、拿送信件报纸和杂志、调档案、打字、复印资料、到法院图书馆看法学书籍杂志等等。
四、实习主要过程
20XX年4月17开始实习。初来乍到,对XX市中级人民法院的建筑结构空间分布很不了解,以至于从第五法庭到519办公室小何师姐都要问“你知道怎么走回去吗?”。幸亏我的方向感较强,很快就大致了解了各个楼层及重要办公室的分布,这使我实习学习进展过程加速不少。实习第一天必要任务肯定是认识熟悉各位老师(按认识顺序为蒋、李、卢、黄、许、许)以及一同实习的师姐小何。她们都还年轻,都很热情,没有一点生疏感,我也很快融入了519这个我即将要工作近2个月的地方。就这样我的实习就开始了。第一天早上我看了好几份民事判决书,相对于书本上虚拟的范本的缩略、枯燥,我感受了现实的判决书的具体、生动。并留意了民事判决书格式和一些内容的写法。
下午送了一些法律文书的快件送后,去第五法庭听一个一审的财产损害赔偿纠纷案件,中级法院的一审案子数量是比较少的,所以我算是比较幸运。此案的具体案情是原告租用第二被告的仓库,因同租用第二被告的仓库的第一被告改变照明线路引起火灾造成了原告巨额财产损失,原告请求第一被告赔偿财产损失,第二被告负连带责任。经过了法庭调查程序,然后进入激烈的法庭辩论,之后进入双方的最后陈述,审判长宣布休庭,此案没有当庭宣判。退庭后回到办公室我就看看一些司法文书和随身带的法律法规。4月18日,在第十三法庭听了个建筑工程分包合同纠纷的案件,案件的焦点主要是上诉人与被上诉人是建筑工程分包合同关系还是内部职务行为,此案最后调解掉。
其他时间对照着现实的各种法律文书,看法律文书教程,颇有收获。还学会了盖各种章。4月19日,通过一个二审的一般人身损害赔偿纠纷案件了解了“庭询”这一二审民事案件常用的而教材上并没提到的开庭事项。庭询是指二审民事案件,如果当事人均没有新的证据,一般不开庭审理,往往由主审法官询问当事人一些不清楚的案情,以及询问当事人是否接受调解,然后根据一审审理查明的材料和询问的情况,作出判决。并亲历了一个背靠背的调解过程,背靠背的调解方式是和当面调解相对,是对当事人分别做思想工作的方式。
领略了审判员的民事调解艺术。4月21日,在第三法庭,听了个不是以“官”的身份的“民告官”的一般人身损害赔偿案子,该案认定的主要事实是诸暨市大塘镇政府设定的垃圾投放点有安全隐患,原告的母亲某日晚在倒垃圾时不幸掉进河里淹死,政府因没有尽管理的义务负主要责任,原告的母亲也存在过错应承担部分责任。庭后学习了整理卷宗的一些工作,如折卷宗的封面、打页码、写清单、贴封条、盖公章等并阅读了大量法律文书。
4月24日早上,参与了在十三庭开庭进行证据交换过程,得知证据交换是审前程序的重心,证据交换的时间在当事人答辩期届满后至开庭审理之前,这一制度的设立,有利于证据的充分采集,有利于当庭质证认证,有利于开展调解工作,提高办案效率和质量。而证据交换的适用范围为案情比较复杂、证据材料较多的案件。下午去复印室复印诉讼材料,了解复印机的多种操作。4月26日早上,和蒋老师去去开庭了,是个离婚纠纷的案件,离婚案必经调解程序,但没有调解成功。往后也听了不少离婚纠纷的案件,这反映了离婚已是应受关注的个社会问题。下午学会退卷工作。往后几天在法院图书馆看了些好书,比如邱聪智的《新订民法债编通论(上、下)》、林诚二《民法债编总论-体系化解说》。五一长假后听了劳动合同纠纷、农业承包合同纠纷等一些案件,进一步了解民事审判法庭庭审的各环节,认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程,并掌握了一些法律的适用及适用范围。5月14日,目睹了许枫老师如何处理“紧急事情”。
许老师通知一个远从四川赶来XX打赢官司的中年妇女来拿传票。那中年妇女由于某些原因急着要回家但拿不到钱没耐心很气愤,很固执扬言要剁上诉人(原审被告)的手指。许老师苦口婆心,从她的利益角度入手,分析了不来拿传票,就需要公告……,最后说服了她。5月25日,去立案大厅处理一些诉讼发票的。5月28日,早上连听两个案件,一个是一审的建设工程施工合同纠纷案件,第二被告对该案提出了管辖权疑义。所以没正式开庭,只进行了谈话了解一些情况。另一个是属于“一审就应该调解掉的案子”,因为有一些案件,诉讼成本过大,并且不能很好的现实的解决矛盾,调解或许是条好途径。其他时间,还听了一些其他赡养纠纷、经营合同、租赁合同纠纷等多起案件,学习了一些民商法和民事诉讼程序的知识,在忙时,还帮忙从事一些书记员的工作。
五、实习、学习与生活
实习本身就是一种学习。实习期间,我利用此次难得的机会,努力工作,严格要求自己,虚心向法院的老师们求教,认真学习法律、法规以及理论和实践知识,经常参加了多民事案件的开庭审理,认真学习了丰富的实物的司法文书,真正从课本中走到了现实中,从抽象的理论回到了多彩的实际生活,细致的了解了民事起诉的全过程及法庭庭审的各环节,认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程,并掌握了一些法律的适用及适用范围,掌握了一些基本的法律技能,从而进一步巩固自己所学到的知识,为以后真正走上工作岗位打下基础。
开始实习后,实习成了生活的一部分。生活需要安排,实习中坚持每天早睡早起,中午午睡,养成了良好的生活习惯,这使我在工作中充满活力。生活需要态度,工作也有工作的态度和纪律。实习中的很多工作,有兴趣就很容易做好。但还有些事难免会比较枯燥的,像一些书记员的工作,如折封面,敲页码,写封面等。其实每次折封面的数量并不需要很大,但一封面要折六个折,且卷宗封面很硬需要重力压过才能定形,距离较近的折痕(第三或四折)是很难折的,因此折封面会是比较麻烦的工作。对此我以我的短暂经验总结了个高效率的方法(全省卷宗是统一样式的,各个地方都可以借鉴),就是先折第一,第三或四,第六个折,再折第二、第五个折,用重力压一下,然后转过封面以第二、第五个折为支撑折第三或四折,再用重力压一下。这个动作很流畅,转封面只需一次,重力压只要两次,能提高效率50%左右。
敲页码有时要一连敲几百个,这是个很没技术的工作,刚开始有时心里会有抵触。我的处理是双手轮换的敲页码,用右手时追求速度,用左手时赋之予激情,“激情”是指多用左手可以开发右脑。有了这个想法,我可以很快完成任务。写封面时,自己可以设立多加个目的,如练好书写。这样可以增强行动力,并做的完美。其他如复印上百页的诉讼材料时,你可以找出最佳的前后两个按按钮的时间间隔,用心这很容易找出,根据这个频率,机器的启动复印速度是最快的,并且在复印时你还可以跟着节奏做腹式呼吸,调解一下疲惫的身心。以上就是针对这次实习中不是很喜欢工作的处理或诀窍。处理好这些事情你的工作生活就会很愉快很轻松。
六、实习所想、所感
实习是一种经历,只有亲身体验才知其中滋味。“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行。”在这段实习过程中,学到了很多,开阔了我的视野,使我对法律在现实中的运作有所了解,同时也发现了自己的许多不足之处。在学校总以为自己学的不错,一旦接触到实际,才发现自己知道的是那么少,,这时才真正领悟到“学无止境”的含义。且除了专业的实践经验外,生活中工作中还有更多的事情要学习。因此我个人觉得像法学这样实践性强的学科,应多组织一些实践教学活动,采用理论与实践相结合的教学方式,让学生们多接触社会和专业的实践活动。
“打赢官司不一定就有道理,一点都不退让,有时候反而输了日常的理”,这是第五法庭王审判长在一次调解中说的一句话,让我感受颇深。在实习中参与了大量民事诉讼的庭审过程,我了解到现实中很多的民事纠纷案件都是通过调解解决的。因为在民事纠纷中法律更多的只是一种解决问题的途径,但不一定是最好的方法。法律不是万能的,很多时候判决判了,但当事人之间的矛盾还存在着,法律并不能消除矛盾。“打赢官司并不意味着事情就结束了,有时官司打完矛盾还在,这并不是想要的结果。”调解是双方自愿答成可接受的协议,调解可以减少诉讼成本,相比判决也可以一定程度修复当事人双方的矛盾。一个合格审判人员必须懂得调解的艺术。要具备调解的能力,这要求审判人员要有很好的亲和力,又依法办事不失威严,能给人民群众信任感,既能言之以理,又能动之以情。
接触了大量的民事纠纷也让我了解了目前存在的比较突出的社会问题,比如众多的婚姻家庭纠纷案件,反映了当前人们婚姻家庭观念正在发生转变,传统的婚姻家庭观念正受到挑战。不少的相邻关系纠纷案件,说明了市场经济下,人们忙着自己的事情,疏忽了和邻里的沟通交流,关系逐渐淡漠,造成了不和谐的局面。一些人身损害赔偿纠纷案件的当事人多住院、多吃药扩大损失“给医院打工” 表明当今社会诚信的缺乏。
实习的经历,丰富了我的生活,增加了我的阅历,让我更加成熟。使我从遵纪守法的好公民转变为合格优秀的法律人才大大迈出了 重要一步。
再次感谢XX市中级人民法院的工作人员和特别是民庭的老师。谢谢!
看过法学学生实习鉴定实习小结的人还看了:
1.法学实习个人鉴定
2.法学实习自我鉴定
3.法学专业实习自我鉴定
4.法学实习鉴定报告(2)
从个人信息保护的角度而言,与以传统隐私权保护为基点的隐私权保护机制不同,现代隐私权在权利配置上,要求按照个人信息处理的不同阶段进行权利增设与重置,在保护机制上,要求建立个人信息保护所要求的公共监管机制[4]。在目前,我国隐私权保护法制无法完成现代隐私权,特别是个人信息保护所需要的保护架构。
笔者认为,在分析人事档案制度中,OECD所提出的八项著名指导原则(汇集限制原则、资料内容正确性原则、目的明确化原则、利用限制原则、安全保护原则、公开原则、个人参与原则、责任原则[5]),既可以作为制度分析的工具,也可以作为制度改革的借鉴。本文以我国司法实践中关于人事档案管理侵权的判决文书为基础,结合上述指导原则,以类型化的方式,分析我国司法实践的现状,为人事档案制度改革奠定必要的实证基础。
二、经验材料
在我国有关人事档案管理侵权纠纷的司法实践中,可以将有关的纠纷归纳为以下几个类型:
(一)人事档案因记载不完全导致的侵权责任
该类侵权责任,主要发生于用人单位在档案信息收集与档案材料制作中因所记载的事项不完全的情形中,体现为应当记载的而没有记载,还包括记载错误等其他情形。
在“某制药厂与李某财产损害赔偿纠纷上诉案”[6]中,法院认为:“本案中,李某的《企业职工档案》中只记载了李某自1986年到新疆维吾尔自治区商运司参加工作、工资审批及退休的一些情况,对1985年以前李某参加工作及调动工作的情况均未记载,致使李某1985年之前参加工作的工龄无法认定,故制药厂应对其记载档案不全承担一定的民事责任”。在该案中,法院是把该类侵权纠纷作为财产损害赔偿纠纷,而非作为人格权侵权纠纷予以处理的,而且在判决处理上,也没有给予受害人以任何物质性或者精神性的损害赔偿,而是判决加害人承担补建相应的人事档案的责任。
在“韩某与某公司财产损害赔偿纠纷上诉案”[7]中,法院也认为:“某公司作为代为保管韩某人事档案的单位理应对韩某的相关人事档案信息妥善保管,某公司提供的《企业职工档案》只记载了韩某1985年开始工资套改及退休情况,对1985年之前韩某参加工作的情况均未记载,且某公司对韩某1978年参加工作认可,故对韩某要求某公司赔偿其工资损失的诉讼请求,本院予以支持”。
在“吴耀荣诉广州鹰金钱企业集团公司劳动合同纠纷案”[8]中,法院确认:“由于原告档案没有反映原告辞职的有关情况记载,在这阶段的职工花名册也丢失,以致社会保障局无法取得能够证明原告工作经历的原始资料,造成原告无法享受视同缴费26年1个月年限的养老待遇,并因此无法享受视同养老保险缴费年限满25年由政府专项资金全额资助缴纳过渡性基本医疗保险费,责任在于广州市穗光食品厂”。
本部分所研究的后两个案件判决的重要意义在于,对因人事档案记载不全而给当事人造成的物质损害(工资损失、过渡性基本医疗保险费损失等)给予了赔偿,并没有给予档案关系人以精神损害赔偿。
(二)人事档案因保管不善遗失导致的侵权责任
该类侵权案件,可能发生在公共性档案保管机构(国家机关、事业单位等所属的档案部门)与档案关系人之间,也可能发生在商业性档案保管机构(企业、职业介绍服务中心、职业介绍所等)与档案关系人之间,是一种比较多发的人事档案侵权纠纷类型,而且在是否具有可诉性的问题上,司法机关对行政部门所保管的人事档案遗失与企业、事业单位所保管的人事档案遗失,具有二元化的倾向。司法实践往往对前者持不具有可诉性的立场[9],而对后者持具有可诉性的立场[10]。
值得注意的是,该类民事案件在纠纷定性上比较复杂,主要是被作为侵权案件予以处理的,且主要赔偿的是当事人的经济损失,但在少数案件中对当事人的精神损害给予了赔偿[11]。只有在双方当事人之间有明确的档案保管约定的情况下,才可能是被作为违约案件予以处理的。
在“刘岩与北京市朝阳区职业介绍服务中心保管合同纠纷上诉案”[12]中,终审法院认为:“职业介绍中心作为保管人没有履行合同的义务将刘岩档案丢失,职业介绍中心具有过错,其违约行为必然影响刘岩今后就业及享受相关待遇,因此,应对其违约行为承担相应的责任,赔偿刘岩相应的损失,对于损失数额,本院依据刘岩提供的证据结合日常生活经验,酌定为30000元”。在该案中,在当事人之间存在着明确的人事档案保管合同(委托存档协议),所以法院将该案作为违约案件予以处理。
在“李蔚萍诉长葛市归侨侨眷联合会劳动争议纠纷案”[13]中,法院认为:“在原告达到退休年龄时因档案丢失而无法办理,对此被告长葛市侨联应负保管不善的责任,具有过错。由于无原告档案材料,造成原告不能及时办理养老退休手续,给原告的利益已造成一定程度的损失。对原告主张的损失,被告应予赔偿”。
在“安阳市北关区彰北街道办事处与陈建设劳动争议纠纷上诉案”[14]中,法院支持了初审法院的观点:“上诉人将被上诉人档案遗失,影响了被上诉人享受相关待遇,给其取得相关利益造成了可预见的损失,故原审判决根据安阳市的人均生活水平,酌定一次性赔偿被上诉人遗失档案损失并无不当,本院予以维持”。更为重要的是,在该案中,终审法院提出了人事档案遗失侵权之诉与劳动关系纠纷之诉的相互独立性问题,即“关于陈建设的身份及双方是否形成劳动关系的问题。因该纠纷同档案遗失引起的侵权之诉不属同一法律关系,本院不予审查,应另行处理”。
在“李传雅与广州钢管厂有限公司劳动争议纠纷上诉案”[15]中,终审法院认为:“钢管厂遗失李传雅档案造成李传雅办理退休手续的延误,以致于李传雅未能享受到从2006年7月起每月增加基本养老金100元的调整,该损失应由遗失李传雅档案的钢管厂承担责任。钢管厂应按每月100元从2006年7月起计算至本判决生效之日一次性支付给李传雅,以后每月于当月30日前支付100元给李传雅至其死亡时止”。该判决将不能办理退休手续的损失用一次性支付和终身定期金的方式予以赔偿,其大胆与创新,令人耳目一新。
在上述案件的损害救济上,对人事档案关系人主要是给予了损害赔偿的救济,但是并未言明是对物质利益的损害赔偿,还是精神损害的赔偿。从合同法和侵权责任法的理论而言,似乎该损害赔偿主要是针对物质损害而做出的,均未对档案关系人的精神损害予以救济。
(三)人事档案在劳动关系终止时未及时移转导致的侵权责任
该类侵权责任,体现为用人单位在劳动合同终止后未能及时移转劳动者的人事档案而产生,主要产生于劳动争议纠纷领域中,而且往往是被作为劳动争议纠纷予以审理的。
在“青岛晶华玻璃有限公司与王政智劳动争议纠纷上诉案”[16]中,法院进一步阐明:“本案中,晶华玻璃公司在与王政智终止劳动关系后至今未给其办理档案转移手续的事实清楚,故原审法院依据劳动合同法的有关规定,判令晶华玻璃公司为王政智转移档案正确,本院予以确认”。在该案中,尽管被告用人单位在相当长的时间内没有给劳动者转移人事档案,但是法院并没有因此给予劳动者损害赔偿的救济,而仅仅是判决用人单位继续履行相应的移转义务。
在“袁媛诉重庆银行股份有限公司劳动争议纠纷案”[17]中,法院认定了用人单位未为及时移转劳动者人事档案的违法性,即“双方的劳动关系在1994年已解除,重庆银行未即时为袁媛转移档案资料,不符合相关规定”,而且还进一步明确了劳动者诉请用人单位及时移转人事档案的权利属于用人单位的在劳动合同解除后的附随义务(后合同义务)且不适用诉讼时效的规定,即“由于原告该诉请系劳动关系解除后用人单位的附随义务,该请求不适用诉讼时效期间的规定”。以此保护劳动者对自己人事档案的合法利益。
(四)人事档案去向信息告知义务不履行而造成的侵权责任
该类侵权案件,体现为用人单位在劳动者的劳动合同中终止后,长期不告知劳动者的人事档案的去向,给人事档案关系人(劳动者)造成损害的情形。在司法实践中,该类案件相对较为少见,而且也是被作为劳动争议纠纷予以处理的。
在“华某某与上海汽车电器总厂劳工合同纠纷上诉案”[18]中,法院确认:“职工档案记录职工的生活、工龄、工作经历等,用人单位应当妥善保管并在职工离职后及时办理移交手续且告知档案的去处以便职工享受其应得的各项政策待遇。上海汽车电器总厂虽然在1993年12月履行了档案转移手续,但直至2008年6月才告知华某某,亦有不当之处。原审法院据此酌情判令上海汽车电器总厂赔偿华某某养老退休金损失15,000元亦无不当”。
在该案中,法院不仅确认了用人单位对劳动者的人事档案的基本义务,即在劳动关系存续期间的妥善保管义务和在劳动关系终止后的及时移转义务,而且还确认了用人单位在劳动关系终止时及时履行档案移转义务后及时告知档案去向的义务,以此保护劳动者的权益。诚为司法能动主义的一大进步。
三、对司法实践的反思
与对人事档案制度改革的思考
从对上述人事档案管理侵权纠纷司法判决材料的整理归纳与初步分析,可以得出如下结论:
首先,在纠纷的性质定位上,有关人事档案管理中的侵权纠纷的归类,较为复杂,且多种多样。既有作为财产损害纠纷,也有作为违约责任纠纷,还有作为劳动争议纠纷予以审理的。在司法实践中,还有法院敏锐地提出了人事档案侵权之诉的独立性问题。这一点主要是跟目前我国立法上关于人事档案关系人对其人事档案的合法利益是否权利化以及如何权利化的规范之阙失有极大的关联。
其次,在损害赔偿的性质和范围上,在我国有关人事档案管理中的侵权纠纷的案件中,司法机关普遍倾向于而且也实践了对给予当事人造成的物质损害应当给予救济的主张,而对前述各类型侵权行为造成的精神损害,则根本就没有或者较少给予赔偿。此外,在司法救济中,还普遍使用了非损害赔偿的救济方式,如继续履行(及时移转)、恢复原状(补充建档)等措施。这是因为在我国司法实践中,被司法机关所看重的是人事档案在记载不完全、遗失、不及时转递以及去向不明等情形中给人事档案关系人在就业待遇、缴纳社会保险、办理养老退休等方面造成的经济损失,忽略了人事档案管理中的侵权行为对人事档案关系人所造成的精神损害。可以说,存在着严重的将人事档案关系人对其人事档案的合法利益财产权化的倾向。这一点与法学理论界将人事档案关系人对其人事档案的合法利益人格权化(隐私权化)的基本观点大相径庭。
最后,在损害赔偿的数额与方式上,法官的自由裁量权起到了主要作用,法官通常会根据当事人提供的证据和日常生活经验相结合予以认定,既有一次性支付的损害赔偿金,也有终生定期支付的损害赔偿金。
综上可以说,从OECD的指导原则而言,人事档案管理中的侵权行为主要体现为对资料内容正确性原则、安全保护原则和个人参与原则等三大原则的违反。
从法律规范的创制而言,对人事档案关系人对其人事档案的合法利益的保护,应当将该合法利益规定为法律上的人格权位阶,特别是隐私权的范畴,为了彰显个人信息主体对其个人信息的权利与传统隐私权的差异,可以称之为个人信息自决权。从司法实践的改善而言,应当注意人事档案关系人对其人事档案的合法利益中的人格权因素,在司法救济上,不仅要给予受害人因人事档案管理中的侵权行为导致的经济损失的救济,而且也要给予受害人因该侵权行为而导致的精神损害的救济。
注释:
[1]齐爱民.拯救信息社会中的人格:个人信息保护法总论,北京:北京大学出版社,2009年版,第81页.
[2]王秀哲.隐私权的宪法保护,北京:社会科学文献出版社,2007年版,第243页.
[3]张建文.论人事档案遗失的权利救济,北京档案.2009年第10期,第19页.
[4]张建文.基因隐私权的民法保护,河北法学.2010年第6期,第11页.
[5]刘怡君.资讯化社会隐私权之研究――以日本个人资讯保护为中心,淡江大学日本研究所硕士班硕士论文,2005年6月,第84-86页.
[6]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民一终字第1059号民事判决书.
[7]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民一终字第912号民事判决书.
[8]广东省广州市天河区人民法院(2009)天法民一初字第3137号民事判决书.
[9]许昌县人民法院(2010)许县法行初字第36号行政裁定书.在该案中,法院认为:原告所诉被告因保管不善将档案丢失不属于人民法院受案范围,原告可以向被告或其上级机关及有关部门反映解决.
[10]张建文.行政部门所保管的人事档案遗失的权利救济,北京档案.2011年第7期,第17页.
[11]河南省安阳市中级人民法院(2009)安民二终字第55号民事判决书.
[12]北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第9927号民事判决书.
[13]长葛市人民法院(2009)长民初字第00699号民事判决书.
[14]河南省安阳市中级人民法院(2009)安民二终字第304号民事判决书.
[15]广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法民一终字第2563号民事判决书.
[16]山东省青岛市中级人民法院(2011)青民一终字第385号民事判决书.
[17]重庆市渝中区人民法院(2009)中区民初字第6132号民事判决书.
负责人:xxx 职务:经理 电话:xxxxxxxx
被执行人:xxxxxx
住所地:xxxxx。
法定代表人:xxxx 职务:董事长
案由:买卖合同纠纷
请求事项
1.强制被执行人履行北京市顺义人民法院二oo七年九月三日作出的(XX)顺民初字第67xx号民事判决书,立即给付申请人货款五万九千八百元并支付利息损失(二oo七年七月一日至二oo七年七月三十日的利息为二百九十一元五角三分,自二oo七年七月三十一日至付清之日止的利息按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率标准计算),并承担案件受理费六百五十四元;
2.由被执行人加倍支付迟延履行该判决确定义务期间的债务利息;
3.由被执行人承担本案申请执行费用。
事实与理由
申请执行人与被执行人买卖合同纠纷一案,贵院已经作出(XX)顺民初字第67xx号民事判决,根据该判决,被执行人应于该判决生效后十日内偿还申请执行人货款五万九千八百元并支付利息损失(二oo七年七月一日至二oo七年七月三十日的利息为二百九十一元五角三分,自二oo七年七月三十一日至付清之日止的利息按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率标准计算),于判决生效后十日内执行。案件受理费六百五十四元,由被执行人负担,于判决书生效后七日内交纳。现该判决已经生效,但被执行人并未履行判决书所确定的义务。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定:“ 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。”被执行人应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
为维护申请人的合法权益,现依据《民事诉讼法》第207条之规定提出以上请求,请人民法院依法强制被执行人履行生效的判决所确定的义务。
此致
xx法院
申请人:
2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下简称《法律适用法》)出台,该法第八条首次对识别问题作出了规定,即“涉外民事关系的定性,适用法院地法”,使我国识别的立法和理论研究站上新的台阶。该法实施至今已有四年半的时间,司法实践中其运行情况如何呢?笔者对北大法宝上适用《法律适用法》第八条进行判决的案件进行了检索,并对其中暴露一些问题进行了分析梳理,整理成报告如下。
数据显示,适用《法律适用法》第八条进行判决的案例逐年增加(见表一),然而,2011至2014年间所有涉外案件中,适用第八条进行判决的仅有34件,占2%(见表二),且其中有六件仅在判决结尾法律适用部分笼统的提到第八条,可见司法实践中对识别问题重视不够。
表1 2011年至2014年适用《法律适用法》第八条的案例数量
表2 适用法律适用法第八条的案例占适用法律适用法案例比例
同时,通过研读案件,笔者发现第八条条文规定和司法实践操作中存在一些问题:
一、法律人必须具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力
承蒙两位法官的信任,我实习的第一天被分配到的工作任务是起草一份由朱法官适用简易程序独任审理的借款纠纷案件的判决书。案情非常简单:乙向甲借款人民币十万元并向甲出具“借据”一份,借款期限届满后乙无故拒绝偿还,甲追讨数次未果遂诉诸法院,请求判令乙偿还借款本金及利息,乙未到庭应诉,本案缺席审判。案情虽然简单,并且在实体法上我没有感觉到有法律知识的空缺,但是,由于我没有学到民事诉讼法,对“简易程序”不了解,在程序上我对这个案件的审理过程并不清楚,并且对诉讼费用如何分担几乎一无所知。幸好起草判决书只是诉讼程序中的一个具体环节,对诉讼其它环节的不了解并不影响本环节的操作,尽管如此,我还是深刻体会到作为一个从事实务工作的法律人,必须全面充实自己法律知识的重要性:实体法律知识和程序法律知识二者同等重要,缺一不可,只懂实体法而不懂程序法在实务中将会无从下手,不知从何做起,只有具备全面、夯实的法律知识才能更好地从事实务工作。
对于上述借款纠纷案件,案情简单,事实非常清楚:甲(原告)乙(被告)之间存在借款合同关系,乙的行为构成违约,应当根据原告的诉讼请求依照《合同法》判决乙承担违约责任,本案的证据只有一份,即乙给甲出具的“借据”。但是,案情简单并不意味着起草好本案判决书容易。一般而言,一份民事判决书可分为六个部分:第一部分交代本案原被告的基本情况,包括姓名或名称、性别、出生日期以及住址等,以及委托人的基本情况;第二部分说明本案案由、审判人员情况(简易程序写明法官姓名,合议庭不必列举法官名字)、原告方与被告方的出庭情况、本案何时开庭审理终结等;第三部分概述原告诉状与被告答辩状,本部分凸现法律实务工作对法律人文字表达能力的较高要求。因为对于民事案件而言,大概只有不超过20%的当事人聘请了专业的律师作为人全权负责诉讼事宜,包括法律文书的起草,因而绝大多数案件的诉状及答辩状都是非专业人士起草,内容烦杂罗嗦,法律用语极不规范,因而在概述本部分的时候要求法律人要有相当的文字概括能力,要用简练、准确的法律语言概括当事人陈述的请求以及事实与理由,被告未到庭应诉的要注明“被告××未作答辩”;第四部分陈述法院根据当事人提供的合法有效证据认定的本案基本事实,也要求要以简练、准确的法律语言概述,作为下一步适用法律的事实基础(本部分我称之为“本院查明”部分,因为本部分习惯以“本院查明”开头);第五部分是根据事实阐明法院对本案适用法律的论述以及判决结果和法律依据,论证要求严密,大多以逻辑学上的“三段论”形式进行论证,适用法律必须全面、准确,本部分对法律人的法律功底以及文字表达论证能力的要求极高(本部分我称之为“本院认为”部分,理由同上);最后一部分交代如不服本判决要提起上诉的期限和上诉法院,最后是落款,写明审判人员及书记员的姓名以及日期。
在起草上述借款纠纷案件的判决书中,前面四部分的较为简单,只需根据格式对案情进行概述,但是在第五部分即“本院认为”部分论证本案的法律适用时却令我明显感觉到文字表达技巧与办案经验的缺乏:本案非常明显是借款合同的违约问题,因而我在论证中表述如下:
“……被告向原告借款人民币100000元,并约定借款期限为三个月,有被告向原告出具的”借据”予以证明,原被告之间的借款合同合法有效,被告在借款期限届满后拒不偿还借款,违反的合同的约定,原告请求判令被告偿还借款本金利息,符合法律规定,本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,判决如下……”
后来法官审阅后修改为:
“……被告向原告借款人民币100000元,并约定借款期限为三个月,有被告向原告出具的”借据”予以证明,原被告之间由此确立的债权债务关系合法有效,依法受法律保护,原告请求判令被告偿还借款本金利息,符合法律规定,本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,判决如下……”
我就为何本案不认定原被告之间成立了借款合同咨询了法官,法官解释说,本案当事人并没有订立书面的借款协议,只是有一份“借据”,因而严格来说,本案当事人双方确立的是口头借款合同,在判决书中一般不会认定口头合同,但是合同关系的本质无非是债权债务关系,所以法庭对于此类案件一般认定当事人双方的合法债权债务关系即可。同时判决书中不出现“借款合同”字样也可能可以避免当事人在上诉中主张合同不成立的抗辩。法官一席话令我倍感法官办案经验的丰富,语言文字表达技巧的高超:对本案同一个法律问题同一个意思的不同表述,我的表达可能会导致被告上诉合同不成立的抗辩,而法官的表达与我的意思一致却无懈可击。这就是一个法律人具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力的体现。
二、法官断案的过程实际上就是查明事实、适用法律的过程
“以事实为依据,以法律为准绳。”在进入法学院学习之前,我已对这句话耳熟能详。但是我对法官如何认定事实、如何适用法律问题则是在法院实习之后才有更为深刻的理解。“以事实为依据,以法律为准绳”在程序上的体现为庭审中的针对事实问题的法庭调查(双方当事人举证质证)和休庭后合议庭就适用法律问题的合议。
朝阳法院副院长王远捷告诉记者,“诉前调解联动工作机制”与朝阳法院推行的“庭外和解三项制度”有所不同,前者是不收诉讼费进行调解,后者是收了诉讼费后进行和解。
截至11月20日,朝阳法院共收案45458件,其中大量案件可以通过调解来完成,比如说,业主与物业的纠纷、供热纠纷、房屋租赁纠纷等,这些纠纷若通过调解来完成,省钱省时,可以大大节约司法资源。
“也就是说,能够调解的纠纷不需要花费诉讼费、律师费来到法院来打,也不需要很长时间就能结案。按照规定,如果让法官主持调解,法官必须在5天内调结,特殊情况下可以延长2天,如果让街道、乡司法所来调解,必须在15天调结,特殊情况30日内调结。诉前调解效率是非常高的。”
王远捷补充说,担当人民调解员的有法官、法院特邀调解员,以及街道、司法所的工作人员等。调解必须建立在当事人自愿情况下才能进行,当事人若不同意,法院应依法给予立案。
■调解书具有强制执行力,可向法院申请强制执行
据记者了解,对于人民调解员调结的协议书,如果当事人申请,法院可以对调解协议进行确认,然后由朝阳法院民四庭简易组按照庭前和解程序依法出具调解书,这样,调解协议就具有与法院裁判书同样的法律效力,如果一方当事人拒不履行调解协议,另一方当事人可以向法院申请强制执行。
■调解纠纷范围
(一)业主与物业公司之间发生的物业管理纠纷、供用热力合同纠纷、房屋租赁合同纠纷及其他纠纷;(二)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;(三)宅基地和相邻关系纠纷;(四)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;(五)劳务合同纠纷(包括建筑企业拖欠农民工工资引发的群体性纠纷);(六)诉讼标的额较小,当事人之间权利义务关系较为明确的欠款合同纠纷;(七)消费者权益纠纷;(八)市场内商户租赁摊位合同纠纷;(九)土地承包纠纷;(十)征地拆迁纠纷;(十一)其他可以在诉前调解解决的纠纷。
法定代表人:
异议人与地产开发合同纠纷一案,**法院)*号《民事判决书》已发生法律效力。***法院在执行本案过程中,异议人对***法院冻结被执行财产时存在漏项、未按法定程序将被执行人纳入失信名单、未按照执行法定程序将冻结的财产执行等行为不服,提出异议。
请求事项:
1、请求查封迟延履行金等值的财产;
2、请求将**依法纳入执行人失信名单;
3、请求依法将冻结财产执行到异议人账户。
事实和理由:
异议人与**公司房地产开发合同纠纷一案,**法院于*年*月*日作出***号《民事判决书》,判决驳回了被申请人的上诉请求,维持了一审法院的判决内容“支付工程款*元,如未按照本判决指定的期限履行义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,支付迟延履行金。……”。
在判决书生效并已经过给定的履行期限,**公司在完全具有履行执行能力情况下,迟迟不履行生效判决,致使该项债权不能依法得到执行,其这一违法行为严重侵犯异议人的合法财产权益。
为充分维护自身合法权益,异议人于*年*月*日向贵院申请强制执行,同日立案成功,案号*号;后为了更好的促使**公司尽快配合贵院执行工作或主动联系申请人协商解决该案执行事宜,异议人向贵院递交了《限制被执行人高消费申请书》和《将被申请人纳入失信被执行人名单申请书》。
*年*月*日,异议人为了解案件执行情况,遂与执行法官进行电话沟通,询问案件执行情况。
但是,却被告知,因在冻结**公司银行账号时,未计算到延迟履行金部分,要求异议人放弃该份权益;并多次和异议人的工作人员、法定代表人通电话,态度强硬!在异议人已经明确告知坚持迟延履行金的情况下,仍然坚持游说!
在异议人询问什么时间可以到账,被告知冻结款需要15天的异议期才能够到账,但询问被执行人什么时候可以被纳入失信被执行人名单和限制高消费的时候,被告知“不需要,没有必要,已经冻结了就不需要”。
根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(2017修正)第一条规定,“被执行人未履行生效法律文书确定的义务,并具有下列情形之一的,人民法院应当将其纳入失信被执行人名单,依法对其进行信用惩戒:(一)有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的; ……”,冻结并不影响被执行纳入被执行人失信名单;而异议人也未查到有关于冻结后存在15天异议期的规定。
异议人认为,贵院**号案的执行行为违反法律规定,并对异议人的诉求置之不理;为此,异议人依据《民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议”向贵院提出异议,望贵院依法维护异议人已被生效判决书确认的合法权利,保障每一位诉讼参与人在每一个诉讼阶段的合法权利得到充分的行使。
此致