宪法制定权论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇宪法制定权论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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发展权作为一项由全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受 经济 、社会、文化和 政治 各方面发展所获利益的基本人权形式，随着近几年人权理论与实践的丰富与发展，在整个世界宪法体系中的地位不断得到加强，使得更多国家的宪法对其做出积极反映。我们研究发展权与当代宪法发展的关系，对丰富当代宪法人权的理论与实践和更好地保障发展权的实现具有重要意义。

一、发展权是宪法人权的新发展

1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义 法律 价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人 ，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。

2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。

3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对 自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步 。

二、宪法对发展权的意义或功能

宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认 ，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言， 现代 社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道 ，也是决心要承担保护发展权义务的表示。

2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展

3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对 发展 权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位 。(2)制定旨在增进发展 自由与发展 机会 的发展规划或发展计划 ，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。

三、发展权的宪法规范

发展权是一项年轻的权利 ，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定 ，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权 法律 制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。

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市场经济条件下最典型的宪法基本权利之一便是经济自由。所谓经济自由，其实指的是各种经济活动的自由，具体包括择业自由、营利自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关自由权利。小林直树指出，这些自由权被认为近代立宪体制的基本价值，并且构成了私法自治原则的基础。日本的田中英夫教授曾指出:经济活动自由的确保，可以说是形成了近代市民社会确立之基础的东西，而构成其核心的，则是私有财产制度的保障。

    通常意义上对财产权的保护主要指的是对私有财产权的保护。尤其在我国，对私有财产权一直次于公有财产，国家对两者的保护呈现巨大的差异。

    一、我国宪法对公私财产权的保护之差异

    建国以来我国历次宪法制定及修改关于公私财产权保护的规范调整，体现了我国对私有财产权日益重视的态度.可是，私有财产权的宪法保护相对于公有财产权来说仍处于不平等的地位，其受保护的程度与公有财产权相比还是比较低的。

    2004年《宪法》第13条作了如下规定:公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而公有财产权的宪法保护条款仍是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

    从现行宪法第12,13条规定看来，公民的私有财产权利没有神圣性，或者至少说明私有财产权没有公有财产权那么神圣，而国家对私有财产权的保护也只是依照法律保护，缺少禁止性的规定，这样的条款使得私有财产权难以抵抗公权力或非法的入侵。

    二、私有财产权宪法保护中存在的问题

    从以上我们可以看出:首先，公私财产权的宪法地位不平等。私有财产权的宪法条文中，既没有神圣不可侵犯的字样，也没有禁止条款，对私有财产权的保护力度要明显低于公有财产权，公有财产权优先于私有财产权受保护。但是从的观点来看，社会主义实行公有制，但绝不意味着社会主义排斥个人占有生产资料，相反只有直接占有生产资料的个人获得发展，整个国家和社会才能获得发展。这表明公私财产权并不存在谁优先于谁、谁的地位高于谁的问题。

   其次，各国宪法大多承认私人财产权是公民的一项基本权利，并将其放在基本权利中加以规定，而我国宪法私人财产权保障条款则是放入社会经济制度的规范体系之中。自由权、生命权和财产权是公民的三大基本权利，没有财产权，公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外，就必然导致宪法基本权利体系的缺失，不利于公民基本权利的保障。应当把私有财产权纳入公民基本权利体系，这样才能给予公民基本权利强有力的法律保障。

    三、涉及私有财产权保障的征用征收制度之完善

现代财产权的宪法保障制度，其规范的内容主要蕴含了三重结构，即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)、征用补偿条款(或损失补偿条款)。可见，宪法上的私有财产权属于一种特殊的“防御权”，即公民于国家公权力对其私有财产所实施的不当侵害时做出防御，并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利;

    政府的财产征收征用权构成对私有财产权最严厉的制约，而对征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。我国现行宪法对私有财产权的保护条款虽然包括了上述三重结构，但是仍存在以下两个缺陷:一是，我国宪法缺乏对“公共利益”明确具体的确定。相关规定只涉及了“根据公共利益的需要”，其中“公共利益”没有用法律来详细界定，缺乏操作性。二是，我国宪法中缺乏明确的公正的征用补偿条款.宪法规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺失一般性的规定。不合理的补偿也是一种剥夺。实践中对私有财产权救济时就缺乏根本性的法律依据，补偿是否公正、合理无从认定。

    所以，要保护私有财产权，首先就要科学界定“公共利益。”所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人;二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。应在立法上对公共利益作出明确的规定.

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一、美国具有联邦法律和州法律两套法律体系

美国是一个联邦国家。按美国宪法规定，联邦与各州实行分权原则，联邦与州具有各自相对独立的立法机构和司法体系，这样，美国就有了两套法律体系。不仅如此，每个州又有各自的法律体系，不但立法和司法机构的设置不尽相同，而且法律内容也有不少差异。例如:美国没有全国统一的联邦普通法，只有州普通法，可以说50个州就有50种普通法。另如，有的州实行夫妻共同财产制，有的州则实行夫妻分别财产制，有的州离婚条件很严，有的州则较宽。由此可见，美国法律制度比较复杂，也比较多样化。当然，美国法律基本上是统一的，这种基本统一由联邦宪法和最高法院的司法审查权所保证。

二、契约法促就了美国社会的信用根基和公民诚信守约的普遍意识

在美国，信用、守约是公民普遍的信条，这得益于美国良好的教育机制和环境造就了公民较高的素质，也得益于美国的契约法律制度。契约法主要是判例法，19世纪末才开始制定某些统一的成文法，主要在商业方面。20世纪50年代，有关契约的制定法陆续增加，其中最重要的是《统一商法典》(第2篇)和《消费信贷保护法》(1968)等。美国重视必须书面形式订立的契约与不必一定以书面形式订立的契约的区分。前者包括超500美元的买卖契约、不动产契约、履行期限超过一年的契约、承诺在儿女结婚时转移财产的契约，以及遗产管理人承诺以自己财产支付死者债务的契约等;不以书面形式订立的契约必须有契约成因，即以交易为内容，因而无偿赠与虽可在事实上履行，却不能作为契约成因，不产生请求权。

三、在立法和法院判决上保护弱者是美国法律的重要特点

美国宪法修正案第一条规定:“国会不得制定法律:剥夺言论或出版自由，或人民和平集会或申请政府伸冤的权利。”宪法的这一规定使政府阻止任何发言或出版的行为不合法，并限制政府因某人曾发言(撰)文而随意受到追究。立法者的立法旨意非常明显:讨论公务不受任何限制。法院判决也显不同:某报对电影演员的批评失实，损害其名誉权，判赔100万美元;而批评议员州长失实则判罚1美元。当然，在美国并不是说言论者在任何场合下的言论都可以不受追究，其法律中也有伪证罪、抵毁罪的规定。

但在媒体的监督面前，民众是弱者，政府及其官员是强者，通常法院以保护弱者的一般法治原则给以不同对待的判决，是美国法律的一个重要特点。在许多州，公众可以对官员或候选人自由评论，即使有错误也不承担责任。《紧急救济法》的制定也是保护弱者这一特点的有力说明。

四、判例被认为是美国正式的法律渊源之一，且在司法实践中具有重要作用

在我国，实行成文法制度，即法官严格依照法律条文的规定，根据查明的事实作出裁决，上级法院的判例对下级法院审理类似案件时没有法律上的约束力。而在美国，由于历史传统的关系，判例被认为是正式意义的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时具有法律约束力。由于这一差别，中美两国法官在法律推理适用方面也产生了显著区别。中国法官审理案件时，除现定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定。在这一过程中，当然会考虑有关判例，但判例不能作为自己判决的法律根据，只有成文法的规定才能作为判决的根据。与此不同，美国法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。

五、美国司法权处于优越地位，法院享有违宪审查权

美国宪法确立了严格的三权分立原则，即国家机器的三大权力机关，并各有其独自的责任和职能，相互制衡:立法部门(国会)制定法律;行政部门(总统及其政府部门)实施法律;司法部门(主要是法院)适用法律，而且还把宪法解释权赋予司法机关，从而使司法处于优越地位。法院可以通过司法审判，审查一切法规的合宪性。如果法院认为某项立法违宪，即可拒绝执行而使其丧失法律效力。这项原则在美国宪法中或在任何法律中并无明文规定。据笔者查阅资料，这项原则是由1803年马伯里诉麦迪逊一案的判例确立的。1801年3月3日，美国总统亚当斯在卸任前夕签署委任状，任命马伯里为哥伦比亚特区治安法官。但委任状未及发出，翌日，杰斐逊就继任了总统，并命令国务卿麦迪逊停发委任状。马伯里依据1789年司法条例，请求联邦最高法院签发强制执行令，命令麦迪逊发给他委任状。当时最高法院首席法官马歇尔以该司法条例与宪法冲突为由宣布其第13条无效，在由他起草的、全体法官一致同意的判决书中留下了历史上著名的格言:违宪的法律不是法律。由此形成了美国法律中的违宪审查制度。从此美国的国家机构在职能分工上更加清晰，也使其司法程序发生了根本性的变化，对美国政治制度发展影响重大乃至对世界上其他国家产生了重要影响，一些国家纷纷效仿美国的做法。转贴于

六、从法律上和制度上切实保障司法独立和司法公正

美国法律十分强调司法独立，所谓司法独立即法院的命令或判决是法官根据法律并在适用已被公认和既定法律原则、规则的基础上做出的，不受某个个人或某个机构的影响，以求从源头上保证司法公正。美国法律规定:法院和法官只服从法律，独立地行使司法权。法官按“自由心证”和“无罪推定”原则办事。就是说，法官凭自己的“良心”行使职权;在没有证据足以证明某人有罪前，从无罪方面考虑，推定其无罪。

为了确保司法独立，美国法律规定了法官不可更换制、专职制、退休制和高薪制等法官保障制度。这些制度对我国当前进行的司法体制改革具有一定的借鉴意义。所谓法官的不可更换制，是指法官任期届满之前，非经弹劾不得被免职、撤职或令其提前退休，其目的是从实际上和精神上保障“法官独立”和“法官公证”。法官专职制是指法官不得兼任其他职务，不得兼任行政职务，不得兼任议员，不得兼任其他营利职务(教学除外)，也不得以政党成员的身份从事政治活动，以保证法官的中立地位。同时还对法官实行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。认为这样，就不会发生贿赂、营私和舞弊现象。笔者认为:上述制度对保障和促进美国司法独立和司法公正起到了积极作用，值得借鉴。

作为世界上最发达的国家之一，美国的法律确定比较完善。但同时我们也应清醒地看到，美国法律是经过二百多年的发展才达到现有的状况的。美国法律曾经具有浓厚的种族主义色彩。据资料反映:直到20世纪50年代以前，美国还有17个州和哥伦比亚特区在教育方面存在种族隔离的法律，有30个州禁止白人和黑人结婚，违者要受惩罚，有13个州公开规定在交通方面实行种族隔离的法律。只是到了20世纪60年代以后，由于黑人抗暴斗争的高涨及舆论的压力，美国才被迫制定了一些消除种族隔离方面的法律和判例。因此，任何国家的法制与民主都不是一蹴而就的，美国也不例外。我们学习和借鉴西方先进法律制度时，一定要结合本国的文化、民族心理和传统道德，不能不顾客观条件盲目追随，同时，也要正确评价和肯定我国的民主和法制建设所取得的巨大成绩，不要妄自菲薄。

参考文献

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发展权作为一项由全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受经济、社会、文化和政治各方面发展所获利益的基本人权形式，随着近几年人权理论与实践的丰富与发展，在整个世界宪法体系中的地位不断得到加强，使得更多国家的宪法对其做出积极反映。我们研究发展权与当代宪法发展的关系，对丰富当代宪法人权的理论与实践和更好地保障发展权的实现具有重要意义。

一、发展权是宪法人权的新发展

1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义法律价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。

2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。

3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步。

二、宪法对发展权的意义或功能

宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。

1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言，现代社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道，也是决心要承担保护发展权义务的表示。

2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展中国家通过宪法的规范形式对发展权进行了较为全面的规定。一是在制宪的过程中充分体现出发展权的经济意义，通过发展国家经济促进实现人民的发展主张。二是不少的国家在着力发展经济的同时，在以宪法为核心的法律体系中，强调社会的、文化的和政治的发展权利。

3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对发展权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位。(2)制定旨在增进发展自由与发展机会的发展规划或发展计划，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。

三、发展权的宪法规范

发展权是一项年轻的权利，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权法律制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。

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有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。

一、宪法中公民义务的两类典型

近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。

1、古典的强制性义务

所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。

2、现代的福利性义务

所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。

二、强制性义务的法律作用

1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用

宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。

纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。

“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。

总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。2、控制国家权力应是主要作用

但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。

施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。

以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。

三、福利性义务的法律作用

1、控权功能相对弱化

与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”

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法制建设是建设小康社会的一个重要方面,同时,我国的法制建设又是在仍具生命力的传统法文化、法思想尤其是儒家治国主张的基础上进行的,因此,我国的法制建设必须正视这样的现实,并对传统法文化进行批判吸收,只有这样,我国现实的法治建设才能事半而功倍。

一、儒家的礼治、德治、人治主张

礼治就是指根据礼的原则治理国家。礼包括自西周以来形成的一套礼节仪式、典章制度和行为准则。按其实施的方式可以分为两大类:第一,依靠刑罚而实施的各项具体而明确的制度与规范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而实施的风俗习惯与伦理道德。其基本内容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”亲亲”、”尊尊”和”男女有别”等作为其基本原则。孔子极不满意当时”礼崩乐坏”的状况,竭力维护礼治,主张”为国以礼”,他竭力提倡仁者”爱人”,要求”克己复礼”,从而建立了一个以”仁”为手段,以”复礼”为目的的思想体系,成为整个儒家思想的理论基础。

在统治方法上,儒家主张道德教化高于法律强制,提倡”为政以德”的德治或”以德服人”的德政,重视道德教化的作用,而相对地轻视法律及其强制作用。孔子将礼义约束、道德感化和行政命令、法律强制的作用进行了对比,指出:”导之以政,齐之以刑,民免而;导之以德,齐之以礼,有耻且格”[1]。在他看来,用政令来治理,用刑法来制约,虽可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可耻;用德化来治理,用礼义来约束,百姓就会感到犯罪的可耻而自愿服从统治。这种”德治”表现在经济与政治的关系上,是主张先富后教,即先保证人民的基本生活,然后再进行教化;表现在政治措施上,是先惠后使,即先采取减轻控制和赋税等怀柔措施,然后再驱使;表现在统治方法上,则是德主刑辅,反对专任刑罚。

儒家既主礼治、德治,必重人治。人治是从礼治、德治派生出来的。礼治要求维护等级制,就是要突出统治者个人特别是最高统治者个人的作用。德治内含有要求统治者以身作则,充分发挥其道德感化作用的意蕴,因此,儒家竭力主张人治。人治的思想内容可分为三个方面:一是强调统治者的道德表率作用。认为统治者的表率作用远远超过建立法制的功效,所谓”其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”因此,治国的首务是加强统治者的自律,其次才是建设完备的制度。二是强调用人需用德才兼备之人。主张为政之道在于得人,”相得人,则为百官各得其职,择一户部尚书,则钱谷何患?而刑部得人,则狱事亦清平矣。”[2]只有尊贤使能,贤者在位,能者在职,才能把国家治理好。三是在人与法的关系上,主张”有治人,无治法”。世有能致治之人,无自动致治之法。善法”得其人则存,失其人则亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它与”德主刑辅”思想是相辅相成的,如孟子说过:”徒善不足以为政”。”善”与”法”必须互相配合。可见,儒家主张人治,并非去法,只不过是更侧重人治而已。

二、现代法治与儒家治国主张的区别

现代法治是指统治阶级按照民主原则使国家活动制度化、法律化,并严格依法进行管理。在法治国家里,宪法和法律具有至高无上的权威,政府必须依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召开的”国际法学家会议”上通过了《德里宣言》,这个宣言集中了各国法学家对于”法治”的一般看法,权威地总结并阐述了法治的三原则:(1)根据”法治”原则,立法机关的职能就在于创设和维护以使每个人保持”人类尊严”的各种条件。(2)法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。(3)司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。[3](P220)那么儒家的治国主张与现代法治有什么区别呢?

(一)治国方略不同

法治与人治,是两种对立的治国方略,其界限不在于是否承认法律运行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是众人之治(民主政治),人治是一人(或几人)之治(君主专制或贵族政治);法治依据的是反映人民大众根本利益和共同意志的宪法和法律,人治则依据当权者个人的意志。法治与儒家的德治(礼治)也是对立的,德治(礼治)虽不反对治国时使用法律,但在法(刑)与德(礼)的关系上是倒置的,即主张”德主刑辅”(”礼主法辅”)。现代法治是相对于人治的一种治国方略,即以法律为最主要的、最权威的社会控制方法,也就是依法治国。

法治优于人治主要表现在:第一,法治把理性的规则奉为治国的最高权威,因而能有效地克服人性及人治的弱点。第二,法治通过严格的程序使法律保持其合理性和稳定性,从而使这种法律统治下的国家和社会能够实现长治久安。第三,法治能集中众人的智慧进行科学决策,从而可避免因个人专断而导致的重大决策失误等等。

(二)治国主体不同

儒家主张”礼乐征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高无上的,普天之下,只有君主一人是治国主体,而臣民则均是被其所”治”的客体。儒家虽极力维护封建专制君主的统治,但在民的问题上,提出了民本主义思想。孔子曾对鲁哀公说:”且丘闻之,君者舟也;庶人者,水也。水则载舟,水则覆舟。”[4]孔子赞同把君民关系比作舟水关系的观点,具有进步性,但这种思想与民主思想却有天渊之别,其出发点是维护封建专制主义的君主统治。这里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;这里的”民本”也不是”民主”,而是将”民”视作”邦之本”、”君之本”。强调”民本”的要害是维护”君”之”为民作主”,是为了使”本固邦宁”,从而维护封建专制主义的君主统治,而臣民永远只能是君主统治下的臣民。

现代法治则与儒家根本不同。它实行的是在民的原则,这可显见于我国现行宪法的规定。人民原则是我国宪法和现代法治的根本原则之一。人民是国家权力的拥有者,其他任何国家机关、组织和国家工作人员的权力,都是人民赋予的,他们都是人民的公仆,由人民通过其代表机关选举(或任命)产生,并受人民的监督(包括罢免)。同时,人民又是法治的主体,这一点可用一模型清晰地勾勒出来,即:人民——通过其代表机关立法并组织”一府两院”等国家机构——通过”一府两院”进行行政执法和司法——治国。可见,在我国,人民是权力之源泉,是法治之主体。这与”君主民本”思想指导下所形成的治国模式是截然相反的。

(三)法律内容不同

在儒家思想中,权利意识极为贫乏,而义务本位的思想却极为丰富。不论是礼治、德治,还是人治,都充斥着义务的思想。现以其礼治思想的主要内容为例:首先,以”五伦”为中心,强调”正名分”。在君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友之间的关系上,尽管强调双方都要尽义务,但位卑者要尽的义务大于位尊者

其次,在”五伦”中,儒家特别强调”孝”与”忠”。即在父子、君臣二伦中,子以孝之义务为本位,臣以忠之义务为本位,而父慈、君仁则是次要的。再次,强调”别贵贱”,即建立”贵贱有等,长幼有差,贫富轻重皆有称者也”的等级制度,其目的是为了”少事长、贱事贵、不肖事贤”。概言之,义务本位反映了古代中国社会的人身依附关系,使得每个人(除君主外)都被捆绑在义务的”牢笼”中,并且这些义务都是片面的,没有与之相对应的权利。与义务本位相适应的,则是权力本位,表现为一部分人特别是君主享有特权。义务本位的思想在封建法律中得到了充分的体现。在中国古代法律中,最为发达的是刑法,次之为行政法,这是因为刑法、行政法都是主要规定臣民义务及其法律责任的法律规范;而作为规范臣民权利的基本法律的民商法则极不发达,并淹没在刑事法律之中,这固然与统治阶级据以立法的社会生活条件,主要是以自然经济为基础的经济形式有关,但义务本位的思想则是此种状态得以产生的重要原因。

与封建法律以义务为本位截然相反,现代法制则以权利为本位。这可从宪法的规定看出。我国现行宪法在结构顺序上将”公民的基本权利和义务”作为仅次于总纲的第二章排列;在”权利和义务”的排列顺序上,先为权利后为义务;在条文设立的多寡上,宪法用18个条文规定公民在政治、经济、文化、家庭、社会生活中的广泛的基本权利和自由,而只以5个条文规定公民的基本义务。与宪法的规定相呼应,我国的基本法,如民法、刑法、诉讼法等也对公民权利作了广泛而具体的规定。可见,我国法治的权利本位原则与儒家治国主张中的义务本位思想及其指导下所制定的义务本位的法律也有本质的区别。

(四)法律原则不同

儒家提倡礼治,而礼治的要害就是维护以君权、父权为核心的宗法等级特权制。皇帝权力至高无上,法律的废立大权掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好恶而随意加减对罪犯的处罚。法律对官僚贵族犯罪的处罪有特殊的规定,根据”一准乎礼”的《唐律》规定:皇亲国戚、官吏贵族犯罪的可享有”议”、”请”、”减”、”赎”、”官当”、”免”等特权。”议”、”请”即明文规定贵族犯罪,必须要上奏朝廷,由皇帝酌情裁决;”减”则规定一定级别的官吏及其亲属犯流罪以下可减一等处罚;”赎”规定一定级别的官吏及其亲属犯流罪以下者可纳资顶罪;”官当”则规定一定级别的官吏可以用官品抵罪;”免”规定一般的罪行可以得到合法的减刑,甚至赦免。”礼者为异”,在礼的精神指导下建立起来的法律制度,其本身就存在着等级差异。

现代法治提倡”法律面前人人平等”,要求对合法权利保护和对违法行为惩处援用同一的法律标准,它是基于现代社会中人与人之间平等关系而产生的一种新的法意识。我国宪法将”法律面前人人平等”作为社会主义法治的基本原则载入了根本大法。我国的基本法律不仅从实体上而且从程序上保障”公民在法律面前一律平等”的宪法原则得以实现。如《民法通则》规定:”当事人在民事活动中的地位平等。””公民的民事权利能力一律平等”。又如《刑法》规定:”对任何人在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。”此外,宪法和基本法还在程序法上规定了具体保障”平等原则”实现的制度,如公开审判制度、回避制度、辩护与制度等等。

三、儒家的治国主张对中国法治建设的启示

中国是一个有着数千年封建专制和”人治”传统的国家,在这样的国度里建设法治国家,除有甄别地吸收西方法治成功的经验外,还必须以传统为依托。因为传统法律体系中不仅凝聚着民族文化的精华,而且在一定时期、一定范围内,传统是一种不可抗拒的力量,无法任意改动。事实证明,凡是具有传统依托的法律制度变革,在实践中往往能取得较为显著的成果,相反,缺乏传统依托的改革往往比较艰难,有的甚至流于形式。那么,儒家的治国主张给予我们哪些启示呢?

首先,儒家特别强调当权者以身作则,并当然内含有要求当权者守法的意蕴,这对于各级领导干部廉洁从政、依法办事有借鉴意义。各级领导干部都是由人民制定的法律赋予权力来为人民服务的社会公仆,他们必须按照法律和人民的意志办事,廉洁奉公,勤政为民,时时事事处处以身作则,率先垂范。否则,违法乱纪,贪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的谴责。

其次,儒家特别是其代表人物孔子特别注重道德教化,其”德治”观念内含有重视精神文明建设特别是道德建设的意蕴。当前,由于市场经济的负面影响,致使一些社会领域中道德失范,拜金主义、享乐主义、个人主义滋长;谋求不义之财,贪图不法之财,假冒伪劣、欺诈活动已成为社会公害;腐败现象在一些地方蔓延,党风、政风、社会风气受到很大损害,而且这种现象已侵蚀到我们的执法、司法队伍之中等等。长此下去,势必损害国家的健康肌体,扰乱经济秩序和社会秩序,同时也会扰乱法治秩序。为此,我们可以从儒家特别是其代表人物孔子那里得到一些有益的启示。如孔子提出的”富之”、”教之”理论,即在强调要使人民富足的同时,还必须对人民进行道德教育。可以说,中国的现实法治的建设决不能离开道德体系的建设、精神文明的建设。法治不但需要权力的支持,而且更需要道德的支持。

参考文献:

[1]论语·为政[M].

篇（7）

【引言】

作为税法的基本原则之一，税收法定主义作为税法至为重要的基本原则，或称税法的最高法律原则， 一直是税法理论研究中的重要内容。“civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16933 - m1#m1它是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现，对于保障人权、维护国家利益和社会公益可谓举足轻重，不可或缺。”

一、税收法定主义的起源和内涵

税收是国家为了实现其职能，凭借政治权力，按照法律规定，强制，无偿地对社会产品进行的一种分配。它是国家存在的经济基础，国家要履行必要的公共职能，为公民提供所需要的公共产品和服务，缴税便是公民获得公共产品和服务所付出的代价。但若国家和政府没有相应的法律依据而向人民征税，意味着对人民的财产权利的非法侵犯。

（一）税收法定主义的起源。

税收法定主义，肇端于13世纪的英国，当时，伴随市民意识的觉醒，英国国王的王权逐渐受到议会权力和个人权利的制约，在1215年《大》中，议会迫使国王同意：“一切盾金及援助金，如不基于朕之王国的一般评议会的决定，则在朕之王国内不许课税，”此即著名的“无承诺不课税”原则，学者一般认为，其为现代税收法定主义的初始型态。

（二）税收法定主义的内涵。

1．税收法定主义的内容

日本学者金子宏在一书中，将税收法定主义的内容概括为“课税要素法定主义、课税要素明确主义，合法性原则和手续之保障原则”等四项，该观点值得商榷。从三个方面可以证明税收法定主义所解决的是税法中的实体问题，而非程序保障问题。这三个方面是：该原则的目的是反对政府无故剥夺国民财产；税收法定主义的诸多功能来自对政府征税的要求进行约束；程序保障包含于税收法定主义将使得该原则实际上成为不可能。“因此认为税收法定主义只应包含税种法定、税收要素确定这两个方面的实体内容。”[2]

2.税收法定主义的核心和实质

“没有法律依据国家就不能课赋和征税，国民也不得被要求缴纳税款，这一直是税收法定主义的核心。”[3]依据民主原则和法治原则，国家征税所依据的法律，仅是指人民行使权力的议会制定的法律或议会授权制定的法规。但最主要、最大量的应是议会制定的法律。

由人民通过其代表在议会上自己决定要负担什么税收，并通过议会制定的法律加以确定，这样的法律才是符合和体现民意的；人民交纳其自愿负担的税款，才是合法的。税收法定主义的实质在于民主与法治，它集中地体现了民主原则与法治原则等宪法原则。

二、税收法定主义的内容

根据对税收法定主义的认识，学者们把税收法定主义的内容概括为三个原则：课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。

（一）课税要素法定原则。

课税要素必须由法律直接规定。其次，课税要素的基本内容应由法律直接规定，实施细则等仅仅是补充，以行政立法形式通过的税收法规、规章，如果没有税收法律作为依据或者违反了税收法律的规定都是无效的。再次，税收委托立法只能限于具体和个别的情况，不能作一般的、没有限制的委托，否则即构成对课税要素法定原则的否定。

（二）课税要素明确原则。

课税要素明确原则，即有关课税要素的规定必须尽量地明确而不出现歧义、矛盾，在基本内容上不出现漏洞。它是从立法技术的角度保证税收分配关系的确定性。出于适当保留税务执法机关的自由裁量权、便于征收管理、协调税法体系的目的和立法技术上的要求，有时在税法中作出较模糊的规定是难免的。

（三）依法稽征原则。

依法稽征原则是指税务行政机关必须严格依据法律的规定稽核征收，而无权变动法定课税要素和法定征收程序。

三、我国宪法与税收法定主义的实现

（一）税收法定主义成为宪法原则。

继英国之后，各国亦纷纷将税收法定主义作为宪法原则加以确认．尤其是倡导法治的国家．无论其发达程度、地理位置、社会制度、气候条件、历史传统如何，多注重在其宪法中有关财税制度的部分，或在有关国家机构、权力分配、公民权利和义务的规定中，对税收法定主义予以明确规定。

（二）我国是否实现了税收法定主义。

1．在法律条文的规定上――不能认定我国已确立税收法定主义

从宪法方面来看。?我国宪法未对税收法定主义作出具体、全面、明确的规定，这确为缺失或不完善之处。国家立法机关为弥补此不足，在《税收征收管理法》中规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行，任何机关、单位和个人不得违反。它使得税收法定主义在一个税收法律中而不是在宪法上得到了确立，因此我们可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定，以使我国宪法更加完善。

2.在我国的税收立法的实践中――未体现税收法定主义

在我国的税收立法的实践中，公民在税收立法上的广泛参与性未能得到有效体现，公民的各种偏好不能真实而及时的表达，在税收立法中很少实行听证制度，税收立法在决策、起草、审议和公布等诸多环节中，基本上是由各相关机构，主要是税务部门自行制定，而未经过人大或人大常委会的通过，因此公民各方的利益不能得到有效保护，且与税收法定主义对国家征税权的限制这一根本要求相悖。

（三）税收法定主义的实现条件。

我国未能实行税收法定主义的原因并不能简单地认为是立法机关的不努力或税务行政机关自身利益的驱使，更重要的在于税收法定主义的实现必须要具备一定的客观条件，我国以前实行税收法，定主义的现实条件并不成熟。

1.国家的财政收入应以税收为主

若一国财政收入不以税收收入为主，而以其他收入如国有资产经营收益、资源收入或收费收入为主，则是否实行税收法定主义在现实中并不具有较大意义，因为此时与公民利益更为相关的政府筹资行为并非税收，对于政府权力的限制主要不针对税收活动。

2．私人产权明确而得以保护

在个人与君主或封建领主之间具有人身依附关系的条件下，显然是不可能实行税收法定主义的，在绝对的公有制条件下也是不可能实行税收法定主义的，因为税收法定主义所体现的对纳税人或者说是公民的权利的保护缺乏依据，也没有着力点，因此只有在宪法中明确保护私人产权的条件下，才有可能实现税收法定主义。

四、我国实行税收法定主义的立法建议

税收法定主义的实现并非一朝一夕就可以完成的，在我国实行税收法定主义的条件逐步成熟的情况下，根据我国的国情，应从以下几方面人手，逐步予以完善。

（一）在宪法上全面确立税收法定主义。

宪法统领诸法，把税收法定主义规定在宪法中，能够使税收法定主义在相关法律中得以贯彻，从而能够有助于税收法制的完善，可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定，以使我国宪法更加完善。

（二）尽快制定《税收基本法》，逐步完善税收立法。

税收基本法一般是指对税收共同性问题进行规定，以统领、约束、指导、协调各单行税收法律、法规，在税法体系中具有最高法律效力的法律规范。它可以对税法体系起到整合的作用，使其整体结构更加合理，从而提升税法体系的效力，因此，应尽快制定《税收基本法》，推动和保障税收立法的不断完善，提高税收法律规范的地位，确保税制的稳定。

（三）在税收立法中实行听证制度。

实行听证制度是体现公民在税收立法上的广泛参与的重要手段，这一点在代议制税收立法中尤为重要，是提高立法透明度，使公民各方利益得以体现、各种利益冲突和矛盾得以协调的重要保证。

注释：

篇（8）

人文社会科学研究离不开概念的运用,概念是科学研究的起点。“研究任何制度或任何法律,都不可忽略其结构背后的概念,否则是无法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然。”②科学研究的首要任务,便是对概念进行分析,因而有必要对类宪法现象的内涵及外延作一番分析。

(一)类宪法现象的内涵

“类宪法现象”这一概念从结构上讲分为两部分:“类”,“宪法现象”。“宪法现象”是中心词,“类”是修饰语,它们各有其特定的含义:

第一,“宪法现象”。宪法现象一语为日本宪法学界所使用,用以概括宪法学的研究对象。日本宪法学者认为:“大凡谓之为‘学’的宪法学,亦必须是科学。”“作为社会科学的宪法学之课题,并非是追求应有的宪法意义内容之解释论,而是在于对实际已存在的某宪法现象之客观的认识,例如对于公共福祉条项成立的客观依据,以及此条项现在所发挥的机能之解明等。”“作为科学的宪法学所认识的对象,乃是宪法与有关宪法的社会现象,向来一般称之为宪法现象。”③依日本学者的观点,宪法学是科学,科学应以求得对某种社会存在的客观认识、而非追求对某种应然性的主观解释为研究目的,因此,宪法学就是认识、研究客观存在的宪法现象的科学,宪法现象是宪法学的研究对象。我们以为,日本学者视宪法为一种客观存在的社会现象、以“宪法现象”一词来概括宪法学研究对象,较之我国宪法学界使用“宪法”、“宪法规范”、“宪法关系”等词概括宪法学的研究对象,似更为妥当。宪法现象是宪法规范及由宪法规范引发的一系列社会现象的总称,是宪法学的研究对象。

第二,“类”。“类”,即类似,为形似神近、似是而非之意,意指“类宪法现象”这一概念涵盖的现象类似宪法现象,又非宪法现象:(1)类宪法现象并非宪法现象。宪法现象系宪法规范及宪法规范所引起的社会现象的总称,近代以前既不存在宪法规范,自然也就不存在宪法现象,所以存在于近代以前的类宪法现象并非宪法现象;(2)类宪法现象与宪法现象相似相近。正如武汉大学江国华博士所言,“任何形式的组织和人类政府都是按照一定的规则组织起来的”①,所以近代以前必定存在组织政府并在一定程度上支配政府运作的规范;“不管什么性质的政府,他们在主观上谋求政府利益的同时,必然在客观上为社会的安定和进步起着组织者和领导者的作用”②,所以近代以前必然存在某些约束统治者权力的制度,统治者行使权力的行为在一般情形下也必然循一定规则而进行,否则整个社会将陷入无序状态,而统治集团自身的利益也得不到保证。有组织并支配政府运作的规范,有约束统治者权力的制度,就必然会有对这些规范、制度的思考,而所有这些规范、制度、思考,虽然本质上不同于近现代社会的宪法现象,但同构成宪法现象之宪法规范、宪法制度、宪法意识等要素极为类似,这种类似不仅表现为外在的相似,也表现为内在精神的相近,以“类”字为修饰语,类宪法现象这一概念的本质属性即得以揭示:以宪法现象为参照物,形似神近,似是而非。结合以上分析,可以得出:类宪法现象是类似于宪法现象的社会现象。

(二)类宪法现象的外延

类宪法现象的外延,指类宪法现象的具体表现形式,即类宪法现象的具体种类。以“宪法现象”为“类宪法现象”概念之中心词,本身即寓含了以宪法现象为类宪法现象之参照物的意义,换言之,“类宪法现象”概念之内涵,是参照宪法现象的内涵而成立的。因此,对类宪法现象外延的界定,也可以参照宪法现象的外延来进行。关于宪法现象的外延,日本学者一般认为,宪法现象包括宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系。如阿部正哉等人编著的《宪法》一书认为:“宪法现象系由宪法规范、制度、意识所构成,系属动态的社会现象,亦得称之为宪法关系或宪法的整体社会过程。”③浅井敦认为:“宪法现象是由宪法规范、宪法制度、宪法意识及宪法关系四种要素构成,通过分析这些要素的内容和相互关系,可以弄清宪法现象的结构。”④我国学者林来梵以日本宪法学者的论述为基础,把宪法现象的外延概括为四要素:(1)宪法规范,主要包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等;(2)宪法意识,主要包括宪法学说、宪法思想以及人们的宪法感觉等;(3)宪法制度,指根据宪法规范、并为了将宪法规范付诸实现而被组织出来的国家代表机关、行政机关、司法机关以及地方公权机关等机关设置的有关制度;(4)宪法关系,指围绕规范、意识、制度三要素展开的特定社会关系⑤。参照宪法现象的外延,类宪法现象的外延同样可概括为四种要素:

第一,类宪法规范。类宪法规范指近代以前存在的类似于近现代宪法规范的规范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英国的《大》,德国的《奥托特权》、《黄金诏书》、《威斯特伐利亚和约》,以及欧洲中世纪各自治城市的特许状等等;(2)某些被长期认可而具有相当权威的习惯,如英国“国王服从法律”的习惯,法国王室法令不经巴黎高等法院登记就不发生效力的习惯。值得注意的是,中世纪欧洲一些具有根本法地位的法律文件的内容很多就是已有习惯的确认和汇编,以《大》为例,程汉大教授指出:“在《大》的63条内容中,除少数几条外,绝大多数只是重申了人所共知的封建习惯……因此,就具体内容而言,《大》是对几百年来国王与贵族之间的封建契约关系的全面‘记述’。”⑥

第二,类宪法制度。类宪法制度指近代以前存在的类似于近现代宪法制度的具体制度,如英国近代资产阶级革命之前的议会制度,司法制度中的法官独立审判制度、陪审团制度、对抗制度,法国的三级会议制度,德国《黄金诏书》确认的选候制度等等。这些制度之所以被称为“类宪法制度”,是因为它们不仅是其所在时代、所在国家的根本制度,一如政权组织形式、国家结构形式、国家机构组成等为现代国家的根本制度,而且它们在一定程度上内在蕴涵了限制及规范国家权力、保护公民权利的精神。

第三,类宪法意识。类宪法意识指近代以前存在的对国家根本性规范及根本制度的感觉、认识、思考,以及在此基础上形成的各种学说和思想。其中,以国家根本性规范及根本制度为主题的各种学说和思想是类宪法意识的高级形态,它们存在于近代以前,如亚里士多德的城邦政体理论于古希腊、波利比阿及西塞罗的混合政体学说于古罗马、博丹的学说于中世纪,反映了人类对如何优化公共生活、构建良好秩序的积极思考和大胆设想,构成人类精神财富的重要组成部分。

第四,类宪法关系。类宪法关系指类宪法规范、类宪法制度作用于社会生活而形成的社会关系,是类宪法规范、类宪法制度的具体化和现实化。当类宪法规范、类宪法制度付诸实施时,必然会在一定的社会主体之间形成某种特定的权利义务关系(即类宪法关系),如中世纪英国议会制度下的国王与议会、贵族院与平民院之间的关系,中世纪欧洲依城市自治特许状形成的自治城市与封建主、城市自治机关与市民之间的关系,这种特定的权利义务关系既是特定主体之间的一种静态的联系,也是它们之间权利义务互动的一种方式,在这个过程中,权利义务关系主体反复博弈,使得双方的权利义务不断呈现出此消彼长或此长彼消的趋势,类宪法关系也由此成为近代以前存在的最直观、最生动的类宪法现象。

综合以上分析,我们把类宪法现象这一概念定义为:近代以前存在的类似于宪法现象的类宪法规范、类宪法制度、类宪法意识、类宪法关系等社会现象的总称。

二、类宪法现象:宪法史学的重要研究对象

以往学界一般不将近代以前的类宪法现象视为研究对象,但我们认为,若以广义宪法史观的维度研究宪法史,类宪法现象实为宪法史学的重要研究对象:

(一)狭义宪法史观、泛宪法史观的缺陷与广义

宪法史观对宪法史的科学解读宪法史学是法律史学的一个分支,法律史学一般被认为是法学与历史学的交叉学科。对于历史学,何勤华教授认为:“从历史哲学的角度来看,历史学很大程度上是一种阐释学。研究历史并获致对历史的确切把握,必然受制于史家的视角和眼光,受制于整理历史事实和事件的立场和方法,最终受制于如何定义概念。因此,不同视角的观察,使得历史具有了多重阐释的可能性。”①从某种意义上讲,宪法史学与一般的历史学相似,也是一种阐释历史的学科。宪法史学阐释的对象是宪法演进的历史,这种阐释受制于研究者自身的阐释视角。因阐释视角的不同,学界对宪法史一些重大问题的看法截然相异,形成了两种完全对立的宪法史观:(1)狭义宪法史观。这种观点认为,宪法产生于近代,是近代资产阶级革命的产物,近代以前并无宪法存在,因此,宪法史即近代以来宪法演进的历史。我国一些宪法教材持这种观点,如:“作为国家根本法的宪法是资产阶级革命的产物,随着资产阶级上升为统治阶级,欧美国家纷纷制定和颁布宪法,立宪风行一时,宪法成为一个新时代的文明标志”②;“作为国家根本法的宪法,却最早出现于近代的资本主义社会,是资本主义革命时期的产物”③;“作为国家根本法的宪法并不是从来就有的,而是近代资产阶级革命的产物”④;张千帆的《宪法学导论》虽然认为“有关宪法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承认“是近代西方的制度”、“严格意义上的宪法也是近代西方革命的产物”⑤。与此相对应,这些著作对宪法史的叙述,基本上都是从近代开始;(2)泛宪法史观。这种观点认为,宪法只是组织国家权力、调整国家与人民之间相互关系的一种规范,本身不带有任何价值倾向,只要有国家和政府的存在,就必然会有宪法的存在,宪法自人类社会有国家和政府以来就一直存在,并随着历史的发展而不断演进。因此,宪法史是人类有国家和政府以来的宪法演进的历史。我国有部分学者持这种观点,如王广辉教授认为:“如果我们不对宪法之概念的内涵作过于狭隘的理解的话,宪法作为人们有意识的处理个人与国家、个人与社会之间相互关系的一种制度安排,并非象目前通说所认为的那样产生于近代,是资产阶级革命的产物。因为近代以后用宪法这种法律形式所规范的那些根本问题,从普遍的意义上讲,并非是近代以后的人类才面临,而是有了人类社会,特别是国家产生之后就实际存在着。”①武汉大学的馨元博士认为:“宪法是确立国家权力的实现形式,规范国家权力运行的根本法。”“如果根据新的宪法概念,则可以认定宪法的起源很早,有国家就有了宪法。”②对泛宪法史观作出全面论证是武汉大学的江国华博士,他在《宪法哲学导论》一书中对泛宪法史观进行了集中阐述,其主要观点可概括如下:“宪法是历史的产物”。宪法萌芽于原始社会调整氏族议事会议和氏族首领之间关系的习俗及调整氏族权威系统与氏族成员之间关系的惯例,并随着国家和政府的成长而成长;“宪法和政府在同一时序上成长”。决定宪法之所以为宪法的是其调整对象———即国家基本组织构成及其相互关系,而不在于宪法的内容及其价值倾向,后者只能决定宪法的性质,而不能决定宪法的存在与否,只要有国家和政府的存在,就必然有宪法的存在;“宪法遵循历史逻辑而进化”。宪法并不是那种可以由立法者以专断刻意的方式制定的规范,它扎根于一个民族的历史之中,同该民族所处社会阶段的总体文明发展水平相适应,并随着文明的发展而进化;“现代宪法亦宪法进化序列中的一种样态”。宪法总是特定时代的产物,它不能超越其所存在的时代,现代宪法尽管貌似完美,但它也是现代社会各种因素交互作用的产物,是宪法历史传承中的一环,没有理由认为现代宪法产生之前人类社会就是一幅暗无天日的模样,更没有理由认为现代宪法就是人类宪法进化的终点③。

我们认为,狭义宪法史观和泛宪法史观对宪法史的解读各有不足:(1)狭义宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于简单化。宪法固然是近代革命的产物,但也是历史长期进化的结果,何勤华教授如此描述西方宪法的进化过程:“在古代希腊和古代罗马甚至更早的时代,我们已可以看到一些宪法思想的萌芽及其制度实践,这些尚未成熟的宪法形态,随着历史的演进,随着思想家们的阐发和宣传,随着各种历史事件的交互影响,渐次递进而日渐形塑成现在较为成熟的宪法形态。”④因此,将宪法史简单理解为宪法在近现代社会演进的历史,显然是不科学的;(2)泛宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于泛化。泛宪法史观的逻辑前提是宪法概念的扩大化,而这种扩大了的宪法概念本身即不科学:我国宪法学界所使用的“宪法”概念,并非直接由翻译西文得来,而系日语之转译,王人博教授指出:“汉语的‘宪法’二字,是近代日本用来翻译西方概念的一个词汇。而这个翻译后又传入中国为中国人所沿用。”而日语中的“宪法”一词,正如王教授所言,“暗含了‘立宪制度’这一要素”⑤,日本学者也指出:“由于此种宪法的观念系基于立治的思想,故此种用例是在立治思想导入我国后始出现。亦即,在明治维新后,英语的con-stitution(法语亦同)被译为宪法,而产生了此种用例。”⑥由此可见,我国宪法学界长期使用的“宪法”概念,实带有近代立宪主义的价值倾向,所以完全从实证的角度定义宪法、将宪法概念扩大为组织国家政权及调整国家与人民之间相互关系的根本性规范是不科学的。以此种扩大化的宪法概念为前提,宪法史势必变成“根本性规范的演进史”,若如此,宪法史的边界势必难以确定,宪法史研究也将因价值导向的虚无而流于庸俗。

总之,狭义宪法史观和泛宪法史观各有不足。在反思狭义宪法史观及泛宪法史观的不足之处的基础上,本文主张以一种不同于前两种宪法史观的“广义宪法史观”来解读宪法史。广义宪法史观对宪法史的解读为:(1)宪法是一种限制政府权力、保护公民权利的根本法,是近代资产阶级革命的产物;(2)宪法史是宪法进化的历史,而非泛指根本性规范演进史;(3)宪法史是宪法在人类历史各阶段逐步进化的历史。宪法是历史长期进化的结果,宪法产生后的演变史固然构成宪法史的重要部分,宪法产生之前的孕育史同样为宪法史不可或缺的部分,换言之,宪法史的时间维度,应提前至宪法产生以前,至少是人类社会国家和政府产生之时。广义宪法史观对宪法史的解读弥补了狭义宪法史观和泛宪法史观的不足,因而较为科学。

(二)宪法史学研究对象的扩展

篇（9）

卡尔．施米特在其《宪法学说》中将宪法划分为绝对的宪法概念与相对的宪法概念进行研究，本文在承认上述观点的前提下，将对宪法概念的理解建立在绝对意义上的宪法概念与相对意义上的宪法概念并存的基础上。

一绝对意义上的宪法概念

卡尔．施米特的《宪法学况》中认为：”绝对意义上的宪法首先是可以只具体的、与每现存政治统一体一‘道给定的具体生存方式”，”第一层含义：宪法一一个特定国家的政治统一陛和社会秩序的具体的整体状态”，”第二层含义：宪法一一种特殊的政治和社会秩序”，”第三层含义：宪法=政治统一体的动态生成原则”。在本文理解，绝对意义上的宪法是超越了一切经济、文化和历史的局限性的，对于绝对意义上的宪法概念要用历史的、发展的眼光去看待。这正如刘茂林教授对于宪法的理解与界定”宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序”，刘茂林教授认为，宪法应该是从人类诞生的那天就随之诞生的，并且在人类社会发展到国家消灭的那天也不会消火，同时宪法应是跳脱出”国家”的历史局限性，超越东西方文化的局限性，具有普世意义的宪法。因此，本文认为，刘茂林教授的观点正是从经济、政治形态和文化的历史范畴中解放出来的，不因各种因素的改变和改变的、稳定的、绝对意义上宪法概念。

二相对意义上的宪法概念

本文对相对意义上的宪法概念理解为，它是绝对意义上的宪法在不同历史时期，不同地域文化背景下的不同表现形式。因此，对相对意义上的宪法概念的界定也会因不同历史阶段、地域文化的影响以及各学者看问题的不同角度而呈现出多样性。

本文之所以主张对宪法概念的研究应建立在绝对意义上的宪法概念与相对意义七的宪法概念并存的基础之上，是因为仅仪对绝对意义上的宪法进行界定存在其缺陷：绝埘意义上的宪法概念的界定过于宽泛，使得它无限扩张了以宪法概念为实际指导的宪法条文所应规定的范畴，我们用历史的、发展的眼光从整体上看问题的同时，又要注重对阶段上的、具体的问题做出具体的分析。因此，我们有必要在相对意义上对于宪法概念做出界定，而这里的相对意义是指在现代社会这个历史发展阶段上，尤其又要以中国的实际情况这种地域、文化上的局限范围为基础。

(一)我国宪法发展的实际状况

在宪法的内涵演变上，不管是古代宪法、近代宪法、现代宪法或政治概念阶段，法律性概念阶段和立宽体制代名的划分，宪法的内涵发展到今天，已经由专制社会里的政治概念发展到如今的要求体现民主、自由以及限制国家权力，保障公民权利的时代精神。任何法律都是时代的主流精神、观念的反映，这点足我们无呵辩驳的。

但具体分析我国的历史、文化情况：当然，在我围社会发展到今天，人们的自由、权利意识的却是日益增强，不过对于经历过的中国，也许是深受文化火革命之苦，人们对于当年在政治口号煽动下做出的疯狂行为感到荒唐或不可思议，而留下的后遗症是，人们对政治口号的反感与不屑，同时，任何东西旦与政治口弓挂上勾，便不再受到人们该有的重。我国的宪法发展到今天，仍被许多人冠以“政治口号”的又衔，这不得不值得找们深思，而在界定宪法概念时也应对此加以重视：现如今的情况是，法律的权威性，只有当所制定出的法律能够切实的以强制力加以保障实施时，才能得到大众的承认，宪法也不例外。而如何使宪法制定后能够很好的得以贯彻实施，本文认为，应该对宪法应该规定调整的范围做出个清晰的界定，以通过限制宪法的适用范围确保其法律效力，而这就要求指导其规定的宪法概念在宪法的调整对象上有着进一步清晰的表述。

(二)宪法调整对象的进一步清晰化

基于上述宪法内涵的演变，宪法所要调整与规范的对象也口趋摆脱传统概念阶级性的束缚，而走向国家权力、公民权利或以二者为统一体的社会权利、立政关系上来，有许多学者已经将宪法的调整对象界定为对国家权力和公民权利的分配，如”宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法”的观点，这里的社会权利实际上是将国家权力与公民权利统一于一个整体，强调了二者的统一性。

但是，对于这样的界定，本文认为它并没看到国家权力与公民权利在分配过程中的重复性，也即分配中的初次分配与再分配的问题：宪法中规定国家的性质及政党制度、政权组织形式、经济文化制度及各种国家机关的设置及权限，而通过这些内容使国家权力在社会中得到最初的配置，初次分配只是从宏观上把握权力这种资源，并作总体上的配置，而不涉及该权力在各种权力主体之间的具体运作的权限、程序和方式。宪法对于公民基本权利的规定就可以看成是权利的初次分配，因为宪法规定公民权利是最基本的权利，是保障基本人权实现最主要的途径，而公民具体权利的享有、实现以及救济措施，只能南其他具体的部门法律加以规定。

(三)宪法概念的界定及宪法属性的进一步探讨

对于宪法是否为根本法的认识上，由于宪法调整的是国家权力与公民权利的初次分配，其他法律是国家权力与公民权利的再分配，因此其他法律必须以宪法的初次分配为基础，没有初次分配的授权，再分配使失去了存在的前提和基础。因此，我们晓的，宪法是其他法律的”母法”，宪法具有最高法律效力，任何法律都不得违反宪法的规定也就有了依据，这就是宪法根本法属性的体现。

篇（10）

中图分类号:{G40-01}文献标识码:B文章编号:1009-9166(2009)011(c)-0110-01

最近新闻媒体披露了湖南冒名顶替上大学的“罗彩霞事件”在社会上引起了人民的广泛关注,王俊佳的冒名顶替上大学的行为已经严重侵犯了罗彩霞平等接受高等教育的权利。“罗彩霞事件”只是偶然地被发现的个案,其实这种类案件在我国还是很多的。那么我们该如何从正确的法律途径和司法程序对公民的教育平等权进行维权?

一、平等权和教育平等权的法律意义:有关平等的思想由来已久,汉语中的“平等”一词源于佛教用语。佛教认为宇宙本质皆为一体,一切法与众生本无差别,故曰平等。成书于东晋的《涅梁经》第三卷有“如来善修,如是平等”的说法[1]。我国现行宪法第三十三条第二款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。平等权是衡平性权利,是指不允许在公民之间设定不同的待遇,更加不允许任何人有凌驾于其他人的特权;国家给予公民同等的地位,除了基于法律的规定,公民在国家的一切公共机关位置和职务的获得上,以及一切公共设施的利用上,都不可以再设置其他条件;同时公民在义务的负担上,不可以有不合理的差别存在。平等权确立了国家机关活动的界限和基本出发点,也是公民实现基本权利的方法或手段。教育平等权即公民接受文化科学知识等方面训练的权利,或称“教育方面的平等权”。早在古代,孔子“有教无类”的思想,就包涵着的教育公平的原则。平等受教育权体现的是一种平等权,是针对国家教育资源有限情况下所确定的一项权利。我国现行宪法第四十七条第1款规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”

二、分析我国目前高考的不公平现象:高考是我国人才教育的一项重要制度,它不仅是学生个人提高知识水平加强自身文化水平的机会,同时也是国家选拔优秀人才的重要途径。受教育权的重大意义在“高考”这个环节上表现极为明显。对于大多数的普通老百姓来说,高考也是他们跳出农门的最佳途径。我国《教育法》第36条规定:“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利”。但是在现实中,受教育权利与其义务存在不对等性,就像冒名顶替上大学事件中,当权利与权力失衡时候,当权力过度泛滥的时候,法律关系的主体的权益必然会受到侵犯,这种不对等性过度地侵犯了普通家庭子女的受教育权利。高考整个组织过程是否公平,是否真正平等,特别是录取标准是否统一、一视同仁,直接关系公民受教育宪法权利的实现与否。根据国际公约《世界人权宣言》第26条第1款、第3款规定的受教育权内容:“义务免费的基本教育,职业技术教育,高等教育根据成绩对一切人平等开放”可以知道,高考成绩公开也是教育平等权的一项体现。让一个人的高考成绩真真实实地属于他自己,这是道德正义的最低线,也是制度设计的底线。冒名顶替上大学,不仅是对高考公平的挑衅,也是对他人受教育权与姓名权的侵犯。当国家教育资源增加后,公民所享受到的权利也在不断地增加。在一个并非人人可以获得非基础段教育机会的社会里,强调受教育机会的平等权尤为重要。教育公平其核心是保障公民享有平等的受教育权利,重点是推进教育机会的均等。教育不公是最大的群体歧视和影响最深远的社会不公,最终会影响到社会的整体稳定和持续发展。要保证社会的正义公平,须从权力的约束开始。

三、高考招生的法律完善:教育执法监督,是我国教育法制建设恢复过程中比较薄弱的环节,也是教育法制建设所面临的一项十分紧迫的任务。我国现行宪法对公民受教育权的保障性措施基本上未规定,而且82宪法将54宪法中“国家设立并且逐步扩大各种学校和其他文化教育机关,以保证公民享受这种权利”的规定抹去了。政府教育管理职能的转变,将使教育的执法监督成为政府实现教育管理职能的重要手段。在市场经济条件下,学校、教师、学生及其他法人和公民作为平等主体之间的权益纠纷,也迫切需要通过执法监督制度的运行来调整。在我国的宪法权利保护机制尚未健全,而其他如教育法等普通法律未被人熟识且效力较低的情况下,公民受教育权的保护实际上就带来了诸多问题。《教育法》规定的受教育权只是公民公法上的一种权利,也就是说,针对国家机关、学校这些单位侵犯公民受教育权的,人们可以提起行政诉讼;但受教育权在私法上是不是一项权利,在《民法通则》和诸多民法法律中并没有相应规定,也就是说,如果公民的受教育权受到其他公民、法人的侵犯,要提起民事诉讼,就没有明确的法律依据。很多都会认为宪法都规定了受教育权,法院理应维护这一权利。问题在于,我们的宪法并没有“可司法性”,也就是说宪法并不能作为法院判案的直接依据。我们应该借鉴国外在这方面的成功经验,结合我国的实际,建立行之有效的教育执法与监督机制、教育行政监察制度、教育行政执法检查制度和教育行政复议制度等。最终解决公民在私法上的受教育权空白问题,还是要靠法律的进一步细化,至少是要让宪法上的受教育权可以司法化。学者建议制定详细而具法律效力的《招生制度》,并且强调惩罚机制,加大考生的法律救济。有了立法上的保障,就要求政府要朝这个方向努力,法律规定了一种合理的权利,政府和公民须尊重这种权利,不能做侵犯这种权利的事情,否则就是违法。这样在高考中才能公平的对待每一位考生。

作者单位:广东外语外贸大学

参考文献:

[1]许崇德主编,胡锦光副主编:《宪法学(中国部分)》,高等教育出版社2005年3月第2版