宪法诉讼制度汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇宪法诉讼制度范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

现代民事诉讼制度及其当事人主义诉讼法理，是人类社会诉讼法律文化进步的文明成果。在人类社会始初阶段，部落群体或后来的氏族成员个体的利益受到侵害，只能是凭借部落或个人的力量，用“以牙还牙”、“同态复仇”的方式进行自力救济。这种自力救济的方式属于生存竞争的范畴，而不是法律手段。随着社会分工和生产力的发展，社会分裂为阶段，产生了国家与法律，于是以“驾于社会之上”的面目出现的代现统治阶级利益的国家权力进行干预的公力救济取代了自力救济。这是人类从野蛮社会进入文明社会的社会调整方式的重大进步。以公力救济代替自力救济，禁止个人无限制地生存竞争互相惨杀，以维护和平和秩序。可以说，诉讼的初衷与其说是解决当事人之间的纠纷，毋宁说是为了社会和平。 （注：朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》第122 页（1994年4月，中国政法大学出版社）。）从古罗马社会的公力救济的诉讼制度的发展来看，公力救济的诉讼起初并不是以当事人先有诉讼权利为前提的，当事人能否进行诉讼的权利是经国家准许后才产生的，就是经国家以执政官发出令状的方法准许诉讼开始，才产生当事人进行诉讼的诉权（action），也就是说未经许可当事人没有诉权。至于诉讼开始后的其他程序，则是沿用氏族社会末期的仲裁的习惯作法，如采用民选承审员等。到罗马帝国时期，已有实体法，并且国家控制整个诉讼程序，这反映了罗马皇权加强，也标志着国家权力垄断了司法。欧洲中世纪和近代的公力救济的诉讼程序和制度，基本上是导源于此的。

欧洲中世纪封建专制统治下的司法制度的突出特点是，行政和司法合为一体，国家权力控制整个诉讼并且不受限制。这种公力救济的诉讼制度适合于维护封建主的等级特权以及人依附于土地的自然经济的需要。在封建社会末期，由于商品经济的发展和资本主义经济关系的成长，新兴的资产阶级向整个封建专制制度以及与之相适应的国家权力不受限制的司法制度发起了挑战，强调法治，强调保护人权和限制国家权力。这正是反映了资产阶级发展市场经济的客观需要。因此，资产阶级夺取政权后，根据市场经济的要求，司法权从行政权中分离出来，建立了独立于行政机关的近代司法机关及其秩序。从此由国家权力不受限制的公力救济进展到国家权力受到限制的，重视人权、自由、平等的公力救济，这是人类社会历史发展的又一次伟大进步。

市场经济本身的性质及其政治和法律的要求，简言之就是：市场经济是发达的、社会化的商品经济，它与自给自足的自然经济、计划经济的区别就在于它是一种自由经济，其基本特征是市场经济主体的自由、平等。没有自由、平等就没有市场。市场经济对政治和法律的要求，就是反对特权，要求实行法治。作为解决民事纠纷直接维护市场经济秩序的民事诉讼的现代化，除表现在司法组织体系独立于行政之外，还在于民事诉讼过程中处理国家权力与公民权利或市场经济主体的权利的关系上，既要以国家权力保护人权和公民的基本权利，又要防止国家权力被滥用以至侵犯公民的权利。因此，资产阶级取得政权以后，根据市场经济的要求，在实现民事诉讼现代化的过程中，从法理上来看，在国家权力与当事人权利的关系问题上，特别注意正确处理以下两点：

第一，法院不论是审理民事案件还是刑事案件，从国家对公民行使审判权的国家权力与公民权利的关系来说，法院必须遵守正当的法律程序，保障公民权利和基本人权。资产阶级取得政权以后，西方各国都通过宪法的形式确认了公民享有的各种基本政治权利，其中就包括非经正当的法律程序不得对公民进行审判的基本权利。例如1789年法国《人权宣言》第7 条就规定：“除非在法律规定的情况下并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”（注：法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》（下册）第525页（1982年， 北京大学出版社）。）1791年通过的《美国宪法》修正案第5 条规定：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（注：法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》（下册）第469页（1982年， 北京大学出版社）。）需要特别指出的是，在近、现代法治国家里把只接受正当法律程序的审判作为公民的基本权利加以规定，其基本精神在于控制国家权力的滥用和保障人权。从一定意义上可以说，没有正当的即平等的、公平的、公正的法律程序就没有现代法治。既然是公民的一项宪法权利，所以法院只要是未经正当法律程序作出剥夺公民的生命、自由或财产的判决，就是违法的。总之，法院不论审理民事案件还是刑事案件，必须保障当事人出庭辩论的机会和权利，并公开地在法庭上严格按法律程序作出判决。所以，从国家对公民行使审判权时要保障公民的基本人权的国家权力与公民权利的公权关系来说，民事诉讼的现代化和刑事诉讼的现代化两者没有区别。

第二，由于法院审理民事案件是以国家的权力来解决民事主体之间的私权利的纠纷，为了保障民事权利主体有除法律明文规定禁止之外的一切民事权利自由处分即意思自治的权利，在民事诉讼中的国家权力与当事人权利的关系上，国家权力要受当事人处分权利的限制和约束，当事人不主张、不争执的事实，法院不能审判，这一点是民事诉讼与刑事诉讼的根本区别。

市场经济是平等的主体之间的契约和交换的经济。国家调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律是私法。在私法领域，国家承认和保护民事主体自由地处分其民事权利。国家为了保障市场经济正常运转，除非当事人之间发生冲突或纠纷，禁止国家介入或干预民事主体的处分行为。一旦当事人之间发生纠纷，当一方当事人提起诉讼要求国家保护其权利的时候，尽管根据一方当事人的请求发生了诉讼法律关系，但是，法院在以国家权力解决民事纠纷的过程中，仍然要坚持当事人之间没有争执的就不干预的原则，这是现代民事诉讼对双方当事人之间民事纠纷的基本态度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第107页（1995年，法律解出版社）。）这就是说， 法院介入私法领域，以国家权力解决民事纠纷的权力受当事人处分权的限制。因为当事人在诉讼过程中对诉讼标的有处分权，双方当事人也有权自主解决纠纷。因此，对于双方当事人所争的事实，也就是他们之间纠纷的关键所在，这一点只能由双方当事人的意志来确定。（注：谷口安平著：《程序的正义与诉讼》第24页（1996年，中国政法大学出版社）。）所以，尽管英美法系国家民事诉讼和大陆法系国家民事诉讼在确定争点的程序和方法上有很大差异，但是依当事人意愿来确定，并以此为前提法院才能介入当事人之间私法领域，并只能对当事人之间冲突和争执的事实作出判决。这是各市场经济国家民事诉讼法在国家权力与当事人权利的关系上所采取的共同的诉讼原则。

通过上述现代民事诉讼中的国家权力与公民权利、当事人处分权利与国家权力的关系可以看出，法院虽然拥有对公民行使审判权的国家权力，但也要按法律规定的正当程序行使才是合法的，在这一点上国家对公民的公法上的权力与权利的关系，民事诉讼与刑事诉讼是一致的。但是，在现代民事诉讼中还有一点常常被我们在计划经济体制下形成的诉讼观念所忽略的当事人权利和国家权力的关系。就是在现代民事诉讼中，就代表国家行使审判权的法院与当事人由谁决定被审判的实体内容而言，是当事人决定争执的事实并加以证明，即当事人是处于支配诉讼的地位，而法院认定事实并适用法律作出裁判的审判权则受当事人处分权的约束，即只能对当事人主张的事实、只根据当事人在法庭上证明的证据材料作出裁判。在这种情况下，当事人确定争点并证明的权利（right）， 实质上是一种权力（power），国家的权力受到当事人“权力”（power）的限制。（注：郭道晖著：《法的时代精神》第284-285页（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事诉讼法学者兼子一先生就是以法院与当事人在民事诉讼中哪一方具有决定诉讼的实体内容的支配权作为标准来划分职权主义与当事人主义的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第68页（1995年，法律出版社）。）在市场经济条件下，民事诉讼是以国家权力解决平等主体之间的纠纷，由当事人决定和左右民事诉讼的实体内容，因而形成以当事人确定争点并证明的诉讼活动为中心的诉讼框架。显然，这种意义上的当事人主义，就是对市场经济国家民事诉讼归根结底是由当事人决定争点并证明所争事实这一本质特征的理论概括。这就是与中世纪的职权主义相对立的现代民事诉讼的当事人主义的基本内涵。

我国在计划经济体制下形成的民事诉讼法，由于不实行市场经济、在法理上不承认公法与私法的划分，所以把法院对民事案件的审判活动视为只是法院代表国家行使审判权的公权行为，而且把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则，不准许也不可能让当事人支配或左右诉讼结果。因此，我国民事诉讼适应市场经济的要求的改革，实质上面临的正是如何从计划经济下形成的以国家权力为中心的职权主义诉讼机制向以当事人权利为中心的当事人主义诉讼机制转变的问题，这是我国民事诉讼适应市场经济的要求实现现代化的关键所在。

二、现代民事诉讼的当事人主义诉讼机制

现代民事诉讼的当事人主义之所以成为现代民事诉讼的基本法理，是由于其具备了市场经济条件下使民事诉讼实现其公正和效益的法律价值的基本程序保障。为把握当事人主义法理的基本内涵，进一步分析其诉讼机制是十分必要的。

（一）当事人决定审判对象即争点并证明所争事实是现代民事诉讼的基本诉讼机制

现代民事诉讼的当事人主义与中世纪封建社会的职权主义的主要区别在于法院不能既收集调查证据又进行审判同时兼任两种职权，而只能在当事人决定审判对象即争点并证明所争事实的基础上进行审判。当事人主义这一特点也是现代民事诉讼与现代刑事诉讼在诉讼结构上的重要区别。刑事诉讼是检察机关代表国家指控犯罪并承担举证责任，所以，检察机关指控犯罪的起诉状就决定了法院的审判对象，无须听取被告人的意见。而民事诉讼的原告提起诉讼时所主张的请求及其理由事实并不一定就成为法院经过认定事实并作出判决的对象，因为被告对原告的请求及其理由事实有承认或否认的答辩和防御的权利。如果被告并不反对、不否认原告所主张的请求及其理由事实，也就是说在当事人之间没有纠纷，那就没有法院审判的对象；反之，当事人之间对所请求的主张及其理由事实发生争执，也就是当事人之间有纠纷，法院就要对双方所争执的争点进行裁判。因此，纵观市场经济各国的民事诉讼制度，均有刑事诉讼所没有的由当事人意愿来确定争点即决定审判对象的诉讼程序。

为了说明这个诉讼机制， 兹举例如下：原告向被告提出返还借款100万元的请求，并提出如下理由事实：（1）原、被告之间签订了借款合同；（2）原告按着合同规定已把100万元交付给被告；（3 ）已到被告返还借款期限。在此情况下，不管是英美法系国家民事诉讼还是大陆法系国家民事诉讼，至少可以设想当事人之间确定争点可能有如下几种情况：第一种情况是，由于被告承诺原告的请求和理由事实而达成调解，或者由于被告对请求全面争执，结果原告撤诉而终了诉讼；第二种情况是，被告先自认原告所主张的三个理由事实，然后却提出已经偿还借款的新的事实主张。那么这个诉讼的争点即审判的对象就是被告所主张的偿还事实是否存在。而对原告所主张的三个请求理由事实，由于被告承认也就成为双方没有争执的事实，当然就无需加以证明。被告所主张的已偿还借款的事实，就不只是简单地否认原告所主张的权利存在的事实，而是以已偿还的新的事实，主张原告的返还借款的请求权利变更或消灭，所以对这一事实应由被告负举证责任，即应由被告用证据加以证明；第三种情况是，对这一案件，如果被告否认原告所主张的原告同被告签订合同的事实，并且主张原告提出的合同书是伪造的，法院审判对象即争点就是合同书这一书证的制作是否真实。那么对合同书的真实性，就应由提出书证并主张其权利存在的原告负举证责任。原告为了证明合同书的真实性，也可以申请签订合同时在场的证人出庭作证，或者用其他间接证据加以证明。必要时，大陆法系国家法院根据当事人申请或依职权对合同书进行鉴定。对这一同一个案件，根据当事人之间争执点不同，还可以确定其他的争点和证明对象，并由此产生出不同的审判对象和诉讼结果。

总之，在当事人与法院之间由谁决定诉讼的内容即审判对象和证明的事实的问题上，如果法院把起诉一方的请求及其理由事实作为审判对象，那就等于法院既决定审判对象又进行裁判，而当事人在诉讼中就处于无权影响和左右诉讼的地位了。反之，由当事人的意愿来决定，那就是当事人在诉讼中起主导作用，而法院是受当事人决定的约束。因而，在民事诉讼中，当事人有无决定审判对象既争点的权利，就成为区分当事人主义的与职权主义的最实质性的标志。

（二）当事人决定所争的事实的权利与承担证明责任相统一的诉讼机制

当事人既然有权同对方争执并决定法院审判的对象，相应地也承担对所争事实的证明风险责任，诉讼才能正常运转。如果民事诉讼没有当事人决定审判对象的权利与当事人自己承担证明其所争事实的责任相统一的诉讼机制，那么在诉讼程序上就不仅不能平等地保护诉讼主体的权利，而且会由于当事人滥用处分权而使当事人主义的诉讼机制遭到破坏。这种当事人决定争点与当事人承担的诉讼风险统一起来的诉讼机制就是当事人的举证责任即证明责任。这种责任并不是由于当事人提起诉讼而产生的责任，而是在当事人之间确定争点即明确应该证明的事实后产生的责任。所以，举证责任是当事人主义的重要内容。

民事诉讼是平等主体之间的利害冲突和争执，当事人之间所争执的主要事实的举证责任，不能采用像刑事诉讼那样由指控犯罪的公诉人即原告一方负举证责任。刑事诉讼是公诉人代表国家指控犯罪，当然应由公诉人一方承担举证责任。公诉人不能证明被告人有罪，法院就作出无罪的判决，所以，在刑事诉讼中不存在公诉人承担举证的风险责任的问题。但是，民事诉讼是双方当事人依据各自的利益决定争什么不争什么事实，所以，在民事诉讼中，如果出现双方当事人所争执的事实不能被证明即出现真伪不明的情况，则应当由双方当事人平等、公正地分担因真伪不明而败诉风险的举证责任。对当事人之间这种举证责任的分配问题，一般都由各国实体法规定。其基本原则是由主张权利存在的一方当事人，承担该项权利发生的主要事实的举证责任；由主张对方当事人所主张的权利变更或消灭的一方当事人承担该项权利变更或消灭的主要事实的举证责任。由于二战后出现保护环境及保护消费者等现代型诉讼，虽然各国对此有例外的规定，但作为基本原则仍然为各国所采用。因为，它不仅能保持当事人在诉讼中的平等地位，而且也符合当事人之间的实际利害关系，有利于调动当事人举证的积极性以查明案件的客观真实。

（三）当事人主义诉讼机制，从程序上保证使法官在诉讼中站在中立的立场上作出公正的判决

当事人主义诉讼机制，既然是由双方当事人确定审判对象并证明所争的事实，所以法院只能是站在中立的立场上来评价和判断当事人对所争事实证明的结果。并且，根据当事人在法庭上提出的可视性证据资料来认定事实和适用法律作出判决。这种诉讼机制就使法官同当事人之间保持着等距离关系，从而就割断了因法官权限过大而产生的当事人对法官的依附关系。也就使当事人真正感到诉讼的胜负取决于当事人自己的努力，因而他才会去找律师协助打官司，才能把主要精力放在当事人之间确定争点、收集证据、交换证据以及举证活动上面，而没有必要热中于找门子、拉关系。正因为由当事人确定争点并证明所争事实在诉讼中起决定的作用，而法院在诉讼中处于中立的地位，所以法官才不会因手握裁判权而成为当事人说情甚至贿赂的目标，从而在诉讼程序上保障了法官作出公正的判决。目前，在我国诉讼法学界有一种观点认为，英美法系国家法官之所以站在中立的立场上作出判决，是因为在法庭上采用交叉询问的庭审方式的结果，这是一种误解。法官在开庭审理中能站在中立的立场上裁判，并不是一个纯粹的询问方式方法问题，而是由以当事人为中心的诉讼机制所决定的。所以，大陆法系国家民事诉讼即使采用直接发向的职权询问方式，但由于采用当事人主义诉讼结构，法官仍然是站在中立的立场上作出判决。反之，如果不采取当事人主义诉讼机制，而只在法庭上模仿外国的询问方式，其职权主义实质也是不会变的。

（四）当事人主义诉讼机制有利于发现客观真实并允许法官协助当事人辩论

现代民事诉讼之所以采用当事人主义诉讼原则，并不是不重视或反对发现客观真实。实际上当事人主义诉讼机制，为发现真实提供了比职权主义诉讼更广阔的空间和可能性。西方各国发现案件的客观真实的作法是以保证双方当事人积极参加诉讼为主，法院协助当事人弄清案情，主要采取以下几种措施：

1.以当事人收集证据并证明的诉讼活动为中心的诉讼结构，给律师诉讼提供了广阔的空间。从当事人主义诉讼本身来说是以双方当事人具有平等的诉讼能力为前提的，因此，英国、法国和德国等国家都采取强制律师诉讼制度，以保证当事人主张、举证的同等诉讼能力。美国和日本等国家虽然没有采用律师强制制度，但都规定只有律师才能担任诉讼，并且法院查明案件的客观真实主要靠双方当事人律师的作用；

篇（2）

    一是对二审裁定缺少审查监督的程序。司法实践活动的复杂多样性、发展变化性与人们对客观事物认识的历史局限性的矛盾，决定了一审判决不可能全部正确，所以，民事诉讼程序设立了一审判决受二审监督的程序，赋予二审法院对一审判决享有改判权、发回重审权，以此限制一审恣意，专断的裁量。在人们传统观念或立法指导思想中，二审高于一审，二审监督指导一审，二审裁定案件发回后，一审法院必须遵照执行，一审法院及当事人没有提出异议的权利。但二审监督的结论是不是能做到全部正确？基于对一审判决不可能全部正确的思考和估量，同样道理二审判决也不可能做到全部正确。那么，二审监督的结论错了怎么办？民事诉讼程序中有无纠正的途径，回答是：“没有”。在设计发回重审制度时并没有考虑到二审也有错误的客观现实，所以，无论是立法，还是在执法实践中都忽略了对二审裁定正确性的怀疑，更谈不上在制度设计上对二审裁定进行审查监督的程序，使得二审自身的执法程序缺少了法律监督，这正是现行民事诉讼中发回重审制度在立法上存在的一大缺陷。这一缺陷也使一部分二审法官利用这一条件随意裁定发回，而二审法官并不承担任何责任，导致二审发回重审裁定质量不高。司法实践中发回重审率较高与二审裁定缺少法律监督、二审法官不承担责任有着千丝万缕的关系。

    2002年7月31日最高人民法院制定的（关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定），对同一案件，规定只能发回重审一次，对发回重审的次数限制为“一次”，表明最高人民法院已发现发回重审制度存在的问题，但只对发回重审的次数进行限制，而未涉及到对发回重审程序进行监督、规范发回重审的标准和条件问题‘，也不能从根源上解决问题。

篇（3）

根据行政许可争议的性质，可将行政许可诉讼原告的资格界定为以下四类：（一）具体行政许可行为直接针对的人，即行政许可申请人或权利人，就其许可申请或其已得到的许可权被否认、被拖延或被撤销而引发争议并依法提起行政诉讼的人；（二）具体行政许可行为影响了其在该行政管理领域内的公平竞争权而引发争议并依法提起行政诉讼的人；（三）具体行政许可行为影响了其在其他行政管理领域内的权益（如相邻权）而引发争议并依法提起行政诉讼的人；（四）具体行政许可行为影响了其他人基于对该具体行政许可行为的信任而权益受到侵害的人，如卫生行政部门给不具备行医资格的人颁发行医执照，其他人基于对该具体行政许可行为的信任到该处就诊，由于行医者不具备专业能力而造成就诊者伤亡而引发争议并依法提起行政诉讼的人。行政许可法第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”但现行行政诉讼制度只对前三类作出明文规定，而对第四类行政争议的提起人是否具有原告资格无明文规定。若参照原则性规定，即“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”，则在理论上尤其在审判实践中会出现争议：法律上有利害关系的人究竟是谁？哪一种关系才算法律上的关系？关于这一点，无论行政许可法还是行政诉讼法都没有明确的说法。即使法官根据自己的认识认定其有法律上利害关系，行政诉讼的时效也制约着被侵害人通过司法救济来保护其合法权益。如卫生行政主管部门为不具备行医资格的人颁发了行医执照，就诊者基于对该行政行为的信赖而受到庸医的伤害，因为伤害结果可能发生在法定起诉期限以外，很可能法院依照法律有关诉讼时效的规定，以超出诉讼时效为由不予受理，则被侵害人合法享有的权益被随意剥夺，却得不到救济和监督。这不符合行政许可法的立法目的和宗旨。

二、行政许可诉讼被告资格的界定

行政许可法规定：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。”这是所谓的“并联审批”，其目的在于减少审批手续，方便申请人。同时，行政许可法确立了审批与监管并重原则，一方面，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督；另一方面，行政机关应当加强对被许可人从事许可活动的监督。立法者的初衷是制度改进后使得腐败现象减少，社会收益增多，但现行行政诉讼制度与之不衔接。行政机关依据行政许可法第六十二条规定，对行政相对人从事行政许可事项的活动履行监督责任，如对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验等。这些执法权在原有行政机关仍然存在的情况下，被行政许可法授予其他行政机关行使，在针对这些行政行为的诉讼中，行政许可诉讼被告的资格如何认定？其行政主体地位与现行行政诉讼制度职权法定原则有冲突。

三、行政许可受害人的法律救济

经行政许可的经营活动在现实生活中造成他人损害的情形经常发生，当加害人以已经行政许可为抗辩时，受害人如何寻求法律救济？当加害人提起经行政许可的抗辩时，受害人提起对行政许可的合法性审查。接下来的问题是，随着审查结果的不同，该类案件应该如何进一步予以解决？具体说，如果行政许可合法，判决维持，那么受害人的行政诉讼没有解决任何实质性问题。因为根据现行行政诉讼制度，行政裁判只有维持、撤销、改判、确认、重作等几种形式；而且具体行政行为合法，根据现行行政诉讼制度无法给予国家赔偿，受害人的损失得不到救济。如果行政许可违法，虽说可以一并解决赔偿问题，但还会引起行政机关向加害人追偿，依然不能在一次诉讼中全部解决问题。如果受害人直接以加害人为被告提起民事诉讼，民事诉讼必然要对行政许可进行实质性审查，即构成审判权（主要指民事审判权）对行政权的不当干预，混淆了民事诉讼和行政诉讼的界限，尤其是对法院内部行政庭和民事庭的划分造成了冲击。

四、无过错的行政许可申请人或权利人，就其许可申请或其已得到的许可权被否认、被撤销、被确认无效时的法律救济

篇（4）

一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台背景、显著特点及重要意义

2001年12月21日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），自2002年4月1日起，该《证据规定》已开始施行。《证据规定》的颁布施行，是民事审判乃至整个民事诉讼领域中一件意义重大的事情，它必将对我国的民事司法制度产生广泛而深刻的影响。但平心而论，人们对证据制度改革的企盼，特别是民事诉讼理论界所期待的证据规则，却并不是最高人民法院已出台的《证据规定》，而是国家关于民事诉讼证据制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出台这一《证据规定》，亦有其较为复杂的现实背景。从某种意义上说，它是最高人民法院在现实条件下所采取的“迫不得已”的应急举措。

一方面，在民事诉讼中，证据可以说是一个核心问题，这就要求《民事诉讼法》中必须具有比较完备的证据制度。但长期以来，我国的民事诉讼证据制度却极不完善，主要表现是：《民事诉讼法》对证据的规定过于原则和简单，而且在某些方面也很不合理，例如现行《民事诉讼法》关于证据的规定只有区区12个条文，根本无法涵盖民事诉讼证据制度应有的丰富；尽管最高人民法院在《关于适用

另一方面，从近年来法院系统所进行的审判方式改革实践来看，证据制度的缺陷已经成为制约改革向纵深的一个瓶颈问题。肇始于20世纪80年代末的民事审判方式改革，最初的动因在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因民商事诉讼案件数量激增与法院的审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的负担，提高诉讼的效率。但是，由于举证责任制度在证据制度中所占的核心地位以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而举证责任制度的改革必然会牵涉到当事人举证与法院查证的关系，质证制度、认证制度，合议庭和独任审判员的职责权限等各方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。而这些制度的改革又反过来对民事诉讼证据制度提出了更高的要求。在此种情况下，各地法院便纷纷突破现行证据立法的规定而出台了自己的民事诉讼证据规则。这些证据规则既不是国家的法律，也不属于司法解释的范围，但它却实实在在地成为各地法院自己的“民事诉讼证据法”，并在其审理案件时大行其道，造成了证据问题上极其混乱的局面。因此，完善民事诉讼证据立法，以便规范法院的审判行为和当事人的诉讼行为，推进民事审判方式改革向纵深发展，便成为当务之急。

然而，从国家立法机关的视角来看，在近期内制定民事诉讼证据法典或者统—的证据法典却不大可能，对《民事诉讼法》进行全面修订的条件亦不成熟，因而在司法实践的层面上就产生了一对难以解决的矛盾，即证据规则的粗陋不堪与审判实践的客观需求之间的矛盾。在此背景下，制定统一的、相对完备的证据规则，以便尽快消除民事审判实践中的混乱状态，并为法院和当事人提供据以遵循的明确、具体的证据规范，就成为最高人民法院所必须面对和解决的一个实践性课题。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革纲要》中即提出，要完善我国的民事诉讼证据制度；2000年则将民事诉讼证据问题分解确定为22个重点调研课题；2001年又将起草民事诉讼证据的司法解释作为五项重点改革措施之一。经过广泛调研和论证。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《证据规定》这一司法解释。[1]（P410）

就总体而言，《证据规定》具有以下几个显著特点：一是吸收了民事审判方式改革的一些合理成果。二是借鉴了国外民事诉讼证据立法和理论的合理成分。三是完善了我国民事诉讼的证据规范。

从《证据规定》的出台背景和主要特点可以看出，其最大的意义就在于，它现实地满足了审判实务的客观需要，为民事诉讼中的举证、查证、质证、认证诸过程提供了较为明确、具体的行为准则。但我们应当清醒地认识到，《证据规定》本身远不是尽善尽美的，特别是其中的某些内容显然突破了现行《民事诉讼法》的规定，因而从严格意义上讲，其合法性亦是值得怀疑的。因限于篇幅，以下我们仅就《证据规定》中的“举证时限与证据交换”问题分别作一初步的评析。

所谓举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出用以证明其主张的相应证据，逾期不举证的，则将承担证据失效的法律后果的诉讼制度。证据交换乃是指开庭审理之前，在受诉法院审判人员的组织和主持下，双方当事人彼此交换己方所持有的证据材料的制度。设置举证时限和证据交换制度，目的是为了促使当事人适时地提出证据并让双方当事人彼此知道对方所持有的证据，防止诉讼突袭，以便实现诉讼公正和提高诉讼效率。对于举证时限和证据交换制度，限于当时的主、客观条件，1991年颁行的《民事诉讼法》并没有作出规定。《证据规定》对这一问题所作的突破性规范，同样是基于诉讼实践和审判方式改革的紧迫需要，当然，与近几年理论上的深入探讨和学界的极力倡导也有很大关系。

二、关于举证时限制度

对于当事人举证的期限问题，《民事诉讼法》并没有作出明确规定。根据《民事诉讼法》第125条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”之规定和第179条中“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”时当事人可以申请人民法院进行再审的规定以及其他有关条款，理论上和实务中一般都认为，我国民事诉讼实行的是“证据随时提出主义”，也即当事人不仅可以在庭审前提出证据，而且也可以在庭审过程中提出新的证据，不仅可以在一审程序中提出证据，而且也可以在二审和再审程序中提出新的证据。从民事诉讼实践来看，“证据随时提出主义”确实存在很多弊端，主要表现为：其一，容易造成“诉讼突袭”现象的发生，有违诉讼公正和诚实信用原则；其二，阻碍了诉讼效率的提高，致使很多案件不能在法律规定的审限内审结；其三，客观上增加了当事人的诉讼成本支出，并导致人民法院大量重复性劳动，浪费了有限的司法资源；其四，破坏了生效判决的既判力，损害了法院裁判的稳定性和权威性。为了克服证据随时提出主义的弊端，以便调动当事人举证的积极性，防止“证据突袭”及提高诉讼效率，对举证时限作出规定，改“证据随时提出主义”为“证据适时提出主义”就成为各地法院审判方式改革的重要内容之一。

鉴于上述立法疏漏和实践中的问题，《证据规定》在对《民事诉讼法》第75条第—款“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之“指定期间”作扩张性解释，并对《民事诉讼法》第125条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”之“新的证据”作限制性解释的基础上，本着“证据适时提出主义”，要求当事人必须在一定期间内举证，否则即发生证据失效的法律后果。但必须指出的是，无论是扩张性解释还是限制性解释，实质上都是对《民事诉讼法》现有规定的—种突破。然而从实用主义的角度来看，它在一定程度上又确实具有“完善”和“补充”《民事诉讼法》的功能和作用。具体而言，《证据规定》所确立的举证时限制度包括以下几个方面的内容：

篇（5）

诉讼时效制度的目的在于稳定法律秩序、促进经济流转正常运行、敦促权利人及时行使权利。我国诉讼时效制度存在的问题颇多。法律对于诉讼时效的规定过于简单,不明确,可操作性不强,其中,普通诉讼时效期间太短、普通诉讼时效期间的起算不明确是比较突出的问题。司法实务部门理解不一,适用起来五花八门,司法效果与制度目的背道而驰的情况时有发生。研究和解决存在的问题具有现实意义。

一、普通诉讼时效期间太短,是我国诉讼时效制度的最大缺陷

(一)缺陷分析

从诉讼时效期间的发展历史来看,罗马帝国的晚期规定的消灭时效为30年,早期的德、法、奥地利效仿罗马法,亦规定30年,随着经济的发展,诉讼时效期间有缩短的趋势,晚期的瑞士、意大利民法规定的诉讼时效为10年,德国2002年的债法由30年普通诉讼时效改为3年。现在,法国民法典规定的普通诉讼时效期间为30年;瑞士、意大利民法规定的普通诉讼时效期间为10年;日本民法典规定普通诉讼时效期间债权为10年,非债权的财产权为20年。我国民法规定的普通诉讼时效期间为2年,比上述国家的规定均要短,不符合世界诉讼时效立法的现状。

我国《民法通则》规定2年的普通诉讼时效期间是照搬前苏联的立法,属计划经济的产物,是社会主义建设过程中存在的浮夸、不切实际在立法上的表现。我国2年的普通诉讼时效期间的规定,与我国的经济发展水平、民事流转速度不相适应,从而导致诸多问题,具体表现在如下:

1.不利于维护债权人利益,浪费了大量的司法资源。大多民事案件都有诉讼时效之争,是否超过诉讼时效,往往成为决定案件胜负的决定因素。许多权利人在诉至法院之时,就超过2年的普通诉讼时效期间。债务人因诉讼时效的抗辩而“依法”逃避自己应履行的义务的案件经常发生。

2.有损社会诚信和社会和谐。“欠债还钱,杀人偿命”是中国人传统的价值观。超过2年诉讼时效期间的债权,不受法律保护,普通民众是接受不了的。许多民众不知道2年诉讼时效期间的规定,即使了解该法律规定,基于中国人信奉“温情”“面子”的观念,不一定会在2年够短时间内,采用重新确认债务、催讨等手段中断诉讼时效或诉至法院,债权人基于法律规定不得不诉,有损社会和谐。少数债权人在法律范围无法实现债权的情况下,常常诉诸私力救济,造成社会混乱。

3.易被恶意利用,侵吞他人财产。债权诉讼时效超过,即丧失胜诉权,尽管实体债权没有丧失,但债务人往往不再履行债务,债务人就“合法”地侵吞了他人资产,特别是国有企业、国有金融机构的资产,损害了国家、集体、他人利益。我国银行不良贷款数额惊人、居高不下,催收工作受到银行高度重视,而对于催收工作人员而言,如何保全诉讼时效,又是催收工作中最重要部分。由于我国诉讼时效制度的不完善和不合理,实务中理解和适用又不统一,催收工作人员往往无所适从,尽其全力也难免有漏网之鱼,致使国有资产流失。

诉讼时效制度设立之目的在于促进经济流转、催促债权人及时行使权利,然而,由于时效期间太短,实际起到的作用是增加债权人保全诉讼时效的成本,浪费司法资源,损害债权人利益,甚至成全不诚信的逃债以及借此侵吞国有资产。

(二)制订司法解释,以诚实信用为原则,赋予法官自由裁量权,解决当前现实问题

为了解决普通诉讼时效期间规定太短的问题,最高人民法院颁布了多个司法解释,其中比较典型的有法复(1997)4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》和法释(1999)7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》。法复(1997)4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》规定:“根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神,对超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议的,应当依法予以保护。”法释(1999)7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定:“根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第90条规定的精神,对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期货款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。”这两个司法解释体现最高人民法院依诚实信用原则对诉讼时效期间届满后的债权进行保护。类似的审判指导意见还有:《最高人民法院经济审判庭关于广西第四地质队、吴进福诉广西玉林地区饮食服务公司、玉林地区商业局购销麻袋合同货款纠纷一案是否超过诉讼时效问题的复函》,即批复因客观原因不能主张权利可以延长诉讼时效;银广夏证券民事赔偿案延长3个月时效等。

前述司法解释及批复是最高院针对个案作出的,普遍适用的效力差,同时,适用的条件较苛刻,实践中难以达到,如法复(1999)4号批复和法释(1999)7号批复,由于超过诉讼时效的债务不具有法律强制力,理性的债务人,特别是恶意讨债者,一般是不会确认已过诉讼时效的债务或达成新的还款协议来约束自己。故对于修正诉讼时效期间过短的作用有限。笔者认为最高人民法院应就延长诉讼时效期间出台一个系统、全面的司法解释,将诚实信用原则确定为延长诉讼时效期间的基本原则,同时赋予法官自由裁量权,以扩张诉讼时效延长制度的适用。

我国《民法通则》第137条对诉讼时效延长制度作了规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”其中的“有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定,赋予了法院延长诉讼时效的权力,也是最高人民法院制定司法解释的依据。何谓“特殊情况”呢?至少要包括如下情况:(1)恶意利用诉讼时效制度逃避债务的;(2)基于特殊亲情关系成立的债权债务;(3)不计利息的民间借贷;(4)利用诉讼时效制度侵吞国有资产等。

(三)完善立法,确定诉讼时效期间为五年

通过制定司法解释来修正时效过短的缺陷,实为权宜之计,因为赋予法官较大自由裁量权,这将要承受法官的道德风险,也使法律预期程度降低。通过立法,修改普通诉讼时效的期间,才是根本之道。

普通诉讼时效的期间具体规定多长为宜?需要综合考察如下因素:(1)我国传统的商业习惯和道德价值观,相对于其他资本主义国家,我国债权人对债务人要宽容;(2)我国的经济发展程度,我国尚属于发展中国家,经济发展程度比德、法、意、日等国都要低;(3)民事流转速度,其与经济发展程度、经济增长速度成正比;(4)立法的前瞻性,法律是调整制定之后的法律关系,因此需用发展的眼光看问题;(5)借鉴外国立法例,进行国家间的横向比较。然而,这并不是一个可以量化计算的问题。梁慧星先生主持编制的《中国民法典(草案建议稿)》第197条规定:“普通诉讼时效期间为三年”。笔者认为三年似还嫌过短,在综合考虑前述因素,结合笔者经办的大量实际案例,建议我国未来的民法典规定普通诉讼时效为五年,更显合适。

二、诉讼时效的起算规定不明确,是我国诉讼时效制度的又一缺陷

(一)缺陷分析

诉讼时效的起算,即诉讼时效开始计算的时间。我国《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算”(我们可称之为“侵害说”)。除这一极其原则性的规定外,我国法律关于诉讼时效期间的起算另无具体的规定。其缺陷主要表现在四个方面:

第一,只有原则性规定,没有特殊性规定,致使法律适用争议颇大、标准不统一。

第二,诉讼时效制度适用于债权,债权包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债四类,在无因管理之债中,不存在“侵害”问题,以“侵害说”为原则不能涵盖所有的债权类型。

第三,在一些情况下,债权人只知道自己的权利被侵害,但不知道侵害人是谁,则无法行使权利,显然以“权利人知道权利被侵害”作为时效的起算点是不合理的。

第四,“知道”与“应当知道”是主观的,在有些情况下义务人难以举证证明,法官在认定时,随意性也较大。

(二)制订司法解释,解决现实问题

在《民法典》出台之前,最高人民法院借助司法解释解决实务中急待解决的法律适用问题,无疑是务实之做法。总结实践经验,建议最高院司法解释可对以下特殊情况的诉讼时效起算问题作出规定,以统一适用。

1.分期履行合同的时效起算点。对此问题,存在三种不同的观点。观点一认为分期履行的合同,诉讼时效期间从最后一笔债务履行期限届满之次日起计算。观点二认为分期履行的合同,诉讼时效期间从每一笔债务履行期限届满之次日起计算。观点三认为,分期履行的合同,分期履行的债务具有独立性的,诉讼时效期间从每一笔债务履行期限届满之日起计算。观点一是合理的,因为基于同一合同所约定的债务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益,分期履行合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日开始计算。

2.未定履行期限的合同的时效起算点。对此问题,存在两种不同的主张,一种主张认为应从请求权发生时(即债权成立时)开始计算;另一种主张认为应从债权人向债务人明确的债务履行期届满时开始计算或是债务人明确向债权人表示拒绝履行债务之时开始起算。第二种观点较为合理,因为在未定履行期限的债权中,期限未确定或债务人未确定表示不履行债务,则应属履行期未届满的情形,不存在权利被侵害的问题。《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第三条的规定可资司法解释借鉴,即:“债务没有约定履行期限的,诉讼时效的起算根据以下情形确定:(1)债权人要求债务人履行债务,并向债务人明确债务履行期限的,诉讼时效从债权人确定的履行期限届满之日起计算;(2)债权人要求债务人履行债务,债务人明确表示拒绝履行的,诉讼时效从债务人表示拒绝履行之日起计算;(3)债务人向债权人出具了履行债务计划,债权人没有异议的,诉讼时效从履行计划载明的最后履行期届满之日起计算。”

3.滚动支付的合同的诉讼时效起算点。当事人约定结算后给付款项的,诉讼时效期间从结算之日起计算;当事人未约定结算后给付款项的,诉讼时效期间从约定的最后履行期限届满之日起计算。

4.合同解除所生损害赔偿请求权的诉讼时效起算点。合同解除有三种情况,因此也应分情况分别规定:(1)约定解除合同的,当事人约定损害赔偿金给付期限的,诉讼时效期间自约定给付损害赔偿金的期限届满之日起计算;约定了损害赔偿金但未约定损害赔偿金给付期限的,按照未定履行期限的债务处理。(2)因一方当事人违约而解除合同,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算;(3)因不可抗力解除合同,因一方当事人过错而产生的损害赔偿请求权,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。

5.合同无效所生返还财产、赔偿损失的请求权,诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。

6.合同被撤销产生的返还财产、赔偿损失请求权,诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

7.持续权行为损害赔偿请求权,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道侵权行为发生和侵权人之日起计算。侵权行为持续的,诉讼时效期间从侵权行为实施终了之日起重新计算。

8.返还不当得利请求权,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不当得利事实及不当得利人之日起计算。

9.无因管理中,请求给付必要管理费用的请求权,诉讼时效期间从无因管理行为终了并且管理人知道或者应当知道受益人之日起计算。

10.生效法院裁判文书或仲裁裁决作出后方知道侵害事实及侵害人,诉讼时效期间的起算。人民法院裁判文书或仲裁裁决作出后才知道侵害事实、侵害人的,对侵害人主张权利的诉讼时效期间,从人民法院裁判文书或者仲裁裁决生效之日起计算。

(三)完善立法,以“可行使说”代替“侵害说”

对于普通诉讼时效起算原则规定的修改,不是司法解释能做到的,需在未来的《民法典》中加以规定。根据时效制度的本旨,应以权利人可以行使而怠于行使请求权以致逾越时效期间的,权利人才应承担法律后果。为了修正前文提及的“侵害说”原则存在的缺陷,借鉴国外立法例,将之修改为“普通诉讼时效期间从权利人能够行使权利之时起开始计算”(可称为“可行使说”)。用“可行使说”代替“侵害说”的优点是:第一,“可行使说”能涵盖债权的所有类型,修正“侵害说”不能涵盖无因管理之债的缺点。第二,“可行使说”对于只知道权利被侵害而不知道侵害人是谁的情况更具有合理性,只有在请求权已成立、被请求权人确定、请求权的内容明确的情况下,权利方可行使,这就修正了“侵害说”在知道权利被侵害而不知道被侵害人是谁的情况下起算诉讼时效的不合理性。第三,“可行使说”是客观标准,“侵害说”是主客观兼顾的折衷标准,其中的“权利被侵害”是客观事实,“知道或应当知道”是主观条件。采用纯粹的客观标准替代主客观兼顾的标准,可克服对“知道或应当知道”这一主观认知使义务人举证艰难、法官难于查清并且认定的随意性较大的缺陷。

当然,“可行使说”在权利可行使而权利人不知道的情况下,时效也开始起算,这对权利人是不公平的,因此,“可行使说”要和较长诉讼时效期间制度一起适用,才能做到利益平衡,实现制度价值。只有“可行使说”和较长时效制度并用,才既注重了维护权利人的权利,也追求了诉讼时效制度促使权利人履行权利、对“权利上的睡眠者”不给予司法保护的制度目的。

笔者也注意到对没定履行期限的债权,如公民之间的借贷未约定还款日期的债权,适用“可行使说”就不具有合理性,我们可以在“可行使说”的原则规定之后加上“法律另有规定的除外”,然后对特殊情况作出特别规定。

因为原则的高度概括性,无论是采“侵害说”还是“可行使说”抑或其他原则,都无法让实务中所有的情况都得出确切而无争议的时效起算点。而法律必须有确定性,所以,对某些运用原则得不出确切时效起算点或可能得出不同的时效起算点的情况,比如前述的十种特殊情况,应在不违背原则的情况下,采解释性立法,予以明确规定。

参考文献:

[1]梁慧星.民法总论.法律出版社,2001.237-238.

篇（6）

第一，当事人举证没有时间的限制。举证期限问题是审判实践中遇到的最为突出的问题之一。法律对法院审理案件有审限的限制，但对当事人的举证期限则没有明确的规定，使审判实践中出现许多问题，主要表现在：一是当事人在诉讼的各个阶段都可以提出证据，使相当一些当事人在庭前故意不提交证据，而在庭审中突然提出新证，或只在二审中才提交关键性证据，以达到“突袭”对方当事人、限制对方当事人的答辩权或上诉权的目的。由此往往导致遭受“突袭”的当事人在法庭调查和法庭辩论中由于对“新证据”缺乏了解而处于十分被动的地位，进而有可能影响到法院裁判的公正性。二是拖延诉讼，浪费人力、物力、财力，增加诉讼成本。当一方当事人在法庭上突然提出“新证据”下，对方当事人自然不愿处在被动地位，其通常要考虑用一定时间对对方的“新证据”进行分析研究，并力求找到能够作为反驳意见的相关证据材料。由此产生的后果是，该当事人向法院提出延期审理的要求，而这一要求应当讲是合法的，法院应当予以支持，在个别情况下诉讼就有可能无限期地进行下去，这样，不仅增加了当事人的诉讼成本，而且扰乱了法院正常的审理秩序，降低了审判效率，一定程度上影响了法院公正司法的形象。

第二，举证责任不清，法院职权主义较浓，直接影响群众对裁判的公认度。目前我国法律实行的是当事人举证与法院调查取证相结合的证据制度，但由于现行法律、司法解释对此项制度的规定相对原则，弹性较大，对于在何种情况下应当由法院调查取证、何种情况下由当事人举证的标准不够明确。实践中，法院为了查明案件事实，过多地主动依职权调查收集证据，甚至包揽调查取证的情况还不同程度地存在，致使不少案件在收集和提出证据方面存在较大的任意性和随意性。其结果，导致在此案中法院主动收集和调取证据，在彼案中又不这样做，或者只主动收集和调取一方当事人的证据。这不仅造成了个案中当事人之间心态的不平衡，而且使一些当事人认为法院有意偏袒一方，进而怀疑法院裁判的公正性；同时由于法院力量与任务的矛盾日益突出，尽管审判人员疲于奔命，而案件仍然大量积压；另一方面，助长了当事人提供证据的惰性和对法院调查收集证据的依赖性，从而导致诉讼责任不清，使当事人负举证责任的法律规定没有得到真正贯彻。

第三，鉴定的效力认定比较混乱，存在着多头鉴定和重复鉴定的问题，常常造成诉讼资源的浪费，造成案件久拖不决。在司法实践中，鉴定方面存在的问题主要有：一是对同一专门性问题存在着多头鉴定、重复鉴定的问题；二是鉴定结论互相矛盾，造成众多案件难以及时下判，有的案件陷入了鉴定的怪圈，使案件在长达几年的时间内不能审结；三是鉴定、勘验人不出庭接受质询问题严重，影响和制约着审判工作的开展；四是鉴定的提起程序混乱，有诉讼前的鉴定，也有诉讼中的，有法院提起的鉴定，也有当事人委托的，这些问题的存在影响着鉴定效力的认定。

第四，证人不出庭问题严重。目前法律关于证人出庭作证问题规定得比较原则，只规定了证人出庭作证是公民的法定义务，但对其出庭的费用如何补偿，对其人身安全如何保护等等，均缺乏明确规定。实践中，证人拒不作证，或即使作证，出庭率也极低。据统计，目前在刑事审判中证人出庭率仅8％；在民事、行政诉讼中的出庭率也只是10％左右，通常是由当事人或者公诉机关向法院提供一些证人证言或者讯问笔录。这些证人证言或者讯问笔录在法庭上也仅是出示而已，无法在质证中进行询问，导致一些证人证言存在着虚假和证言反复等情况。这些问题的存在，影响了证人证言作为证据的认定效力，在有些情况下，审判人员为核实一些比较关键的证人证言，又不得不作一些调查工作。这也成为制约我国落实公开审判、强化庭审功能的一个关键性问题。

第五，法庭质证与认证等做法不统一，有损法庭审判的严肃性。各法院对法庭证据的出示和质证上标准不一样，有的法院对于当事人提交的证据全部出示，有的是有选择出示；在质证方式上有的采用一证一质，有的采用综合质证；证据在裁判文书中的表述不一，有的详细表述，有的综合表述，有的仅仅列举了证据名称便得出“足以认定”的结论。这样做弊端很多，不能反映庭审情况、不能反映法院对证据的分析和采纳的过程，使当事人难以相信裁判是公正的，不能让当事人明明白白诉讼。

二、改革与完善证据制度的紧迫性

第一，改革与完善证据制度是法院审判工作的迫切需要。由于上述问题的存在，证据中存在的问题已严重地影响和制约着全市法院审判方式的改革，影响着法院审判工作的开展和审判工作水平的提高，其结果是直接制约着人民法院司法公正与效率的实现，诉讼证据工作的改革与完善已成为法院的当务之急。调研中各法院对此呼声很高，反应强烈。

第二，改革与完善证据制度是我国诉讼机制适应市场经济发展的要求，建立现代诉讼机制的需要。随着我国改革开放的不断深入，特别是市场经济体制的建立与发展，对法院的审判工作提出了新的要求。市场主体要参与市场经营和活动，就要求主体必须是平等的，交易是诚实信用、公平的，出现纠纷就应当有一个公平、公开的解决机制去裁决。而我们的诉讼证据还不能适应，法院的职权主义打破了当事人在举证方面的平衡，有失法院作为中立裁判者的地位；证据的公开的力度不够，使当事人对法院裁判产生不信任感等等。因此也造成社会和当事人对法院裁判的结果还不能完全认可。

第三，改革与完善证据制度是我国诉讼机制适应加入wto的需要。我国即将加入wto，实现与国际市场接轨，实现市场经济的最终到位。wto是在市场经济基本原则基础上运行的，它将一些共同的和先进的以及最能体现市场经济精神与自由平等市场经济观念的基本法治原则、观念确定下来，作为各成员国建立自己的法律制度的指导，世贸规则要求各国的司法裁判与之相适应，建立“平等、统一、独立、透明”的诉讼机制，而目前我国的审判独立性问题、法院的职权主义与当事人的平等地位问题、司法的透明度问题、裁判的统一与执行问题都不适应要求。

三、诉讼证据制度中存在问题的主要原因

第一，法律和司法解释的规定相对原则。目前我国尚没有统一的证据法典，相关的证据规定散见于三大诉讼法和有关的司法解释之中，而三大诉讼法对证据问题的规定比较简单，刑事诉讼法关于证据的单独规定仅有8条，民事诉讼法有12条，行政诉讼法有6条。这些条文都比较原则，不能适应审判的需要，即使最高法院对三大诉讼法的证据问题作出了相应的司法解释，但审判实践中，操作起来，还是不解决问题。

第二，诉讼理念上的偏差。法律规定的原则并没有对司法公正与高效的实现构成障碍，实践中存在的问题大部分是我们在旧的思想认识基础上造成的。我们对公正的主流理解是实现绝对的客观公正。表现在诉讼制度上，特别是作为其核心内容的证据制度的设计是追求案件的客观事实。一个案件的审判，当事人可以在一审期间举证，二审还可以举证，甚至案件终审后，还可提出新的证据予以推翻进行再审。当事人举不了证的，法院也有权、或者有责任进行调查取证，确保案件案情的真实，否则就不是公正。这样一个案件的反复审判，导致社会对司法审判失去了信任感，有的人就质问法院，法院判案还有没有谱？且不说最终结果的公正与否，即使是绝对的公正，但也难以说服社会。最终败诉的当事人会指责法院不公正，有关社会各界及新闻～也会根据自己的公正价值观对生效或未终审的裁判进行评论，甚至指责。其实质是当事人及社会对法院诉讼程序的不认可、不认同。 事实上，案件时过境迁，案件的真实情况很难再现，只能靠一种诉讼规则去认定一个强制性社会接受的事实。人们常说，空口无凭就是这个道理。诉讼只能是最大限度地恢复案件的客观事实，只能是一种相对性的追求，只能是依据现有证据认定案件事实。过分强调人民法院必须在查实、查清案件客观事实的基础上才能下判，是不符合实际的，也是行不通的，是违背诉讼规律的。其结果导致让社会实现不了的东西抱有起了过高的希望；特别是在社会风气不正的情况下，当事人常常会将此归于法院裁判的不公。

第三，法院职权主义色彩较浓，对当事人的合意尊重不够。诉讼是控辩双方的诉争，法院只是一个中立的裁判者，诉讼法的任务不是让程序当事人沦为法院审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障，保障当事人参与诉讼的充分性，保障其能适时、适式提出证据、陈述意见，或进行辩论的机会。但目前在诉讼证据制度中还存在着法院职权主义，没有把诉讼双方置于平等的地位，也没有形成双方当事人的平等对抗。 第四，法庭审理的证据公开性不够。尽管本市法院采取了一些措施，实行了公开审判，公民可以凭有效身份证明旁听案件的审理，可以查阅有关的法律文书，但是在诉讼过程中，与诉讼结果直接相连的、当事人十分关注的证据问题的公开性相对不够。目前法官有一个心理，认为“这案件我判的没有问题，就不怕你不服”，对当事人提交的证据存在着较大的随着性，对于当事人提交的证据，不全部接受，而是按照其主观认为而定，对于哪些证据在法庭上进行质证，对于哪些证据被采信，哪些证据没有被采信，从法庭上没有给当事人以明确的说法，一纸判决下来，对于证据的采信情况也是十分简单的概括，甚至看不出双方当事人举证的情况，更不用说证据采信中的认证与否，常常被当事人或者社会嬉为不讲理的判决。其实并不是法院判决不讲理，而是法官裁判的根据和理由不被当事人所理解。

四、关于改革与完善诉讼证据制度的调研建议 解决审判实践中遇到的问题，改革和完善诉讼证据制度当务之急是，转变诉讼证据的观念，按照现代诉讼理念，在现行法律规定的框架下，制定本市法院办理各类案件有关证据问题的规定，规范全市法院不统一的诉讼证据行为，改革影响和制约司法公正与高效的传统做法，通过操作规程，予以调整，确保司法公正与效率的实现。

根据我们对实践中存在问题的调研，对相关理论和法律规定的学习研究，现对制定本市法院证据规定提出一些建议性意见：

（一）关于制定证据规定的指导思想问题 证据规定应当着眼解决当事人和社会对法院诉讼程序和诉讼结果的认可度问题，主要是转变诉讼证据理念，根据现行法律的规定，从操作上倡导一种现代诉讼的意识：对法院在诉讼中的中立裁判者地位进行定位，在此定位下对证据问题进行规范和引导，从操作上规范法官的诉讼行为，最大限度地实现诉讼的公平、民主、公开。

第一，确立控辩双方在诉讼证据上的平等地位。公正是按照一种科学的诉讼规则得出的一个诉讼结果，其不仅仅表现在诉讼结果上，更重要的是诉讼过程的平等、公平，参与诉讼的各方共同遵守，并获得对等的机遇。在证据规定中，一些证据制度应围绕这要求进行设计，平等在赋予当事人的举证权、质证权、知情权等。

第二，法庭要最大限度地保持中立，淡化职权主义，有限的职权要被动的提起。从诉讼理论上讲，诉讼就是诉讼双方，或者说是控辩双方之间的对抗，法院只是居中的裁判者。我们必须按照这个定位设计诉讼制度、诉讼证据制度，法庭必须最大限度地保持中立，淡化职权主义，有限的职权将被动的提起。

第三，树立法院审判案件应当以证据能够证明的案件事实为根据进行裁判。法院认定的并不一定是绝对的客观事实，而只能是最大限度地恢复案件的客观事实，实际上是根据法律规定的诉讼程序运用证据来认定一个法律事实，不能一味强调人民法院必须在查实、查清案件客观事实的基础上才能下判，这是不符合实际的，也是违背诉讼效率和效益原则的。鉴于此，我们在制定“证据规定”时应当遵循现代诉讼证据理念树立了“法院审判案件应当以证据能够证明的案件事实为根据进行裁判。”的现代诉讼理念。

第四，突出诉讼证据的公开性。在制定证据规定时，公开性应该是一个重要原则。突出证据的公开性对法院具有积极的意义，一方面可以抑制法官滥用、懈怠职权，对法官形成约束；另一方面也能树立法院裁判公正的形象。因此，诉讼中，对于当事人提交的证据情况应该在法庭上进行质证、认证。如果在法庭上认证确有困难，则应当在裁判文书中进行叙述，给当事人以明白的结果。不透明的诉讼机制使当事人对诉讼结果缺乏可预测性，难免使当事人，包括社会公众对法院的裁判顾虑重重，缺乏可信度。

（二）关于制定证据规定的体例问题

关于制定证据规定的体例问题，有两种看法，一种是主张刑事、民事、行政分别制定；另一种是主张制定一个包括三大诉讼有关证据问题的统一证据规定。经研究，我们认为宜制定一部统一的诉讼证据规定，理由如下：一是三大诉讼虽各有特点，对证据问题也各有不同的要求，但其均拥有共同的诉讼证据属性，在基本原理、基本理论和许多适用规则上也是相通的；二是目前全市法院在办理案件过程中，对诉讼证据问题还存在着许多认识模糊和运用混乱的地方，分别制定三大诉讼证据规定，有可能会出现基本原理上的不一致或相通问题的重复规定；三是既便于审判人员学习掌握，也便于审判领域之间的相互了解。在制定“规定”的技术问题上，可以将三大诉讼证据所共同适用的原则和要求规定在总则部分，将其特殊性要求规定在分则中，分别适用。这样，可以使全市法院在诉讼证据的基本理念上统一认识。

（三）关于制定证据规定要结合国情的问题 目前，我国社会主义市场经济体制已经建立，市场观念已深入人心，建立发达的市场经济已成大势所趋，现在只不过是处于一个过程之中；我国加入wto后，又对我们的诉讼机制提出了新的要求，因此，我们必须按照现代国际规则办事，必须在审判工作中充分体现现念。同时也应当看到，我国目前的市场经济毕竟并不十分发达，国家并不富强，社会主义民主与法制建设正在进行之中，良好的社会法制环境还没有完全形成，公民法律意识还有待加强。从本市来讲，地区社会状况差异较大，在远郊区县，特别是偏远山区，经济相对落后，交通不便，群众法律意识淡漠，一些当事人能出山“打官司”都是一件很不容易的事，有的要走上一天的路。因此，我们在制定证据规定时，必须考虑我们的国情，必须坚持和发扬为人民服务的宗旨，与此相适应的诉讼制度，特别是证据制度的改革与完善也必须有一个过程，在个别地方，这个过程可能还会比较漫长，有些条款必然具有过渡性质，如我国的证人制度还不能完全与国际接轨，必要限制的人民法院司法调查权还须保留等，这些反映国情的规定在一段时期还必须有所体现。

（四）关于证据规定中几个主要具体问题

第一，关于法院调查取证与当事人举证的关系问题。针对实践中存在的问题，依据现行法律和有关司法解释的精神和要求，应当明确：在观念上，根据时代的发展、具体的法制环境和审判方式改革的大方向，应当淡化法院调查取证的职权主义，在法律没有明确规定的情况下，法院一般不主动依职权调查收集证据。法院的职权调查取证活动根据当事人的申请而启动。只有在当事人已充分举证，对于影响查明案件主要事实的证据经过庭审质证仍无法认定其效力的，法院方可依当事人的申请或职权调查收集证据，并且在一般情况下，调查收集证据的内容不得超出当事人申请的范围。当事人向法院申请调查取证，应当具备一定的条件，对此条件，应当明确。

第二，关于举证期限问题。针对实践中存在的问题，“规定”必须明确诉讼双方向法院提举证据应有时间的限制，法院不得因当事人举证而影响审限。在具体操作上，鉴于目前我国的法律规定，可以采用当事人协商的方法解决：一是由当事人对举证期限进行协商，法院确认后，由诉讼各方共同遵守，当事人协商的举证期限应在开庭日之前；二是在当事人协商不一致时，或者根据案情的需要，由法院在合理的期限内指定举证期限；三是如果当事人在上述期限内提交证据确有困难，可以向法院申请延期，是否准许由法院决定。同时处理好当事人在上述期限内无正当理由拒不提交证据时的一、二审之间的关系，应充分保护及时举证一方当事人的权益。

第三，关于证人出庭作证问题。鉴于我国国情和目前法律依据的欠缺，我国的证人制度还很难一步到位。为在全市法院最大限度地解决证人制度中存在的问题，力求确保证人证言的真实性，目前我们所能尝试的方案只能是尽量增加证人出庭作证的操作性：一是将证人出庭作证作为当事人举证的一部分，规定证人除正当理由外，均应当出庭作证，并将“正当理由”予以了明确限定，加重提举证人的诉讼方的责任；二是在现有条件下，尽量落实证人出庭作证所产生的必要费用，规定“证人出庭作证所产生的误工费、交通费、住宿费等必要费用，证人要求补偿的，由法院审查决定，并计入必要的诉讼费用，由申请证人到庭的一方当事人先予支付，法院根据双方过错程度予以判定”。

第四，关于鉴定、勘验问题。针对实践中的问题，“鉴于目前我国司法鉴定的管理现状，我们无法真正解决审判实践中鉴定内容正确与否的实质性问题，只能从实际出发，侧重解决鉴定的程序问题，增加当事人对鉴定结论的认可度，主要是通过尊重当事人合意意志、减少法院职权的方式实现，规定鉴定机构的确定由诉讼双方共同选择，同时增加对有争议鉴定结论的鉴定人出庭接受质询的规定。

第五，关于建立证据交换制度，突出证据公开性问题。近年来，全市部分法院积极实践，在知识产权、民事、经济和行政审判的普通程序中尝试适用，取得了一定效果。主要表现在：一是使诉讼各方对对方的诉讼证据情况在开庭前能有基本了解，一定程度上防止了诉讼一方在法庭上搞“突袭”；二是有利于法院裁判的公开透明，增强了当事人对法院判案的信任度；三是有利于案件的快速审理，一定程度上提高了审判效率；四是促进了当事人间的和解，使相当一些纠纷在开庭前可以得到解决。应该肯定，证据庭前交换制度是实现诉讼民主和公开的一种有益探索，我们应在总结各法院实践经验的基础上，在规定中对此予以明确。

第六，关于证据的法庭质证与审查认定问题。审判实践中存在的问题主要是证据的质证与审查认证公开性不够。因此，应围绕民主、公平、透明和效率原则，根据法律和司法解释的规定和实践经验的总结作出规定：一是除法律另有规定外，所有证据应当在法庭上公开出示，并由诉讼双方在庭审中进行质辩，凡未经法庭公开出示和质证的证据，不得作为定案的根据；

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【关键词】

科学构建 犯罪行为 侵权 司法救济 思考

犯罪行为是危害社会、触犯刑事法律、应当受到刑罚处罚的行为，其社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的特征，集中反映了犯罪行为所固有的本质属性。⑴而其中的社会危害性，对于某些犯罪行为而言，不仅触犯了刑事法律，而且同时造成了对国家、集体、个人利益的损害，侵害了相应的民事权益，从而产生了刑事和民事两种不同的法律责任。因此，对这些因犯罪行为而引起的侵权纠纷的犯罪人，既应当依照刑事诉讼法律的规定追究其刑事责任，同时，也可以依照民事诉讼法律的规定追究其民事侵权责任，要求损害赔偿。如何科学构建这两种同源不同质的司法救济制度，既要最大限度地保护被害人的合法权益，又要最大限度地保障犯罪人的人权，是摆在我国司法实践中具体的难题。本文以现行刑事附带民事诉讼制度为视角，将从世界各国因犯罪行为引起的侵权纠纷司法救济制度的比较及发展趋势分析，我国现行相关司法救济制度的主要缺陷、科学构建相关司法救济制度的模式，以及科学构建该制度的具体思路等方面进行探讨。

一、世界各国因犯罪行为而引起的侵权纠纷司法救济制度的比较

因犯罪行为而引起的侵权责任，本质上仍是一种民事侵权责任。对于这种特殊的民事责任，是在以公诉为主的刑事诉讼中附带解决，还是在以私诉救济为主的民事诉讼中单独解决，或者在两者之间进行协调，世界各国因其法律渊源、社会经济发展状况等具体国情不同而分别采取了不同作法。可以概括为平行式、附带式和混合式三种形式。⑵

（一）平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决。民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而引起的赔偿损害之诉。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证据标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证据程度。美国著名的世纪审判辛普森一案，就是典型的一例。刑事陪审团判决杀人嫌疑犯辛普森无罪，但民事陪审团在刑事诉讼终结后，却一致认定辛普森对受害人之死负有责任，裁决辛普森对原告进行赔偿。⑶二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅规定“扣押的赃物没有必要扣留时以应返还被害人理由明显为限，应当不待被告案件终结，在听取检察官和被告人或者辩护人意见后，以裁定将该扣押物返还给被害人”，且“前款的规定，不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张权利”。⑷至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。⑸

（二）附带式。这种模式又有法国式和德国式之分。

1、法国式。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性。采取法国式的有法国、瑞典、意大利等国家。法国式的主要特点是：

（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼”。“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理”。附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人，其他应负民事责任的第三人如犯罪行为的保险人、雇主、行政部门等提起。

（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种始终确定的不可撤销的选择。

（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判。

（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。

（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费，该费用由原告预交，由败诉方负担。⑹

法国等国家对附带民事诉讼的重视，源于对私权保障的重视以及对民法典至高无上地位的推崇。在立法上，对某一行为既涉及刑事责任又涉及民事责任的，法律就直接规定因刑事犯罪产生的私权救济问题直接适用民法。

2、德国式。公诉被害人向刑事法院提起附带民事请求，但不把附带民事请求作为独立的民事诉讼对待，不能称之为附带民事诉讼。德国式在程序上，附带民事请求依附于刑事诉讼，受到刑事诉讼程序的许多限制。如德国刑事诉讼法规定，提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失，赔偿最高限额不得超过3000马克，刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。采德国式的有德国、荷兰等国家。德国附带民事赔偿制度与法国有相似之处，但德国的刑事诉讼法没有反映处理附带民事请求赔偿的民事诉讼特性，这就为实践中拒绝处理民事诉讼开了绿灯。德国现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求赔偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。⑺

我国台湾地区也采附带式。其模式类似于法国的附带民事诉讼程序。与我国现行的附带民事诉讼制度相比，其特点主要有以下几个方面：⑻

（1）适用法律的规定。附带民事诉讼“请求之范围，依民法之规定”，适用法律之准据为民事诉讼法，“经移送或发回、发交于民事庭后，应适用民事诉讼法”。

（2）检察官地位的规定。“检察官于附带民事诉讼之审判，毋庸参与”。

（3）移送或由民事庭审理的规定。主要适用于：1）“驳回原告附带民事诉讼后经原告声请时”；2）法院认为确系繁杂且不能及时审结的；3）适用简易诉讼程式的；4）仅就附带民事诉讼审判或者上诉的；5）对已上诉案件，“有审理事实之必要时，发回原审法院民事庭或原审法院同级之他法院民事庭”。

（三）混合式。允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决，而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其他单独诉讼程序予以解决。采混合式的有英国。英国解决因犯罪行为引起的损害赔偿责任有四种途径：一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿；二是法庭可以根据自己职权或根据受害人的请求，在判刑时以“赔偿金”的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失；三是通过民事诉讼程序解决，即使刑事法庭已作出“赔偿令”，仍可提起民事诉讼，在民事判决中扣除“赔偿令”所获数额；四是法庭依职权采取返还原物或折价赔偿的方式予以赔偿。⑼

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宪法是一切法律和执法行为的基准，美国的宪法以根本法的形式明确了国家与个人的关系，规定了政府的权限及犯罪人、嫌疑人的诉讼权利，这使得美国的刑事诉讼制度能够在宪法的指导下得以构建和发展。尽管用以保障被告诉讼权利的权利法案曾经只是一些抽象的条款，但却对美国刑事诉讼程序产生了巨大影响。抽象的宪法条款经过美国联邦及州法院的法官们在实践中的解释和运用，创设了众多的刑事诉讼规则，并使得这些规则在现实中更为具体和细致地得到了落实。所以，代表国家行使追诉权的检察机关，能够依照这些已经渐趋成熟的刑事诉讼规则很好地规制检控方的行为，也使得辩护方能够更为有效地维护其合法权益。

二、美国宪法中的检察权能

所谓宪法中的“权能”，是指通过宪法，把原来统一的国家权力按照性质划分为几个子权力系统，并按照特定的价值预期为每个子系统设定量身定做的权力性质和活动范围，此即宪法上的权能之谓。美国宪法成功建立起来的联邦政制，是一种既强调政府权威之重要性、又能将自由放在安全地带的政制结构。并且，由于美国宪法是在一个广袤的领土范围之内达成这一目标，因此具有无可争议的首创性。为了实现自由的秩序，美国宪法的思路在实质上是将抽象的国家人民问题转化成为看得见的权力的分配问题。联邦主义的复合共和制政制结构为联邦检察制度的建构提供了正当性和必要性。在1787年联邦主义宪法基础上成立的美国政府，于1789年第一届国会上通过了第一部《联邦司法法》(JudiciaryAct)。这部法律在美国检察官制发展史上具有非同寻常的意义，它的颁布意味着联邦检察官制度正式建制，而且它所建立的检察官制度是一种联邦主义架构的产物。美国从此在联邦政府和州政府两个层面同时建立起检察官公诉机制，形成联邦检察官与州检察官之间的对抗制形态。这使得美国检察制度与那种实行中央集权化管理的检察官僚体制具有根本不同的权力结构特征。检察官被认为是行政官员，他们也通常被定义为司法人员。事实上，许多州都将检察官规定在其宪法的司法条款中。然而，在内战之后，检察官逐渐被规定在各州宪法的行政条款之中。

三、美国检察制度的宪法定位

1789年的联邦宪法只规定了美国的政治体制构架，并没有对权利保障进行任何规定，这样的宪法出台后遭到了猛烈的抨击。以《权利法案》的出台为标志，美国宪法与刑事诉讼法的紧密型关系确立起来。但是由于美国存在着不同的法域，并且实行的是联邦和州的两级司法体制，宪法中关于刑事程序权利的规定在一些州中不能得到很好的贯彻，因此1868年美国又颁布了第14条修正案，规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”。这为宪法与刑事诉讼法紧密型关系在美国的实质性推广奠定了坚实的法律基础。美国联邦宪法乃是凌驾于检察官之上的最重要法律渊源，《权利法案》部分内容涉及到对犯罪嫌疑人和被告人的宪法性权利保障。一般情形下，基于三权分立与制衡原则，法院无权直接干涉检察官的决定。但法院可通过联邦宪法修正案中的平等保护条款来约束检察官的决定，也就是说，检察官不得以犯罪嫌疑人种族、性别或等因素作为案件与否的标准。美国二元检察体制的框架经由1789年联邦宪法搭建完成，现代美国检察制度就在这个体系的基础上逐渐发展起来。

四、美国检察制度的价值

美国刑事司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到高度，为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法性保障。美国的刑事诉讼程序是由美国宪法，尤其是权利法案、州宪法与刑事诉讼有关的州和联邦制定法规定，检察制度是美国刑事诉讼程序中一个极为重要的组成部分，其根本性的特征是美国早期地方政府制度的产物。美国法律制度的多样化在刑事司法权力体制方面迹象明显，不同的州采取的刑事检控机制不尽相同。弗吉尼亚州在1643年仿效英国总检察长制度首次设立了州检察长(thefirstattorney)的职位。而18世纪初，康乃狄克州成为美国历史上第一个正式废除普通法私诉体制、建立从地方律师(countyattorneys)中选举产生公诉检察官制度的殖民地。当然，今天的检察官所面对的压力与他们过去所面对的压力未必一致。各种新兴的犯罪问题给他们带来很大的困难，加之来自其他政府实体的压力等等导致了美国检察制度的一系列变革。形成一体化宪法与刑事诉讼法关系即这场变革的一个重要体现。通过不断的实践，美国人创设一整套完善的救济途径来保护刑事被追诉的宪法性诉讼权利，形成了比较完善具有本国特色的权利救济体系。在美国的宪法性刑事程序中，最重要的就是以宪法基本权利为基准。可以说，没有宪法基本权利就没有刑事诉讼的程序保障措施。本质上的意义就在于对国家权力的限制，而美国检察制度的价值就在于，其不仅在制度上，而且在联邦以及各州和各地区检察官的实践中，落实了宪法对刑事被告人权利的保护，规定了检察官的自由裁量权的范围，限制了政府对公民的行为，从而使宪法赋予的公民权利能够真切地得到实现。

五、我国宪法规定的检察制度

(一)检察机关的宪法定位

根据宪法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。在性质上，检察机关是区别于权力机关、行政机关、审判机关和军事机关的国家法律监督机关。检察机关的宪法定位是指人民检察院在国家权力体系中所处的位置以及依据宪法治理国家的过程中所扮演的角色。宪法是检察机关行使职权与进行活动的权力来源和基本出发点，也是分析检察机关性质与地位的基本依据。在任何一个法治国家，宪法规范作为社会共同体所选择的基本共识和最高价值体系，为各种制度合理性的评价提供统一的尺度与标准。由此，人民检察院的宪法定位是法律监督机关，检察机关的国家性表明了检察机关行使的权力代表了国家，它是以国家的名义履行职责的。我国是单一制国家，明显有别于实行联邦制的国家分权形式，各级人民检察院是国家的检察院，而非地方的检察院，检察机关行使权力代表了国家的意志，而非任何地方、团体或个人的意志。检察机关是国家权力统一体系的组成部分，履行着维护国家法制统一的基本职责。总体上看，宪法关于检察机关地位的定性是准确的，符合我国实际的，如果仅仅定位于国家公诉机关或司法监督机关，会使一部分重要的国家法律监督权失去权威和适当的承担者，导致国家权力运行的缺位和失衡。

(二)检察权性质的宪法审视

我国现行宪法中规定人民检察院是法律监督机关，依法行使检察权。但对于检察权的性质，宪法条文中没有明确的定位，理论界有以司法权说、行政权说、双重属性说及法律监督权说为主流的几种观点。宪法第129条、131条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”对于人民检察院的权力，宪法却没有规定为法律监督权，而是表述为“检察权”，这一用语值得琢磨。事实上，检察权是一种实存的权力，它的存在必然要以一个完整的形式表现出来。在国家权力分类中，它要么归属于这一种或那一种权力，而不可能既属于此种权力又属于彼种权力，否则，在依照宪法确定的国家权力体系的架构中就无法为其找到合适的位置，而这种缺乏依据的国家权力其合法性、权威性便大打折扣了。因此，检察权是指人民检察院通过职务犯罪侦查、公诉和法律监督，行使追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的一项独立的国家权力。即，它是集公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权三位于一体的混合性国家权力。其中法律监督权包括审查批准和决定逮捕、立案监督、侦查活动监督、审判监督和执行监督。公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权这三项权能相辅相成，互相作用，缺一不可，同时三者之间既不能此消彼长，也不可相互包容或互相取代，它们共同组成检察权的完整体系。

六、我国宪法和检察制度的完善

西方国家尤其是美国实行法治的历史比我国长，经验也较为丰富。美国建立了很多先进的司法制度，并且在实践也取得了良好的实效。虽然其经验不一定都是先进的，也不一定都值得我们学习。但是对西方的法治经验，在整体上可以肯定其进步性；在具体问题上，要历史地分析其合理性和局限性。简单地否定其进步性或者照搬照抄西方的司法制度，结果往往都是脱离中国实际，难以产生预期的效果，也不能解决中国的实际问题。在科学与务实批判的基础之上，美国检察制度中某些合理的内核、理念与制度有可能为我所用；而其中出现的一些问题，亦可成为我国检察制度改革的前车之鉴。因此，我们应当采取比较理性的态度，立足于中国实际，着眼于解决中国的问题，借鉴西方的司法经验，探索我国宪法和检察制度改革的方案和路径。

(一)宪法与检察制度改革

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一、宪法与刑事诉讼法的关系概论

要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。

但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。

二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验

他山之石，可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，不妨先从西方的和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。

从西方国家的普遍经验来看，的精髓在于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度，并通过的政治运作而得以实现。的根本原则是限政和保权，其核心特征是对国家权力的法律限制，尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作，从而实现对公民权利的保障。在条件下限制政府权力，也就是要求政府表明如何行使权力，一种制度如何操作，才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。

刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分，由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡，因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”，可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。

除了思想和学理层面外，西方国家和从制度层面上，从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度，相应地作了规定。据统计，世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88％的宪法规定，在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利；80．4％的宪法涉及到公民私生活，特别是对住宅以及个人生命保护问题；66．9％的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国，根据基本法第1条至第20条，在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则，即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定，对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。

三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现

就我国而言，从历史上来看，1979年刑事诉讼法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步，充分体现了1982年宪法的精神。概括来看，如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定，关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等，是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据；(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众，倾听群众意见，接受群众监督的规定，也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线；(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定，并由公安机关执行，不受逮捕的决定，是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据；(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定，都是刑事诉讼的原则和制度；(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定，如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告，在权利受到侵害时有权提出申诉，以及对公民的这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复的规定等，是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。

此外，刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力，并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。

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程序保障在宪法上的含义，主要在于保障公民有获得通过程序实现宪法及其他法律赋予的权利（关于程序保障的宪法上的制度意义将在以下论述）。在民事诉讼制度中，程序保障的含义应该是什么呢？

一般认为，程序保障的含义与民事诉讼制度机能有着密切的关系。以当事人主义为基础的民事诉讼制度的传统机能，主要在于发现案件真实和保护当事人的权利。按这些机能来理解程序保障的含义的话，就是指保障当事人在审判中充分进行主张和举证的机会，与此同时，法院也要认真听取双方当事人的意见，并根据案件的事实作出正当的判断。实际上，在真实发现和权利保护机能之下的程序保障的含义，其侧重点仍然在于将程序作为发现已发生纠纷的案件真实（权利存在与否的状况）和对被侵害的权利加以保护（实现实体权利）的重要途径。换言之，在传统程序保障的含义中，程序本身的地位并未得到充分的肯定和重视，显然依赖于实体的成分很大。因此，程序的作用没有被置于独立的地位上，没有能够摆脱对实体的依附性关系。程序的地位被如此放置，显然与认为程序不过是实现实体权利的手段的观念有关。按照这样的观念，实现权利的手段当然不会仅仅限于程序（严格地说是正当程序）。所以，只要能够实现权利，使用的手段可以不加考究。这种重实体，轻程序的观念，很久以来一直支配着很多研究者和司法工作者的思想，[1]因而我们的程序立法不仅落后，其实施更为大打折扣。

然而，随着社会的发展，以及民事诉讼案件的复杂化和多样化，民事诉讼的机能也相应地有了新的发展。这就是保障审判正统性的机能。

所谓正统性，按照卢曼的论述，应该指的是要求社会全体接受作为决定的前提以及决定本身的条件。[2]关于审判的正统性，日本学者中村治郎指出，它应该是能够要求当事人及其背后的社会全体承认和接受审判的资格和根据。[3]对于审判是否具有正统性的判断基准，随着程序保障论的抬头和势力的壮大，诉讼的目标已经从“结果志向型”向“程序过程志向型”方向转化。在“程序过程志向型”的诉讼中，基于当事人主义的诉讼体制所展开的诉讼过程本身，和从过程获得的判决内容已经分离，具有了独立的价值。承认程序本身具有独立的价值，也就不得不承认审判的正统性外，还必须强调保证当事人能够参加公正的程序。[4]因此，保障审判公正性机能下的程序保障含义，应该是保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与诉讼程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据。在这一过程中，除了要求法官根据法律作出判断外，还要求当事人和法官共同支配程序的进程，从而求得纠纷的公正解决。在这一含义里边，不仅要求法官适用处于相对静态的法律作出冷静的合法判断，而且还要求程序本身处于积极的运动状态。在这一运动的程序中，当事人和法官的能动性将会得到充分体现，各种权利主张和围绕主张所需要的证据也将得到展现的机会。[5]

二、程序保障的宪法基础

民事诉讼法及民事诉讼制度无疑是在宪法的基础上建立起来的。但是，如果刻意要在我国现行宪法中寻找程序保障的条文规定，则又不可能。因为我国现行宪法中确实没有对程序保障所作的明确规定。不过，这并不能简单否定我国宪法以及根据宪法制定的其他法律、尤其是程序法对程序保障的关心和重视。就连当今对程序的作用给予高度评价和予以充分重视的国家，他们的宪法中也鲜有直接规定程序保障的条文。然而，在公民的法律意识得到很大提高的今天，通过正当的程序保障公民的合法权益不受侵害或者对遭受侵害的权利予以救济，已经成为立法者和司法者高度关心和迫切要解决的问题。顺应时代潮流，在法学领域，法学家们通过学理解释，对宪法中一些含有程序保障的条文加以解释，以作为程序保障论的宪法根据。

对程序保障极为重视，并认为程序乃是法律制度之核心的美国，其联邦宪法中包含的“dueprocess”（正当程序）文言，可以说是程序保障的宪法规定。美国宪法第5条修正案规定：“无论何人，……不经dueprocessoflaw（正当法律程序），不得被剥夺生命、自由或财产”，第14条修正案第1款也规定：“任何一州，……不经dueprocessoflaw，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。第5条修正案的规定，适用于联邦层次的立法，而第14条修正案的规定，则适于州层次的立法。而且，一般认为，上述规定的目的主要是为了保障正当的程序[6].正当程序规定所确立的程序保障不仅适用于实体法，也适用于程序法。它已经作为一种基准，用来衡量一个法律或者一个程序是否正当。[7]作为宪法规定的反映，民事诉讼中的程序保障直接体现为当事人主义的确立和实施。在当事人主义为基础的诉讼制度和诉讼程序中，法官在审理案件时的中心工作之一是致力于保障当事人双方通过诉讼程序展开自己的主张，并以从经过得到保障的诉讼程序中获得的诉讼材料为基础，依据法律和衡平作出判断。

与美国的正当程序近似的概念，在英国称为Naturaljustice（自然正义）。其思想渊源可以上溯到1216年制定的英国大。原来只不过是普通法中用以解释制定法的一个原则而已。由于英国普通法院法官的要求，最终成为制定法中的一项重要原则。这一原则包括两个具体的方面。其一是任何人不能在自己关联的案件中成为法官（nomanmaybejudgeinhisowncause），其二是任何人未经审判不被断罪（nomanmaybecondemnedunheard）。[8]第一个方面在当今的诉讼法中具体体现为法官的回避，第二个方面则蕴涵有通过程序确定被告人是否有罪的含义。自然正义原则到了14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。[9]总而言之，自然正义的原则在近代和现代英国，都被法官积极地适用，并在诉讼程序中扮演了重要的角色，以至于被称为法制体制、社会正义及基本价值的核心。[10]一般认为，英美法系国家远比大陆法系国家要重视程序。那么，大陆法系国家对程序的存在是否就不置可否呢？我们再来看看德国和日本的有关规定。

在德国，历史上并没有出现过类似美国的dueprocess或英国的naturaljustice这样的观念和法律规定。但是，鉴于德国加入的国际人权公约和纽约人权保护条约中有“接受公正公开审理的权利”的条款规定，以此为背景，一些德国学者主张导入美国dueprocess规定的原理，要求在法律中将公民有获得公正程序（FairesVerfahren）的权利作为诉讼基本权利来加以规定。1979年7月25日，当时的联邦德国在关于某医疗事故案件的决定中述道：“诉讼中原则性的武器对等和程序上危险的平均分配，是宪法对法律面前平等原则以及法治国家主义课以的要求。……在民事诉讼中，法官必须根据诉讼情形赋予宪法的实体内容、尤其是基本权利以具体的效力。在此框架内，法官必须为形成适当且公正的程序作出努力”。实际上承认了要求公正程序请求权的存在。[11]考虑到在德国司法制度中的地位和作用，的决定对程序请求权的形成无疑具有重要意义。

受德国的影响，日本也出现了承认“公正出现请求权”的动向。为了给理论寻找法律根据，日本学者将更多的精力放在了对宪法和法律的解释上。日本宪法第32条规定：“任何人在法院接受裁判的权利不被剥夺”（简称为“接受裁判的权利”）。该条文本身并未直接涉及程序保障。但是，学者们将该条文同宪法规定的其他基本权利相联系，从而主张，宪法第14条、17条、21条、24条、29条规定的财产、自由、生命等权利，应该通过国家行使裁判的方式来加以保护。因此，第32条规定的“接受裁判的权利”是“确保基本权的基本权”，而宪法第82条规定的对论构造和公开审理则是审判的方式。总而言之，“接受裁判的权利”实际上是程序原则的宪法化，即作为宪法的基本原则加以固定和明确。[12]可见，日本的程序保障理论的根基并非直接根植于宪法之中，而是依靠对法律的解释，将某一程序原则转化为通过程序实现正当权利的宪法原则，并使这一被解释了的程序保障原则包含了近似美国正当程序的内容，以而为程序保障理论找到了宪法上的立脚点。

由上述可见，无论是在英美法系的美国和英国，还是在大陆法系的德国和日本，也无论这些国家的宪法中是否具体规定了程序保障的原则，显然，随着这些国家社会经济和民主的发展和进步，程序原则的宪法化趋向愈来愈明显。程序原则的宪法化也可称之为诉讼原则的宪法化，出现这一动向的原因，是鉴于作为民主国家基本原则之一的程序原则，在法制被忽视的时代因肆意的立法而被抽掉其中的精髓。为了防止对程序原则的侵蚀，有必要在更高层次的法律上将其加以固定。受此思想的影响，各国才在宪法中赋予程序保障以重要的地位。[13]

如上所言，我国宪法并无关于程序保障的直接规定，然而这并不等于我国宪法和法律忽视了程序保障原则。我国宪法第32条关于公民在法律面前一律平等、第125条关于公开审理、第26条关于法院独立审判的规定，无疑可以解释为是程序保障的宪法依据。关于第33条的规定，可以认为该条所说的法律，当指包括宪法在内的所有法律，其中也包括实体法和程序法。换言之，法律面前一律平等，应该包含有公民平等地享受法律赋予的权利以及通过法律程序实现权利及获得权利救济的内容。而第125条和第126条，则是实现第33条的程序保障的有效方式。所以，我国程序保障的指导思想，其根基其实是建立在宪法的层次之上，得到这一根本大法的肯定和支持的。当然，我们也应该承认，我国宪法关于程序保障的规定的确十分抽象，所以这里所作的理论解释未必能避免牵强附会之一面。因此，在宪法重视程序保障的前提下，对民事诉讼中程序保障的制度基础加以探讨，会贴近程序保障原理的内容，会具有现实意义。

事实上，综观当今世界，程序保障原则的宪法化动向，并非局限于上述的某些发达国家，它已经超越部分国家（或者说是发达国家）的国界，波及至世界范围。联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“所有的人在法律面前一律平等。所有的人……有接受由有权限、独立而且公平的法院进行的公正的公开审理的权利。”毫无疑问，这样的规定是对联合国会员国提出的保障公正审判程序的要求。作为国际法的联合国公约对国内法具有什么样的影响，我们对此可以不加评论。然而从程序保障国际化的认识出发，上述将我国宪法的有关规定解释为具有程序保障的内容，无疑将会使我国程序原则的宪法化同当今世界其他国家的趋向保持一致，也使得作为联合国重要一员的我国宪法与联合国公约精神具有相同的内在要求。

综合上述，可以看出，上面论及的各国宪法关于程序保障规定的方式及内容虽然不尽相同，但是，其含义和目的至少具有以下共同点：其一是保障公民有通过法律程序实现宪法赋予权利的机会，并在实际上使程序保障原则高度宪法化，为程序保障理论奠定了宪法基础；其二是强调了程序保障的方式，诸如对论构造、公开审理、审判独立等等；其三是宪法中关于程序保障的抽象化规定，要通过根据宪法制定的程序法以及实体法来加以明确化和具体化。因此，宪法规定的程序保障原则就具有指导程序立法工作及司法实践的作用。再具体地说，如同法律要追求实体正义一样，程序的正义也是法律追寻的目标之一。程序是否得到保障，应该是衡量法律是否得到公正实现的一个重要尺度。

三、民事诉讼的程序保障制度

在民事诉讼中使用程序保障的概念，并力图使之法律化，以支配程序本身的倾向，是民事审判机能扩大的要求所使然。在程序保障概念的背后，潜藏着以审判是否能在正义的程序上充分地展开，来衡量审判结果是否合乎真实的理念。从日本学者对程序保障展开的议论来看，程序保障的概念主要在三种情形下被使用：第一是保障公民有接受审判和获得正义的权利。其重心在于保障社会上的经济贫困者获得国家和社会的援助，能够进入审判程序，以保护自己的权利；第二是保障既判力的正当化。也就是为了防止无休无止的诉讼，必须使判决的既判力得以正当化。而要使之正当化，又必须保障当事人在程序中进行主张和举证的机会，以强调其自我责任；第三是应在程序中平等地分配当事人的行为规范[14]，其实是对当事人在民事诉讼中的行为平等地加以分配和保护。只不过是这里的平等分配，已经成为程序的核心内容，而程序本身也不再是手段，而是目的。即程序保障是民事诉讼的目的。[15]以程序保障作为民事诉讼的目的本身，大大提高了程序保障原则的地位，这就是我们在前面所说的，它赋予程序独立于实体，并具有与实体不同价值的地位。

我国学者关于程序保障的议论，多围绕程序与公正的关系来展开，尤以陈桂明博士的专著最为系统。[16]不过，很显然，并无学者视程序为诉讼的目的。综合众家观点，可以归纳为一点，那就是，程序乃是实现公正的必经途径。程序保障在我国司法实践中也越来越引起司法机关的重视。90年代以来，在我国掀起的关于审判方式改革的议论和实践，不仅对司法实践，而且对立法也产生了重要的影响。1997年1月1日实施的新刑事诉讼法，无疑是程序保障理论在我国现实社会生活中开出的花、结出的果。那么，民事诉讼中，程序保障应该通过什么样的制度来实现呢？笔者认为，对我国宪法的有关程序方面的规定，应该重新认识和理论化，力图在立法上明确规定程序保障原则，并将程序保障权作为公民的重要权利来加以规定。同时，对于与程序保障有关的制度，诸如保障接受审判的权利等等，也必须同时采取必要的立法对策，但是立法须经过严格的程序来进行，也涉及宪法及其他法律的修改问题。因此，笔者以为在现有法律环境下，在民事诉讼中，通过对现有规定的司法解释和司法技术处理，来加强民事诉讼中的程序保障，应该充实和改善与程序保障有关的以下三个方面的制度：

（一）“对论”保障制度

民事诉讼程序本身，是以当事人双方对等地进行辩论为基本内容。作为对论制度的前提，当然是要首先保障当事人双方能够平等地进入诉讼程序。因此，宪法规定的保障获得审判权利、法律面前一律平等权利等，构成了对论制度得以形成的宪法基础。在民事诉讼法中，诉讼过程可以分为为辩论而收集证据的阶段和为确认证据而进行法庭调查和辩论的阶段。作为前者，应该保障当事人有足够的手段收集到必要的证据。作为后者，应该保证双方当事人有充分的机会在公开的法庭上提出主张和证据，并互相质证、辩论，而法官则作为程序的管理者处理程序进行事项。因而，当事人举证责任的明确和举证责任的平等分配规则的确立具有举足轻重的意义。在美国民事诉讼中，证据开示制度为当事人双方收集证据提供了多种选择手段。当事人双方除了手持证据外，还可以通过开示制度要求第三人或对方当事人提交他们所掌握的证据，在获得大量证据的前提下进入法庭辩论阶段。在法庭辩论阶段，抗辩式的对论方式，保证了当事人充分陈述自己主张和提出证据的机会。[17]日本1996年6月新制定、1998年1月1日起施行的民事诉讼法，也强化了当事人收集证据制度，将文书提出义务一般化。即只要当事人一方知道对方当事人或第三人掌握与案件关联的证据，就可以要求法院向持有证据者发出“文书提出命令”，命令提出有关证据。在现代社会的条件下，当事人之间由于诉讼能力悬殊而产生的实质性不平等，使得诉讼程序本身常有空洞化的危险。充实保障当事人权利的程序，可以使程序的正当性获得更充分的法律根据。

（二）保障判决效力制度

民事诉讼制度中的程序保障包括的另一个重要内容，就是赋予通过正当的程序过程形成的判决以实质性效力。这就是以既判力为中心的保证审判权威的制度。关于既判力问题，近年来在我国也有些学者作了些议论。不过，立论的基点依然保存着大陆法系浓厚的传统民事诉讼观念特色。突出的表现就是以国家的审判权作为既判力的根据。正如日本民事诉讼法学者竹下守夫先生所指出的那样，片面强调国家审判权在民事诉讼中的绝对优越地位，甚至将当事人作为审判的对象即客体来看待的话，势必抹煞国家通过民事诉讼保护国民权利的作用。反过来说，国家通过民事诉讼程序保护国民的权益，必须以当事人为诉讼的主体，并赋予他们在程序过程中的各种权利，才能有效地保护他们的利益。[18]既判力的根据，其实也可以从公正程序中获得。也就是说，既判力的根据的另一个侧面应该是，在得到公正保障的程序中，让双方当事人基于程序所提供的对等的各种权利和手段，进行实质和有效的主张和辩论。如果当事人怠慢利用赋予的权利和手段，没有进行充分的主张和辩论而败诉，应该对此负起责任。因此，在程序保障前提下形成的判决，不能够随意推翻。这里在肯定既判力的根据来源于国家审判权的同时，又主张在程序保障前提下当事人的自我负责也可以视为既判力的根据之一，从而采用的是既判力根据的二元说。其根据主要在于民事诉讼程序的启动和运作必须依靠法院行使国家审判权和当事人行使程序权利（主张和辩论）的现实。

（三）权利实现保障制度的充实

当事人在实现权利方面，主要的障碍有三：一是低额权利早期实现的困难，二是实现权利的诉讼活动能力不足，三是公正程序的缩短。关于第一点，主要是指受侵害权利的数额较小，而利用一般的诉讼程序所花费的费用却大于受侵害权利本身。突出的表现就是在消费者保护运动中的王海现象所代表的消费者们。在我国的消费者保护运动中，司法保护相对于行政保护来说显得十分乏力，其结果是消费者对审判程序的冷淡。对此，有必要设置有别于简易程序的低额诉讼程序，以解决类似问题。关于第二点，主要是指经济贫困的当事人，难以通过民事诉讼实现权利，或者在进入诉讼程序后，由于经济困难最终没有能够坚持到底，以至诉讼半途而废。为此，有必要充实律师制度，设置统一和完善的法律授助制度，充分保障律师有足够的费用帮助经济困难的当事人实现权利。对于第三点，主要指判决效力的空洞化。即败诉当事人不执行判决，或以其他方式转移财产，造成有权利的当事人难以最终实现权利。因此，有必要改革和充实执行制度，使执行程序确实成为诉讼程序的一部分，并进行彻底的保障，也就是使程序保障有一个完整的结局，而不是只保障法庭审理程序，而不保障权利最终实现的执行程序。否则，程序保障只能是被短缩的保障。

其他制度，诸如法官中立、改善执法环境、打击地方保护主义等等，也都是与民事诉讼的程序保障相关联的制度或措施。然而，当务之急应该是在宪法的前提之下构架民事诉讼程序内部的保障机制。也只有不断完善和充实内部的机制，才能便于扩大民事诉讼的机能，才能形成诉讼制度与相关联的外围制度密切协调和配合的契机，也才更能发挥民事诉讼在保障公民权益方面的作用。通过上述议论，可以看出，现代社会的发展，必然导致民事诉讼制度机能的扩大。顺应机能扩大的要求，加强当事人程序权利的保障，是审判公正性得以实现的重要标志。作为程序保障的制度基础，应该从最高法律层次上加以确定，而且，应该设计和设置保障程序的具体法律制度。目前，我国司法界和学术界针对审判方式改革问题的议论正酣，议论内容很多也涉及程序保障的方面，但从整体来看，当事人的主体性地位似乎并未得到足够的重视。这与程序设置的目的以及有关制度的设计和操作技术有密切的联系。笔者期望，通过程序公正和程序保障的议论，进一步突出当事人作为诉讼主体的地位，以此作为审判方式改革的基础。

注释：

[1]参见谷口安平著，王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年1月版，第67页。

[2] 卢曼著，今井弘道译《通过程序的正统化》，风行社1990年版，第22页。

[3] 中村治郎《围绕审判的客观性》，在斐阁1970年版，第195页。

[4] 田中成明《法理学讲义》，有斐阁1994年版，第331—332页。另外参见陈桂明《诉讼公正与程序保障》，载《政法论坛》1995年第5期，第44页。

[5] 田中成明，前注书，第332页。

[6]田中英夫等编《英美法律辞典》，东京大学出版会1991年版，第281页。

[7]DennisCampbell，Edited，TransnationalLegalPracticemKLuwerLawandTaxationPublishers，p356（1982）。

[8] BemardSchwartzandH.W.R.W.ade，LegalCovemment，ClarendonPressOxford，P241（1978）。

[9] 季卫东《程序比较研究》，载《比较法研究》1993年第1期，第6页，在这里，季卫东先生所引述的英国1215年大第39条的规定，显然与本文所引述的自然正义原则具有同质之处。

[10] RobeiaM.Cover，OwenMFissandJudithResnik，Procedure，TheFoundationPress，Inc，p108（1988），转引自季卫东《程序比较研究》，载《比较法研究》1993年第1期，第6页。

[11] 吉野正三郎《民事诉讼中的程序权保障》，三月章。青山善充编《民事诉讼法的争点》（新版），《法律家》增刊1988年，第90页。

[12] 中野贞一郎《民事诉讼的宪法保障》，三月章、青山善充编《民事诉讼法的争点》〔新版〕，《法律家》增刊1988年，第12页。

[13] 小岛武司《民事裁判的宪法保障》，竹下守夫、谷口安平编《学习民事诉讼法》，有斐阁1981年版，第11页。

[14] 按照日本著名民事诉讼法学者新堂幸司的观点，在确定当事人资格时，有必要将有关规范区分为行为规范和评价规范。所谓行为规范是指在诉讼确认是否应实施以及应该怎样实施某种行为时发生作用的规范。而评价规范则是指应该赋予已经实施的行为以何种效力以及进行法律评价时发生作用的规范。参见新堂幸司《民事诉讼法》（第二版修改版），弘文堂1994年版，第32页。

[15] 其实这是程序保障的第三次浪潮的首倡者井上治典教授的观点。参见井上治典《民事程序论》，有斐阁1993年版，第29页以下。