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随后,1998年出台的《规定》对于上述申请条件作了调整,《规定》第90条规定:被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。第92条规定:债权人申请参与分配的,应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院,并说明执行情况。《规定》对《意见》允许已经起诉的债权人申请参与分配的规定进行了纠正,同时明确了申请参与分配应向原申请执行法院提交参与分配申请书。此外,按照《规定》的要求,申请参与分配必须具备三个条件:1)执行程序开始后及财产被执行完毕前;2)债权人必须取得执行依据;3)被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。在第三个条件上,概言之,《规定》要求被执行人的其他财产(也可能无财产)不足清偿全部债务,而《意见》则是要求被执行人的财产不能清偿所有债权,其差别在于判断衡量是否能够偿还全部债务的财产范围不同。
《解释》第508条规定:被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。《解释》第509条规定:申请参与分配,申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由,并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产执行终结前提出。可以看到,《解释》删除了《规定》中指出的申请参与分配的债权人将申请材料交由原申请执行法院,再由原申请执行法院转交给主持分配的法院的规定。此外,按照《解释》的规定,被执行人的债权人参与分配必须符合三个条件:1)执行程序开始后;2)债权人必须取得执行依据或者是对被执行的财产具有优先权或担保物权的;3)被执行人的财产不能清偿所有债权。对比而言,《解释》规定的三个条件与《意见》的规定更为接近,差别在于《解释》延续了《规定》关于参与分配的债权人必须取得执行依据的内容,同时增加了对被执行的财产具有优先权、担保物权的债权人申请参与分配的资格。理论上而言,上述三个条件均为客观条件,可根据客观事实进行判断。而且需要注意的是,不论《意见》抑或《解释》,均明确要求申请人应当提交申请书,申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由,因此,《意见》与《解释》均不仅要求被执行人的财产不能清偿所有债权,且要求申请参与分配的债权人必须对这一事实提供证明材料。换言之,若债权人无法提供被执行人的财产不能清偿所有债权的事实与理由,其无法参与分配。
二、“被执行人的财产不能清偿所有债权”如何认定
实际上,《解释》规定的第三个条件并非通过简单的事实罗列便可认定,是否满足第三个条件,必须先解决如下问题:被执行人的财产是指其所有财产抑或被执行法院所控制的财产?所有债权的范畴如何界定,是否包含未取得执行依据的债权?假若仅指取得执行依据的债权,如何穷尽此类债权的范围?在财产尚未作出处置前,其仅有的是理论上的评估价值,而其实际处置价值多少则无法得到确认。因此,如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权则是摆在欲申请参与分配的债权人面前必须解决的问题。
(一)被执行人的财产范畴如何界定
首先,需要界定的是这里的被执行人的财产是指被执行人的全部财产抑或执行法院已处置的财产。假若仅指已被执行法院所处置的财产,那么将极大的扩大了参与分配的范围。例如某一执行法院执行到一笔执行款,在未对申请条件进行修正的前提下,只要这笔执行款不能清偿所有债权,其他取得执行依据的债权人便可参与分配,这将产生许多参与分配案件,导致执行陷入混乱。因此,此处的被执行人财产应指被执行人的全部财产。
从理论上分析,所有被执行人的财产是有限的,完全可通过查询统计的方式穷尽其财产情况,但问题在于,当前执行法院尚无法穷尽查明被执行人的财产情况,更遑论取得执行依据的债权人,其更无法查明被执行人的全部财产情况。在此背景下,取得执行依据的债权人实际上无法提供被执行人全部财产不能清偿所有债权的证明材料,其将承担无法提供该材料而导致无法参与分配的后果。
(二)所有债权的范畴如何界定
北京市曾于2013年8月份召开全市高、中级法院执行局(庭)长座谈会,并于会后形成《关于案款分配及参与分配若干问题的意见》的会议纪要,该纪要第7条第2款规定,《规定》第90条中,“全部债务”是指申请参与分配并符合参与分配条件和程序的债权之和(包括迟延履行利息和迟延履行金)。但该种关于全部债务的内涵的界定,存在逻辑上的循环定义,详言之,全部债务范畴的界定决定着债权能否申请参与分配,但上述规定又指出全部债务是指能够申请参与分配的债权之和。从理论上而言,债权包括已经取得执行依据的债权与尚未取得执行依据的债权,因此,我们需要解决的第一个问题在于:《解释》中的债权是否包括未取得执行依据的债权。《解释》第508条第2款规定,有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。因此,对于事实上具有优先受偿权的债权,司法解释允许其未经法院等有权机关确认即可进人参与分配程序。而对于不具有优先受偿权的且未取得执行依据的普通债权,其未经法院等有权机关进行司法确认,按照民诉法的规定,执行必须以相关生效的法律文书为执行依据,而将已经起诉的债权人纳入参与分配债权人范畴,将导致执行法官必须对此债权进行实体上的判断,承担诉讼阶段法官的职责,此举定会招致针对执行法官越权的批评意见。®从审慎角度出发,若将此部分真实性未经司法确认的普通债权纳入所有债权范围,将无法解释其为何在参与分配程序中不能分配到执行款。因此,《解释》中的所有债权不应包括未取得执行依据的普通债权。
需要解决的第二个问题在于取得执行依据的债权与未取得执行依据的具有优先权及担保物权的债权如何穷尽。当前,司法实务中,客观上无法统计出被执行人涉及的全部债权,哪怕是取得执行依据的债权。虽然最高人民法院要求所有裁判文书上网,但是民事调解书并未属于上网的范畴,此外还包括公证债权、仲裁机关确认的债权等等。而无法穷尽所有债权,将可能导致《解释》中的“所有债权”数量减少,导致无法满足“被执行人财产无法清偿所有债权”的前提,进而导致部分取得执行依据的债权人无法参与分配。
(三)如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权
延续上文分析,实际操作中均难以对被执行人的财产及所有债权的范畴进行准确界定。但是,从另一角度分析,假若被执行人的财产及所有债权范畴可以界定,那么对于尚未被处置的财产,其价值亦无法确定。在执行实务中,对于被执行人财产的判断标准有评估价与最终的拍卖处置价,两者往往未能等同。换言之,对于未被处置的财产,其价值无法确定,进而无法准确判断被执行人的财产是否不能清偿所有债权。
三、准破产制度带来的实务难题
破产制度解决的是债务人的所有财产在所有债权之间如何分配。®而启动这一分配的原因在于债务人丧失清偿能力的,亦即资不抵债或者不能清偿,®相对应的则是破产法所规定的债务人的全部资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,在此背景下对债务人的有限资产于所有债权间按照破产法规定的清偿顺序进行分配。
我国参与分配制度为最高人民法院的《意见》所设立,自设立以来经过了两次司法解释的修改。从三部司法解释所规定的内容来看,参与分配制度具有明显的破产制度的烙印。《意见》与《解释》均规定申请参与分配的债权人必须提供债务人的财产不能清偿所有债权的事实与理由,更有甚者,《规定》第96条直接规定:被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定9〇条至95条(即参与分配)的规定,对各债权人的债权按比例清偿。由此可见,参与分配制度与破产制度同样适用丧失清偿能力这一前提,对于不能清偿所有债务的企业,司法解释明确允许其可在参与分配制度与破产制度间选择适用,最高人民法院已然将参与分配制度作为破产制度的替代品,参与分配制度与破产制度并无明确差异,均是对债务人资产的分配。而这种制度间界限的模糊恰恰是参与分配制度一直以来屡被诟病的根源所在。®此外,参与分配这一替代性制度仅有司法解释中寥寥数语的规定,其与破产法较为完整的法律规定及司法解释具有天壤之别,规定的缺乏及已有规定的不可操作性,导致参与分配制度在司法实务中产生多种难题,具体到本文所研究的参与分配制度的申请条件而言,要求债权人提供债务人所有财产不能清偿所有债务的事实,实际上将不少债权人阻挡在参与分配大门之外,导致参与分配未能实现其原有的功能。
四、以破解执行竞合为目的的参与分配制度的确立
因此,从破解执行竞合的角度出发,参与分配的申请条件有必要予以修改,具体修改为:被执行人为公民、企业或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经进入执行程序的债权,若该债权的执行法院查无其他财产可供执行的,可以向主持分配的法院申请参与分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产,且财产已处置完毕的,可以向主持分配的法院申请参与分配,且已执行到位的财产必须一起被分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产,但该财产尚未处置的,不得申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。
(一)除具有优先权和担保物权的债权外,申请参与分配的债权必须为已进人执行程序的债权
具有优先权或担保物权的债权,此类债权可优先于普通债权受偿,其优先受偿的法理依据为法律所赋予,因此,有必要允许此类债权直接申请参与分配。但对于未有优先权和担保物权的普通债权而言,不论其已提起诉讼抑或已取得执行依据,均不能申请参与分配。原因在于,首先,未取得执行依据的债权的真实性尚未经审判程序所确认,若径直申请参与分配,将导致执行法官承担审理职能,有违审执分离的规定;再者,参与分配制度设立的初衷在于解决因执行竞合导致的冲突,其属于执行程序的内部制度,已取得执行依据的债权实际上也未申请执行立案,不应参与执行程序;另外,我国民事诉讼法第224条规定,强制执行的管辖地包括一审法院所在地、被执行人所在地及财产所在地,而若允许取得执行依据的债权参与分配,事实上变相使其进入执行程序,此举将突破民事诉讼法关于执行管辖的规定。
(二)欲申请参与分配的债权,其执行法院须提供相应的查无财产可供执行的证明材料
对于欲申请参与分配的债权,必须由执行法院提供查无财产可供执行的相关证明材料,
此举在于避免有财产可供执行的法院消极执行,在查询到被执行人的财产已被其他法院查封、冻结或扣押后,径直向查封、冻结或扣押财产的法院发送参与分配函而未采取其他任何执行措施。此外,该规定亦与参与分配的功能取向相符合。即另案的偾权人申请参与他案的执行分配的原因,并不是因为债权人没有提供财产线索及执行法院未积极查找财产情况,而是因为在现实条件下,被执行人只有已知的被处置的财产,除申请参与分配外,另案的债权人无法通过其他途径实现自己的债权。
联系电话:87xxxxxx
被申请人:xxx(身份证:xxxxxxxxx),男,汉族,1973年2月出生,安徽省人,杭州市xxxx路xxx号xxx理发店理发师,现住杭州市xxxx地下库,联系电话,13xxxxxxxx
请求事项: 被申请人一次性支付给申请人84689.88元(租金35024.65元+滞纳金46631.23元+诉讼费3034元)。
事实与依据:
申请人与被申请人因房屋租赁合同纠纷一案,业经杭州市上城区人民法院开庭审理,并于XX年9月2日作出(xxxx)上民三初字第xxx号民事判决。现该判决书已生效,但被申请人拒绝执行判决。 为此,特申请你院给予强制执行。
此致
杭州市上城区人民法院
XX年 月 日
申请人签章:
附:
1、(XX)江民二初字第xxx号民事判决书一份。
2、该民事判决书已生效的证明一份。
终止强制执行申请书二:
申请人:**股份有限公司厦门分行
地址:厦门湖滨北路
请求事项:
请求贵院裁定中止**民事判决的执行。
事实与理由:
申请人与被执行人丁等借款合同纠纷一案,贵院作出**生效民事判决,责成丁立即向申请人偿还贷款本金388888元及利息(暂计至XX年1月11日为66666.66元,以后至实际还款日止按合同约定贷款利率上浮50%计算)。申请人已向贵院提起了强制执行的申请,案号为**号。案件执行过程中,20**年9月9日,丁向申请人偿还了100000元,但仍有贷款余额288888元未还。
丁提出了分期还款并支付相应利息的申请,申请人原则上同意并就具体事宜安排如下:
1、贷款余额的贷款年利率为4.2075%,丁应于每月的21日偿还本息 元,至2021年2月还清。
2、丁拖欠其中任一期本息的,申请人有权提前收回全部贷款本息,并有权按上述贷款利率上浮50%计收利息。
3、申请人主张提前收回全部贷款本息的,有权申请恢复本次强制执行程序、请求处置址在厦门市新宝成花园单元的抵押物,并以所得优先受偿。
丁口头表示认可申请人的安排并承诺按期还款。
基于上述情况,本案暂无继续执行的必要,根据民事诉讼法232条的规定,申请人请求贵院中止本案的执行,如被执行人未按期还借款的,申请人再请贵院继续执行本案,请贵院核准。
此致
厦门市思明区人民法院
中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1005-5312(2012)11-0279-01
关于建设工程承包人优先授偿权制度的具体适用过程中存在的诸多分歧和疑问,需要权威部门对该制度的具体适用作出更详细的规定,以便司法实践有所遵循。笔者就该制度的进一步完善提出如下建议。
一、建立建设工程承包人优先受偿权登记制度。
因承包人的建设工程价款优先受偿权的存在不经由某种方式予以公示,其权利过于强大,其对发包人本身的利益不会有影响,但发包人的其他债权人的利益则存在不确定性,随时都有可能在承包人的工程款未获清偿时,承担因建设工程承包人优先权的突然出现且优于自己的债权优先受偿,面临权利落空的危险,有损于相关债权人的利益,不利于交易安全。
为了避免未经任何公示的建设工程承包人优先受偿权,给其他债权人增加无法预期的风险,就需要通过一定的方式将建设工程承包人优先受偿权的存在向社会披露,使得其他人进行与该工程有关的交易时,可以考虑在建设工程上的存在优先受偿权的事实,以便对交易后果作出合理预期,从而有效地保护第三人的利益。鉴于优先权具有不需登记而由法律直接规定即产生的特点,我国《合同法》也没有规定建设工程承包人优先受偿权的成立以登记为要件。所以,笔者主张,对建设工程承包人优先受偿权采取登记对抗主义,即建设工程承包人优先权并不以登记为成立和生效要件,但未经登记,该优先权仅能产生对一般债权人的优先效力,而不能产生对抗抵押权等担保物权的优先效力。也就是说,赋予经登记的建设工程较优先受偿权以对抗抵押权等担保物权的效力,对未经登记的建设工程款优先受偿权,则不赋予对抗抵押权等担保物权的效力,以平衡各方特殊债权人之间的利益。登记的工程款是承包人优先权实现的最高数额,如果实际结算的工程款高于登记的数额,则应当以登记的数额为准。并且这种登记应与抵押登一记、商品房预售登一记一起公开,以备当事人查阅。
二、明确建设工程承包人优先受偿权的权利主体
因现有法律规定的不明确,建设工程合同中勘察、设计人以及施工合同分承包人是否对建设工程享有优先受偿权的问题,目前理论界存在广泛争议,司法实践中各地法院的理解不同也容易引起法律适用中的困惑。建议在今后立法中或由最高人民法院以司法解释的形式予以明确,将工程勘察、设计合同的承包人排除在建设工程价款优先受偿权的权利主体之外,并赋予建设工程合同分承包人享有优先受偿权的地位。
三、明确建设工程承包人优先受偿权的受偿范围及标的物范围
工程价款的定义和范围对某些费用是否能够进入工程价款,是否能享受优先受偿权关系重大,对不宜折价、拍卖的建设工程也应有比较明确的界定,否则有可能导致实践适用中标准不一,造成一定的混乱,有损法律的严肃性。
四、修订建设工程价款优先受偿权的行使期限。
《批复》第4条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。在实践中,工程从完工到验收合格,再到交付使用和结算完毕,需要相当长的时间,工程款的数额通常较大,当事人约定的给付期限也较长,很可能在建设工程合同中约定的支付最后一期工程款的时间从工程竣工之日起个6月以后,从而使立法的目的落空。笔者认为,将建设工程承包人行使优先权的期限从建设工程合同约定的工程款支付之日起算,则可避免上述问题的产生。
破产案件受理的实质要件
新《破产法》对破产界限采用了双要件说,即不能清偿到期债务,必须达到资产不足以清偿全部债务;或者不能清偿到期债务,明显丧失清偿能力可能时,才能开始破产的相关程序。本文逐一进行分析。
(一) 不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务
“不能清偿到期债务”,理论上简称为“不能清偿”或者“不能支付”。简单地说,是指债务人对请求偿还的到期债务,因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况。根据2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的解释,“不能清偿到期债务”是指:债务的履行期限已届满;债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为“不能清偿到期债务”。可见,对“不能清偿”的理论解释和司法解释是一致的。
概括地说,认定不能清偿到期债务,应当具备以下条件:第一,债务的清偿期限届满,且债权人已经要求清偿。第二,债务人明显缺乏清偿能力。债务人有无清偿能力依其财产状况、信用程度、知识产权等多种因素判断。如果企业信用良好,虽然资产小于负债,也不能认定为达到破产界限。第三,债务人不能清偿呈连续状态,债务人偶然的或暂时的不能清偿不能认定为不能清偿到期债务。
新《破产法》第2条中的“不能清偿到期债务”的表述,如果不根据以上理论解释和司法解释,仅从法条字面意思分析,“不能清偿到期债务”仅指债权人对到期债务的清偿请求时,债务人不能清偿。至于什么原因导致不能清偿,却在所不问。所以单从“不能清偿到期债务”,并不能认定达到破产界限,还必须同时符合资产不足清偿全部债务方可。
“资产不足以清偿全部债务”,又称资不抵债或债务超过,是指债务人的所有资产小于负债。认定资不抵债,可以通过债务人向人民法院提交的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告,以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况进行综合分析。其中,资产负债表是判断资产和债务比例关系的重要依据。根据2001年1月实施的《企业财务会计报告条例》第9条规定,资产负债表是反应企业在某一特定日期财务状况的报表。资产包括企业筹措的资产、已经设定担保的财产和无形资产;负债包括流动负债和长期负债。如果资产小于负债,则可认定为资不抵债。由于资产负债表是债务人自己编制的,同时又过于简单,所以,资产负债表应视为债务人是否“资产不足以清偿全部债务”的初步证据。相对准确、证明效力更大的财务根据,应是中介机构对债务人做出的专项审计或会计报告。
资不抵债与不能清偿相比,主要区别是:资不抵债只考虑债务人的财产因素,通过财产与负债的对比衡量债务人是否达到破产界限;债务人的信用、劳务技能等不作为资产的考虑因素。而不能清偿则要考虑债务人今后的经营状况,债务人的应收账款等。因此,资不抵债和不能清偿是两个独立的破产原因,两者之间不是前因后果关系,而是并列关系。
债务人不能清偿到期债务,并符合资不抵债条件的,可以直接向人民法院申请破产重整程序、破产和解程序或破产清算程序。而债权人只要发现债务人不能清偿到期债务的,就可以向人民法院提出破产重整或破产清算的申请。另外,企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
(二)不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力
一个企业有不能清偿到期债务的事实,同时具备“明显缺乏偿债能力”的条件,法院就可以直接受理破产申请。“明显缺乏偿债能力”早在2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条中被作为“不能清偿到期债务”的构成要件,而在新《破产法》中,却作为与不能清偿到期债务处于同一地位、独立的、并列的条件,所以“明显缺乏清偿能力”的事实就需要独立认定。债务人是否具备清偿能力,应从其财产状况、信用程度、知识产权拥有情况等多种相关因素进行判断,不能仅凭其拥有的财产数额认定,应当对债务人进行综合评价后认定。
如果企业的信用状况良好,虽然资产小于负债,但也可以凭借其良好的信用,使资金快速周转,应付各种债务的清偿。“缺乏清偿能力”是指债务人丧失清偿能力的客观状况,应从已经连续停止清偿到期债务、信用程度降低、没有知识产权,难以再吸引投资等多方综合分析。“明显缺乏清偿能力”是指缺乏清偿能力的程度,具体到何种程度才认定为“明显”缺乏偿债能力,法律没有明确规定具体标准,也很难规定具体的量化标准,还应当综合体现清偿能力的具体因素来确定。
债务人不能清偿到期债务,并明显缺乏清偿能力的,可以直接向人民法院申请破产重整程序、破产和解程序或破产清算程序。而债权人只要发现债务人不能清偿到期债务的,就可提出破产重整程序或破产清算程序。
破产案件受理的形式要件
新《破产法》第10条规定:债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。债务人提出破产申请的,人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长上述裁定受理期限的,经上一级人民法院批准,可以延长十五日。
如果人民法院受理破产申请后至宣告破产前,经审查发现债务人不符合《破产法》第2条规定情形的,可以裁定驳回申请。因此开始破产程序对债务人是否具备破产受理的实质要件的审查是一种形式审查。既然是形式审查,申请人应当提交的申请文件显得很重要。当然,申请人不同,提交的申请文件也不同。除了新《破产法》规定之外,2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第5、6、7条也详细地列举了申请破产程序应当提交的资料。具体包括:
(一)破产申请书
破产申请书是指申请人向法院提交的表示开始破产程序的法律文书。破产申请书是企业申请破产的一份综合性材料,必须以书面形式提出,同时提交破产申请书中所列事实的证明材料。破产申请书的内容包括:
申请人、被申请人的基本情况。债务人提出申请,应当清晰写明申请人身份的相关信息,所提交的证据材料有:企业主体证明、企业法定代表和主要负责人名单及其身份证号、营业执照副本等。债权人提出申请,除了明确申请人的相关身份信息之外,还应当列明被申请人的基本情况。 转贴于
申请目的。申请目的是指申请人提出申请所适用的程序。申请目的可以是破产和解、破产重整或者破产清算。债务人提出申请时,可以选择上述三个程序之一;而债权人提出申请时,不能提出破产和解的申请。
申请的事实和理由。申请事实和理由包括客观事实和法律根据,以表明债务人已达到破产界限。债务人提出申请的,应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资支付和社会保险费用的缴纳情况,以证明其是否达到新《破产法》第2条规定的破产受理的实质性条件。债权人提出申请时,申请的事实和理由应当是债务人有“不能清偿到期债务”的事实及其理由,不能清偿到期的债务应当是不能清偿债权人自己的债务,因此,需要提交申请人与被申请人之间发生债权的事实和证据,债权性质、数额、有无担保、债务人不能清偿到期债务的证据等。
另外还有人民法院认为应当载明的其他事项。
(二)财产状况说明
这是债务人提出申请时应当提交的文件。财产状况说明是指债务人对其他所拥有的积极财产和消极财产的现状进行的分析以及其他情况所做的说明。包括企业的生产经营状况、利润实现和分配情况、资金增减和周转情况、税金缴纳情况、各项财产物资变动情况、对债务人财产状况发生重大影响的事项以及需要说明的其他事项。
(三)债务清册
债务清册是指债务人于破产申请日前所负的尚未清偿的债务的列表。该列表应当分类进行,可以根据金钱债务和非金钱债务、到期债务和未到期债务、有担保债务和无担保债务、合同债务和法定债务、金融机构债务和非金融机构债务、个人债务和非个人债务、附条件债务和附期限债务等分别列举。
(四)债权清册
债权清册是指债务人于破产申请日前所享有的债权列表。与债务清册一样,其应当具备法律规定的相应债权类型。
(五)财务会计报告
财务会计报告,是指企业对外提出的反应企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。根据《企业财务会计报告条例》的规定,财务会计报告应当包括:资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表;会计报表附注;财务情况说明书等。
(六)职工安置预案
为了更好地保护破产企业职工的合法权益,新《破产法》要求在债务人申请破产时应当提交企业职工的安置方案。安置方案的内容应当包括企业职工的基本情况、社会保险、职工安置办法和再就业措施等。
债务人主动申请破产的,职工安置预案应当与破产申请书和其他文件一并提交,没有职工安置预案的,法院不予受理。债权人提出申请时,无须提交职工安置预案。即便是债权人提出破产申请法院受理的,法院在通知债务人自受理裁定送达之日起十五日内,向人民法院提交的各种相关材料中,也无须提交职工安置预案。
(七)职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况说明
职工工资的支付和社会保险费用缴纳情况说明是为了保护职工利益,债务人主动向法院提交的文件。债务人申请破产时,该文件与其他文件一并提交;债权人申请破产法院受理后,债务人也应当向法院主动提交。新《破产法》规定,职工工资债权及其他与职工相关的费用要比国家税收、普通债权优先受偿,所以,有多少职工、职工工资是多少,有多少尚未清偿等,这些事项都直接影响着破产债权人的破产分配。
参考文献
1.王欣新.破产法[M].中国人民大学出版社,2002
2.韩传华.企业破产法解析[M].人民法院出版社,2007
房地产抵押权的设立登记是指根据抵押当事人申请,登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。抵押权自登记时设立,未经登记,抵押权不成立,抵押权登记后,债务人到期不履行债务,债权人可依法行使抵押权。
一、房地产设立抵押的一般规定
1、以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
2、建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
3、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体,可以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的房地产为自身债务设定抵押。
4、抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
5、以具有土地使用年限的房地产抵押的,所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
6、股份有限公司、有限责任公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有约定的除外。
7、以共有的房地产抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。
8、抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
二、登记机构办理抵押权登记时需注意问题
房地产抵押登记中出现的问题原因大部分在收件环节。为了避免和减少抵押权登记中的差错,房屋登记机构一定要严格按照《房屋登记办法》所规定的条件受理、审核、登簿,在具体工作中,一般应注意以下几个方面的问题:
1、核对申请人至关重要。一是办理抵押权登记时,应由抵押人和抵押权人共同申请,并在申请时在登记申请书上当场签字。核对申请人时要尽量注意识别身份证的真伪,以及申请人与身份证上的照片是否一致等,以防止假冒他人签字。登记机构可以通过身份证读卡器查验境内居民身份证真伪,现场对申请人进行拍照,减少作假行为。二是个人申请抵押登记中的问题,杜绝未经公证委托的登记。抵押属于对房产的处分,对于这类授权委托书,除抵押权人为金融机构时,可由金融机构指定的代办者外,应要求当事人对委托书办理公证。而不是仅由他人持当事人的身份证明申请登记。
2、确认房屋所有权证的真伪。登记机构应对其颁发的房屋所有权证书的真伪及内容进行严格审查,如果房屋登记机构对于其自身职责范围内的审核事项,未尽到合理审慎的职责的,会给抵押权人造成严重的经济损失。
3、检查有无禁止或限制设定抵押的情况存在。属于未成年人的房产,由其监护人代为申请登记,但必须出具为未成年人利益的书面保证书。对于属于禁止设定抵押权的房屋和有查封的房屋,不能办理抵押权登记,对于房、地分在两个部门登记的,应查明土地使用权是否已设定抵押。
三、申请房屋抵押权的设立登记应当提交下列文件:
1、登记申请书。
2、申请人的身份证明。
3、房屋所有权证书或者房地产权证书。房屋所有权证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证,是当事人申请房地产抵押登记的必备要件。
4、抵押合同。房地产抵押合同是抵押人与抵押权人为了保证债权债务的履行,明确双方权利与义务的协议。它是抵押权设定登记的原因文件,也是登记的重要要件之一。《物权法》第一百八十五条明确规定:“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”
5、主债权合同。也称主合同,在抵押关系中它具体表现形式主要是借款合同,实践工作中一些抵押合同往往和借款合同表现在一份合同中,但实际却包含了两个法律关系,即债权债务法律关系和抵押法律关系,登记机构可以为这类登记申请办理相应的抵押登记。
6、其他必要材料。
对符合规定条件的抵押权设立登记,登记机构应当将抵押当事人、债务人的名称或者姓名;被担保债权的数额;登记时间等事项记载于房屋登记簿。
四、关于抵押权登记的案例分析,帮助我们更好的理解办理房屋抵押权登记的重要性
案例:甲某向乙某借款并签订了抵押借款合同,约定将其自有的一套房屋作为抵押物,双方到当地公证处办理了公证。同年,甲某背着乙某将上述已约定的抵押房屋又抵押给了丙银行,并到房屋登记机构办理了抵押登记。乙某得知后向法院提讼,请求判定甲某与丙银行的登记行为无效,审理期间,甲某对乙某所主张的事实无异议。而丙银行提出甲某和乙某未办理房屋抵押权登记,没有取得房屋他项权利证书,所以该抵押行为无效。
分析:首先公证不能代替抵押登记,公证是国家公证机构根据当事人的申请,依法审查有关法律事实、法律行为和有法律意义的文书的真实性和合法性,予以证明的一种司法行政活动。将抵押合同进行公证,只能证明抵押合同的真实、合法、有效性,具有合同效力,但不能发生物权变动的效力。根据《物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,,但法律另有规定的除外。因此,只有办理了抵押登记,抵押权才发生效力,公证不是抵押过程中的必备程序和生效条件。案例中甲某与乙某办理了房屋公证,未到房屋登记机构办理抵押登记,不发生抵押权效力,故乙某请求主张无法律依据,法院不予支持。其次,丙银行办理了抵押登记,取得抵押权,享有优先受偿权。根据《物权法》第一百九十九条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记的,按照债权比例清偿。乙某未办理抵押登记,未取得抵押权,不享有优先受偿权。
结束语
登记是抵押权的公示方式,办理抵押权的设立登记,使抵押权人获得了对抵押物追及效力,能使抵押权人的权利得到最大限度的保障,通过登记,将抵押权的设立情况向社会公开,让公众知晓房屋抵押权状况,从而起到保护交易安全,维护正常的市场秩序和金融秩序的作用。
参考文献
依法申请处置划拨土地使用权的,应区别不同情形,分别按保留划拨土地使用权、划拨土地使用权出让、划拨土地使用权租赁、划拨土地使用权抵押等方式进行处置。
(一)保留划拨土地使用权
转让划拨土地使用权,由受让方办理,经市、县(市)人民政府批准,下列情形可以保留划拨土地使用权:
1、划拨土地使用权转让后土地用途符合《划拨用地目录》的;
2、不改变土地用途,未翻改扩建的产权合法的房改房、经济适用房、拆迁安置房、居民私有住房及其他住房依法转让的。
(二)划拨土地使用权办理出让
土地使用者提出申请,经市、县(市)人民政府批准,下列划拨土地使用权可以办理出让手续:
1、申请用途与原批准用途一致且符合城市规划的;
2、因单体建筑物局部使用功能发生变化,导致部分土地用途发生改变后,改变用途部分按实际用途提出申请且符合城市规划的;
3、整宗地申请用途虽与原批准用途不一致,但申请用途为非商业经营性用地且符合城市规划的。
(三)划拨土地使用权办理租赁
划拨土地使用权符合办理出让条件的,除住宅用地外,均可办理租赁,但申请用途不符合城市规划的只能办理短期租赁,且应服从实施城市规划建设需要。
(四)划拨土地使用权办理抵押
依法取得的房屋所有权连同划拨土地使用权,可以设定抵押权。
依法办理划拨土地使用权抵押登记的,债务人到期不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖,从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后,抵押权人可优先受偿。
(五)有下列情形之一的,原划拨土地使用权人的处置申请不予批准:
1、正在改造或已经列入城市改造范围内的;
2、列入退城进园(区)企业的工业用地;
3、列入政府收购储备范围的土地;
4、非住宅用地改变为住宅用地的;
5、按照商业经营性用途申请对原使用现状进行翻改扩建的;
6、市、县(市)人民政府规定的其他情形。
(六)涉案划拨土地使用权的处置办法由市国土资源局商市中级人民法院另行制定。
二、划拨土地使用权处置程序
(一)原划拨土地使用权办理有偿使用程序
1、由原划拨土地权利人持下列材料向市、县(市)国土资源管理部门提出申请:
(1)申请书;
(2)《国有土地使用证》;
(3)地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明;
(4)原划拨土地使用权人有效身份证明;
(5)共有房地产,应提供共有人书面同意的意见;
(6)改变用途的,应提供规划部门同意改变用途的书面意见;
(7)法律、法规规定其他应提交的相关材料。
2、市、县(市)国土资源管理部门对申请人提交的申请资料进行审查,决定是否受理申请。
3、市、县(市)国土资源管理部门受理申请后,征询市、县(市)规划部门意见。
4、土地勘测、评估和确定地价(租金)。
5、市、县(市)国土资源管理部门编制处置方案并报市、县(市)人民政府批准。
6、申请人与市、县(市)国土资源管理部门签订土地有偿使用合同,并按规定缴纳税费。
7、申请人依法办理土地变更登记。
(二)划拨土地使用权转让办理程序
1、由原划拨土地使用权人持下列有关资料,向市、县(市)国土资源管理部门提出划拨土地使用权转让申请:
(1)申请书;
(2)《国有土地使用证》;
(3)地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明;
(4)原土地使用权人有效身份证明;
(5)共有房地产,应提供共有人书面同意的意见;
(6)改变用途的,应提供规划部门同意改变用途的书面意见;
(7)法律、法规规定其他应提交的相关材料。
2、市、县(市)国土资源管理部门对申请人提交的申请资料进行审查,决定是否受理申请。
3、市、县(市)国土资源管理部门受理申请后,征询市、县(市)规划部门意见,在土地勘测、地价评估基础上,将处置方案及确定的土地收益标准报经市、县(市)人民政府审批。其中产权合法的房改房、经济适用房、拆迁安置房、居民私有住房及其他住房依法转让,申请人申请保留划拨土地性质的,由市、县(市)国土资源管理部门负责审批。
4、经批准准予转让的,市、县(市)国土资源管理部门应向申请人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》,由原划拨土地使用权人按规定办理土地交易手续,确定受让人。
5、经批准原划拨土地使用权应当有偿使用的,由受让人持申请、转让合同、原《国有土地使用证》、《划拨土地使用权准予转让通知书》、转让方和受让方的身份证明材料等,向市、县(市)国土资源管理部门申请办理有偿使用手续,签订土地有偿使用合同,按批准的出让金(租金)标准缴纳出让金(租金)。
经批准转让后可以保留划拨土地性质的,由受让人持申请、转让合同、原《国有土地使用证》、《房屋所有权证》(应注明土地取得方式)、《划拨土地使用权准予转让通知书》、转让方和受让方的身份证明材料等,向市、县(市)国土资源管理部门申请办理保留划拨土地使用权手续。
6、受让人依法办理土地登记手续。
(三)划拨土地使用权抵押办理程序
1、以划拨土地使用权为标的物设定抵押,由划拨土地使用权人持下列材料,向市、县(市)国土资源管理部门申请办理划拨土地使用权抵押审批:
(1)土地登记申请书(由抵押双方共同填写);
(2)土地使用权抵押合同;
(3)《国有土地使用证》;
(4)地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明;
(5)抵押双方有效身份证明;
(6)共有房地产,应提供共有人书面同意的意见;
(7)有效《土地估价报告》;
(8)抵押双方确认的土地勘测抵押范围图;
(9)法律、法规规定其他应提交的相关材料。
2、市、县(市)国土资源管理部门对申请人提交的申请资料进行审查,决定是否受理申请并审批。
3、经批准准予抵押的,办理土地抵押登记。
(四)划拨土地使用权抵押权实现办理程序
依法办理了划拨土地抵押登记,债务人不履行债务时,抵押权人与抵押人协商一致的,可按照下列程序依法对被抵押的划拨土地使用权进行处置:
1、抵押人持下列资料向市、县(市)国土资源管理部门提出批准转让划拨土地使用权的申请:
(1)申请书;
(2)《土地他项权利证书》、《房屋他项权利证书》;
(3)房地产抵押合同;
(4)抵押权人与抵押人共同同意的处置意见;
(5)抵押权人、抵押人的有效身份证明;
(6)法律、法规规定其他应提交的相关材料。
2、市、县(市)国土资源管理部门对申请人提交的申请资料进行审查,决定是否受理申请。
3、市、县(市)国土资源管理部门受理申请后,应当将决定受理处置情况书面告知抵押权人,征询市、县(市)规划部门意见,在地价评估基础上,提出处置方案报市、县(市)人民政府审批。
4、经批准准予转让的,市、县(市)国土资源管理部门应向抵押权人及抵押人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》。
5、原划拨土地使用权被依法处分后,处分所得价款在按规定缴纳土地收益,受让人持申请、成交证明书、转让合同、原《国有土地使用证》、《划拨土地使用权准予转让通知书》、土地收益缴纳证明、转让方和受让方的身份证明材料等,与市、县(市)国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同》。
6、受让人依法办理土地登记手续。
抵押权人与抵押人不能协商一致的,抵押权人有权申请人民法院处分,具体程序按市中级人民法院与市国土资源局商定的办法执行。
三、土地收益缴纳标准及收购补偿标准
(一)经依法批准保留划拨土地使用权性质的,暂不缴纳土地收益。
(二)不改变用途申请有偿使用的,经依法批准,办理协议出让(租赁)手续,住宅用地暂按土地市场价格的40%缴纳土地出让金,其他用途暂按现土地市场价格的50%缴纳土地出让金(租金)。
再审申请书范文1再审申请人:__市____有限责任公司,住所地:__市__________,法定代表人:__x,经理。
再审被申请人:____x担保有限公司,住所地__市____x大厦。法定代表人:__x,董事长。
原审被告:__市____制造有限公司,住所地:__市______x号。法定代表人:__x,经理。
原审被告:谢__,男,19__年x月1x日生,汉族,住__市______x
原审被告:韩__,女,19__年x月x日生,汉族,住__市滨______
原审被告:山东__市__有限公司,住所地__市渤海五路__x。法定代表人:__x,董事长。
原审被告:__市__x汽车销售服务有限公司,住所地__市渤海五路__x号。法定代表人:__x,总经理。
原审被告:__x,男,__x年12月14日生,汉族,住__市滨城区黄河五路__x
原审被告:__x,男,____年4月29日生,汉族,住__市滨城区北镇办事处__x
原审被告:__x,男,____年9月11日生,汉族,住__市滨城区黄河八路____
原审被告:刘__x,男,__x年5月9日生,汉族,住__市x区x路x号x号楼x单元x室。
再审申请人与再审被申请人因追偿权纠纷一案,不服山东省高级人民法院(____)鲁商终字第____号民事判决。现依据《民事诉讼法》第二百条第一款第(二)、(六)项之规定,特向最高人民法院申请再审。
再 审 请 求
1、请求撤销(____)鲁商终字第__x号民事判决,依法改判再审申请人不承担连带清偿责任。
2、再审诉讼费由再审被申请人承担。
再审事实和理由
一、再审被申请人____x担保有限公司(下称__x公司)是本案《借款合同》的实际出借人,规避法律的强制性规定违法放贷,《借款合同》应认定为无效合同。
1、关于“代__”的身份。
“代__”是再审被申请人__x公司的法人股东(____投资有限公司)中的一名普通员工。在借款人谢__与再审被申请人的商谈借款的过程中,代__的身份是受再审被申请人的安排的职员。况且,代__本人没有巨额资金,假如代__有巨额闲散资金,完全可以与谢__自行联系借款事宜,没有必要经过再审被申请人这一中介环节。
其实,涉案争议焦点之一就是要查明代__的资金来源,即可确定实际借款人是再审被申请人,代__只不过是再审被申请人的关联企业的一个职工。无能力进行民间借贷。
2、关于“代__”资金账户。
一审中,谢__、再审申请人均提交了需法院调取代__资金来源的申请,并提供了详细账户信息,遗憾的是一审法院拒绝调取。
二审中,再审申请人再次提交需法院调取代__资金来源的申请,同样提供了详细账户信息,阐明了该证据为查明出借借款事实的关键证据。再次遗憾的是,二审法院拒绝调取。
关键证据“代__”资金账户问题,一、二审均未查清。
3、关于新证据。
因案情复杂,再审申请人再次调查后,获取以下新信息证据:再审被申请人__x公司的法定代表人是__。__又是____投资有限公司股东之一。____投资有限公司是再审被申请人__x公司的法人股东。并迅速递交二审法院,二审法院没有开庭质证,武断作出不予采信的决定,致事实不清。
二、借款人谢__与再审被申请人故意隐瞒解除房产抵押的事实,恶意串通、欺诈再审申请人,再审申请人依法不承担反担保责任。
1、借款人谢__在一、二审庭审中,明确认可与再审被申请人一起,欺诈再审申请人作反担保人的事实,并提交了书面证据材料。
一、二审法院无视该重要的证据存在,避而不提。
2、“代__”与借款人谢__、韩__以公证方式,在____年10月31日签订了《房屋抵押借款合同》,借款期限为一年(____年10月31日至____年10与月30日止),借款人谢__、韩__以其自有四套房产作抵押。
但,以上当事人又与____年11月13日签订了第二份借款合同(未公证),借款期限变更为1个月的时间即:____年11月13日至____年12月12日止。
以未公证的后借款合同变更公证的原借款合同的借款期限,法律效力值得商榷,一、二审判决也未作法律效力的认定。
3、____年3月19日,借款人谢__、韩__借款逾期。
再审被申请人突然与谢__、韩__签订《承诺书》和《委托保证合同》,从实际借款人的身份变更又为保证人。明知谢__、韩__的借款逾期、四套房产被解除抵押以及山东__市__汽贸有限公司、__市__汽车销售服务有限公司经营状况恶化的情况下仍为其提供保证,这一行为的本身就存在主观上的欺诈。
4、再审被申请人在提供格式反担保合同时,要求再审申请人等人进行提供反担保。
但是在,签订反担保合同时后当日下午,借款人谢__、韩__按照与再审被申请人已商定的意见,将四套房产进行解除抵押,再次印证了再审被申请人、代__、谢__、韩__恶意串通的事实。
原因是,在提供反担保时,借款人谢__、韩__告知再审申请人已有房产抵押,房产价值远远大于借款数额,反担保无风险。基于信任,再审申请人才决定提供反担保。谢__、韩__借款数额巨大,如果知道房产随即将被解除抵押,再审申请人根本不会为其提供反担保。
再审被申请人与谢__、韩__损害了再审申请人的权益。合同法第52条的规定,反担保合同属于无效合同,依法不承担担保责任。
三、反担保合同第3.2、3.3条款,因违反担保法的规定,属于无效条款。
1、担保法及物权法对于债务人以自有财产设定抵押和有保证人保证并存时,明确规定了实现权益的法定顺位。
法律依据为:《物权法》第一百九十四条规定,抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
2、本案中,代__、再审被申请人均放弃了对借款人谢__房产抵押,依据上述法律的规定,作为反担保人在再审被申请人丧失抵押优先受偿权益的范围内免除担保责任”。
3、再审申请人及其他反担保人均没有书面承诺继续提供担保。
四、二审对上诉费的处理不妥,再审申请人上诉时,二审法院是按照两个案件立案的,收取诉讼费也是按照两个案件收取诉讼费的,而二审判决却只判决了一份诉讼费。
综上所述,请最高人民法院查清事实,依法改判再审申请人不承担担保责任。
此 致
最高人民法院
再审申请人:__市____有限责任公司
____年12月26日·
再审申请书范文2申请人(原判被告、终审上诉人):李介有,男,×岁,汉族,农民。住内蒙扎兰屯市中和镇库堤河村;邮寄地址——。
被申请人(原判原告、被上诉人):吴再富,男,×岁,满族,村长;邮寄地址:扎兰屯市中和镇库堤河村二街。
第三人:荆树贵,男,×岁,汉族,干部,住中和镇库堤河村一街。
申请事由:
再审申请人因债务纠纷一案,不服呼盟中级法院在内蒙高级法院裁定指令再审情形下,做出驳回再审请求的判决;理由如下:
1、民案原判,定性不准,实体错误!违背基本事实和法律。
2、民案终审,违背法定程序,对上诉案件不审不问维持原判。
3、民案再审,无视案件性质,覆辙原判错误,做出驳回再审诉求。
本案三审判决的错误,符合《民事诉讼法》第179条第一款第1项、2项、3项、4项、6项、10项、11项规定的:有新的证据足以推翻原判、原判决认定的基本事实缺乏证据、证据是伪造、适用法律确有错误的、剥夺当事人辩论权力的、原判决遗漏以及第二款违反法定程序影响案件正确判决的,应当再审的事由。
请求事项:
1、撤销两级法院初、终、再审判决;
驳回被申请人的诉求;判令承担全部诉讼费用。
2、判令被申请人给付拖欠款(原判遗漏)×元。
3、被申请人的诉求属于恶意,应于惩罚,判令由此给申请人造成的损害(车旅误工等)赔偿人民币×元。
纠纷事实:
申请人与银行约定是70平米土瓦结构房。签定《抵押合同书》、《卖房契约》。被申请人购买后,索要115平米临街的砖瓦结构住宅房;不顾民事行为主体和约定标的,诉求法院判给该房。
民案原判:
故意违背基本事实和法律用债务曲解立案、规避约定审理、做出与约定相悖的判决:被告给原告倒出临街的土瓦结构房。
1、证据足以推翻原判:《抵押合同书》、《卖房契约》、《还款凭证》、房屋照片,是确定纠纷事实、案件性质、约定标的、民事行为主体的关键证据;
法院原判未予认证质证!符合《民诉法》第179条一款一项“有新的证据,足以推翻原判决裁定的”规定情形。
2、原判认定的基本事实缺乏证据证明,认定的事实是伪造的,没有质证。
纠纷源之房产抵押买卖;认定债务纠纷,没有证据证明。
署名潘振林、标明63平米土草房的《房照》,来路不明;村委会代签的日期是在此房出卖并且建成砖瓦结构房之后,是废弃无效证件;不具证明力。做定案依据未质证。
如此审判错误,符合《民诉法》第179条一款的2、3、4项规定情形“原判决裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”和“原判决裁定认定的事实主要证据是伪造的”以及“原判决裁定认定事实主要证据未经质证的”。
3、原判适用法律错误:房产抵押买卖纠纷用《民法通则》债权条款判决,明显与纠纷性质不符。
符合《民诉法》第179条一款第6项“原判决裁定适用法律确有错误的”规定情形。
4、原判决遗漏:庭审时,被告反诉原告欠款事项没有认证。
符合《民诉法》第179条一款第12项“原判决裁定遗漏或超出诉讼请求的”规定情形。
民案终审:
对上诉案件,不审不问判决维持,违背《民诉法》第152条“对上诉案件应当开庭审理、询问当事人”的法定程序。符合《民诉法》第179条二款“对违反法定程序可能影响案件正确判决裁定的”和第179条一款10项“违反法律规定,剥夺当事人辩论权力的”规定情形。
民案再终审:
对确定纠纷事实、案件性质、约定标的、民事行为主体,足以推翻原判的关键证据仍不质证认证;覆辙原判错误,主观臆断做出驳回再审诉求的判决。
综上所述:
两级法院,对债务案的“两审一再”的审判,是在故意违背房产抵押买卖基本事实和相关法律法规情形下做出错误判决的。
被申请人,违背依法诉权,恶意诉求;本诉与本诉之外均没有证据证明!是以非常手段干扰破坏司法公正,陷无辜的申请人于诉讼中;蒙受人生各方面的惨重损害与精神折磨。由此造成的侵害必须赔偿。
恶意诉讼,祸国殃民法理不容!为有效制裁和遏制民事恶意行为,彰显正义维护法律尊严;故此依法诉求。
此致
再审申请书范文3再审申请人(原审诉讼地位):(是自然人的,应写明姓名、性别、年龄、民族、住所、联系方式;法人或者其他组织的,应写明单位的法定名称、住所地、法定代表人或者主要责任人的姓名、职务及联系方式)。
再审被申请人(原审诉讼地位):(列法同上)
__×(申请人名称)因与__×(被申请人名称)__纠纷一案,不服__人民法院于×年×月×日作出的(____)__×第__号民事判决(裁定),向人民法院申请再审。
再审请求
1、
2、
申请事由:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第×款第×项(具体内容列明)
申请理由
1、再审事由一:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第×款第×项,具体理由与依据如下:
2、再审事由二:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第×款第×项,具体理由与依据如下:
综上所述:
此致
人民法院
申请人:自然人签名或法人公章
×年×月×日
再审申请书范文4申请人:______工程有限公司,地址:__经济技术开发区十三号街__号,法定代表人:康__董事长,组织机构代码证:____________。
被申请人一:____建设集团有限公司__分公司,地址:__省__市__大道__大厦四楼,企业负责人:余__,组织机构代码证:____________。
被申请人二:____x建设集团有限公司,地址:__省广州市天河区天河路351号__外经贸__厦14楼,法定代表人:曾__x,组织机构代码:____________。
被申请人三:__市文化广电新闻出版局,地址:__市__区新洋路民主大厦,法定代表人:__,组织机构代码:____________。
申请人不服__省__市中级人民法院于____年6月25日作出的案号为(____)x中法民一终字第100号的民事判决书,申请再审。
再审请求:
1.请求贵院依法对本案进行再审,撤销__省__市中级人民法院(____)x中法民一终字第100号民事判决书。
2.请求贵院依法改判或者发回重审,支持申请人一支付申请人工程款人民币2517745.83元和利息人民币253337.68元(按银行同期贷款利率计算,从____年11月18日起计算至实际支付之日止,现暂时计算至____年6月30日,共计589天),申请人二对上述申请人一债务承担连带责任,申请人三依法承担其在欠付工程款范围内的清偿责任;
3.本案诉讼费由三被申请人承担。
事实和理由:
一、申请人与被申请人一之间签订的《建筑外装饰工程承包合同》并非属于违法分包,其已经通过其后续的默认行为同意了该分包工程,符合《__市文化研究教育推广中心工程施工合同》关于分包的约定,应被认定为有效。
首先,在____年10月10日申请人提交的《幕墙过程分部分项报验申请表》、《幕墙分部(子分部)工程质量验收记录》,经被申请人的监理机构__宏达过程顾问有限公司签收确认认可,被申请人三在该监理机构签收确认后也未曾提出任何的抗议,应视为对申请人幕墙工程的认可。其次,在长达两年之久的施工过程中,被申请人的施工都是在被申请人三的监督下进行的,且其未曾提出任何抗议,也在积极配合申请人施工。申请人自____ 年5月17日签订《建筑外装饰工程承包合同》后参与__文化馆幕墙施工,并在____年5月竣工,在这两年的时间内,申请人一直积极参与工程的施工,并多次进行了工程的增补,而且每项工程的竣工均有向被申请人三和其监理单位申报验收,在这种情形下被申请人三是不可能不知道申请人承包了幕墙工程的施工,因此,对被申请人三的行为依法应当认定为默认和许可,而并非违法分包,《建筑外装饰工程承包合同》应属合法有效,综上,在不违反我国《合同法》第五十二条第五项的情况下,应遵从双方当事人的意思表示,认定该分包合同合法有效。
二、被申请人二作为被申请人一的总公司,应对其债务承担连带偿还责任,被申请人三作为发包人,应依法对申请人一欠付的工程款承担连带偿还责任。
被申请人二系申请人一的总公司,依据法律规定,应对分公司的债务承担连带偿还责任。被申请人三作为本案的发包人,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,被申请人三应对申请人一拖欠的工程款承担连带偿还责任。
三、关于工程款如何确定的问题,原审法院应依职权组织双方对工程款数额进行确认,不应以工程款无法确定为由驳回申请人的诉求。
首先,工程款的确定不是单方就可以确认的,申请人在竣工后已经多次向被申请人一请求对工程进行结算,但被申请人一一直不予结算。根据申请人提交的相关证据材料(见证据4《__市文化研究教育推广中心幕墙工程结算书》、《工程结算汇总表》),申请人已于____年12月15日向被申请人一提交了相关的结算资料,但至始至终被申请人一直无动于衷,既不对申请人提交的结算资料进行审核,也不否认其真实性。之后,申请人也多次向其表明支付剩余工程款的问题,其中证据可见申请人给被申请人一的《律师函》(备注:上有林x的签收确认(字迹不清,暂时以x代之),但被申请人一以各种理由进行拖欠。现申请人通过法院起诉的方式,目的在于通过法院的公权力对工程款进行强制确定,以便维护申请人的合法权益。
其次,根据申请人与被申请人三签订的《建筑外装饰工程承包合同》第14条第14.2、14.3条款的约定,在申请人向被申请人提及相关竣工验收报告后,被申请人应在21日内组织进行验收并提出修改意见,如未在规定的期限提出,即视为同意。因此,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”的规定,本案中的工程结算款完全可以参照申请人提交的《__市文化研究教育推广中心幕墙工程结算书》、《工程结算汇总表》进行结算。
最后,原审法院直接适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条驳回申请人的诉求明显适用法律不当,上述规定适用于基本事实认定的举证,而在本案中,申请人对被申请人一拖欠申请人工程款的事实已经完成了举证责任,只不过在关于工程款数额的确定上双方无法协商确定,对于双方无法协商确定的,法院应依职权组织双方对该工程款的实际造价进行评估,促成本案的解决,化解双方之间的矛盾,而不是驳回申请人的诉求,浪费司法资源。
退一步看本案,如原审法院以申请人无法确定工程款实际数额就驳回申请人的请求,不利于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条款的落实,使得本条款成为纸上的条文,而无实际意义。依据该条款,如果建设施工合同无效的,但建设工程竣工验收合格的,应参照合同的约定支付工程款,由此可以看出,建设施工合同无效,确定工程款的依据还是要看双方合同的约定,而根据申请人与被申请人一签订的《建筑外装饰工程承包合同》以及补充合同二套以及增补报价书三套都对工程造价作了明确的约定,具体金额为11917729.86+314726.71=12232456.57元,原审法院对此却视而不见,既不组织双方对工程款的数额进行确认评估,也不参照双方合同约定的工程造价数额,在被申请人一不配合做工程结算的情况下,对工程款的确定法院应积极主动依职权对工程的造价进行评估,这样才能惩罚被申请人一赖账的行为,维护申请人的合法权益,彰显法律的公平正义,维护社会生产的正常秩序。
综上,原审法院在不顾被申请人事后默认事实的情况下,认定申请人与被申请人一签订《建筑外装饰工程承包合同》为违法分包,为无效合同,属于事实认定不清,应依法予以撤销。另虽然原审法院审理查明了建设施工的相关事实,认定申请人为__x市文化研究教育推广中心幕墙工程的实际施工人,但却以实际工程结算款无法确定为由,直接适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定,驳回申请人的诉求,属于适用法律不当,依法应予以撤销。因此,恳请贵院能本着以事实为依据,以法律为准绳的原则,依法撤销__省__市中级人民法院(____)x中法民一终字第100号民事判决书,依法改判或发回重审,支持申请人的诉求,维护申请人的合法权益。
此致
__省高级人民法院
申请人:
年 月 日
再审申请书范文5申请人:李国平,男,1969年10月22日出生,汉族,三轮车司机,住岳阳市芋头田社区居委会,电话:13501386270
委托人:朱木军,北京市佑天律师事务所律师
被申请人:周正兵,男,1968年9月28日出生,汉族,个体工商户,住岳阳市梅溪桥洞口,电话:
申请人因与被申请人人身损害赔偿纠纷一案,不服湖南省岳阳市中级人民法院2011年8月1日作出的(2011)岳中民一终字第227号民事判决,现提出再审申请。
请求事项
1、请求依法再审,纠正原判错误;
2、撤销(2011)楼民初字第460号民事判决和(2011)岳中民一终字第227号民事判决;
3、驳回原审原告的无理诉讼请求。
事实与理由
湖南省岳阳市两级法院的审判违背基本法律原则和精神,违法认定相关事实和证据,审判程序严重违法,而且在审判中粗俗地对待申请人,该案的审判人员法律职业道德缺失,法律业务水平低下,不仅使申请人为本不应该受理的诉讼所累,还错误地判决申请人承担责任,这是对法律的亵渎,是对申请人利益的严重侵害。
一、被申请人(一审原告)不具备诉讼主体资格,其起诉是滥用诉权,立案时应不予受理,受理后应裁定驳回其起诉。
1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,雇员从事雇佣活动受到伤害,雇主应承担赔偿责任。
被申请人是死者雇主,是人身损害的赔偿义务人,不是受害人,其起诉不符合法律规定。《民事诉讼法》第108条规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”,其当然之意就是原告与本案有直接利害关系,且其合法权益受到侵害。而本案中的被申请人,是侵权行为的加害方,其作为原告起诉,与法律的精神原则不符,是滥用诉权的行为,人民法院对其行为应予以制止,立案时应不予受理,受理后应裁定驳回起诉。
2、被申请人作为雇主行使追偿权的前提不存在。
《解释》第九条:……雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任;雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。可见雇主行使追偿权的前提是承担了连带责任。需要强调的是:连带责任是一种判决责任,通过诉讼由法院判决承担。被申请人私自与死者家属达成赔偿协议,不构成连带责任的承担,其行使追偿权的前提不成立。
二、一审法院事实认定错误,其判决缺乏事实依据
(一)民事责任认定错误
1、依据相关法律规定,本案归责可能涉及的责任主体有:被申请人、申请人、死者张海波,定作人许国祥,一审法院仅在申请人与被申请人之间进行责任划分与认定,违背了相关法律;
也正因为一审原告诉讼主体的不适格,才导致民事责任认定的错误。
2、一审法院确认民事责任的证据无效
一审法院确认民事责任的唯一依据为《12·22高空坠落死亡事故调查报告》,该调查报告在内容和形式上存在诸多瑕疵,明显系人为炮制,不能作为本案审理时划分民事责任依据
(1)事故调查报告属于行政机关内部行文,不具有公示公定效力,
不得作为有效证据在民事诉讼中予以采信。
(2)《调查报告》是被申请人违法取得的证据,不具有合法性:依照《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院第493号令)第二十八条规定,事故调查组成员在事故调查工作中应保守事故调查的秘密,可见事故调查报告是不对外的,被申请人取得程序违法。
(3)《事故调查报告》明确了申请人的责任人却未给予其申诉权利,依照行政法相关理论,该调查报告对申请人不产生法律效力。
(4)事故调查程序违法,调查报告不具有相应法律效力:①依照《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院第493号令)第二十二条规定,事故调查组应当邀请人民检察院参加;②依照《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院第493号令)第三十条规定,事故调查组成员应该在事故调查报告上签字。然而遗憾的是,被申请人提交的事故调查报告其调查没有检察院参加,事故调查组成员也没在调查报告上签字,是一份不具备法律效力的调查报告。
(5)事故调查报告用语模糊,所谓的“直接原因”、“主要原因”、“重要原因”及“直接责任”、“主要责任”、“重要责任”等概念很明显是人为炮制的产物,非正常的事故原因分析和责任划分。
(二)赔偿数额认定违背法律基本原则和精神
(1)稍有法律常识的人都知道,民事协议具有严格的相对性,不得以协议对抗第三人。被申请人与死者张海波家属私自达成的赔偿协议,该协议并未得到申请人的认可,对申请人不产生法律效力。一审法院以该协议确定的赔偿数额为基础,要求申请人分担赔偿责任,违背基本的法律原则和精神。
(2)一审法院已给了明确的举证期限,然而质证时被申请人却未提交符合法律规定的证据,其所提交的赔偿协议为复印件,申请人当即予以了否认,一审法院竟然以复印件作为审理案件的依据。
三、一审法院审理程序错误百出,严重违反法律规定,二审应当发回重审。
1、被申请人于2011年1月28日起诉,法院应在收到起诉书状之日起7日内立案,而判决书写明2011年3月11日才立案,违反了法律规定。
2、人民法院适用简易程序审理案件,应当在三个月内审结。
本案一审适用简易程序,则其审理时限早已超过。
3、送达程序违法。
《民事诉讼法》规定:直接送达法律文书的,应交由受送达人签收。一审法院在申请人送达第二次开庭传票时,采取的是直接送达的方式,但没有被上诉人的签收;且送达行为粗俗,严重损害了人民法院的形象。
4、开庭程序违法。
《诉讼法》规定,人民法院应在开庭前三日通知当事人和其他诉讼参与人。一审第二次开庭没遵照此规定,头天通知第二天开庭,致使申请人人无法参加诉讼。
5、举证质证程序违法。
一审法院给予了明确的举证期限,举证期限届满后被上诉人未提交有效证据,一审法院竟在法庭辩论结束后又安排质证,违反了《证据规则》有关规定。
6、根据《诉讼费用交纳办法》的规定,适用简易程序审理案件减半交纳案件受理费。
而一审判决确定的案件受理费是按普通程序收取的,与法律规定不符。
四、本案中申请人对死者家属不应承担赔偿责任
1、被申请人应对死者家属承担赔偿责任
(1)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,雇员从事雇佣活动受到伤害,雇主应承担赔偿责任。可见,被申请人对死者家属承担赔偿责任是基于法律直接规定,其承担的是无过错责任。
(2)被申请人主客观上都具有重大过错,应承担赔偿责任。依照相关规定,承揽家庭居室装修应具备相应资质,且其从业人员应具备相应的从业资格。被申请人不具备相应施工资质,属于违规承揽工程;其雇工也不具备从业资格和高空作业资格;施工现场未采取任何安全措施,施工人员也无任何安装装备,现场指挥人员缺失,因此被申请人应对事故的发生承担赔偿责任。
2、申请人对死者家属不应承担赔偿责任
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条,雇员在从事雇佣活动只有因故意或者重大过失致人损害才承担赔偿责任。对过失认定采取义务违反的客观标准,在司法实践中已是不争的事实。本案中申请人为个体运输工人,非被申请人长期雇工,也不具备防盗网安装的专业技术,对安装工程只是起协助作用,且是按被申请人雇佣的专业安装人员的指令进行施工,并无违反任何义务性规定,因此申请人对损害发生主观上不具有重大过失,对死者家属不应承担赔偿责任。
对于一审法院的违法错误判决,申请人及时予以了上诉,然而二审法院对一审判决的错误,不依法予以纠正,而是维持原判。为维护法律的严肃性和司法公正性,为保护申请人的合法权益,特申请高级人民法院再审本案。
此致
湖南省高级人民法院
借款人
抵押人
经贷款人、借款人和抵押人充分协商,根据国家法律法规规定,签订如下最高额抵押借款合同:
第一条 贷款人同意向借款人发放如下内容的借款:
1、借款种类:
2、借款用途:
3、借款期间: 年 月 日至 年 月 日。
4、借款最高余额:人民币 元(大写 )
5、利率为月息 ‰。
6、还款方式:按月偿还利息;单笔借款到期,清息还本。
第二条 借款人的义务:
1、向贷款人提供真实的借款申请资料;
2、按照合同约定及时足额偿还借款本息;
3、按照合同约定的借款用途使用借款,不得擅自改变借款用途;
4、接受贷款人对其借款使用情况的了解、调查和监督;
5、对外提供担保或者自身经营情况恶化时,必须及时通知贷款人;
6、身份证件、住所地、家庭关系等个人情况变更时,必须在变更前及时通知贷款人;
7、依法应当承担的其他义务。
第三条 抵押人的义务:
1、向贷款人提供真实的抵押资料;
2、督促借款人按照合同约定及时足额偿还借款本息;
3、监督借款人按照合同约定的借款用途使用借款;
4、对外提供担保或者自身经营情况恶化时,必须及时通知贷款人;
5、身份证件、住所地、家庭关系等个人情况变更时,必须在变更前及时通知贷款人;
6、在抵押有效期内,未经贷款人书面同意,不得以转让、出租等形式处置抵押物;
7、抵押物发生毁损、灭失时,必须在事故发生3日内向贷款人报告,并提供其他相应价值的财产重新设定抵押;
8、抵押物发生毁损、灭失所得的赔偿,应当优先偿还借款本息;
9、依法应当承担的其他义务。
第四条 贷款人的义务:
1、按照合同约定及时足额向借款人发放贷款;
2、对得知的借款人、抵押人家庭、债务、财产、经营等情况保密;
3、不得向借款人收取法律规定以外的费用;
4、依法应当承担的其他义务。
第五条 借款实行“一次核定、周转使用、随用随贷、余额控制”,在合同约定的借款期间和最高余额内,不再逐笔办理抵押登记手续和签订借款合同,每笔借款的金额、期限等内容以借款借据为准。
借款申请书、借款借据及借款人按照贷款人要求提供的其他资料,均作为本合同的组成部分,与本合同具有同等法律约束力。
第六条 抵押担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、实现债权的费用。
第七条 贷款人及借款人协商对合同条款履行进行变更的,除借款期间和最高余额外,不需征得抵押人同意,抵押人对变更后的合同继续承担抵押担保责任。
第八条 借款人因特殊情况不能按期偿还借款的,应在借款到期前 天内向贷款人提出书面申请,经贷款人同意后可以展期。
展期后,借款利率按照借款期限累计档次重新确定。
第九条 借款人的违约责任:
1、未按合同约定偿还贷款本金又未获准展期的,从逾期之日按照本合同第一条利率加收50%计收利息;
2、未按合同约定用途使用借款的,从挤占挪用之日起按照按照本合同第一条利率加收100%计收利息;
3、未按合同约定清偿借款利息的,贷款人对未支付的借款利息分别按照合同约定利率、逾期贷款利率及挤占挪用利率计收复利;
4、借款人未履行本合同第二条约定义务的,贷款人有权停止发放尚未发放的借款、提前收回已经发放的借款、解除借款合同或依法采取其他信贷制裁措施;
5、借款人未按合同约定及时足额偿还借款本息的,贷款人可降低直至取消其信用等级;
6、借款人未按合同约定及时足额偿还借款本息的,贷款人有权在新闻媒体公布借款人未及时足额偿还借款本息的事实并督促其还款。
第十条 贷款人的违约责任:
1、贷款人未按合同约定及时足额向借款人提供借款时,按照日万分之 支付违约金;
2、贷款人违反规定向借款人收取费用的,借款人可向主管部门投诉。
第十一条 贷款人按照法律规定和合同约定停止发放尚未发放的借款、提前收回已经发放的借款、解除借款合同或依法采取其他信贷制裁措施时,抵押人对上述措施所产生的法律责任承担抵押担保责任。
第十二条 借款人未按合同约定偿还借款本息的,贷款人有权依法处置抵押物,从所得价款中优先受偿;受偿不足部分,贷款人继续向借款人追偿,抵押人对优先受偿不足部分承担连带保证责任。
第十三条 贷款人收取借款,可直接从借款人或抵押人的帐户中直接扣收。
第十四条 抵押物的登记手续由抵押人或者抵押人委托借款人负责办理,贷款人不承担因此所支出的评估、登记等一切税费。
第十五条 本合同抵押条款独立于借款合同,借款合同无效,抵押条款仍然有效。
第十六条 本合同未尽事宜,由贷款人与借款人双方友好协商予以;补充合同视为本合同的有机组成部分,与本合同均有同等法律约束力。
第十七条 如因合同发生纠纷,由贷款人、借款人、抵押人友好协商予以解决;协商不成或者不愿协商的,任何一方均可向贷款人住所地人民法院提讼。
第十八条 本合同书自各方当事人签字盖章之日起生效。
第十九条 本合同一式 份,贷款人、借款人及抵押人各持一份。
第二十条 本合同签订及履行地点均在贷款人住所地。
特别说明:贷款人已充分提醒借款人及抵押人对合同全部条款进行仔细阅读,并对借款人及抵押人对合同条款及措词提出的疑问予以详wmz.
com:请记住我站域名细解答,借款人及抵押人已经认可贷款人的解答,贷款人、借款人及抵押人各方对本合同的条款及措词理解一致。
贷款人(签章)
法定代表人(签字)
委托人(签字)
借款人(签章)
法定代表人(签字)
委托人(签字)
抵押人(签章)
法定代表人(签字)
抵押人:_________________________________________
经贷款人、借款人和抵押人充分协商,根据国家法律法规规定,签订如下最高额抵押借款合同:
第一条 贷款人同意向借款人发放如下内容的借款
1.借款种类:______________________________________________;
2.借款用途:______________________________________________;
3.借款期间:______年______月____日至______年_____月_____日;
4.借款最高余额:人民币_________元(大写_________________);
5.利率为月息_________‰;
6.还款方式:按月偿还利息;单笔借款到期,清息还本。
第二条 借款人的义务
1.向贷款人提供真实的借款申请资料;
2.按照合同约定及时足额偿还借款本息;
3.按照合同约定的借款用途使用借款,不得擅自改变借款用途;
4.接受贷款人对其借款使用情况的了解、调查和监督;
5.对外提供担保或者自身经营情况恶化时,必须及时通知贷款人;
6.身份证件、住所地、家庭关系等个人情况变更时,必须在变更前及时通知贷款人;
7.依法应当承担的其他义务。
第三条 抵押人的义务
1.向贷款人提供真实的抵押资料;
2.督促借款人按照合同约定及时足额偿还借款本息;
3.监督借款人按照合同约定的借款用途使用借款;
4.对外提供担保或者自身经营情况恶化时,必须及时通知贷款人;
5.身份证件、住所地、家庭关系等个人情况变更时,必须在变更前及时通知贷款人;
6.在抵押有效期内,未经贷款人书面同意,不得以转让、出租等形式处置抵押物;
7.抵押物发生毁损、灭失时,必须在事故发生3日内向贷款人报告,并提供其他相应价值的财产重新设定抵押;
8.抵押物发生毁损、灭失所得的赔偿,应当优先偿还借款本息;
9.依法应当承担的其他义务。
第四条 贷款人的义务
1.按照合同约定及时足额向借款人发放贷款;
2.对得知的借款人、抵押人家庭、债务、财产、经营等情况保密;
3.不得向借款人收取法律规定以外的费用;
4.依法应当承担的其他义务。
第五条 借款实行“一次核定、周转使用、随用随贷、余额控制”,在合同约定的借款期间和最高余额内,不再逐笔办理抵押登记手续和签订借款合同,每笔借款的金额、期限等内容以借款借据为准。
借款申请书、借款借据及借款人按照贷款人要求提供的其他资料,均作为本合同的组成部分,与本合同具有同等法律约束力。
第六条 抵押担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、实现债权的费用。
第七条 贷款人及借款人协商对合同条款履行进行变更的,除借款期间和最高余额外,不需征得抵押人同意,抵押人对变更后的合同继续承担抵押担保责任。
第八条 借款人因特殊情况不能按期偿还借款的,应在借款到期前______天内向贷款人提出书面申请,经贷款人同意后可以展期
展期后,借款利率按照借款期限累计档次重新确定。
第九条 借款人的违约责任
1.未按合同约定偿还贷款本金又未获准展期的,从逾期之日按照本合同第一条利率加收50%计收利息;
2.未按合同约定用途使用借款的,从挤占挪用之日起按照按照本合同第一条利率加收100%计收利息;
3.未按合同约定清偿借款利息的,贷款人对未支付的借款利息分别按照合同约定利率、逾期贷款利率及挤占挪用利率计收复利;
4.借款人未履行本合同第二条约定义务的,贷款人有权停止发放尚未发放的借款、提前收回已经发放的借款、解除借款合同或依法采取其他信贷制裁措施;
5.借款人未按合同约定及时足额偿还借款本息的,贷款人可降低直至取消其信用等级;
6.借款人未按合同约定及时足额偿还借款本息的,贷款人有权在新闻媒体公布借款人未及时足额偿还借款本息的事实并督促其还款。
第十条 贷款人的违约责任
1.贷款人未按合同约定及时足额向借款人提供借款时,按照日万分之_________支付违约金;
2.贷款人违反规定向借款人收取费用的,借款人可向主管部门投诉。
第十一条 贷款人按照法律规定和合同约定停止发放尚未发放的借款、提前收回已经发放的借款、解除借款合同或依法采取其他信贷制裁措施时,抵押人对上述措施所产生的法律责任承担抵押担保责任。
第十二条 借款人未按合同约定偿还借款本息的,贷款人有权依法处置抵押物,从所得价款中优先受偿;受偿不足部分,贷款人继续向借款人追偿,抵押人对优先受偿不足部分承担连带保证责任。
第十三条 贷款人收取借款,可直接从借款人或抵押人的帐户中直接扣收。
第十四条 抵押物的登记手续由抵押人或者抵押人委托借款人负责办理,贷款人不承担因此所支出的评估、登记等一切税费。
第十五条 本合同抵押条款独立于借款合同,借款合同无效,抵押条款仍然有效。
第十六条 本合同未尽事宜,由贷款人与借款人双方友好协商予以;补充合同视为本合同的有机组成部分,与本合同均有同等法律约束力。
第十七条 如因合同发生纠纷,由贷款人、借款人、抵押人友好协商予以解决;协商不成或者不愿协商的,任何一方均可向贷款人住所地人民法院提讼。
第十八条 本合同书自各方当事人签字盖章之日起生效。
第十九条 本合同一式_____
____份,贷款人、借款人及抵押人各持一份。
第二十条 本合同签订及履行地点均在贷款人住所地。
贷款人(签章)_____________ 借款人(签章)_____________
法定代表人(签字)_________ 法定代表人(签字)_________
委托人(签字)_________ 委托人(签字)_________
_________年_______月_______日 _________年_______月_______日
抵押人(签章)_____________
法定代表人(签字)_________
一、财产保全的种类
财产保全可分为两类。一类是诉讼保全,是指在法院受理后、审理完毕之前,由申请人向法院提出申请,法院采取强制措施。诉讼保全在财产保全的数量中占大多数。另一类是诉前保全,是指在向法院前,申请人即向法院提出申请,法院采取强制措施。
诉前保全与诉讼保全最主要的差别是提出保全申请的时间是在之前。但法院内部对诉前保全掌握较严,一般要根据具体情况审核,是否不采取保全措施债权人的合法权益便将遭受难以弥补的损失。诉前保全必须报经法院相关领导批准。另外,债权人必须在法院采取强制措施后十五天内向法院,如果逾期不的,法院将解除诉前保全措施。
二、财产保全的主要程序
1、向有管辖权的法院。法院立案庭立案后,申请人即可向法院提出书面的要求进行财产保全的申请。实务中,越早提交申请,对申请人越有利。通常在时就直接提交财产保全申请书。
2、向法院提交财产保全费用和适当的担保。财产保全费用由法院审核确定,但最高不超过5000元。有些法院可能还会要求申请人预交一定数额的外地出差差旅费。同时,在申请财产保全时,需要提交适当的担保,如果是房产担保,保全金额高于房屋登记价格的,需要进行评估。而且有些法院对于评估报告有特别规定。申请保全前,最好先打电话到法院进行咨询,以便有效解决问题。
3、法院立案庭作出进行财产保全的裁定书,将有关保全材料移交保全部门。
4、申请人应及时与保全部门负责本案保全工作的法官联系,并向其提交已掌握的与被告相关的财产线索及证明材料。
5、根据保全法官的日程安排,及时配合其完成财产保全工作。
6、保全工作完成后,申请人应及时签收保全相关财产的清单和保全告知书。
对法院来说,采取保全措施有一定的时限。法院接受保全申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。但“立即”如何理解,并未有具体的法律规定。
三、民事诉讼需要进行财产保全的原因
财产保全是指为了保证将来生效民事判决能够得到切实执行,或者为及时、有效避免债权人的合法权益受到难以弥补的损害,根据法律的规定,由债权人提出申请,法院依法采取的限制有关债务人财产处分或者转移的强制性措施。由于某些债务人转移财产、逃避诉讼与执行的行为非常普遍,特别是涉案金额较大的案件发生后,如不立即采取一定的保护措施,债务人可能会迅速转移其可供执行的财产,债权人的合法权益便可能会遭受严重的、甚至是难以弥补的损害。而如果保全了债务人的主要财产后,债务人便可能被迫应诉,或者主动与债权人就归还债务进行谈判。因此,财产保全是民事诉讼的一项基本的权利保障措施。
四、可以进行财产保全的对象
根据法律的规定和现实情况,可以进行财产保全的对象主要是被告所有、占有、享有的实物财产和财产权利。具体主要有:
1、被告在银行开立的账户(户名必须与被告名称一致)及存款。
2、被告在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产,或者拥有使用权的土地。
3、被告对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。
4、被告拥有所有权的车辆。
5、被告拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。
6、被告享有的对其他人的到期债权,其他人应付给被告的租金等。
7、被告享有专用权的专利、商标等知识产权。
8、其他各类被告拥有金钱价值和权利的财产。
五、申请财产保全担保物的种类
由于采取保全措施有较为急迫的时间要求,法院可能无法及时、准确地审核采取保全措施是否存在错误。因此,法院可以依法责令申请人提供相应的担保;不提供的,驳回保全申请。如因申请财产保全错误,而给被告或者其他人造成损害的,申请人应承担赔偿责任。
根据深圳法院的做法,提供的担保物可以是现金,可以是房产或土地,也可以是有关单位的书面保证。提供现金的必须到达法院代管款账户。提供房产、土地的,必须提供相关的权属证明,评估报告,由法院进行查封,但不要求必须是申请人所有。提供保证的,个人提供的法院一般不接受;单位提供的,必须提交经法定代表人签字并加盖公章的保证书、企业法人营业执照、近期的资产负债表原件等材料交法院审核。
六、诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别是
1、主体不同。诉前财产保全制度是由利害关系人在前向人民法院提出;诉讼中财产保全是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请,必要时人民法院可以依职权采取保全措施。诉前财产保全由利害关系人提出申请,法院不得依职权采取保全措施。