诉讼费用制度论文汇总十篇

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一、概念及现状

民事诉讼费用救助制度主要是指当事人在提起诉讼时如无力支付诉讼费用，或支付诉讼费用后将造成显著的生活困难，则国家可通过一定的程序允许当事人缓、减、免交该费用的司法救济制度，亦可简称“诉讼救助”制度。

我国的诉讼费用根据现行《交纳办法》第6条，界定为“民事诉讼当事人向法院交纳的为进行诉讼所必需的法定费用，具体包括以下几项：第一，案件受理费。第二，申请费。第三，证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”这正是从狭义角度定义。德国、法国等大陆法系发达国家由于实行律师强制主义，败诉的当事人必须承担胜诉当事人的律师费用，律师的费用包含于诉讼费用中。而我国实行本人诉讼主义，法律并未要求一定要通过律师进行诉讼，律师报酬不包含在诉讼费用中。因而，严格意义上说我国的民事诉讼费用救助的费用范围比德法等国家小。

另外，我国的诉讼费用救助与法律援助属不同概念。在我国，诉讼费用救助是当事人依据民事诉讼费用救助相关法律的规定，直接向法院提出救助申请，由法院进行审查并批准给予诉讼费用的救助，其经费渠道主要是法院经费。而法律援助制度主要依据《法律援助条例》（2003年通过）等规定，由法院之外的专门的法律援助机构来运作的，由司法行政部门负责监督管理，经费来源是财政支持和社会捐助。法律援助的提供主体是法律援助机构的专职人员、律师、基层法律工作者和社会组织志愿人员，其着眼点是解决诉讼当事人的律师费用。当事人提起诉讼时，直接向法律援助机构提出法律援助申请，由机构对其申请进行审查，决定是否给予法律援助。

我国现行《交纳办法》第四十四条规定，“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助；”《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》（2005年修订，以下均简称《救助规定》）第二条规定，“司法救助是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。”由此可知，我国的司法救助可以认为是诉讼费用救助。

二、存在的问题

民事诉讼费用制度的完善到正常发挥功效，势必要有针对性地解决如下问题：

（一）救助适用对象方面：排除部分法人、组织的救助权利

我国民事诉讼费用救助的适用对象在不同时期有不同的变化。1989年的《收费办法》中未明确规定适用对象。1999年《补充规定》和2005年最高人民法院《救助规定》中规定了民事诉讼费用救助的缓交、减交或免交的适用对象：第一，当事人为社会公共福利事业单位的，如福利院、孤儿院、敬老院、荣军休养单位、精神病院、SOS儿童村等；第二，当事人是没有固定生活来源的残疾人的；第三，当事人因自然灾害或其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或生产经营难以为继的；第四，当事人根据有关规定正在接受法律援助的；第五，人民法院认为其他应当进行司法救助的。2007年实施的《交纳办法》又将社会福利机构和救助管理站排除在免交的适用对象外。至此，笔者通过对上述法规总结，只有自然人和社会公共福利事业单位为适用对象，除此之外的机关法人、企业法人等法人和其他组织都不能够作为民事诉讼费用救助的适用对象。

在德国，除了自然人以外，对于职务当事人（破产管理人）、法人和有当事人能力的社团（如无限公司）都可以是诉讼费用救助的适用对象，还规定外国人与本国人一样可得到诉讼费用救助。日本民事诉讼费用救助的适用对象有两类：（1）对于没有财力支付准备及进行诉讼所必要的费用的人、或者因支付费用而造成生活显著困难的人；（2）因诉讼费用的支付将给事业的继续发展造成显著障碍的法人。在法国，只要以其自己的收入不能应付诉讼的费用，不论是原告还是被告，都可申请民事诉讼救助。

可见，德日法三国普遍的做法是，只要符合一定的条件自然人和法人或组织都可以是民事诉讼费用救助的适用对象。然而《交纳办法》的释义将其解释为“只有自然人才有人权可言，把救助对象扩大到法人或非法人组织缺乏理论依据”，把人权的保护框定在最表面的对自然人的保护，而忽视了保护法人和组织的利益亦是最终体现了自然人权利的保障。

（二）裁判救济方面：欠缺独立的救济机制

民事诉讼费用救助制度作为一种人为的制度，必然存在着缺陷，包括程序设计与适用的误差以及人为的失误。应当为当事人提供救济手段来释放不满。司法的多方参与性原理亦要求法院作为案件裁判权的人格化代表，应当保证当事人有表达己见的救济手段。

篇（2）

犯罪分子被依法追究刑事责任，并不免除其对刑事被害人的民事赔偿责任。根据“有损害，即有救济”的原则，刑事被害人有权依法要求刑事被告人承担相应的民事赔偿责任。刑事被害人既可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，也可以另行提起民事诉讼，即被害人在刑事判决生效后另行提起民事赔偿诉讼（以下简称另行民事诉讼）。

一、另行民事诉讼在赔偿履行方面的风险

（一）被告人财产较少时被害人另行民事诉讼的风险

当被告人的财产较少时，另行民事诉讼的风险较大。我国《刑法》第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”该规定确立了民事赔偿优先原则。因此，当被告人的财产较少时，不足以同时承担罚金（或者其他财产刑）和民事赔偿，刑事被害人在刑事判决生效后另行提起民事诉讼就可能遭遇这种情况：胜诉后被告已经无财产或者财产不足以执行的情况。这时其可以通过何种途径将被告人承担财产刑的财产追回用以执行民事判决呢？对此，目前的法律未规定相关的救济途径，被害人对于法院是否已经对被告人执行财产刑以及执行情况等信息也无法掌握。这就可能导致被害人要求执行时投诉无门，执行法官要追回财产也缺乏相应的程序规定，相关部门（主要指收取罚金的单位）是否配合也难以确定。

（二）赔偿履行作为量刑考量的政策在另行民事诉讼中无法贯彻

2000年颁布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《刑附民范围规定》）第四条规定“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”①因此，当刑事被害人提起附带民事诉讼，刑事被告人在刑事判决作出之前主动赔偿损失，则其被判处的刑罚将可能有所减少。而倘若刑事被害人是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，即使刑事被告人在民事诉讼过程主动赔偿损失，由于刑事判决已经生效，其无法在量刑上得到相应减少，已经生效的刑事判决也不会因此而启动再审程序对原来的量刑予以修正。刑事被告人基于对其有利量刑的趋利考虑，在刑事诉讼或附带民事诉讼过程主动赔偿损失的积极性会较高。而在刑事诉讼结束后的另行民事诉讼中，刑事被告人（此时可能已经被确认是犯罪分子）主动赔偿对其量刑不再具有影响，其赔偿的积极性会降低。即刑事被告人或者在刑事诉讼过程就主动赔偿损失，或者在刑事诉讼结束后就不主动赔偿损失。这也是附带民事诉讼执行率低的原因之一。

二、另行民事诉讼的时间和费用成本

（一）另行民事诉讼在费用上的成本

与刑事附带民事诉讼不同的是，另行民事诉讼需要交纳诉讼费用的差异。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百零二条规定：“人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。”而在《诉讼费用交纳办法》中却未规定刑事被害人另行提起民事诉讼无需交纳诉讼费用。因此，当事人提起刑事附带民事诉讼与在刑事判决生效后另行起诉的诉讼成本不同，提起附带民事诉讼，无需交纳诉讼费，即使全部或部分民事诉求被驳回也无需承担诉讼费，而另行起诉依据《民事诉讼法》以及《诉讼费用交纳办法》的规定需要预交相应的案件受理费，并在全部诉求或部分民事诉求被驳回需要承担相应诉讼费。

刑事附带民事诉讼不收取诉讼费用的立法初衷是减少附带民事诉讼原告的经济负担，或者同时具有鼓励当事人以附带民事诉讼方式主张民事诉求的作用。但是根据诉讼费用由败诉方负担的原则，这种鼓励效果是需要打折扣的。附带民事诉讼不收取诉讼费用表面的受益者是附带民事诉讼原告，而实际上真正受益的是刑事被告人，因为根据诉讼费用实行的“原告预交、败诉方承担”原则，往往是败诉方的刑事被告人才是诉讼费用的最终承担者。因此，附带民事诉讼不收取诉讼费用的初衷难以实现。

（二）另行民事诉讼提起时间上的成本

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十九条规定“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”可见，单独的民事诉讼只能在刑事判决生效后才能提起。当被害人错过附带民事诉讼提起时间时，其只能等待刑事判决生效才能提起另行民事诉讼。这样的规定对被害人的民事诉权产生了不当的影响，在刑事判决生效后被告人可能转移关押到异地的监狱甚至被执行死刑，被害人另行起诉的成本和风险将增加。最高院可能注意到这样的影响，因此在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第84条规定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织），已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。”但这种关于可提起附带民事诉讼的告知或释明并不能从根本上保护刑事被害人提起另行民事诉讼的诉权。

三、另行民事诉讼制度的完善

（一）从制度上落实民事赔偿优先原则

《刑法》第36条规定的民事赔偿优先原则，在另行民事诉讼中落实的难点在于：“先刑后民”导致刑事中的财产刑优先执行，后进行的民事诉讼中的民事赔偿就难以实现优先受偿。从制度上克服该难点，主要应从规范财产刑的执行、退还制度入手。目前财产刑的执行机构不明确，各地法院的做法不一，有的甚至出现执行机构缺位，因此，首要的问题是确立财产刑的执行机构，可以由执行局作为财产刑的执行机构，先进行的刑事诉讼判处罚金等财产刑后，刑事审判庭移送执行局执行后，执行局对执行情况统一登记造册。一旦后进行的民事诉讼作出的民事赔偿判决无足够财产可供执行，则赔偿权利人可申请查阅之前刑事判决的财产刑是否已经执行到位。如果经查阅证实同一犯罪的刑事判决财产刑已经全部或部分执行，则赔偿权利人可向执行局申请将财产刑所执行到的财物移转给民事判决的执行，由执行局根据赔偿权利人的申请，进行核查，并作出相应裁决。

（二）将另行民事诉讼的赔偿履行情况纳入减刑、假释考察因素

赔偿履行作为量刑考量的政策在另行民事诉讼中无法贯彻的现状不能通过审判监督程序予以解决，因为原刑事判决的量刑作出是以当时的情况作出的，被告人在其后对赔偿的履行不能推翻原判决。

从激励机制的设计上来看，不仅应当赋予刑事诉讼过程被告人主动赔偿的激励机制，也应当制定在刑事诉讼结束后被告主动赔偿的激励机制，这样才能从更大程度上解决执行难的问题。对此，可通过将民事诉讼中的赔偿履行情况纳入减刑、假释的考察因素之中。据笔者了解，目前有的法院在审查减刑、假释时已经将被告人是否已交纳罚金作为考察因素之一，但却未将履行民事部分赔偿作为考察因素，这种做法有失偏颇。从民事赔偿优先原则角度来看，也应当优先将履行民事赔偿作为减刑、假释考察因素，而不只是将罚金履行情况作为考察因素。

必须注意的是，为平衡量刑和减刑、假释的适用，民事赔偿履行情况对刑事判决量刑影响程度和对减刑、假释影响程度应当相当，履行时间在先可比履行时间在后的影响程度略大些。

（三）在刑事附带民事诉讼和另行民事诉讼中均应收取诉讼费用

诉讼费用的收取在避免原告方滥诉和提出过高诉求以及激励被告人诉前主动履行上具有引导作用。具体而言，如果不收取诉讼费用，则原告可能会随意提起诉讼或者提出天价赔偿请求，此外，如果收取诉讼费用，则败诉方负担诉讼费用的法律规则可在一定程度上促使被告于诉前主动履行。鉴于此，在刑事附带民事诉讼和另行民事诉讼中均应收取诉讼费用，而不是目前法律所规定的只对另行民事诉讼收取诉讼费用。至于附带民事诉讼原告或者另行民事诉讼的原告经济苦难的，则可依法对其实行减、免、缓交诉讼费用的政策。

（四）应当废除对被害人另行民事诉讼的时间限制

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尽管我国《环境保护法》第六条规定一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告，但未进一步设计出一套针对性强、程序合理、具有可操作性的制度去解决环境公益诉讼问题。鼓励公众参与保护环境不仅仅是人们道德上的善良愿望，同时也是每个人在实际环境保护行动中勇于参与、相互协助的积极行为。为切实实现公众维护环境的参与性，希望在立法时对环境公益诉讼的原告、诉讼费用、举证责任和建立诉讼前置程序四方面予以明确。

一、环境公益诉讼的原告

（一）适格原告的理论依据——诉权理论

任何权利都应有相应的司法救济制度，而提起诉讼的前提就是提起诉讼者应享有诉权。诉权是基于民事纠纷的发生，公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。诉权的内涵具有双重性，即程序内涵和实体内涵。诉权的程序涵义即在程序上请求法院行使审判权，这种意义上的诉权的行使，旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权，具有将民事纠纷或争议引导到民事诉讼中的程序功能。诉权的实体涵义是指保护民事权益和解决民事纠纷的请求，是审判权保护的核心对象。二者是手段和目的的关系，并相辅相成共同构成诉权的完整内涵。从权利的角度看，一般情况下，诉权主体即为民事实体争议主体，此种主体拥有的诉权必然具有完整的双重涵义，但在特定条件下，诉权的双重涵义有可能分离，因为如果绝对地把诉权主体界定为直接利害关系人即民事实体争议主体，就必然会导致大量的民事权利得不到民事司法审判权的救济，民事纠纷得不到及时合理的解决，这无疑背离民事诉权的宗旨。因此，出于权利必须救济和解决民事纠纷等民事诉讼目的的考虑，赋予非实体争议主体的第三人以程序涵义诉权来维护实体争议主体的权益，从而扩大诉权主体范围，这种情况不构成对他人诉权的侵犯，这就解决了为他人利益而进行的客观诉讼主要是公益诉讼所存在的理论难题。当今“诉权”的赋予，很大程度上是为了维护公益的需要。凡是涉及面广、影响重大、但非具体影响到特定公民的案件就必须扩大诉权的主体范围，以维护公共利益。如果公益和私益并存，法律不仅要保护公益，而且同时要保护相关私人利益，即在赋予私人诉权的同时，赋予环保组织、公民、检察官等以维护公益为目的的“诉权”。这里“扩大诉权主体范围”、“赋予诉权”实质上就是变诉权当事人的单一化为多元化。

（二）适格原告的分类及制度构建

根据诉权理论和民法上对民事主体的分类，一般认为环境公益诉讼原告分为以下几种：公民，民间环境保护组织，检察机关，环保行政部门。但是行政机关应该予以排除，因为按照《环境保护法》规定，国家已经赋予了有关环境保护机关以管理和监督的职责，如果在这样的情况下还产生了环境污染事件，行政机关是要担负起行政不作为的责任，更不能提起诉讼。

1、环保组织

环保组织不仅具备参与相关活动的能力，而且基于其成员的要求与组织宗旨，理所当然应成为环境公益诉讼的原告。环保组织作为公益性组织，其成立的目标就是保护环境，和一切破坏环境的行为斗争，改善公民及其后代的生活环境是民间环境保护组织的宗旨。在它们成立的目的和宗旨的激励下，在环境事业热爱者的带动下，必然会产生强大的内在动力，从而更好地保护环境。由于受害人利益社团利益与社会利益具有相当突出的一致性，这些社会团体作为民事公益诉讼适格的当事人有助于解决社会公益纠纷和实现社会公益目的。民间环境保护组织由于其专业性使其成为提起环境民事公益诉讼的最佳人选。但是民间环境保护组织也有自己缺点，我们可以通过一些制度的构建尽量避免这些缺陷。

首先是资金问题。民间环境保护组织的优势，很大程度上是因为其具有专业的人员和技术。民间环境保护组织作为一个非营利性团体，没有雄厚的资金很难充分发挥作用。因此，法院应该建立奖励机制，在污染企业缴纳的罚款里面拿出一定比例给提起诉讼的民间环境保护组织，具体的比例可以以司法解释的方式予以明确，可以借鉴司法实践中有益的做法，如5％比较合理，不仅可以激发他们的积极性，而且还能够缓解组织运转资金紧张的问题。

其次要限制其庭外和解的权利。发生环境污染事件以后，很多企业为了挽救自己的名声，为了减少经济损失，也许会和组织的主管人员进行私人交易。为了不让环境保护组织成为谋取私利的工具，我们应该尽量禁止庭外和解的行为。但是为了节约司法资源，加强办案效率，在法官审查同意，不损害社会公共利益的前提下，允许达成调解协议，而且法院有职责去监督调解协议的执行。

2、公民

公民可就已侵犯自己合法的私人利益同时又侵害了公共利益的行为，以原告身份向法院起诉。这是因为环境侵权案件必然或多或少、或迟或早地会波及到公民个人的利益。因此，公民在纯粹的公益诉讼中是具有诉的利益的，只要公民个人在诉讼中能够有充分证据证明自己所主张的利益具有社会公共性，并且正在受到侵害，他就应该具有原告资格。

按照环境权理论，似乎每个公民都有权对损害环境的行为提起诉讼，可是放在现实的司法程序中，公民诉讼的积极性问题则突出的显现出来。从公民诉讼的本质上来看，存在着一对不可调和的矛盾：首先，诉讼的目的是保护公共利益。其次，诉讼需要付出高昂的代价。“利他”和“高成本”带来的矛盾是阻碍公民积极诉讼的一道屏障。为了激励公民个人提起诉讼，应建立起来相应的支持机构，如环保组织在物质上支持个人环境公益诉讼；媒体上应在在舆论上支持，对此诉讼进行全程报道，避免一部分企业为了经济利益而进行的暗箱操作和打击报复；政府应该对于这类诉讼给予鼓励和物质支持，法院在可以在判决中拿出一定比例的罚款奖励原告。

3、检察机关

检察机关参加民事诉讼肇始于法国。无论是大陆法系或英美法系检察机关都作为“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保护公益和维护法律为依据，对民事争执和经济纠纷进行干预。随着民法的基本原则由个体本位向社会本位转化，在私法领域，国家干预民事活动日益加强。虽然现行的《民事诉讼法》还没有做出检察机关可以提起民事公益诉讼的规定，但实践中，检察机关作为原告提起民事公益诉讼不在少数，并且取得了相当成效。因此结合我国司法实践的具体情况，借鉴国外的立法经验，充分行使检察机关的法律监督权，赋予检察机关在民事公益诉讼中的原告资格是必要的，使其能代表民事公益权利主体对侵害民事公益的行为提起并参与民事公益诉讼，维护广大公民的民事权利。

二、环境民事公益诉讼的诉讼费用及其承担

民事公益诉讼诉讼费用的承担对民事公益诉讼影响重大，它直接影响了民众提起民事公益诉讼的热情。其中法律规定诉讼费用一般由败诉方承担，但为了避免滥诉的出现，一般要求原告预交诉讼费用，而且除个别类型的案件按件收费外，其他案件都是以诉讼标的额为依据来确定诉讼费用的。这种规定不利于激发公民提起民事公益诉讼的热情。若要在中国建立环境民事公益诉讼制度，应从以下几个方面确定诉讼费用收取方法：

（一）民事公益诉讼中免予预先收取诉讼费用

环境民事公益诉讼一般涉及的标的额很大，诉讼费用也非常可观。如果要求原告预先支付诉讼费用，无疑会给原告造成巨大的负担，造成原告被迫放弃进行诉讼。但是为了防止滥诉的发生，需要收取原告一部分保证金，这个数额应当参考当地经济发展水平和人均收入适当收取。在经过法院审查之后，合理的诉讼应当受理并返还保证金；若不合理，不但驳回起诉而且应当没收保证金以示惩罚。

（二）按件收取环境民事公益诉讼的诉讼费用

中国按标的额收费在一定范围内是合理的，但对于环境民事公益诉讼则不合理。因为起诉人是为了公益而提起诉讼的，环境公益诉讼由于涉及到一定的技术问题，本来所需要的费用就比较大，而且案件的标的额通常都比较高，如果还按照传统的方法以标的额收费则会打消起诉人的积极性，不利于环境公益的保护，为此科学合理的诉讼费用承担方式就十分重要。因此可以使用按件收取诉讼费用的模式，这样可以做到以最小的成本换取最大的诉讼效果。

（三）合理分配诉讼费用

对于诉讼费用的承担，首要原则当然是败诉方承担。但如果是原告方败诉，对于在诉讼过程中花费的诉讼费用可以以以下几种情形负担：1、由国家财政负担一部分，因为环境民事公益诉讼不是私益诉讼而是公益诉讼，为了不特定多数人的利益，这应当是国家的职责，但是由公民个人代行，故国家财政应当予以支持；2、进行诉讼费用保险。国家在保险公司益诉讼保险，根据投保人与保险人的约定为民事公益诉讼提起人支付诉讼费用。适当引入诉讼保险机制不仅可以减轻国家财政的负担，而且还利用商业资本大大降低了风险。

三、环境民事公益诉讼的举证责任分配

（一）一般民事案件举证责任的分配

《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这就是普通民事案件中所实行的“谁主张谁举证”规则。那么主张权利或法律关系存在、变更和消灭的当事人，对存在、变更和消灭该权利或法律关系的要件事实负证明责任。在大多数案件中，按照上述标准分配证明责任能够获得公平合理的结果，但有时难免也会出现少数与公平正义要求相悖的例外情况，对少数例外情况的案件则需要对证明责任的分配标准进行修正。

（二）环境公益诉讼案件举证责任的分配

现行法律对环境污染案件的举证责任有着许多规定，如：根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三条规定因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；《侵权责任法》第六十五条规定因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任；第六十六条规定因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

上述两个法律条文的基本精神和原则没有改变。环境侵权行为的间接性、潜伏性和复杂性特点决定了难以证明环境侵害行为与损害后果之间存在直接因果关系。污染和破坏后果的存在需要技术手段加以辨明。因此，因果关系乃至污染者之故意过失，往往需要专业知识和高科技为基础，甚至需要专业人才加以鉴定是否存在。对被害人而言，要其举证证明因果关系与故意过失之存在，无疑有事实上的困难，甚至不可能。实践中，原告大多数是普通居民，虽然他们对侵权事实感触最深，对其生产生活的影响也比较大，但是由于环境侵权案件的专业知识要求很高，需要很多的检测设备，同时他们也没有相应的时间和精力去调查取证，提不出可靠的证据，负有此种“不可能完成的任务”。最终会因举证不力而败诉，无法实现救济之目的。这就要求环境公益诉讼制度必须打破传统诉讼“谁主张谁举证”的原则，采取举证责任倒置，以减轻受害者的举证负担。所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由另一方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。况且在环境公益诉讼中，企业一般都拥有强大的实力，双方地位并不平等，原告一方掌握证据较少且收集证据能力较弱，因此更应适用举证责任倒置。

在环境污染引起的民事责任一般属于无过错责任，因而被告是否存在故意或者过失不再是诉讼中的证明对象。按照证明责任分配的原则，原告须对损害事实的存在承担证明责任，被告须对有污染行为、污染行为与损害之间有因果关系承担证明责任。根据上述分析，环境公益诉讼按照上述规定的举证责任分配的标准是比较合理的。

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一、民事公诉的概念和特征

民事公诉是民事公益诉讼中的一种形式，是相对刑事公诉而言的一种表述。具体是指检察机关在法定情形下，为维护公共利益，以国家名义将特定的民事案件提交人民法院审判的一种诉讼活动形式。

一般而言，民事公诉具有以下特征：提起民事公诉的主体是检察机关，这也是与民众公诉的重要区别之一。民事公诉是检察机关作为国家法律监督机关对民事实体活动的一种监督形式，这有别于检察机关对民事诉讼活动的监督。民事公诉是检察机关以国家名义代表国家提起的，目的是维护公共利益，而不是维护本机关利益或者其他个别人的利益。民事公诉只针对特定的侵犯公共利益的民事违法行为提起。民事公诉不是独立于民事诉讼的一种制度，而是民事诉讼的一个重要组成部分。除特别规定外，其他都受民事诉讼的法理、基本原则等约束。

二、建立民事公诉制度的必要性

(一)建立民事公诉制度是构建社会主义和谐社会的需要。我国正处于体制转型时期，建设社会主义和谐社会，需要人民法院和人民检察院共同发挥作用，为建设社会主义和谐社会提供可靠的司法保障。和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。检察机关是法律的守护人，其职责除了追诉犯罪、司法监督以外，更重要的还在于保障民权。民事公诉就是检察机关保障民权的一个重要体现。构建民事公诉制度，是保障社会公平正义、实现社会安定有序、人与自然和谐相处的重要要求。

(二)建立民事公诉制度是由检察机关的性质和特殊地位决定的。针对我国目前国情，由检察机关提起民事公诉，对解决重大侵犯公共利益的案件有着明显的优势：一是检察机关是国家的法律监督机关，是公共利益的维护者，有责任对任何违法行为进行监督。另外，当群体性公共利益受到侵犯后，若无任何公民、团体组织提讼，或者无能力提讼，或者基于某种原因不便提讼，岂不是造成了诉讼主体的缺位?二是基于检察机关的职权和特殊地位，无论是从诉讼能力、诉讼条件，还是从诉讼效率、诉讼结果以及案件执行的角度来看，检察机关都有着明显的优势，这对解决重大侵犯公共利益的案件和维护国家、社会的整体利益都有着巨大作用。当然，民事公诉的范围必须受到严格限制。只有从制度上建立由检察机关、行政机关、公民、法人、团体组织均可提起民事公益诉讼的机制，即将提起民事诉讼的主体范围扩大，才会更好的维护社会公共利益。

三、我国民事公诉制度构建的几点设想

(一)拓宽资格的范围。民事公诉的检察机关并不与民事案件有直接的利害关系，这就导致司法实践中，一些法院以检察机关原告不适资格为由拒绝受理案件，严重影响了民事公诉工作的开展，因此，突破我国传统民事诉讼中原告资格的范围，是构建民事公诉制度的首要问题。现代各国民事诉讼理论已将当事人范围从传统的直接利害关系人扩展到非直接利害关系人，非直接利害关系人基于实体权利人的信托而享有程序意义上的诉权，检察机关代表国家提起民事公诉，就是一种法定的诉讼信托。检察院提起民事公诉，已经成为世界各国的通例。在我国，必须突破现有原告资格范围，否则，不可能构建民事公诉制度。

(二)赋予检察机关在公益诉讼中充分的权利。建立民事公诉制度的重点，就是要赋予检察机关充分的权利。我国应借鉴美国的成功经验，在民事公诉中，赋予检察机关如下主要权利：(1)调查取证权。检查机关在诉讼程序开始之前，可以通过民事调查令的方式，要求任何“人”，包括公司、团体、合伙等法律实体以及自然人，提供有关民事调查的一切书面材料。(2)优先审理权。对于检察机关提起的民事诉讼，法院应优先尽快审理。(3)和解权。在民事公诉讼中的检察机关可以和被告就案件的处理和诉讼费用开支的方法达成和解协议。

(三)改革诉讼成本制度。诉讼成本直接影响、制约检察机关行使民事公诉权的力度。可以从两方面入手：(1)强化诉讼费用缓交、减交或免交的权力。根据我国现有的诉讼费用的有关法律，诉讼费用可缓交、减交、免交的范围中有一条是当事人为社会公共福利组织的。检察机关虽不是社会公共福利组织，但其为公众利益提起民事公诉，显然具有维护社会公共福利的职能，应规定其可以享受一定限度的诉讼费用缓交、减交、免交的权力。(2)诉讼费用外的诉讼成本由被害人承担。检察机关在进行公益诉讼前，有一个前置程序：征求被害人是否；当被害人放弃，请求检察机关民事公诉时，胜诉仍然会给被害人带来赔偿，这样可以约定胜诉后从被害人所获赔偿中拿出一部分，来支付诉讼费用外的诉讼成本开支，由于受害人自行时将付出更大的诉讼成本，从而能为被害人所接受，这样也能防止被害人怠于而难以维护自身合法权益的情况发生。

(四)确定民事公诉的范围。为使公益诉讼体制更加高效和顺畅，在我国现阶段，由检察院提起民事公益诉讼，应有一定的范围限制，主要限于：(1)侵犯国有或集体所有财产的案件；(2)环境污染和严重破坏自然资源的案件；(3)严重损害消费者权益案件；(4)扰乱社会市场经济秩序和国家宏观经济管理的案件。

篇（5）

中图分类号：DF7 文献标识码：A

文章编号：1009-0118（2012）04-0088-03

尽管我国《环境保护法》第六条规定一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告，但未进一步设计出一套针对性强、程序合理、具有可操作性的制度去解决环境公益诉讼问题。鼓励公众参与保护环境不仅仅是人们道德上的善良愿望，同时也是每个人在实际环境保护行动中勇于参与、相互协助的积极行为。为切实实现公众维护环境的参与性，希望在立法时对环境公益诉讼的原告、诉讼费用、举证责任和建立诉讼前置程序四方面予以明确。

一、环境公益诉讼的原告

（一）适格原告的理论依据——诉权理论

任何权利都应有相应的司法救济制度，而提讼的前提就是提讼者应享有诉权。诉权是基于民事纠纷的发生，公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。诉权的内涵具有双重性，即程序内涵和实体内涵。诉权的程序涵义即在程序上请求法院行使审判权，这种意义上的诉权的行使，旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权，具有将民事纠纷或争议引导到民事诉讼中的程序功能。诉权的实体涵义是指保护民事权益和解决民事纠纷的请求，是审判权保护的核心对象。二者是手段和目的的关系，并相辅相成共同构成诉权的完整内涵。从权利的角度看，一般情况下，诉权主体即为民事实体争议主体，此种主体拥有的诉权必然具有完整的双重涵义，但在特定条件下，诉权的双重涵义有可能分离，因为如果绝对地把诉权主体界定为直接利害关系人即民事实体争议主体，就必然会导致大量的民事权利得不到民事司法审判权的救济，民事纠纷得不到及时合理的解决，这无疑背离民事诉权的宗旨。因此，出于权利必须救济和解决民事纠纷等民事诉讼目的的考虑，赋予非实体争议主体的第三人以程序涵义诉权来维护实体争议主体的权益，从而扩大诉权主体范围，这种情况不构成对他人诉权的侵犯，这就解决了为他人利益而进行的客观诉讼主要是公益诉讼所存在的理论难题。当今“诉权”的赋予，很大程度上是为了维护公益的需要。凡是涉及面广、影响重大、但非具体影响到特定公民的案件就必须扩大诉权的主体范围，以维护公共利益。如果公益和私益并存，法律不仅要保护公益，而且同时要保护相关私人利益，即在赋予私人诉权的同时，赋予环保组织、公民、检察官等以维护公益为目的的“诉权”。这里“扩大诉权主体范围”、“赋予诉权”实质上就是变诉权当事人的单一化为多元化。

（二）适格原告的分类及制度构建

根据诉权理论和民法上对民事主体的分类，一般认为环境公益诉讼原告分为以下几种：公民，民间环境保护组织，检察机关，环保行政部门。但是行政机关应该予以排除，因为按照《环境保护法》规定，国家已经赋予了有关环境保护机关以管理和监督的职责，如果在这样的情况下还产生了环境污染事件，行政机关是要担负起行政不作为的责任，更不能提讼。

1、环保组织

环保组织不仅具备参与相关活动的能力，而且基于其成员的要求与组织宗旨，理所当然应成为环境公益诉讼的原告。环保组织作为公益性组织，其成立的目标就是保护环境，和一切破坏环境的行为斗争，改善公民及其后代的生活环境是民间环境保护组织的宗旨。在它们成立的目的和宗旨的激励下，在环境事业热爱者的带动下，必然会产生强大的内在动力，从而更好地保护环境。由于受害人利益社团利益与社会利益具有相当突出的一致性，这些社会团体作为民事公益诉讼适格的当事人有助于解决社会公益纠纷和实现社会公益目的。民间环境保护组织由于其专业性使其成为提起环境民事公益诉讼的最佳人选。但是民间环境保护组织也有自己缺点，我们可以通过一些制度的构建尽量避免这些缺陷。

首先是资金问题。民间环境保护组织的优势，很大程度上是因为其具有专业的人员和技术。民间环境保护组织作为一个非营利性团体，没有雄厚的资金很难充分发挥作用。因此，法院应该建立奖励机制，在污染企业缴纳的罚款里面拿出一定比例给提讼的民间环境保护组织，具体的比例可以以司法解释的方式予以明确，可以借鉴司法实践中有益的做法，如5％比较合理，不仅可以激发他们的积极性，而且还能够缓解组织运转资金紧张的问题。

其次要限制其庭外和解的权利。发生环境污染事件以后，很多企业为了挽救自己的名声，为了减少经济损失，也许会和组织的主管人员进行私人交易。为了不让环境保护组织成为谋取私利的工具，我们应该尽量禁止庭外和解的行为。但是为了节约司法资源，加强办案效率，在法官审查同意，不损害社会公共利益的前提下，允许达成调解协议，而且法院有职责去监督调解协议的执行。

2、公民

公民可就已侵犯自己合法的私人利益同时又侵害了公共利益的行为，以原告身份向法院。这是因为环境侵权案件必然或多或少、或迟或早地会波及到公民个人的利益。因此，公民在纯粹的公益诉讼中是具有诉的利益的，只要公民个人在诉讼中能够有充分证据证明自己所主张的利益具有社会公共性，并且正在受到侵害，他就应该具有原告资格。

按照环境权理论，似乎每个公民都有权对损害环境的行为提讼，可是放在现实的司法程序中，公民诉讼的积极性问题则突出的显现出来。从公民诉讼的本质上来看，存在着一对不可调和的矛盾：首先，诉讼的目的是保护公共利益。其次，诉讼需要付出高昂的代价。“利他”和“高成本”带来的矛盾是阻碍公民积极诉讼的一道屏障。为了激励公民个人提讼，应建立起来相应的支持机构，如环保组织在物质上支持个人环境公益诉讼；媒体上应在在舆论上支持，对此诉讼进行全程报道，避免一部分企业为了经济利益而进行的暗箱操作和打击报复；政府应该对于这类诉讼给予鼓励和物质支持，法院在可以在判决中拿出一定比例的罚款奖励原告。

3、检察机关

检察机关参加民事诉讼肇始于法国。无论是大陆法系或英美法系检察机关都作为“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保护公益和维护法律为依据，对民事争执和经济纠纷进行干预。随着民法的基本原则由个体本位向社会本位转化，在私法领域，国家干预民事活动日益加强。虽然现行的《民事诉讼法》还没有做出检察机关可以提起民事公益诉讼的规定，但实践中，检察机关作为原告提起民事公益诉讼不在少数，并且取得了相当成效。因此结合我国司法实践的具体情况，借鉴国外的立法经验，充分行使检察机关的法律监督权，赋予检察机关在民事公益诉讼中的原告资格是必要的，使其能代表民事公益权利主体对侵害民事公益的行为提起并参与民事公益诉讼，维护广大公民的民事权利。

二、环境民事公益诉讼的诉讼费用及其承担

民事公益诉讼诉讼费用的承担对民事公益诉讼影响重大，它直接影响了民众提起民事公益诉讼的热情。其中法律规定诉讼费用一般由败诉方承担，但为了避免滥诉的出现，一般要求原告预交诉讼费用，而且除个别类型的案件按件收费外，其他案件都是以诉讼标的额为依据来确定诉讼费用的。这种规定不利于激发公民提起民事公益诉讼的热情。若要在中国建立环境民事公益诉讼制度，应从以下几个方面确定诉讼费用收取方法：

（一）民事公益诉讼中免予预先收取诉讼费用

环境民事公益诉讼一般涉及的标的额很大，诉讼费用也非常可观。如果要求原告预先支付诉讼费用，无疑会给原告造成巨大的负担，造成原告被迫放弃进行诉讼。但是为了防止滥诉的发生，需要收取原告一部分保证金，这个数额应当参考当地经济发展水平和人均收入适当收取。在经过法院审查之后，合理的诉讼应当受理并返还保证金；若不合理，不但驳回而且应当没收保证金以示惩罚。

（二）按件收取环境民事公益诉讼的诉讼费用

中国按标的额收费在一定范围内是合理的，但对于环境民事公益诉讼则不合理。因为人是为了公益而提讼的，环境公益诉讼由于涉及到一定的技术问题，本来所需要的费用就比较大，而且案件的标的额通常都比较高，如果还按照传统的方法以标的额收费则会打消人的积极性，不利于环境公益的保护，为此科学合理的诉讼费用承担方式就十分重要。因此可以使用按件收取诉讼费用的模式，这样可以做到以最小的成本换取最大的诉讼效果。

（三）合理分配诉讼费用

对于诉讼费用的承担，首要原则当然是败诉方承担。但如果是原告方败诉，对于在诉讼过程中花费的诉讼费用可以以以下几种情形负担：1、由国家财政负担一部分，因为环境民事公益诉讼不是私益诉讼而是公益诉讼，为了不特定多数人的利益，这应当是国家的职责，但是由公民个人代行，故国家财政应当予以支持；2、进行诉讼费用保险。国家在保险公司益诉讼保险，根据投保人与保险人的约定为民事公益诉讼提起人支付诉讼费用。适当引入诉讼保险机制不仅可以减轻国家财政的负担，而且还利用商业资本大大降低了风险。

三、环境民事公益诉讼的举证责任分配

（一）一般民事案件举证责任的分配

《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这就是普通民事案件中所实行的“谁主张谁举证”规则。那么主张权利或法律关系存在、变更和消灭的当事人，对存在、变更和消灭该权利或法律关系的要件事实负证明责任。在大多数案件中，按照上述标准分配证明责任能够获得公平合理的结果，但有时难免也会出现少数与公平正义要求相悖的例外情况，对少数例外情况的案件则需要对证明责任的分配标准进行修正。

（二）环境公益诉讼案件举证责任的分配

现行法律对环境污染案件的举证责任有着许多规定，如：根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三条规定因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；《侵权责任法》第六十五条规定因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任；第六十六条规定因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

上述两个法律条文的基本精神和原则没有改变。环境侵权行为的间接性、潜伏性和复杂性特点决定了难以证明环境侵害行为与损害后果之间存在直接因果关系。污染和破坏后果的存在需要技术手段加以辨明。因此，因果关系乃至污染者之故意过失，往往需要专业知识和高科技为基础，甚至需要专业人才加以鉴定是否存在。对被害人而言，要其举证证明因果关系与故意过失之存在，无疑有事实上的困难，甚至不可能。实践中，原告大多数是普通居民，虽然他们对侵权事实感触最深，对其生产生活的影响也比较大，但是由于环境侵权案件的专业知识要求很高，需要很多的检测设备，同时他们也没有相应的时间和精力去调查取证，提不出可靠的证据，负有此种“不可能完成的任务”。最终会因举证不力而败诉，无法实现救济之目的。这就要求环境公益诉讼制度必须打破传统诉讼“谁主张谁举证”的原则，采取举证责任倒置，以减轻受害者的举证负担。所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由另一方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。况且在环境公益诉讼中，企业一般都拥有强大的实力，双方地位并不平等，原告一方掌握证据较少且收集证据能力较弱，因此更应适用举证责任倒置。

在环境污染引起的民事责任一般属于无过错责任，因而被告是否存在故意或者过失不再是诉讼中的证明对象。（下转第91页）（上接第89页）按照证明责任分配的原则，原告须对损害事实的存在承担证明责任，被告须对有污染行为、污染行为与损害之间有因果关系承担证明责任。根据上述分析，环境公益诉讼按照上述规定的举证责任分配的标准是比较合理的。

四、建立环境公益诉讼前置程序

由于企业在市场经济中的竞争压力增大，出于降低成本的考虑，偶尔会发生排污事件。当出现环境污染问题时，环保组织就需要首先与企业协商，要求停止排污，并给予几天的时限去自我发现和治理。如果企业发现问题并自我整改，那么就没有的必要了；如果企业对于环保组织的通知置若罔闻，那么在前应当通知环保行政部门运用行政手段要求企业停止排污并且按照法律规定进行罚款。因为在我国，法律规定公民有向行政机关控告、举报和申诉的权利，而行政机关都必须切实履行其职责，如果公民越过行政程序直接诉诸法院，可能会造成行政机关执法的懈怠，导致环保行政部门的懒政思维，只有对于行政机关在履行期限内不作为或者作为效果不理想的情况下，才应当进行诉讼。但有些情况下的环境污染案件在较短时间内会造成不可挽回的损失，因此环保组织在这种情况下可以免除先行告知的义务而直接提讼。

随着经济的发展，重大环境污染案件频发，这不得不让人反思。环保问题在国内越来越引起重视，各种有志于公益事业的公民、各种各样的民间环境保护组织和某些检察院纷纷为环保事业而努力。尽管我国法律并未规定环境公益诉讼，但是对于环境这种公共领域，扩大诉的主体范围。将环境公益诉讼纳入司法程序，对环境公共利益的维护和促进无疑会产生巨大而深远的影响。为了能够全面地保护环境，国家应该修订法律，给环境公益保护事业更大的发展空间。

参考文献：

\[1\]周妍,杨素娟.环境民事公益诉讼原告适格问题浅析\[J\].贵州师范大学学报,2009,(1).

\[2\]杨露娜.民事公益诉讼几个基本问题探讨\[J\].经济研究导刊,2010,(6).

\[3\]刁洁.民事公益诉讼相关问题初探\[J\].法制与社会,2009,(4).

\[4\]陈虹宇.民事公益诉讼原告资格问题探讨\[J\].黔西南民族师范高等专科学校学报,2010.

\[5\]袁颖.论环境民事公益诉讼原告适格之扩张\[J\].法制与社会,2010,(5).

\[6\]孙秀华.环境公益诉讼的设立意义\[J\].法制与社会,2010,(8).

篇（6）

一、股东代表诉讼制度的概念和特征

(一)股东代表诉讼制度的概念

所谓股东代表诉讼又称股东派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的权益受到侵害而公司却怠于或拒绝追究侵害人责任时，具有法定资格的一个或多个股东为了公司的利益要求侵害公司权益者赔偿公司损失而依据法定程序代表公司提讼的一种制度①。

(二)股东代表诉讼制度的特征

1．股东派生诉讼兼具有代位诉讼和代表诉讼的双重特性

代位诉讼的性质是指，公司作为独立于股东的具有法人资格的主体，在其合法权利受到侵害时，公司应当亲自行使其诉权。但是如果公司因某种原因而怠于行使请求损害赔偿的诉权，这样势必会给公司造成损失，其实质上也是使股东受到损失。因此，为了公司的利益，当然最终也是为了股东自己的利益，股东只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这就是股东派生诉讼的代位诉讼性，也是股东派生诉讼最本质的特征。

代表诉讼的性质是指，在股东派生诉讼中，因公司中还有其他股东存在，因此某一股东在代位行使公司诉权的同时，也意味着代表公司的其他处于同样状态的股东提讼，而其他股东不得就同一理由再行，这就是股东派生诉讼的代表诉讼性。但是，值得注意的是，股东派生诉讼的代表性是相对的，这种代表性不一定，而且往往也不会代表全体股东。例如在原告股东与少数大股东、董事的利益存在冲突的情况下，原告虽然代表其他股东提起股东派生诉讼，但是原告东的代表诉讼对这部分存在利益冲突的大股东或董事而言，就没有代表性了。

2．程序意义上的诉权与实体意义上的诉权相分离

在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利在股东代表诉讼中，公司是可能的实际受害者，只是由于因为某种原因而不。而股东提出的诉讼请求必须是对公司利益的维护。所以可以说，在股东代表诉讼中的原告仅享有程序意义上的诉权，而实体意义上的诉权属于公司。

3．诉讼结果归属比较复杂

若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案判决对于公司和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼理由提讼。而在股东直接诉讼中，因为只存在股东单一的诉权，不论原告股东胜诉或者败诉，都只能由其自行承担此种利益或者不利益。

二、我国股东代表诉讼制度存在的主要问题

(一)公司在股东代表诉讼中的地位不明

公司是代表诉讼中必不可少的当事人，没有公司的参加，代表诉讼很难进行下去。但是公司在诉讼中的地位如何，各国的立法例颇不相同。如：美国把公司定位于名义上的被告，实际上的原告。日本就把公司作为原告之侧的诉讼参加人。在我国，新《公司法》对于公司在代表诉讼中观点：第一，共同诉讼原告说。该观点主张公司应该与股东进行共同诉讼。其核心理由的地位没有做出明确规定，在理论界和实务界都有不同的看法。主要有以下几种是股东提起代位诉讼是为了救济公司损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的利益存在一致性：第二，名义被告说。该观点主张公司应处于代为诉讼的被告方。核心理由是借鉴美国成熟立法，出于方便性和技术性考虑；第三，无独立请求权第三人说。该观点认为公司应处于无独立请求权第三人的地位核心理由是在与股东代位诉讼构造相似的债权人代为诉讼中，我国司法解释将债务人列为第三人；第四，诉讼参加人说。该观点认为我国现行法律框架内无法解决公司诉讼地位的问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，建立诉讼参加人制度，通知公司以第三人身份参加诉讼。

(二)缺乏必要的股东诉讼激励机制

从股东代位诉讼的特征可以看出，股东在诉讼中没有直接的利益，而是一种间接的利益，而且股东在诉讼中还面临着各种诉讼风险和负担。如果没有必要的激励机制去鼓励股东提讼，那么股东基于自身利益的考虑就不会提讼，代表诉讼也就形同虚设。因此，如何调动股东的积极性去控股股东、董事、监事、其他高管人员或者其他侵害公司利益的人，从而维护公司的合法利益，这一问题便涉及到股东代表诉讼制度的激励机制问题。那么要使股东代表诉讼能够真正地运转起来，就必须强化其内在动因的激励机制的建设

(三)举证责任分配不合理

在股东派生诉讼查明过程中，需要法院查明的事项应当包括：～是原告股东是否具有讼的资格；二是公司利益是否受到被告方的不法侵害但当被告是公司的董事或者大股东时，中小股东在向公司收集侵权事实资料时常常受到被告控制的公司的阻碍。中小股东的取证能力诉讼能力无法与公司和被告相抗衡股东因缺少证据材料和信息收集的手段而在诉讼中处于信息不对称的劣势地位，对诉讼结果的预测总是不容乐观。因此举证责任分配的不合理使具有代位诉讼资格的股东因实际诉讼能力的不具备而放弃。

三、完善我国股东代表诉讼制度的思考

(一)明确公司在股东代表诉讼中的地位

公司到底诉讼地位如何，争议很大。第一，将公司看作共同原告。但是许多学者认为原告股东提起代表诉讼的前提是公司怠于或无法行使属于自己的诉讼权利，因此公司和原告股东就同一诉讼标的提讼的权利是互相排斥的，公司若主动提讼，将排除股东提起代表诉讼的可能。从逻辑上来说，公司和原告股东是不可能同时成为代表诉讼的原告的。因此，此种观点是不可取的。第二，将公司列为名义上的被告。但是公司是受侵害的权利的主体，在其权利受到侵害时，它可以选择向法院，也可以放弃权利另外如果股东代表诉讼最终胜诉，那么，公司与股东同时受益，也就是原被告均受益，与我国的诉讼传统和人们的观念不符第三，作为无独立请求权第三人，但是民事诉讼法上的第三人是指对双方的诉讼标的没有独立请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系的人。而在案件中原告股东所行使的请求权恰恰是公司的请求权。第四，诉讼参加人说要以改革现行诉讼制度为条件，缺乏现实性。

笔者认为，公司在股东代表诉讼中，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。无独立请求权的第三人是指对争议中的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但因案件的处理结果同他有法律上的利害关系，申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人。公司对于代表诉讼的处理结果显然有法律上的利害关系，因为如果原告胜诉，被告将向公司赔偿；如果原告败诉，公司也因判决的既判力而丧失了对被告另行的权利。所以，公司对案件的处理结果有法律上的利害关系而且，公司对代表诉讼争议的诉讼标的也没有独立的请求权。因为，原告股东代位于公司提讼，行使的是本属于公司的请求权，原告股东提起代表诉讼后，公司就丧失了其请求权

(二)建立有效的诉讼激励机制

建立有效的诉讼激励机制，就是要解决好对原告股东提讼的激励机制，使股东代表诉讼制度真正落到实处。主要体现在以下三个方面。

1明确股东派生诉讼为非财产诉讼。股东在提起派生诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费但是，如果将股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东的请求额计算受理费的话，将会增加原告的诉讼负担，从而在客观上阻却一部分股东派生诉权的行使。即使原告胜诉，诉讼费用由败诉的被告承担，原告股东预缴的诉讼费用褥以完璧归赵，小股东要临时筹措一大笔预缴的诉讼费用仍非易事。为保护广大股东依法提起代表诉讼的积极性，笔者认为可以借鉴日本的立法经验，把我国股东代表诉讼的受理费作为非财产案件来收取案件受理费。

2．赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。按照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，但其所支付的律师费及其他合费用，则无权获得补偿。如果将这一规定机械地适用于股东派生诉讼，将影响的积极性，从而抑制那些对公司确有价值的诉讼。为调动广大股东监督公司经营的积极性，有效地维护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额，其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。

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论文关键词 公民诉讼 公益诉讼 原告资格 环境保护

公民诉讼制度诞生于20世纪70年代，是美国环境保护运动的产物。美国国会为了弥补政府在治理环境中的失灵现象，规定了公民诉讼制度。1970年的《清洁空气法》和1972年的《清洁水法》以公民诉讼条款的形式规定了环境公民诉讼。现在，大部分美国联邦环境法律都规定了公民诉讼制度，在保护环境方面发挥了制度价值，值得我国借鉴。

一、 公民诉讼制度

公民诉讼没有统一的概念，归纳总结为：美国联邦或者州法律、行政规章中规定了公民诉讼条款的，为了维护该法律的实施，依公民诉讼条款的授权，任何美国公民有权代表自己对违反该项环境法律、法规的违法行为人或者机构（包括政府机构）提起诉讼。

（一）公民诉讼的原告

公民诉讼的原告资格范围较为广泛。法律规定公民诉讼的原告是“任何人”，不同的法律对“任何人”的界定范围不同。如《资源保护和再生法》把“任何人”界定为包括个人、信托基金机构、商号、合股公司、公司、法人（包括政府法人）、合伙、社团、州政府、市、镇等市政当局、州委员会、州政府机构、任何洲际法律实体（包括所有的部门和机构）和美国联邦政府的任何机构 。1986年最高法院在一个判例中将美国政府排除在原告范围之外，所以在公民诉讼中，原告主要是除政府和政府机构以外的私主体，这与公民诉讼制度以公众监督、公众参与的立法目的一致。

（二）公民诉讼的案件范围

哪些案件可以提起公民诉讼？美国的公民诉讼可诉范围受到法律严格界定，美国公民或者组织只能在规定了公民诉讼条款的法律领域提起公民诉讼，没有规定公民诉讼条款的法律领域就不存在公民诉讼制度，即只有《清洁空气法》《濒危野生动物法》等包含了公民诉讼条款的16部法律领域存在公民诉讼可能，而在《联邦杀虫剂、杀真菌剂和灭鼠剂法》等法律领域不存在公民诉讼制度，因为这些法律没有公民诉讼条款。公民诉讼条款所规定的可以提起公民诉讼的案件包括：（1）针对违反授予公民诉讼的联邦或州环境法律条款和依据该法授权颁布的任何行政规章的行为 ，包括针对污染者提起的公民执行之诉和针对行政机关的行政行为提起的“司法审查诉讼”。（2）针对行政机关的“督促履职之诉”是以联邦或州环境法律的行政执法机关的不作为违法行为提起的公民诉讼。

（三）被告和诉讼类型

公民诉讼的被告由法律明确规定。一般来说，公民诉讼的被告包括了私主体和公主体，即个人、民间组织和美国政府、政府机构都有可能称为公民诉讼的被告，具体范围由每一部法律具体规定。美国的诉讼类型划分与我国不同，公民诉讼的属于美国法律制度体系中的“民事诉讼”。在美国的法律制度体系中，“诉讼”分为“刑事诉讼”与“民事诉讼”两类。刑事诉讼指依据刑事法律提起的诉讼，而民事诉讼则是指除刑事诉讼外，在美国法院提起的其他所有诉讼。美国的民事诉讼不仅包括私法领域内的侵权、合同或其他民事纠纷等普民事诉讼，还包括属于公法领域内的涉及公共利益的诉讼 即行政诉讼。

（四）公民诉讼的限制

美国法律对公民诉讼的提起设置了一定的限制。公民诉讼的提起受到前置通知程序的限制。在美国联邦法律的公民诉讼条款中规定了前置通知程序。前置通知程序是指如果公民诉讼的原告有提起公民诉讼之意图，首先应该在起诉前将被控违法行为以及自己起诉之意图向违法行为人和政府主管部门发出通知，在原告发出通知之日起一定期限内，任何人不得提起环境公民诉讼。

公民诉讼还会受到行政机关勤勉地实施法律的限制。也就是说，如果联邦环境法律的执行机构或违法者针对符合公民诉讼条款可诉范围的违法行为，已经或正在采取一定的实施法律行为，那么，公民诉讼将会受到阻止。

（五）管辖法院和诉讼费用的负担

公民诉讼由被控违法行为发生地或其他被控事项发生地所在区域的联邦地区法院。在诉讼费用的承担方面，美国联邦最高法院于1796年基于公平、正义理念确立的“美国规则”，规定诉讼当事人无论其是胜诉方还是败诉方均需各自承担诉讼费用。公民诉讼中，诉讼费用一般比较高昂，有些公民诉讼案件长达十几年的审理过程中，当事人支付各项诉讼费就达到百万美元。严格适用“美国规则”会使美国公众对公民诉讼望而却步。为了激励、促进公共政策的私体执行，国会规定了公民诉讼的“律师费转移制度”。即法官可以根据案情在有合适的理由的情况下，将诉讼费判由任何一方当事人承担，或将胜诉方或实质胜诉的律师费判由败诉方负担。突出和激励公众参与的积极性。

二、我国环境公益诉讼的构建

我国是成文法国家，法律作为司法机关和公民行为的指引必须明确具体，法律模糊带来的弊端会导致实施障碍，最终影响法律的威信，我国的环境公益诉讼制度正面临这一状况，有必要完善之。借鉴美国的环境公民诉讼制度，构建我国的环境公益诉讼制度应当从立法上完善一下几个方面：

（一）明确环境公益诉讼案件范围

环境公益诉讼在诉讼主体资格上明显区别于其他私益诉讼，基于此特点该制度所采取的诉讼程序等也会异于私益诉讼，明确环境公益诉讼的案件范围即哪些案件可以提起环境公益诉讼可以适用公益诉讼特别程序非常重要。我国的诉讼程序法都规定了相应的案件范围，作为原告起诉和法院受理的依据，进行法律的适用。

美国的公民诉讼是在法律中直接规定公民诉讼条款，通过授权进行公民诉讼的公民诉讼条款明确相受案范围。我国立法可以参考这一模式，立法机关可以针对相关法律进行修订，在《环境保护法》等环境资源法律和民诉法、行政诉讼法中添加环境公益诉讼条款。通过法律条文授权具体的环境损害可以提起环境公益诉讼，如在我国《水污染防治法》的中规定：第九条排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标。公民或者社会团体可以对超过国家或者地方标准的排污单位或个人提起环境公益诉讼。又如在《环境保护法》中可以规定“为了保护本国的空气、水、土地或其他自然资源等环境公共利益免受污染、损害或破坏，任何公民或社会团体可以对损害环境公共利益或则将会损害环境公共利益的行为提起环境公益诉讼。”

依照公民诉讼条款所制定的环境公益诉讼条款受案范围明确、具体，公民或社会团体只有在环境法律规定环境公益诉讼条款时才能救该法依据该条款提起环境公益诉讼，没有环境公益诉讼条款的授权则不能提起环境公益诉讼，避免了案件范围的模糊性，指引性和可操作性强。法律修改压力下，值得借鉴。

（二）突出公众参与，扩大原告主体范围

美国的公民诉讼制度是在公众大规模的环境保护运动中诞生的，公众参与、公众监督是这一制度的特色。环境公共利益本身涉及广泛的社会公众，构建这一制度必然以公众参与为核心，否则就失去了其本来的价值。环境公益诉讼的性质决定了它的原告范围较为广泛，我国的环境法和诉讼法对公益诉讼的原告并没有做明确的规定，仅是《环保法》第58条对社会团体提起公益诉讼作出了规定，没有涉及其他原告。造成司法实践中不同法院对提起环境公益诉讼的同一原告态度不同。参照美国公民诉讼制度，突出公众监督、公众参与，我国环境公益诉讼制度原告：

1.环境民事公益诉讼中的原告范围。环境民事公益诉讼是针对污染环境、破坏环境、降低环境价值等侵权行为进行的损失赔偿诉讼，通过诉讼获得环境赔偿金或者补偿金可以用于生态恢复和补偿，环境民事公益诉讼的原告范围应当尽量广泛，增强社会监督，弥补政府执法不足和行政罚款的数额过低等缺陷。另外我国现阶段信息公开不足也要求环境民事公益诉讼的原告范围广泛。应当包括公民、社会团体、对自然环境负有监管职责的国家行政管理机关。

2.环境行政公益诉讼的原告范围。环境行政公益诉讼是针对国家行政管理机关侵害环境公益的行政违法行为所提起的行政诉讼，行政诉讼的被告特定为国家机关或授权行政行政权的组织，在原告范围上略窄于环境民事公益诉讼，应当包括公民、法人、社会团体等私主体。

在我国的环境公益诉讼实践中，检察机关也可以作为原告提起环境公益诉讼，越来越多学者认为检察机关并不是提起环境公益诉讼的最佳主体。根据我国宪法和法律的规定，代表环境公共利益的国家机关并非检察机关。如《环境保护法》明确规定国家环境保护的代表是环境保护行政主管部门，资源管理的代表是法律授权的代表国家行使国家所有权的机关。而且根据宪法、检察院组织法等法律，检察机关的主要工作职能是负责刑事公诉和法律监督，它应当从打击犯罪和监督法律实施领域维护公共利益。如果赋予检察机关环境公益诉讼原告资格，不仅会加大检察机关的工作负担，而且会使其自身即担任原告又担任法律监督者，造成权力体系混乱。在法律专业化时代，检察机关相对于其他主体不具有环境保护专业知识优势，所以，不应当赋予检察机关原告资格。

（三）环境公益诉讼的被告与诉讼类型

美国公民诉讼的被告既包括了普通民事主体，也包括了美国政府机构等行政机关。由于美国的诉讼类型与我国不同，所以美国公民诉讼属于“民事诉讼”范畴。我国是依据被告以及适用法律不同将诉讼划分为民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼三种类型。依据公民诉讼中的被告不同，按照我国法律分别适用民事诉讼法和行政诉讼法。所以我国的环境公益诉讼依据被告的不同可以划分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼。

（四）设置环境公益诉讼前置程序

公民环境诉讼中，为了提高解决纠纷的效率，防止无意义的诉讼，对公民诉讼作了限制。在我国《环境法》修正案的审议过程中，立法机关没有赋予公民原告资格，主要出于防止滥用诉讼权利的情况。为防止滥诉情况，可以借鉴公民诉讼中的限制条款，为我国的环境公益诉讼设置前置程序。

对于原告提起环境公益诉讼设置提前通知程序和勤勉地执行法律的督促程序。

1.在环境民事公益诉讼中，原告在提起公民诉讼前，必须向违法行为人、当地环境保护行政机关发出通知，告知将要对违法者的行为提起环境公益诉讼。在通知发出之日起六十日内，不得提起环境公益诉讼。通知程序是提起环境民事公益诉讼不可逾越的，如果公益诉讼原告没有履行通知程序直接提起公益诉讼，法院可以拒绝受理。起诉前的通知程序可以是违法者知晓其即将被起诉的情况，及时纠正其违法行为，减少对环境的损害，同时可以弥补政府的执法漏洞，加强行政监管。

2.在环境行政公益诉讼中，设置提前通知程序和勤勉执法督促程序。公益诉讼原告针对行政侵权行为提起环境公益诉讼，应当提前60天通知作出违法行政行为的行政机关，行政机关可以及时的纠正其违法行为，消除不良影响。如果行为机关在通知期限内，完全消除不良影响，原告不能针对同一违法行为不再提起环境公益诉讼。环境公益诉讼原告对负有相应管理职责的行政机关的不作为提起公益诉讼，必须先提起勤勉执法督促程序，原告提前60天通知不作为行政机关，如果行政机关在通知期限内积极作为，履行监管职责，原告不能针对不作为行政行为提起环境公益诉讼。

法制与社会

在我国环境侵权由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。现有诉讼程序法中仅涉及案件受理费的负担，通常律师费用由双方当事人各自负担。环境公益诉讼的特点案件本身复杂、取证难、鉴定费用高、律师费用高，由与案件没有直接利害关系的公民、社会团体负担这笔费用不仅会造成实质的不公平，还会打击公众提起环境公益诉讼的积极性。可以借鉴公民诉讼的“律师费用转移制度”，建立我国环境公益诉讼的“诉讼费用转移制度”，即在环境公益诉讼案件中，法院可以依法律规定，将诉讼费用（包括案件受理费、律师费、鉴定费等）判由一方当事人承担，或依据法律规定将诉讼费判由实质的败诉方承担，一方当事人或者实质败诉方通常是污染行为人。

篇（8）

一、股东派生诉讼制度概述

（一）股东派生诉讼制度的定义

股东派生诉讼又称股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到非法侵害而公司的董事监事高级管理人员却怠于起诉时，适格的股东可以为了公司的利益，以自己的名义向法院提起诉讼，所获得的赔偿归公司的制度。

（二）股东派生诉讼的特点

股东派生诉讼制度有以下几个特点：

第一，股东提起诉讼的原因是为了公司的利益并不是为了自己的利益。

第二，诉讼中股东为原告，股东以自己的名义提起诉讼，所获得的利益归公司所有。并且股东资格也受到限制，股份有限公司的股东有资格条件的限制，包括：一是提起诉讼的股东须持有公司一定数额的股份，即单独或者合计持有公司百分之一以上股份；二是提起诉讼的股东须达到一定的持股期限，即持股期限达到连续一百八十日以上。股东派生诉讼制度的被告为公司的董事、监事、高级管理人员。公司不是本诉讼的被告。

第三，适当的股东行使此制度时必须首先穷尽公司的内部救济。根据《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会和不设监事会的监事向人民法院提起诉讼，若监事会或不设监事会的监事对提起书面请求不提起诉讼，具有前述资格的股东可以以自己的名义提起诉讼。即股东代表诉讼的提起应先履行前置程序。穷尽内部救济手段是股东提起派生诉讼的前置程序。

二、股东派生诉讼制度的作用

在我国，赋予股东派生诉讼的权利在现实生活中发挥着重要的作用。

首先，股东享有派生诉讼的权利有利于切实维护股东的合法权益。在现有的国情下给于股东诉讼的权利，能够有效的监督公司的董事监事和高级管理人员滥用职权，能够使公司的经营状况得到良好健康的发展。给于股东诉权不仅能够起到监督作用而且对于保护公司中的中小股东的利益也发挥着重要作用，当公司的股东或者公司的董事监事和高级管理人员损害了中小股东和公司的利益时，中小股东可以通过此项权利来维护公司和自己的利益。

其次，赋予股东诉权有利于强化公司的治理结构。在公司法实践中，现代社会出现了许多皮包公司许多人员利用公司的有限责任设立公司后以公司的名义向银行贷款甚至把财产转移的现象时有发生。为了避免此种现象再次发生完善股东派生诉讼制度就显得尤为重要，股东派生诉讼制度能够敦促董事监事高级管理人员认真履行忠实义务和勤勉义务。

最后，股东享有派生诉讼的权利也起到一定的教育作用。提高了那些拥有少数股权的股东提起派生诉讼的积极性，切实维护了自己及公司的合法权利。同时，对于拥有多数股权的股东也起到一定得教育作用，要求他们在行驶权利时不仅要考虑公司的利益更要注意到维护中小股东的利益。

三、我国股东派生诉讼制度的完善及其发展

（一）建立激励机制

1．诉讼费用的补偿制度

我国公司法规定了符合法定条件的股东为了公司的利益可以提起派生诉讼，其胜诉所得的利益归公司所有，但没有明确规定股东提起派生诉讼的诉讼费用由谁来负担。在这种情况下，少数股东宁愿自己的利益受到损失也不提起派生诉讼，他们不可能为了公司的利益在去损害自己的利益。

针对上述缺陷，我国的公司法对股东派生诉讼的诉讼费用的分担并没有明确的规定。根据现行立法，股东派生诉讼制度中的原告即中小股东和一般诉讼的原告资格相同。假如原告胜诉了则原告预交的案件受理费和其他的费用应该有被告方承担。如果原告方败诉则有原告承担诉讼费用，但是这样对原告又极为不公平，因为在股东派生诉讼制度中原告提起诉讼的目的是为了公司的利益和其他中小股东利益。这样很难激励中小股东维护公司的合法利益从而促使大股东和董事监事高级管理人员滥用自己手中的权利损害中小股东和公司利益，因此应该名确诉讼费用的分担制度。具体来说，对于原告胜诉的案件，原告股东所支付的费用应当从被告中获得补偿，对于原告败诉的，区别对待，如果是善意诉讼，应该允许股东向公司报销包括案件受理费在内的诉讼费用；反之如果是非善意的诉讼则有原告自己来支付相应的费用。

2．降低股东提起代表诉讼的资格

依照我国《公司法》第一百五十二条的规定，中小股东提起诉讼中，有限责任公司的股东提起诉讼没有持股限额的限制而顾飞有限公司的股东有严格的要求。在国外很多国家对股东提起的诉讼没有持股限额的要求，有一些国家即使有持股限额的要求但也不像我国规定的那样严格。在当代社会，股份有限责任公司股权的比例相当分散，对于股东提起代表诉讼愈加困难，当然由于股份有限公司具有资合性的特点，对于提起诉讼的股东资格进行限制是必要的，以防止股东滥用自己手中的权利影响公司的正常经营。但是有限责任公司和股份有限公司股东提起诉讼的资格不同有显失公平之嫌，因此有必要降低股份有限公司股东行使诉权的资格，只要持有公司股份的股东就能够提起诉讼，同时监事会要积极履行自己的职责和义务保障公司的正常运营。

（二）健全约束机制

1．加强监督机构的监督

监事会是公司的监督机关，在公司的运营过程中发挥着监督来规范公司的经营。我国公司法中规定了股份公司和有限公司中都规定了监事会的职权要求在公司的经营过程中加强对公司的监管。但是由于种种原因监督机构的监管有时是不到位的，出现了许多滥用其拥有的权力妨碍公司的正常经营的现象，从而损害了公司和少数股东的合法权益。因此少数股东提起派生诉讼制度时很有可能自己的权利的不到实现，这就要求我们在今后的发展中完善监督机构的监管，来保障股东派生诉讼的权利。

2．正确运用前置程序

股东派生诉讼制度制度在许多国家立法中都已明确规定，但有一部分股东或其他人可能会滥用自己手中的一些权利来损害其他股东的合法利益，这样不仅起不到该制度应有的作用，反而使该制度成为一些人钻法律空子的制度。为了更好的使该项制度发挥其应有的作用，作为公司的股东在提起派生诉讼使应该事先通知公司的相关机构，如果该机构在法定日期内不提起诉讼则股东可以以自己的名义代表公司提起诉讼。我国新公司法也做出了相应的规定。

篇（9）

引言

新公司法创设了很多新的制度，其中公司法第152条规定的股东派生诉讼制就是公司法修订的亮点之一。但由于股东派生诉讼制度本身的复杂性与公司规定的粗糙性，难以在实践中充分发挥该制度应有的功能。本文尝试评析公司法152条确立的股东派生诉讼制度，指出尚存的不足，并提出一些完善的对策，以求证于方家。

一、股东派生诉讼制度简介

从股东诉讼是直接为个人利益还是直接为公司利益的角度划分，股东诉讼制度包括股东直接诉讼和股东派生诉讼。股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到控制股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉讼权利时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。

我国公司法152条确立的股东派生诉讼制度主要包括以下内容：1．当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事就董事、高级管理人员的行为向人民法院提起诉讼；2．当监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；3．监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；4．他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，也可以依照前述规定书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事或者监事向人民法院提起诉讼，或者在特定情况下直接向人民法院提起诉讼的权利。

公司法第153条规定了股东直接诉讼制度，具体内容是当董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。我们可以通过分析股东直接诉讼与股东派生诉讼的区别来进一步认识股东派生诉讼的特点。首先、在起诉原因方面，为股东直接诉讼是由于董事、高级管理人员的行为直接损害了股东的利益；而股东提起派生诉讼并不是因为股东的利益直接受损，而是因为公司利益受损；其次，在起诉主体上方面，股东直接诉讼的适格主体包括任何股东，而股东派生诉讼则对起诉主体限制设置了持股比例的限制；再次、股东派生诉讼还设置了起诉的前置条件，即是要先请求董事会或者监事起诉，只有在特殊情况下才可以绕过该程序直接向法院提请起诉。

两大制度存在如此区别究其原因在于制度的产生背景以及设计的宗旨不同。股东派生诉讼制度功能在于通过赋予那些由于所有权与经营权分离而无法维护公司利益和自己利益的股东一种超越公司内部控制的司法救济权，追究侵害公司利益的人的责任，从而平衡严重失控的公司治理结构，达到维护公司的合法权益，并最终保护股东尤其是中小股东利益的目的。

但是，股东派生诉讼提起权在发挥其积极作用的同时，也存在着被滥用的危险，这是因为作为股东共益权之一种的派生诉讼提起权具有不同于一般股东权的特点。一方面派生诉讼提起权赋予了股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人的权利，在一定程度上忽视甚至限制了公司的独立诉讼主体资格。‘据资本多数决原则运作的股东会及根据多数决厉狈Ⅱ选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司利益之人时，不追究侵害公司利益之人的责任是公司的多数意思，本应得到尊重。然而，派生诉讼提起权却在此种情形下赋予了少数股份股东代为行使公司的诉权，这等于否定了资本多数决原则的合理有效性。①正是由于派生诉讼请求权具有上述异于一般股东权利的特殊性，如果其具体规则设计不当，容易被滥用，从而会妨害公司的正常运营，这也是新公司法赋予股东派生诉权同时对该权利进行了适当的约束(包括起持股比例、前置程序限制等)的原因。

二、股东派生诉讼制度存在的问题

根据前面对股东派生诉讼制度的介绍，股东派生诉讼是为公司利益的诉讼，股东并不能从中直接受益，然而诉讼是需要成本的，除了少数大股东以外，原告股东从诉讼种获得的收益一般来说都远低于其所支出的费用，往往得不偿失；此外，由于胜诉所得归公司，其他股东也将因此受益，这会使股东产生搭便车的心态：所以，理智的股东一般是不会提起股东派生诉讼的。因此。股东派生诉讼制度要考虑对股东的激励，不然会使该制度丧失应有价值。但过多的激励会诱导恶诉，约束不当又会挫伤股东的积极性，因此，既鼓励股东积极提起必要的派生诉讼，又防止恶意股东滥诉而危害公司正常经营成了股东派生诉讼面临的难点。我国新公司法第152条虽然对股东派生诉讼做了较为详细的规定，但对股东的激励非常不足，约束机制也不够健全，对恶意诉讼的股东缺乏实际的约束。具体表现如下：

(一)激励机制薄弱

1肢东的诉讼成本负担不明

如前文所言，股东派生诉讼是股东为公司利益的诉讼，其胜诉后果归公司。那么股东提起派生诉讼所支付的成本，包括案件受理费、律师报酬及其他必要费用如交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等，如何解决呢?不合理的成本负担，会制约股东提起诉讼的积极性，立法应对该费用的承担作出明确的合理的规定。可惜，公司法对词没有界定。

2．缺乏激励措施

由于新公司法对提起派生诉讼的股东并没有相应的激励措施，股东的激励仅仅来源于通过胜诉所维护的公司利益中间接享受的利益。理智的股东会也很可能怠于行使该权利。

(二)制约股东滥用权利的机制不健全

1．没有对恶意诉讼股东作出实质性限定

派生诉讼具有代表性和代位性的双重特征，提起派生诉讼的股东在取得公司代位资格的同时，也代表了其他股东的利益。由于判决对其他股东有既判力，因此有必要要求原告股东公正地代表其他股东的利益。虽然公司法通过持股比例对股东起诉资格作出限定，但是对于达到持股比例却欲恶意诉讼的股东显然没有实质的约束力。从派生诉讼比较发达的美国来看，出于各种不正当目的而滥用派生诉讼提起诉权的情形时常发生。主要表现为：原告股东和律师为获得个人利益而与董事同谋提起的投机诉讼。股东为争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼。股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。为此，有必要通过约束机制限制恶意股东的诉讼。

2．前置程序的“情况紧急”外延不明

前置程序是对股东滥用诉权的约束之一，只有被拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但关于情况紧急的内涵很模糊，有必要对此作出界定。

三、完善股东派生诉讼制度的若干建议

充分发挥股东派生诉讼制度的功能与价值，需要建立相应的激励机制以及健全约束机制。

(一)建立激励机制

1确立诉讼费用的分担原则

新公司法并没有对股东派生诉讼的案件受理费作出专门的规定。依据现有立法，原告股东应当与其他财产案件的原告一样，按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用。那么如果胜诉了，按照我国《民事诉讼法》的规定，原告预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，原告股东承担的是被告不能支付的风险以及其他的诉讼支出。如果败诉，包括案件受理费在内的所有诉讼支出均由原告股东承担。鉴于诉讼利益归公司以及全体股东，由原告股东来承担诉讼成本，对原告不公平，在实践中，也难以激励股东提起必要的派生诉讼。所以，本文认为，基于股东派生诉讼的特点，应该由被代位人——公司来承担由原告股东承担的费用。具体而言，对于胜诉案件，原告股东所支付的律师费及其他合理费用，因无权从被告处获得补偿，应当允许股东向公司申请补偿。如果败诉，则要区分善意诉讼还是恶意诉讼，对于善意诉讼，应该允许原告股东向公司报销包括案件受理费在内的相应诉讼费用，对于恶意诉讼，则由原告股东本人承担所有支出。[hiweb_break

2．把派生诉讼视为非财产诉讼以解决案件受理费问题

诉讼费用分担原则的确立，使公司以及被告成为最后费用的承担者，但由于诉讼的不确定性、原告股东受益的间接性以及搭便车心理等因素的存在，仅确立该原则，对于激励股东提起必要的派生诉讼仍是不足的。为了进一步鼓励派生诉讼，加强公司经营的监督，可以考虑将股东派生诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。把派生诉讼视为非财产诉讼在其他国家也有立法例，如日本于1993年修改商法，将股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费，韩国民事诉讼等印花税法也将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼，不考虑请求金额，一律将诉价作为1000万韩元，计算印花税(诉价的5％)。

3．在特定情形赋予胜诉股东直接受偿权

根据股东派生诉讼的特性可知，派生诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能实现按其持股比例间接受偿权，但在某些场合下，这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。例如，当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时，虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状，但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东(含胜诉股东)一样平等地从中受益，甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益，这对胜诉的原告股东来说有失公平。在美国，判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：(1)代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时；(2)代表诉讼中存在善意股东与有过错的股东时；(3)公司不再是持续运营的兴旺企业时。因此，为了保护无过错股东提起派生诉讼的积极性，我国有必要借鉴美国的判例法，在上述三种情形下赋予胜诉的原告股东按持股比例直接受偿的权利。当然，这一权利应以不损害公司债权人和职工利益为限。

4．确立由公司所在地管辖原则

为了追究对公司有控制权的某些董事、监事、高级管理人员违反行使职权给公司造成损失时的责任，被告往往是控制公司的某些董事、监视、高级管理人员，如果按照原告就被告的原则，由于被告人数不是单～的，确定管辖比较困难，再者，损害的结果是公司利益受损。所以，建议借鉴日本立法，对于我国股东派生诉讼规定由公司所在地法院专属管辖，这样做有利于维护公司利益和股东利益，也有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。

(二)健全约束机制

篇（10）

随着社会经济的快速发展，产品数量和品种的日俱增多，消费者在购买产品中所出现的产品质量纠纷的可能性也增大。然而，现有的诉讼机制并不能高效的解决此类纠纷。因此，在产品质量领域内引进公益诉讼，对维护社会整体利益起到至关重要的作用。

一、产品质量纠纷公益性分析

（一）公益诉讼的特点

从实质上来说，公益诉讼是保障公共利益而形成的新型诉讼方式和手段，它的出现符合了现代社会对诉讼的需求。公益诉讼与私益诉讼相比，具有以下特点：

1、追求的目的具有公益性。较私人利益而言，公益性是指保护社会整体公共利益，并不只是为了维护某一个人或者某一少数群体的利益，也不是多个个人利益的简单相加。公益诉讼产生的目的就是为了维护社会公共利益，受益主体具有不特定性。

2、诉讼主体范围具有广泛性。公益诉讼的起诉主体不限于直接利害关系人。只要加害人做了侵害社会利益的行为，那么无论是否直接受到违法行为危害的组织或者个人都有权提起诉讼。但相较于私益诉讼中，起诉主体只能是与此危害行为有直接利害关系的个人或者组织。

3、诉讼作用预防性。传统的私益诉讼具有一定的事后性，其是对特定纠纷进行的一种事后解决方法，是为了使法律上的权利、义务和责任得到有效的实现。而公益诉讼在一定程度上具有一定的预防性。公益诉讼的一大特征就是不以公共利益的实际损害为诉讼前提，一旦国家组织、社会团体或者个人发现有实际侵害社会公共利益的情形发生或者有潜在损害社会公共利益的行为时，均可以代表社会起诉侵犯社会公共利益的行为。这种方式在一定程度上使后期用来损害莫不的成本费用降低，有效的防止了危害社会公共利益的行为的再发生。

4、判决具有扩张性。对于一般诉讼来说，判决结果一般不具有对世效力，即其效力仅仅及于当事人，对诉讼以外的其他人并没有约束力。但对于公益诉讼来说，判决的效力具有扩张性，对社会所有成员都有效力。例如，轰动一时的“三鹿奶粉事件”中，据保守估计管过潜在受害者超过三万。有的受害者正在使用二未发生损害，或有的受害者还未开始使用。所以，若等到每一个受害者遭受带损害后再诉至法院，不仅受害者受到了损害而且大量的受害人的单个诉讼也会给法院带来负担。因此，公益诉讼的判决具有扩张性的特点就能很好的解决此类问题，受害者可以直接适用该案件的判决结果。这样一来，不仅减轻了法院的负担也更好的维护了全社会的公共利益。

（二）产品质量纠纷公益性体现

1、产品质量纠纷数量多，涉及到的利益也是关乎社会中大多数人的

而且随着我国市场经济的发展，社会消费品批量生产的幅度也不断提高，催生出的消费者的范围也不断扩大。所以，纠纷发生的可能性也不增大。目前很多产品质量纠纷中的被侵害对象很少会是单个个体，很多时候被侵害的对象都是一大批的人群，因此很多产品质量纠纷到头来对社会公共利益的侵害也是显而易见的。因此在产品质量中设立公益诉讼，使没有“直接利害关系人”提起诉讼，可以有效的保护被侵害的消费者的利益和潜在被侵害消费者以及社会公共利益。

2、产品质量纠纷的处理影响整个社会经济的发展

提高经济效益是人们从事一切经济活动的基本原则，是人类社会赖以寻在和发展的客观基础。有些居心不良的企业所生产出的产品属于低质量或者假产品在市场中流通，使产品的使用价值不能得到很好的体现，这样一来使广大消费者对购买的产品失去信心，同时对企业的信任度开始降低，消费者和商家两者之间融洽的关系被破坏，导致市场经济的恶性循环，最终会造成我国经济发展速度的降低。因此，想要维护市场经济秩序，就要有效解决产品质量纠纷，打击厂商们不正当竞争行为，使广大已受损害的消费者和潜在消费者的权利得到有效保护。此外，由于具体的产品质量纠纷不仅会影响到企业的名誉，而且久拖不决的纠纷处理方式可能会影响企业的正常运转，使企业遭受到重大的损失。因此，一次性解决产品质量纠纷的公益诉讼能使企业受到应有的惩罚，也能早日恢复生产，同时也可以使我国市场经济能过正常运行。

二、产品质量公益诉讼在我国建立的价值

我国对产品质量方面的保护先后出台了《消费者权益保护法》和《产品质量法》，但这两部法律主要是为了保护单个人的利益，而且在执行力较弱。随着我国市场经济的发展，生产者与消费者的纠纷日益增多并且复杂化，很多厂商为了牟利生产出低质量、假冒的产品，这样一来不仅侵害了消费者的权益，也危害可社会公共利益和社会经济秩序。所以，在这种情况下在我国建立产品质量公益诉讼是十分具有价值的，主要包括以下三种价值：

（一）降低诉讼成本

诉讼成本是指诉讼法律关系主体在诉讼过程中对象化的，以货币表现的为为达到一定诉讼目的应当或者可能发生的各种经济资源的价值牺牲和代价。结合我国当前实际来看，消费者和生产者或者销售者区域跨度之大，交易次数之频繁，同一产品被不同地区的不同人群购买。如果每一个消费者都向法院提起诉讼，那么就可能造成大量人力、物力、财力的浪费。例如，近期出现的“圣元奶粉激素风波”，有资料显示广东四个宝宝因喝此奶粉而导致性早熟，江西一对龙凤胎出现腹泻的情况，广东湛江一男婴因喝此奶粉被查出雌激素超标。如果这些婴幼儿的家长均向当地法院提起诉讼，那么就会出现法院诉讼资源的浪费、诉讼成本的提高的现象。因此，若某一国家组织、社会团体、个人代表整个社会来起诉圣元国际，那么就可以为受害者家属减少诉讼纠纷的同时也保护了受害者的利益。

（二）唤醒消费者的民主意识

在现代民主社会中，公共事务管理职能不再专属于政府所有，这一点已经在全世界各国达成了共识。吸引包括公民、社会团体在内的社会力量的参与到国家公共事务的管理和决策中，既迎合了政府职能转变的要求，也关注了消费者权益的保护。在产品质量纠纷中设置公益诉讼，就等同于使个人通过一个正当合法的途径参与到国家行政事务中去。因此，产品质量公益诉讼可以强化当事人的程序主体地位，以实现法治国家关于人民主权的主张，换而言之就是人民当家作主治理国家。因此，在产品质量中增加公益诉讼更能够唤起消费者的民主意识，使自己的权利得到很好的保护。

（三）维护社会公共利益，体现社会正义

“公益”从字面上来理解就是社会全体成员的整体的利益，既区别去某一个社会成员的单个利益，也不同于社会成员利益的简单相加。当今中国，民主的实现、平等的实现和法治国家的实现都呼唤着公益诉讼的建立。从产品质量纠纷角度来说，公益诉讼能够保护社会中已买到产品或者即将要买产品或者正在使用产品的消费者的利益，其所要保护的范围较为广泛。因此，若有一个特定主体能够提起诉讼来维护社会整体公共利益，就保证可市场秩序不会出现紊乱。产品质量公益诉讼制度的诉讼理念和司松形式无不体现着对公共利益的救济，对消费者基本人权的尊重，同时也为社会正义提供了强有里的机制保障。

三、我国产品质量公益诉讼的制度构建

产品质量公益诉讼在我国属于一个较为新鲜的概念，尚未在立法中体现。但随着我国产品质量纠纷的多元化，社会公共利益遭受侵害的情况日益突出，建立产品质量公益诉讼的呼声也越来越高，本文从以下几个方面进行论述：

（一）扩大原告资格

在我国，传统观念认为，为了防止公民滥诉，只有与案件有直接利害关系的人才有提起诉讼的资格。这种做法在产品质量纠纷中并不适用。因为可能受到侵害的人群较为广泛的影响，可能出现诉讼无门的现象。为了维护广大消费者和社会公共利益，扩大原告资格是十分必要的。从我国国情出发，产品质量公益诉讼的原告应主要包括以下三种：1、公民个人。随着我国民主化程度的提高，公民参与处理国家政治的愿望就越来越迫切，公民个人为了公共使用产品的利益庭审而出的也就不足为奇了。只要公民在提起诉讼中能够提出确切的证据证明所提起的诉讼具有维护社会整体利益就可成为设个的当事人；2、社会团体。社会团体是为了维护公共事务而成立的非盈利性社会组织，通过借助社会力量来弥补国家力量的不足。这类社会团体在我国如消费者协会，其通过消费者的授权来提起产品质量诉讼。由于消协对我国法律较为熟悉，在处理产品质量纠纷时不仅能够很好的保护特定受害人的利益，也能防止同类事件的再次发生；3、检察机关。在我国，检察机关为了社会公共利益可以作为原告，但这种情况不会发生在民事诉讼中。随着我国经济的发展，产品质量纠纷所导致的社会利益的损害并不亚于刑事案件的损害程度。检察机关涉入产品质量纠纷，能够促使纠纷有效的解决，减低对社会利益的损害。

（二）设置产品质量公益诉讼的前置程序

扩大原告资格，虽然能够帮助广大民众参与国家的政治事务，但不能排除个别公民对诉讼的滥用，从而不仅给企业带来不必要的负面影响而且也会给法院带来不必要的负担。根据外国的经验来看，主管产品质量的是国家专门设立的机构，在此机构中有专业的操作人员也有严格的产品质量标准。当有产品质量纠纷时，率先交给此机构处理，此机构做出的解决方案若仍不能让公众所满意的话再向法院提起诉讼。外国的这种方式是能够被我国吸收并借鉴的。这样的筛选方式，不仅能够节省司法成本也能节约公民的人力、物力、财力的损害，而且能够使诉讼到法院的产品质量纠纷诉讼价值有所提高。

（三）改变举证责任的方式

传统的纠纷解决的举证方式是“谁主张，谁举证”，这种方式用在双方举证能力相差不大的情况下还算合理。但对于产品质量纠纷，消费者与生产者和销售者处于不平等的状态，消费者由于对产品的认知不够全面，处于弱势地位。因此，在这种情况下再运用原告举证的模式似乎并不能很好的维护消费者的利益。例如，2011年发生的云南白药牙膏导致消费者口腔溃疡的事件中，南京一消费者诉至法院要求云南白药集团及其代言人濮存昕赔偿并道歉，但云南白药集团亮出牙膏是“国家保密配方不宜公开”的声明。若在此时再要求受害者提出证据是云南白药牙膏造成的损害就难上加难。普通公众在面对产品质量纠纷时收集证据的能力较弱，实行举证责任导致，有利于产品质量纠纷的公平、公正的解决。从国外立法来看，美国的环境公益诉讼较为发达，美国法律《密歇根州环境保护法》第三条就提出了举证责任倒置的规则。

（四）改变诉讼费用收取方式