时间:2022-11-17 11:38:30
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1.整合企业内外部资源
在国际竞争日趋激烈的背景下,企业要想保持自身发展的核心竞争力,应对有限的企业资源进行有效的资源配置,保证企业具有比较优势的业务方面保持足够的资源。因此,有效的整合企业的资源,将企业知识产权的法律风险管理问题交给具备相关专业技能和资质的机构,在规定的法律专业活动范围内,针对企业的委托,提供专业的法律技术服务,为企业制定有效的法律风险管理制度。
2.树立正确的法律风险意识
企业作为法律风险的管理主体,企业自身以及机构都应树立良好的法律风险意识,主要做好以下几个方面。首先,委托服务机构必须加强自身的知识体系,逐渐提高机构总体的业务水平,对企业的知识产权法律风险体系制定严格的审核制度,避免由于机构的原因给企业带来严重的损失。同时,应当尽快完善法律机构的评估标准,由仲裁机构给予正确严谨的法律意见和建议。
信托制度源于英国中世纪的用益物权历经百年在英美法国家成熟成型,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产转移给受托人,受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的,管理或处分财产的关系。[1]这就牵扯到三方当事人——委托人、受托人、受益人。大体来说,整个信托法就是在对三方进行权利义务的分配与经济利益的平衡。
信托制度与委托制度具有相似之处,首先两者都是通过委托行为而产生,其次都以信任为建立之基础。再次,两者均为诺成合同、双务合同。委托人和受托人既享有法律规定的权利,同时承担相应的义务。但是他们之间又存在着明显的区别。首先信托可以因合同、遗嘱等其他委托方式设立,而只能通过委托合同设立。其次信托中的受托人享有充分的权限处理信托事务,不受委托人或受益人肆意干涉,而只能根据委托人的授权进行活动,权利受限。再次,委托关系成立后双方当事人可以任意终止即委托人或者受托人可以随时解除委托合同。但信托关系成立后受托人不得随意辞任,受托人辞任须经委托人和受益人同意。信托存续具有稳定性和连贯性,不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力等缘故而终止,而这种情况下委托合同即行终止。[2]第四,信托中受托人是以自己名义处分信托财产并直接承担法律后果,而除特殊情况一般须以被人名义从事相关活动,行为的法律后果由本人承担。另外英美法中信托财产权须移转,所有权与受益权分离,而委托中财产所有权是不移转的,此为信托法引入国内最大的争议。
当前银行业的个人理财业务正遍地开花,然而多家银行在这项中间业务上却不同程度地面临“零收益”、“负收益”的困境。剔除金融领域的制度障碍,我们发现就连理论基础——理财业务的法律性质在不同文件中定性模糊甚至相冲突,一个制度的法律性质决定和影响着其所涉及的各方的权利义务,从而使其具有不同的风险特征和监管要求,“皮之不存,毛将焉附”,结合我国当前的法规政策找准“是什么”这一理论起点非常必要。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第9条规定:“综合理财服务,是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中,客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式进行投资和资产管理,投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”委托、授权、风险本人承担,这一规定就明确将银行与客户之间的法律关系定性为委托法律关系。后来银监会有关负责人在答记者问时表示“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托关系基础之上的银行业务”,[3]从而进一步支持了这种观点。但是《商业银行个人理财业务风险管理指引》第9条又规定“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理,明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产,应交由第三方托管。”强调了属于信托关系中很重要的财产独立性,与《信托法》第16条规定“信托财产与属于受托人所有的财产相区别不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”相契合。
商业银行个人理财业务的口号“受人之托,代人理财”也从某种程度上表明了银行与客户之间的信托法律关系。但是还须针对个人理财业务进行相应分类具体分析,综合得出结论。
按照管理运用方式不同,可以分为理财顾问服务和综合理财服务,按照银行是否承诺保证收益可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划,而根据《暂行管理办法》第13条“非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。”
如前所述,《暂行管理办法》第9条对综合理财服务的理解是委托关系,而理财顾问服务则不同。银行从客户利益角度出发,利用自己在理财投资领域中的信息优势和理财经验,向特定的客户提供咨询的一种专门化和个性化服务。但银行不为客户做出具体决策,不管理和处分客户的资金,有权做出最终的投资决定的仍是客户本身,并承担由此产生的收益和风险,银行只有权获取一定的佣金收入。[4]这是典型的技术咨询合同,依合同法应属委托关系。
对于保证收益理财计划,因为“商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益”,与银行储蓄存款保本并承诺利息的性质颇为相似,为防止引发银行借用这一理财业务变相高息揽储,恶性竞争,所以有必要将“固定收益”限制在相应的存款利息以下。虽然“其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配,并共同承担相关投资风险的理财计划”,似乎表明本金之外的投资风险和收益共担共享,与单纯储蓄不同,但所占比重过小,此理财业务以保值为主要目的,所以依然应定性为借贷法律关系。
信托法上受托人仅对因“违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受损的”,须以自己财产补足信托财产。但保本浮动收益理财计划依然承诺保证本金支付,没有信托法上的条件限制,所以也无法解释为信托法律关系,只能作借贷关系解释为当。
但是非保本浮动收益理财计划就不同了,“商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益,并不保证客户本金安全的理财计划”在该业务的实际运作中,客户将资金账户的管理权全部授予了银行,银行成为了名义上的所有人,自主管理和处分的权限很大,其与委托制度中,人必须严格按照委托授权的内容和范围来处理相关事务否则就构成无权或越权的规定存在很大不同。非保本浮动收益理财计划在以下三点上面符合信托关系特征:一是所有权与利益分离,二是信托财产独立,三是受托人只承担有限责任。所以将其解释为信托法律关系更为妥当,同时还能有效保护弱势地位的客户利益。
综上所述,在商业银行个人理财业务的法律性质上,立法规范本身就模棱两可,态度摇摆不定,开展的具体业务内容又大相径庭,很容易因为一个细节变动引致其法律性质的变化,所以有必要理顺目前纷繁的个人理财业务,以法律性质为起点探讨法律规制和监管措施。
参考文献:
《银行理财产品法律性质辨析》李勇
《银行个人理财业务监管法律制度研究》宋佩
不久前世界贸易组织总干事穆尔在出席非洲统一组织第36届首脑会议上说,在解决一些技术性问题后,中国能够在今年底以前加入世贸组织。国家对外经济贸易合作部副部长、中国对外贸易首席谈判代表龙永图最近在述及中国入世历程中谈到,14年入世,1年作准备,6年解决市场经济问题,6年解决市场开放问题,剩下的这一年就仅是需要解决程序上的问题和法律文件的准备。因此,中国入世问题再度成为新千年全球关注的焦点。
中国旅游业是与入世有密切相关的行业,它在进入WTO以后会面临怎样的冲击、又会有什么样的发展,也即所谓机遇与挑战的问题,业界及学术界多有奇文阐述,其中不乏真知灼见者。但就目前所发表的文章来看,大多数是从经济学的视角和行业经营的层面来论述的,而鲜有以法律的观点对中国旅游业与入世关系进行探讨,这不能不说是某种缺憾。
在入世已近山雨欲来风满楼之际,个人以为,对于入世后旅游业的发展,不能仅仅停留在单一的战术应对策略的思索,而应该全面、客观地认识入世的利弊,从战略的高度做好挑战。目前,我们欣喜地看到,旅游界已在积极面对入世作出应对调整,以北京国旅、神州旅行社等五家旅行社强强联合,组建成实力雄厚的旅行社集团概然面对入世后外资旅行社入华的冲击。但同时,在国外资本极为重视、国内旅游业赖以平稳、健康发展的旅游外部环境的健全,尤其是其中的重要的组成部分—旅游法律环境的完善方面,仍不见有重大举措和进展,这不得不使人产生一个疑问:中国旅游业,WTO关前你是否已经准备好了?
(一)
根据旅游学发展的理论,一个国家旅游业的健康发展需要自身条件的具备和外部环境的完备两个方面。自身条件的具备不许赘述,而就外部环境言,主要有政治环境,即应具备发展旅游业的的良好的和平条件、保证游客生命和财产安全的保护政策和治安环境。而旅游业是脆弱的行业,其主要是基于这一点而言的。其二为社会环境。社会环境即旅游资源,在旅游发达国家已达成共识,如旅游目的地风俗民情、旅行社、宾馆等其他旅游企业的规范与否均为此类。其三为法制环境,这在国内旅游企业的经营中并非十分注重,在长期人治传统土壤的中国旅游企业经营者,更关心的是人的网络,而非法的保障。但在国外旅游投资者看来,法制环境是旅游经营的决定性因素,因为法律作为国家意志的体现,可以对其他方面,如社会环境等进行强制性的规范,,使旅游经营环境的其他方面达到和国家旅游导向和态度的一致性。
所谓旅游业的法制环境,主要指的是与旅游业有关的法律、行政法规、条例、地方法规、管理制度等、法律法规、法律制度对旅游业的影响。这些规定旅游法律关系各主体之间的权利、义务及相关法律责任的各类规范和制度,是旅游业得以良性发展的保障,为旅游业的快速增长营造了良好的完备的法律秩序。
旅游法制环境的构成,由旅游立法、旅游执法和旅游法律意识等诸方面构成。就立法角度而言,既包括了旅游法律的国内渊源,也包括了国际渊源。旅游法律的国内渊源,指的是由国家立法机关、行政主管机关及相关行政管理部门和县级以上立法机关、人民政府颁布的法律、法规和政策。就法律效力来看,应由旅游基本法、旅游专门法规、旅游相关法规、地方法规这样一个完整的体系构成。并以此指导旅游业的发展,保证国家旅游发展计划的实施。
在即将入世之际,我们可以预见到中国旅游业的竞争将会变得越来越激烈,国内旅游经营者将会从目前处在国家产业保护政策的羽翼下一下子推向市场,与外国旅游企业在国际国内市场上进行公平的角逐。他们不仅受到国内旅游法律法规的规范,,而且还适用有关国际旅游界的
与旅游业的高速增长大相径庭的是旅游法制建设的严重滞后,尽管自1985年《旅行社管理暂行条例》颁布以来,国家的立法机关、行政主管及相关部门、县级以上地方立法及政府陆陆续续颁布了一些有关旅游业的法律、法规和文件,对旅游业的初期发展起到了一定的作用,但在中国迈向旅游强国的今天,在加入WTO之后旅游业的国际化程度越来越高的情形下,仍以现行旅游法规对旅游市场进行规范,举个不恰当的例子,好比是驾驶一辆顶级法拉利跑车正在极速飞驰,但糟糕的是它的刹车制动系统先天不足,跑的越快车毁人亡的概率越高。因此,入世后,应充分利用过渡期的时机,在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言,从旅游发达国家的情况看,旅游法律的建设是与旅游业的发展紧密结合的。尤其是二次世界大战后全球旅游业如雨后春笋般的快速发展,旅游业日益成为一个国民经济的主要和独立的产业,无论其形式、规模和内容均发生了根本性的变化,出现了不少需要规范的新矛盾和亟需解决的新问题。正是在这种背景下,本世纪50—60年代期间,一些旅游发达国家正式提出“旅游法”这一概念,旅游法作为一个新兴的法律部门在旅游发达国家应运而生了,成为源于民法、商法等法律体系而又相对独立的部门法。反观我国,由于旅游法制建设的相对滞后,直到如今,旅游法在中国法学界仍然没有一席之地,同时旅游界中人有很少懂法旅游者,因此陷入了一个尴尬的境地。我认为这是极不正常的,而这也是既学过法律、又在从事旅游教学和科研的我选择旅游法律作为主攻方向的原因所在。
依据加入WTO后,旅游业实行高度开放的政策,通过竞争提高旅游资源的配置的实际,我国在旅游立法方面工作应该主要从以下几个方面着手:
1、加快制定旅游业的“宪法”—《中华人民共和国旅游法》
我们知道,所谓旅游法,有广义概念和狭义概念之分。从广义而言,指的是调整旅游活动中各种社会关系的法律规范的总称,也即包含整个旅游法律规范的体系,它既有国内法体系也包括国际旅游公约、条约等国际法规范,也有实体性规范和程序性规范;就狭义理解,主要指的是旅游法,即规范旅游行业的基本法。
《中华人民共和国旅游法》是我国的旅游基本法,早在1982年国家旅游局就组织专家成立了《中华人民共和国旅游法》起草领导小组和工作小组,并于1985年年底提交了第一稿送审稿。此后至今,已经进行了十余次的修改、送审,其体例、构架、原则精神等基本已经成熟,但总因旅游业行业跨度大、涉及多方的利益等原因而迟迟难以颁布。在2000年3月召开的九届人大三次会议上,人大代表提出的有关旅游议案数量首次进入前10名。
《中华人民共和国旅游法》是规定我国旅游业发展的基本原则、宗旨和旅游活动各主体间,即旅游者、旅游经营者、旅游行政管理部门和境外旅游组织之间权利义务关系的基本法律。并对国家发展旅游业的根本宗旨、行政管理部门的权限和作用、旅游企业的经营活动规范、旅游者合法权益保护、旅游资源开发利用保护和旅游涉外关系、社会各方面对旅游业的发展的职权利以及旅游涉外关系等问题作出规定。在加入世界贸易组织之后,只有一个较为成熟的《中华人民共和国旅游法》,才能为旅游业日益激烈的国际竞争提供政策保障,确定基本的市场竞争规则,并借此解决长期困挠旅游界的问题。
目前,制定和颁布《中华人民共和国旅游法》的各项条件已经基本具备,首先,旅游业的产业地位已经获得全社会的普遍认可,依法治旅成为管理层、经营者和旅游者的共同要求。其次,外国旅行社、中外合资(作)旅行社进入旅行社行业、外商独资饭店进入限制取消,3年内可设立外商全资饭店、外资参与旅游资源开发、国民待遇等均需要在旅游基本法当中明确。第三,旅游业的进一步发展受到了条块分割、行业壁垒等因素的制约,协调好旅游企业及其相关行业的关系已经成为当务之急,同时各方面的正当权益也亟需保护,而这只有通过旅游基本法才能予以保证。第四,我国目前已颁布的旅游法律、法规,尽管法律效力并不高,但涵盖面较广,凡旅游业的主要部门如旅行社、饭店、旅游景点景区管理、旅游投诉等方面均已涉及,这为《中华人民共和国旅游法》的制定奠定了基础。
2、修改“老化”、与WTO原则相违背的法律和法规
中国的旅游业是在1978—1988年间得到迅速发展的,至1986年正式列入国家计划,标志着其产业地位的确立。我国的旅游法制建设同样也是在这一时期奠定基础的,1985年5月由国务院颁布的《旅行社管理暂行条例》是我国关于旅游业管理的第一个法规,标志着我国旅游立法工作的建设性发展。目前,我国大部分旅游法规是在1980年后期、1990年代中期以前颁布制定的,而据以制定这些法规的旅游业实际情况、旅游经营体制等基础条件发生了极大的变化,因此他们在很多方面均显得落后于现实,自然也失去了对市场的规范和指导作用,事实上已经成为失去无效的法律,甚至于对旅游事业的发展带来了负面影响。如《国务院办公厅关于旅游饭店闭路电视的管理办法》、《海关总署关于外商投资的宾馆、饭店、餐饮业进口自用洋酒问题的批复》、《风景名胜区管理暂行条例》、公安部《关于当前旅馆业治安情况和加强管理工作的意见的通知》、铁道部《旅游企业购买火车票结算办法的有关规定》、国家旅游局、民航局《旅游企业购买飞机票结算办法的有关规定》、国家外汇管理局《涉外价格和收费标价、计价管理暂行办法》、中国人民建设银行《关于颁发<旅游旅馆设计暂行标准>的通知》;中国人民建设银行、国家旅游局、城乡建设环境保护部《旅游旅馆设计暂行标准》;国家旅游局《旅游基本建设管理暂行办法》国家旅游局《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》等。
现在,中国加入WTO已不再遥远,作为世贸组织非歧视原则、国民待遇原则的体现,强调所有世贸组织成员均享有平等的待遇,届时,非市场因素将逐渐淡出,中外旅游经营企业的竞争遵从的将是同样的游戏规则。因此,应有计划、系统地对现有已公布的旅游法律、法规按照入世后的旅游市场和中国的实际,对与WTO原则不相符合的部分作出修改。
根据发表的中美世贸双边协议文本,中国已承诺在所有重要服务行业,在经过合理的过渡期后,将不再限制包括旅游业在内的所有服务行业的市场准入,旅游业传统的两大支柱—旅行社和饭店业首当其冲,允许外国旅行社进入中国,允许外商全资经营饭店。目前,我国有关旅行社和饭店的法规显然带有服务贸易壁垒的倾向,如在旅游业中对外资市场准入程度最低的的旅行社行业表现尤为明显。1996年10月颁布的《旅行社管理条例》中,依然将旅行社行业作为特许经营行业,规定了复杂的申报审批程序及其高额注册资金的限定,实行《旅行社业务经营许可证》制度,只有领取《许可证》后才能办理工商注册登记。该法规对“人”的活动和资格限制较多,外国旅行社在中国境内不得从事旅游经营业务,只能在经国家旅游局批准后才能在华设立从事咨询、联络、宣传活动的办事机构。1998年12月国家旅游局和国家对外贸易经济合作部联合《中外合资旅行社试点管理办法》,规定外国旅行社只能在部分地区试办合资旅行社,并强调中方的绝对控股权。
至于宾馆饭店的管理,与旅行社一样在法律上存在着市场准入限制条款,此外,在饭店的登记开业管理,尤其是饭店的治安管理方面,我们看到相当多的规定仍然与国际惯例有一定的距离,如异性同开一间房要出示身份证和结婚证、警察可以无需搜查令即可以在任何时候进入客房等等,所以当前年四川省旅馆业管理的地方性法规,借鉴了国际饭店业经营的规则,明确规定警察不得随意进入客房、异性开房不需结婚证时,在全国引起了轩然大波。应该讲饭店业是旅游行业中国际惯例化程度最高的,但在国际旅游者非常注重的个人隐私权的尊重方面国家相关法律并没有具体明确的规定。
再如十余年来一直在旅游界争论不休的小费问题,根据国际旅游服务业的惯例,服务人员收取小费是合法允许的,并且也是衡量其服务水平的主要尺度,而在我国,因为有1985年国家旅游局的《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》,因此收取小费在我国严格来说是违法行为。一个15年前与国家旅游局纠正行业不正之风文件几乎同时下达的行政法规,明显带有应急性和草率性,由于他对所谓收受小费的性质论定带有当时社会存在的痕迹,对私自收受小费金额的标准更与当前社会生活水平的实际相去甚远。这样的法规在我国旅游立法中不在少数。事实上,早就有旅游企业置之不理,制定了本企业有关小费的政策,《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》实际上已是名存实亡。最近北京一家中外合资旅行社公开向社会和企业员工宣布在导游服务中,导游员可以光明正大地收取小费,旅游者可以根据该旅行社的指导性小费比例数向导游员、司机及其他优质服务的人员支付小费。选择在中国行将入关时挑战小费这一旅游界最为敏感的问题之一,是否就是修改一部本无生命力的法规的导火索?!该是对一批老化过时的旅游法律、法规文件实行“安乐死”的时候了。
3、抓紧旅游专门法的立法活动,建立体系完备的涵盖旅游业主要领域的部门法。
我国目前在旅游业各个主要方面,如旅行社、饭店、景点、旅游安全、旅游投诉、旅游市场管理、旅游运输管理等领域虽然均有相应的法规,但大多是“条例”、“暂行条例”、“通知”之类,显而易见的是这些法规的法律效力较低,有的还只是政策性的文件。到目前为止,我国既没有《旅行社法》、《饭店法》,也没有《导游法》、《景点景区管理法》,更枉论《旅游保险法》、《旅游者权益保护法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原则和国际惯例的法律手段、加强对国内旅游企业的保护,防止外国实力雄厚的旅游企业的垄断行为,均是旅游立法中应该考虑的。这些法规对旅游业有关领域的行业经营活动、行为准则、旅游经营者和旅游消费者的权利义务均作出可行的、针对性强的规定,这是维护旅游业自由和公平的市场结构、加快市场经济机制完善的必需,也是依据WTO透明度原则,为入世后的旅游业提供一个良好的法律环境。
(三)
有法可依,有法必依,执法必严,违法必究,在旅游国际化的进程中,不仅要有体系完备的旅游法律,而且我们还应十分重视旅游法律环境的另一个重要构成—旅游执法。
旅游执法也就是旅游法律的适用,它是旅游法律实施的重要方式之一。主要指国家机关及其工作人员,依照法定的职权和程序,把法律规范运用到具体的人或组织,并对违法者实行制裁的专门活动。换言之,只有具有法定权利的国家机关和公职人员,才有权适用法律。
1978年我国开始实行改革开放政策以来,旅游业的体制改革工作得到了非常大的发展,逐步在各方面确立了市场经济机制。市场经济即法制经济,旅游业同样也被纳入了社会主义法制的轨道。国家除了制定和颁布了一系列的旅游专业法规、文件外,在对旅游业进行宏观管理和行业管理上,更多采用了法律手段和经济手段。
在法制建设的“十六字方针”中,“有法可依”实际上指的是旅游立法活动,而“有法必依、执法必严”指的是法律的贯彻和执行。没有执法,再好的法律也只是一纸空文。在一定程度上讲,中国旅游业法制环境的完善最艰巨的任务不在立法,而在执法。有法必依不能只是停留在口头上,更应贯彻在执法实践中。
国家旅游局作为旅游行业的主管部门,十分重视旅游法规的执行和贯彻,除了在各地建立旅游行政管理机关以外,国家旅游局设立了政策法规司,在各地旅游局下设立了政策法规处或者政策法规室,具体负责旅游法制工作。在强化旅游执法工作方面,建立了较为完善的执法制度,既有常规的年度检查、日常检查,也有专项检查、个案检查,从旅游市场秩序、财经制度、遵守行业法规等方面进行检查,强化执法工作。1995年,为了加强对全国旅游服务质量的监督管理工作,切实维护海内外旅游者的权益,国家旅游局在全国范围内分级设置了旅游质量监督所。为了提高旅游执法干部的执法水平,各级旅游行政管理部门通过挑选优秀高校毕业生、举办各种形式的培训班、加强日常业务、法律知识的学习等方式,培养既有丰富实际工作经验,又有高度政策水平的旅游执法队伍。
一、工伤保险的覆盖范围
(一)我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题
我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后,涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业,在这些企业中,有不少企业劳动条件较差,不重视安全管理,工伤事故及职业病的发生率较高,而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规,在“预防”上予以强制及约束,也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险,甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。
工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”,一旦发生伤亡事故,一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的,但是如果没有强制的工伤保险作为后盾,赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”,用人单位也往往是在出现工伤事故后,草率处理或仅付给受伤害者医疗费用,或索性与受伤害者“解除合同”,将其踢出单位大门,对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护,发生工伤后,以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法,大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保,严重制约了工伤保险的发展速度。
(二)必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面
工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目,范围比较广泛,但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求,也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全,并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。
在市场经济条件下,工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国,当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧,发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”,才能促进劳动力的合理流动,减轻企业的负担,保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制,一旦发生事故或意外,企业就要单独承担全部风险,这无疑会增加企业的负担,不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济,达到风险分担的目的,免去企业的后顾之忧,从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度,受到了企业的欢迎,更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的,职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程,不可能一蹴而就,而且参加工伤保险,权利义务应该是对等的,不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。
二、工伤的认定标准问题
(一)我国工伤认定的标准及其存在问题
1.现行制度中工伤的认定标准
在工伤保险中,最核心的问题是对于工伤的认定问题,因为工伤保险制度建立的目的,就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定,立法主要采用列举的方法,这种方法的优点在于明确、具体。但是,其最大的弊端就是,可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。
我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《办法》)。《办法》对工伤的认定,规定了10条界定标准,对全国企业统一工伤标准和认定工伤,起到了积极和重要的作用,使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定,例如,职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤?职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤?职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤?
2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题
《办法》界定工伤的标准表达含混,很多词汇的含义难以界定。例如,“履行职责”的范围有多大?如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为,为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定;因“公”与因“工”又该作如何划分?版权所有
笔者认为,可对“履行职责”作扩大理解,在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡,也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产,遭遇来自他人的伤害,就应认定为工伤,给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤,应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对,因“公”是为了区分因“私”,由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握,因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前,劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定,职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题,应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤;对暂时缺乏证据,无法判定受伤害原因是因公还是因私的,可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理,待伤害原因确定后,再按有关规定进行工伤认定。笔者以为,从保护劳动者角度出发,此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤,使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力,若确认不是工伤,则可向劳动者追偿。
3.不认定为工伤的6种情况
《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤:(1)犯罪或违法;(2)自杀或自残;(3)斗殴;(4)酗酒;(5)蓄意违章;(6)法律、法规规定的其他情形。
工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致,就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为,也就是说,如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死,用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初,劳动者只要存在过失或过错,雇主即可免除责任。后来,随着经济的发展,对劳动者权利的保护不断加强,发展到现在,劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。
我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件,但基于对劳动者权利的倾斜保护,笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确,存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤,不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章,蓄意与故意的尺度如何把握?在工作过程中明知是违反工作纪律的,仍然故意违章,这是否算蓄意违章?目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为,蓄意违章,一般是指职工凭主观臆断,故意制造事故以达到个人目的;或因违章行为发生事故,但不采取任何措施遏制事故,任其扩大;或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸,因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言,单位取证要容易一些。但是,如果所有的举证责任都由单位一方承担,又会过度加重单位的责任,所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家,没有独立的劳动法律部门,劳动法包含于民商法之内,而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系,劳动者虽然处于相对弱势地位,但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位,因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说,如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤,举证责任的分担就是“谁主张,谁举证”,用人单位主张不属于工伤,就要由用人单位承担主要的举证责任。
三、工伤保险的待遇问题
(一)我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷版权所有
我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的,但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的,基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了,工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降,再加上待遇没有正常的调整机制,伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体,在此情况下,他们的基本生活难以得到保障。
中图分类号:G64
文献标识码:A
文章编号:1002-7661(2012)10-0128-01
9月份是全国大学生入校的日子,一些大学生家庭在高兴之余也为高昂的学费一筹莫展。现在的学费支出几乎已经成为家庭支出中的重要组成部分,甚至成为了一些贫困家庭的负担。基于以上情况,我国的贫困助学力度也在逐步加大,但与高昂的学费相比,却显得微不足道。贫困家庭的莘莘学子们,为了能圆自己的大学梦,解决自己在完成学业的同时也能保证自己的日常生活,就在上学的同时做起了兼职。但这些学生们所获得的劳动报酬与他们的劳动付出却不成正比,甚至比当地规定的最低小时工资标准还要低。
存在上述现象的主要原因有:(一)用工双方不平等的社会地位。在大学生用工这一社会现象中,雇主处于主动地位,掌握了报酬所得制定权。同时,不排除雇主与雇主间的联合,一起将大学生劳动报酬推向低点。一般大学生群体来自于全国各地,具有很大的流动性,所以很难形成共识,而这些雇主们都是大学所在城市的本地人,为了追求更大的经济利益很容易结合在一起。这就造成了大学生群体在用工劳动报酬制定上处于极其被动的地位。(二)悬殊的供求关系。需要寻求兼职工作的大学生数量的供给与雇主对劳动者数量的需求方面的悬殊,供大于求,庞大的大学生兼职群体又一次把劳动报酬推向低点。(三)大学生维权意识的淡薄。虽然大学生们有劳动意识,但在维护自己的劳动权上意识淡薄。一是由于大学生们的社会经验不足,对于社会劳动报酬平均标准没有一个清晰的认识。二是由于大学生在经济上不独立,主要经济来源在于家庭,这就造成了在劳动报酬的索要方面很少有意识去讨价还价,这就给谋求暴利的雇主们有了可乘之机。以上两点造成了大学生在维护自己的劳动所得方面的意识淡薄。综合分析以上原因使我们认识到,法律对于在校大学生的劳动所得的保护有待加强。但由于大学生群体的维权意识淡薄,在劳动报酬标准的制定上缺少话语权,致使很多情况下大学生们变成了“廉价劳动力”。同时这些付出劳动的大学生们的工作很多具有临时性、短暂性,所以也造成他们不能形成共识,拿起法律武器来捍卫自己的权益。从而导致大学生们,明知自己的劳动被变相打折,却无能改变,所以,我们的法律更应该对他们给予保护,使我们社会的劳动更加具有公平性。
对大学生获得平等劳动报酬权的保护建议采取以下措施:(一)加强立法保护。现行法律对大学生劳动报酬所得权的保护仍处于空白状态。我国《劳动法》第七十二条:“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”这一规定在现行法律实践中,不能从根本上保护大学生。所以,对大学生劳动保护,尚需法律进一步加强。(二)加强行政监管。劳动部门、工商管理部门具有对个体商户、企业的监管权力,在现行法律中主要调整的是正式职工与用人单位之间的劳动关系,这就造成了大学生劳动报酬所得权监管实施上的空白。所以,在立法保护的前提下,把大学生的劳动报酬所得权以及大学生劳动者和用人单位之间的劳动关系纳入劳动、工商管理部门监管范围之内,有利于保护大学生劳动报酬权。
同时,对大学生劳动报酬权的保护还具有积极的社会意义,主要体现在以下几个方面:(一)可以缓解贫困大学生的经济压力。我们前面已经分析过,国家助学金的发放是一种“治标不治本”的方法,大学生的劳动报酬如果能够得到有力的保护,才能从根本上解决他们的长久生计。(二)有利于促进社会公平,维护社会和谐。大学生们虽然在劳动报酬的给付上处于被动地位,不容易团结起来维护自己的权益,并不代表他们就甘于接受,大学生群体是社会就业的主力军,不久将来,也是社会财富的主要创造者。在大学阶段,对他们的劳动报酬进行保护,获得平等的报酬权,有利于社会和谐发展。
通过以上分析可以看到,目前我国对大学生劳动报酬的法律保护仍比较薄弱,很多大学生的劳动权益得不到保障,不利于经济社会的发展。通过立法、行政监管的手段对大学生的劳动报酬权进行保护迫在眉睫,对大学生群体的自立意识的培养、对社会和谐稳定的发展都具有积极意义参考文献:
1.信息社会的信息伦理准则
西方学术界对信息伦理的研究是同信息技术应用导致的社会生活的冲突和失序紧密联系在一起的。西方伦理学家认为,计算机革命不仅是一场技术或金融的革命,从根本上说,它是一场社会和道德的革命。因此,在开发和利用信息系统的同时,必须明确考虑到这些系统的发展带来的伦理学问题,必须有一种新的伦理学来为即将到来的赛伯社会提供指导和决策工具。信息伦理是指涉及信息开发、信息传播、信息加工、分析、管理和利用等信息活动方面的伦理要求、伦理准则、伦理规范,以及在此基础上形成的新型的伦理关系。发达国家由于信息技术起步早,发展快,其所涉及到的信息伦理问题要比我们更多一些,为了维护本国的利益,保证信息安全,各国政府和相关的机构都纷纷寻求对策,以确保国家的安全。
1.1美国
美国业界行为规范的典型代表之一,可以说是计算机协会(AssociationofComputingMachinery,ACM)的伦理守则:①对社会和大众的福利要有所贡献;②避免伤害他人;③诚实和值得信赖;④行为要公平且不能有歧视;⑤尊重财产权;⑥保护知识产权;⑦经授权后再使用电脑和通信资源;⑧尊重个人隐私;⑨保护信息使用者的机密;®遵守专业有关的法律法规;⑪了解电脑系统可能受到的冲击,并能进行正确的评价,包括风险分析;有助于大众对电脑的计算及其结果的了解。
美国计算机伦理协会规定了计算机用户在网络系统中应遵守的10条行为准则:①不应利用计算机去伤害他人;②不应干扰别人的计算机工作;③不应窥探别人的文件;④不应用计算机进行偷窃;⑤不应用计算机作伪证;⑥不应使用或拷贝你没有付钱的软件;⑦不应未经许可而使用别人的计算机资源;⑧不应盗用别人的智力成果;⑨应该考虑你所编程序的社会后果;⑩应该以深思熟虑和慎重的方式来使用计算机。
美国南加利福尼亚大学网络伦理协会则是利用逆向思维指出了6种网络不道德行为类型:①有意地造成网络交通混乱或擅自闯人网络及其相联的系统;②商业性或欺骗性地利用大学计算机资源;③盗窃资料、设备或智力成果;④未经许可而接近他人的文件;⑤在公共用户场合做出引起混乱或造成破坏的行为;⑥仿造电子邮件信息。
1.2日本
1992年2月,日本电子网络集团(ElectronicNetworkConsortium)了《网络服务伦理通用指南》,旨在促进国内网络服务健康发展,避免毁誉、诽谤及与公共秩序、伦理道德有关的问题发生。
1.3英国
英国计算机学会(BritishComputerSociety,BCS)由电脑从业人员组成,强调要发展电脑并有效地利用电脑。其信息伦理准则是:①信息人员在对雇主及顾客尽义务时,不可背离大众的利益;②遵守法律法规,特别是有关财政、健康、安全及个人资料的保护规定;③确定个人的工作不影响第三者的权益;④注意信息系统对人权的影响;⑤承认并保护知识产权。
2.关于信息伦理学研究的相关思考
2.1注重学科理论的研究
美国教授曼纳认为,应该将伦理学理论应用到“因计算机技术而产生、改变或突出了的伦理问题”,他提出的计算机伦理学是指在生产、传递和使用计算机技术时所出现的伦理问题,是伦理学理论的应用。
大量信息伦理学论文和专著涌现出来是从20世纪80年代中期开始的,信息伦理学的研究取得了突破性的发展。1985年,J.H穆尔在況哲学》杂志上发表“什么是计算机伦理学?”的文章,对计算机技术运用中发生的一些“专业性的伦理学问题”进行了探讨,成为最早的计算机伦理学研究方面的论文。同年,德国的信息科学家拉斐尔卡普罗教授发表了题为“信息科学的道德问题”的论文,研究了电子形式下专门信息的生产、存储、传播和使用问题。从宏观和微观两个角度探讨了信息伦理学的问题,包括信息研究、信息科学教育、信息工作领域中的伦理问题,是最早的以信息科学作为伦理学研究对象的论文。1986年,美国南部卫理公会大学管理信息科学专家RichardO.Mason在发表的《信息时代的四个伦理问题)〉中,就提出了著名的“PAPA”理论,EP:信息隐私权(Privacy)、信息正确权(Accuracy)、信息产权(Property)、信息资源存取权(Accessibility)。
到了90年代,信息伦理学的研究发生了深刻的变化。它冲破了计算机伦理学的束缚,将研究的对象更加明确地确定为信息领域的伦理问题,并直接使用了“信息伦理学”这个术语。但仍然没有脱离信息技术与伦理学之间的紧密联系,即研究的重点仍是信息技术的伦理问题。在90年代的中后期,这种研究方向发生了变化,信息伦理学的研究也发生了本质的变化。1996年,英国学者R.西蒙和美国学者W.B.特立尔共同发表题为“信息伦理学:第二代”的文章。他们认为,计算机伦理学是第一代信息伦理学,其所研究的范围有限,研究的深度不够,只是对计算机现象的解释,缺乏全面的伦理学理论,对与信息技术和信息系统有关的伦理问题和社会问题,以及解决这些问题的方法缺乏深层次的研究和认识。这正是第二代信息伦理学形成的真正的和直接的原因。1999年,拉斐尔卡普罗教授“数字图书馆的伦理学方面”,对信息时生巨大变化的图书馆方面产生的伦理问题加以分析和论述。2000年,他又“数字时代的伦理与信息”。这篇论文的主题还是论述数字时代图书馆的伦理问题,但他提出:“作为一种描述性的理论,信息伦理学揭示了一种权利结构。这种权利结构对不同文化和不同时代的信息观念和传统观念的态度产生影响,作为一种不受约束的理论,信息伦理学开创了对道德态度和道德传统的批判。”随后他又发表了“21世纪伦理学对信息社会的挑战”的论文,专门论述了信息社会的伦理问题,特别讨论了网络环境提出的信息伦理问题。拉斐尔卡普罗教授的信息伦理学观点的变化及其对计算机伦理学和信息伦理学差异的论述,反映出信息伦理学理论的发展和变化,将信息伦理学提高到了一个新的理论发展水平。
从1990年到2000年的10年间,世界上共出版了:《信息伦理学原理}(RichardJamesSeverson,1997)、《信息伦理学:图书馆与信息产业的考虑》(ArnieP.Mintz,1990)等几十部信息伦理学研究方面的专著,而关于信息伦理学的论文则难以统计。麻省理工大学、匹兹堡大学、长岛大学等许多高等学府分别开设了“电子前沿的伦理与法律”、“信息伦理学”等相关课程。信息伦理学自形成以来不过短短几十年光景,其发展之快是有目共睹的。这就进一步证明了,信息伦理学的形成是满足信息社会伦理需要的,是符合信息社会发展需要的,是值得专家学者们研究探讨的。
2.2信息伦理学研究的国际性
经过国内外学者近30多年的初步探索,信息伦理学学科体系初步形成。随着信息伦理理论研究的深人,信息伦理学的许多会议和活动都具有国际性。特别是20世纪末期,大型的国际性信息伦理学会议和活动比较频繁(表1)。
特别是2000年的联合国教科文组织信息伦理学第三届国际大会,将会场分别设在亚洲、非洲、欧洲和美洲的不同国家和地区,使更多的学者能够参与。这次国际会议总的精神是强调公平、公正地进人信息社会。与此同时,在与信息技术、计算机伦理学、网络及法律有关的各种国际会议也安排了信息伦理学的内容。信息伦理学在国际学术活动中占据的地位和所取得的成果可见一斑。
频繁的国际学术会议的召开,对加强世界各国信息伦理学研究与交流,帮助信息伦理学学者共同探讨解决信息时代伦理问题的策略,促进信息伦理学的发展起到了良好的作用。
2.3重视理论在行业上的应用
图书馆是从事社会信息服务的专门机构,其职业伦理属于信息学伦理的范畴。服务方式及内容都直接受到信息伦理学的影响。首先,信息伦理学最著名的PAPA理论均与信息有着千丝万缕的联系;其次,图书馆的信息服务,特别是网络信息服务的开展,更需要用职业道德伦理来约束和规范行业的行为。可以说,图书馆伦理属于一种特殊的职业伦理,在图书馆管理活动中能够发挥凝聚、导向、操作和激励功能。20世纪80年代以来,随着信息环境变化和信息道德问题的增加,一些信息团体开始检讨和重视信息伦理,图书馆信息服务伦理亦受到图书馆职业团体的重视,成为信息活动职业伦理的一个重要组成部分。目前世界上已有30多个国家或地区的图书馆行业组织制订了伦理准则。
美国图书馆协会(ALA)是世界上最早制定图书馆伦理守则的协会。早在1938年,ALA就公布了它的第一份职业伦理守则:《图书馆馆员伦理守I®,随着社会的发展和信息环境的演进以及图书馆职业角色的改变,先后进行了三次修订(1975、1981、1995)。现行使用的伦理守是1995年颁布的第四版,正式名称为〈漢国图书馆协会伦理守则>。该守则既强调了图书馆职业价值,又陈述了图书馆职业之伦理责任。
英国图书馆协会的伦理守则于1983年公布,其全名为淺国图书馆协会职业行为守贝©。该守则是一份相当严格的职业伦理守则。不仅其内容里含有惩处性规定,而且其协会还设有纪律委员会负责监督与执行。
日本图书馆协会于1980年了名为個书馆员的伦理纲领>的伦理守则。该守则通过12条纲领条文详细阐述了图书馆员的职业责任和职业伦理规范。
2.4用立法来保证学科的发展
发达国家非常注重用立法的途径来保证其各项政策的实施。对于信息伦理的研究仍是如此。特别是美国,为了使该国的信息化建设稳步向前发展,始终处于领先地位,先后制定了一系列的政策和法律来规范人们的行为。
1990年6月,美国国家图书馆与信息科学委员会制定了一套指导政府信息政策的原则,即《公共信息准MK其目的是保护公共信息的传播权、利用权以及相关的法律权利。美国还以立法的形式制定了《1996年电信法毅、m信正派条例K络环境下保护隐私权的新法案)、《电子传播隐私法毅、個特网保护法毅等相关法律,以减少或避免信息技术带来的一系列信息伦理问题对国家信息政策的冲击和国家信息政策与信息法律产生的冲突,继而营造良好的法律环境,保障正常的信息交流和传播秩序。
法律伦理,从广义上说,包括法律制度伦理与法律职业伦理;从狭义上说,仅指法律职业伦理。法律职业伦理是法律职业者在其职务生活与社会生活中应当遵守的道德行为规范。法律职业伦理的内容主要包括法律职业者忠诚于法律、公平对待当事人、廉洁自律等等。一般认为法律职业人应具有三种素质,一为法律知识,一为社会常识,一为法律道德。其中,法律职业道德是法律职业人应该具备的素质之一,是构成法律职业人整体素质的重要内容。对于法律职业者而言,法律职业道德要求其做到信仰法律、心存正义、廉洁公正、忠于职守,这种道德人格是实现司法公正的基石。正如中国政法大学校长徐显明教授2003年12月9日在山西大学所作“法学教育”专题报告中说:“法学是价值之学,真正的法学教育应是价值观的教育,应是法律正义观的教育,高等法学院校应是法律价值观的集散地。”法律职业人的道德伦理素养决定着我国法治建设的进程和前景,因此,必须予以重视。
一、重视法学职业伦理教育之理由
法学职业伦理是法学教育中的一个重要组成部分,法学教育乃是一国法律制度最基本的造型因素之一。作为培养决定社会最终公平正义的法律职业人士的法学教育必须重视职业道德教育,笔者认为重视法学伦理教育的理由主要体现在以下几个方面:
1.法律职业伦理是公民道德素养的高度概括。在任何一个社会,都有一定的道德伦理要求,这些基本的道德伦理要求规范着公民的行为,使社会在有序的状态下运行。在中国,这种道德伦理的规范作用尤为突出。中国古代几千年的封建儒家伦理对当今社会仍然有巨大的影响,伦理型文化是我国文化的特质,是我国文化与西方文化的一个重要区别。在重视伦理道德的中国,国家和社会对公民的道德素养有比较严格的要求。公民的道德标准是法律职业伦理的基石。法律伦理是伦理精神的集中体现,它根植于我国社会的一般伦理之中。离开社会一般伦理,不可能形成法律伦理。作为法律职业人士首先应当具有一般公民所具有的基本道德素养。这是作为公民而言,应当做到的最基本的为人准则。一般公民具有的道德素养,法律职业人士当然应当具有。因为法律职业伦理无非是公民的一般道德标准在法律领域的高度概括,是从事法律职业的公民在特殊领域应当遵循的社会一般道德准则。在国家重视和提倡提高全社会公民的道德素养的大环境下,重视和提高法律职业人士的道德素养是重视公民道德素养的必然要求。
2.法律职业伦理是法律职业人必备的职业道德。法律职业人首先必须具备合格公民的道德底线,但仅止于此是不够的。法治是法律职业人之治,法律职业人作为实现法治的关键因素,必须具有其他公民所不具备的职业道德素养。如同医生应当遵循医德、教师应当遵循师德一样,法律职业人也同样应当信守特殊的法律职业道德。著名法学教育家孙晓楼早在为民国法律教育所做的规划中就提出:“有了法律学问,而没有法律道德,那是不合乎法律的本质意义,也不合乎法律教育的目的。”法学院校培养的法律人才须具有刚直不阿的品行,要“富贵不能,贫贱不能移,威武不能屈”,要不徇私情,不畏高压,尊崇法律。而忽略法律伦理和法律理想的法学教育只能向社会输送高级渣滓,甚至成为破坏良好社会秩序的害群之马。法律职业人的法律伦理素养在一定程度上影响着法律的实效。因为“当一条规则和一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时,它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。”可见,法律职业人的法律伦理素养对实现社会公平和正义具有重要作用。
3.法律职业伦理教育是防范司法腐败的重要手段。当今,司法腐败现象严重,形形的司法腐败在社会中普遍存在。司法腐败泛滥的现实使人们开始深思导致司法腐败的深层原因,在对司法腐败追根溯源的时候,人们发现法律职业人的道德伦理素养是导致司法腐败的一个重要因素。在司法实践中,法律职业者享有较大的自由裁量权,相对于外部监督制约而言,职业道德和自律是更为重要和有效的控制司法腐败的重要防线。法律职业人的整体素质不高、欠缺法治国家所要求的法律职业道德素养是导致司法腐败的直接因素,这一因素比制度不完善等因素更为直接和关键。因此,化解和遏制司法腐败,必须从重视法学伦理教育开始,从源头上堵截司法腐败的产生。可见,法律伦理教育是遏制司法腐败的一个重要途径。
基于以上理由,笔者认为法律职业伦理教育必须在法学教育中给予足够的重视。那么,我国当今法学教育中的法律职业伦理教育是怎样的呢?这需要对我国法律职业伦理教育的现状予以概览。
二、法学职业伦理教育之现状
从我国当前法学教育中的职业伦理教育现状看,在我国当今法律教育中普遍存在忽视法律伦理教育地位的倾向。法律职业伦理培养的缺失是我国当前法学教育存在的问题之一。这主要体现在以下几个方面:
1.高校法学教育缺乏法律职业伦理教育。高等法学教育应当承担传授法律理论知识,培养学生解决法律问题的能力和进行法律价值观教育,树立法律正义两方面的任务。但是,我国现今高校法学教育只重视法律知识的传授,始终未对法律正义价值观的教育给予足够的重视,缺少法律伦理方面的研究,也没有开设法律伦理方面的课程。截至1999年,我国高等法学教育的本科、硕士和博士的培养规定中都没有把法律伦理作为培养要求。虽然在1999年修订的《法律硕士专业学位培养方案》中,首次明确地把“法律职业伦理”作为一门课程单独设置,但其使用的教材内容空泛,难以达到培养法律职业伦理素质的目的。目前在我国只有少数高等法学院校开设了《司法职业道德》选修课程,至今还没有高校专门从法律伦理角度开设课程。高等法学教育长期没有把法律伦理作为学生的必修课程之一,法律职业伦理教育一直为我国法律教育所忽视,这无疑是高校法学教育的一个重大缺陷。而在法治发达的西方高校法学教育中,大都设有司法伦理之类的法律职业道德训导课程。比如英国的《律师职业行为指引》一书每年都出版一本,在法学院的教学中是重头戏。而我们的高校法律教育至今在这方面还是空白,不能不说是一个遗憾。
2.司法考试忽视对司法伦理的考察。国家司法考试作为公民进入法律职业圈的门槛,在考察法律职业人对法律专业知识掌握的同时,却没有将职业伦理作为一个考察内容在考核中予以重点考核。虽然在司法资格考试中,有关于职业道德和职业纪律的考试内容,但是,法律职业是实践性极强的活动,法律实践中要求的法律职业伦理不能通过书面考试的方式考察出来。掌握法律知识、通过书面考试的人并不必然在司法实践中具有较高的道德伦理素养。司法考试对考生伦理素养的考察与实践中的要求相差甚远,难以达到考核法律职业人的法律伦理素养的目的。
3.法律职业伦理观念教育意识淡漠。以往我国高校法学教育一直是重知识性传授的法学教育模式,在教学活动中,教师以诠释法律条文和法律规则为主要教学内容,不关注隐含在法律背后的法律理念和价值取向,缺乏对法律知识的价值和伦理的阐释和关怀,导致许多法学专业学生只知法律的条文,不知法律的价值和伦理。老师在传授法律知识的时候,忽略对学生法律伦理素养的培养,只注重理论知识的考察,不重视道德伦理修养,使本应在日常教学中应当做到的法律职业伦理培养和言传身教成为空中楼阁,这是作为教育主体的老师法律伦理教育意识不强的必然结果。
三、完善法学职业伦理教育的设想
一、“贤人政治”与西方国家法律职业共同体的成功构建
柏拉图的“贤人政治”是政治哲学的一个重要命题,他的贤人治国理论甚至常常被拿来与孔子的旺天下比较。然而近年来,有人认为,柏拉图的贤人政治理论是一种空想,在今天的中国无任何实践意义。
笔者认为,柏拉图“贤人政治”的实质是“精英主义”的最早渊源。由此可知,“贤人政治”并不是没有任何现实意义的,“贤人政治”的理论价值已经远远超越当时的时代。柏拉图在理念本身的逻辑推演中建构出“贤人政治”。具体到今天,尤其是具体到法律职业共同上,“贤人政治”的意义愈加凸显。当今时代,知识和职业愈加细化。科技从未如此清晰地渗入人类生活,职业的专门化和技术化成为一个趋势。从这个角度看,从精英政治的角度解读柏拉图的理论具有现实意义。于是,社会职能与知识科技的有机结合使得社会职能的职业化和专业化应运而生。而职业化与专业化意味着精英化,其中法律人抑或法律职业共同体要求精英化的趋势可能凸显突出。
第一,柏拉图的“贤人政治”认为“贤人”即“哲学王”如果要做一个好的政治家,他就必须知道“善”即“知识即美德”,而这一点又唯有当他结合知识的训练与道德的训练,才能做到。如果允许不曾受过这种训练的人参与政府,那么他们将会不可避免地败坏政治。联系法律职业共同体的建构看,所谓职业是指需要大量的、专门的训练和学习才能胜任的行业。法律职业是指专门从事法律适用、法律服务工作的特定职业,是需要长期学习和实践的一种职业,是一种高度专业化的职业。从事该职业的人,应当是精通法律专门知识,并且实际操作和运用法律的人,即“法律职业者”。从狭义概念而言,法律职业共同体包括以法律活动为专业和职业的群体,主要是法官、检察官、律师和法学学者。从职业利益的角度,法律职业者是经济人,是利益共同体;从职业精神层面,法律职业者具有共同的伦理、目标、价值观、心理倾向、阶层感、归属感、荣辱与共感等,是伦理共同体、价值共同体、意义共同体。由此可见,法律职业共同体与柏拉图的“贤人政治”都意味着经过专业化训练的职业化与精英化。
第二,柏拉图的“贤人政治”建立在本体论上,毋庸置疑,他的思想必然有空想的成分。但是仅从它的概念上看,精英治国的思想在他的理论上已经有所表现。但在当时的希腊,无论其经济状况还是政治现实,都不足以支撑他的理论变为现实。而作为近现代产物的法律职业共同体,一种需要长期学习和实践的高度专业化的职业共同体形成的经济与政治因素,却是截然不同的情况。
从政治因素看,国家与市民社会的分离导致三权分立的现代政治制度的产生,为法律职业共同体的出现提供一定的条件。十七八世纪,随着近代商品经济的迅速发展,市民社会力量日益增长,新贵族和市民阶级演变为新兴资产阶级并成为议会的主角。此时,市民阶层的力量真正形成,国家权力从市民阶层中撤出。国家与市民社会相分离的一个直接后果就是三权分立的政治制度的形成,这为法律职业现代化转型提供了动力。国家行政权力受到制约,与此同时,司法权有了独立的地位。法律分工明显,法官、律师产生。在现代社会中,法律人经过职业培训,法律的专业群体形成,并且随着法治精神的泛化,法律职业团体是社会中不可缺少的群体。除此之外,法律职业共同体的形成还应当满足两个条件:第一,法治文化法治观念的形成或法律信仰的养成。从西方社会的发展经验看,法治社会是与市民社会互为表里的,而法治文化则伴随法律职业共同体的形成而产生发展。这两者是相辅相成的关系。第二,法律专业知识体系的形成。法律职业之所以有别于其他职业,就是因为它有自己高度专门化的知识体系,有自己专门的概念、术语、范畴,有自己独特的逻辑和表达方式。法律职业的特殊性就是建立在这样一套独特的专业知识体系之上的。
贤人政治在当时不能实现,有其时代的历史原因,经济政治条件不具备。随着时代的发展,现代经济与政治的进步,并伴随社会分工越来越细化,“贤人政治”被社会的需要与应用成为可能或已经实现,尤其是在法律职业领域,西方国家法律职业共同体的形成及其表现出来的专业化、职业化、精英化的特点在一定程度上很好地诠释“贤人政治”的理念,这一切对于国家法律职业共同体的构建有很好的启迪作用。
二、“贤人政治”对中国法律职业共同体建构的启示
当下的中国并没有形成真正的法律职业共同体,即使“依法治国”、“司法独立”的口号,我们也是耳熟能详。最有趣的是,现在各个大学的法学院的学生越来越多,而且很多人无论有没有经过专门的法学训练都越来越热衷于参加司法考试。急剧增长的势头与现象的出现可谓喜忧参半。
可喜的是统一司法资格为我国鱼龙混杂的法律界提供行之有效的筛选机制,统一司法资格考试是精英司法梦的产物。但是正如贺卫方教授所认为:“令人忧虑的首先是教育机构本身的问题。在中国,由于教育管理制度本身所存在的多头管辖的问题,加之没有来自法律实务界对教育的约束,致使一段时间里设立法律系、招收法律专业学生变得很容易。不少新成立的法律教育机构并不具备必要的基础性条件。其次,学生数量过多,很可能甚至必然导致教育质量的下降。法学毕业生质量的下降又会进一步损害司法的品质和本来就不尽如人意的司法声誉。”[1]就中国目前的司法考试本身来说,其考卷主要考的是法律基本知识,有现成法典的,尤其是对于法律条文的熟悉程度。也就是说,司法考试考的都是“记问之学”,只要肯下工夫记忆和理解,就可以说司法考试并不难[2]。因此,在微博上曾有人调侃,司法考试越是学历低的反而越是通过率高,博士生基本都考不过去。这当然是一个玩笑。由此可以深思,司法考试本身并注重其思辨性,答题时思虑过繁反而南辕北辙。可以说,司法考试看的是结果,而不注重于思维逻辑的训练。作为合格的法律人才,法律逻辑思维的培养是这个过程而不是那个结果,这个过程不可能一蹴而就。
这种只考基本法律知识的机械记忆力的考试完全考不出应试者的法律职业伦理。对于一个合格的法律人来说,法律职业伦理的具备比法律知识的记忆更重要,因为法律知识是机械的并且总是有据可查的,而法律职业伦理可以说是一种法律人的共同信仰,信仰是需要长期教育、学习、训练才能形成的共同意识。
如上所述的现象的出现,并不能促成中国法律职业共同体的真正建构,甚至可能阻碍法律职业共同体的真正形成。因为法律职业共同体的真正形成除了要考虑历史和国情的因素外,也要符合法律职业共同体本身的性质与特点。简单地说,法律人或法律职业共同体自身的社会职能决定其是社会精英属于精英阶层。英国大法官爱德华・柯克曾说:“法律是一门艺术,它需要长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”[3]也就是说作为法律人即能力最强的少数人的精英是需要长期的学习和训练的,而这种过程不可能一蹴而就。虽然司法考试号称是中国第一考,但是这种考试过于注重机械记忆而没有思维和能力的训练,即使通过率较低,不能说明选拔的人才就符合法律职业共同体的要求。这种机械记忆的考核过程,与法律职业共同体的构建完全相悖。
面临如此困境,我们可以参考日本模式,因为我们的司法考试制度其实也是来自日本抑或说是欧陆的舶来品。而且日本这个国家在法律职业共同体构建方面既有德国法的长处,又深得亚洲文化的精髓。季卫东教授曾提示,日本的法律职业考试,从某种角度上和中国的科举考试有相似之处,通过考试的人会获得社会的普遍尊重。当然,日本的“在野法曹”和“在朝法曹”实际的地位和作用力都不一样。和字面意思相同,在朝法曹是指法官和检察官,在法律制度的运作当中,在野法曹也就是律师的影响力是远不如前者的。
但是除了统一的司法考试外,他们还有完善的研修制度。即使是考试本身,也分为两部分。考试分为笔试和口试两部分,笔试又被分为综合选择笔试与论文笔试两部分。所谓论文完全是按照发表的论文期刊的标准要求,对问题进行详尽的论证。即使是法学本科毕业生也要下大工夫长期自学,艰难程度超乎想象。无论多少人报考,录取人数在早期都稳定在500人左右。
司法研修制度是最高法院下设的司法研修所,所有通过司法考试的人都必须进入这个研修所进行任职前的训练,12名法官分别担任五门课程的教职。以前的时候是要两年,现在已经改成一年半。入所之后,首先是所内的初始训练,然后是实务研修,类似于实习,在法院、律所、检察厅实习后,回到研修所再进行研修训练,最后还有非常严格的结业考试,同样包括笔试和口试两部分,合格者才可以从事法律实务。
日本的研修制度至少为我们提供了一种解决问题的思路:通过法学院的本科学习抑或通过司法考试只是一个基础的入门,要成为真正的法律人,长期的学习和训练尤其是法律实务的训练是必需的,这就需要建构一种类似日本研修制度即一种入职前的严格的培训与精准的筛选模式。这种近乎严苛的层层选拔与训练结合的制度在一定程度上与柏拉图的“贤人政治”即“贤人”的产生是在选拔的基础上结合道德与知识的长期训练的理念不谋而合。因此,把“贤人政治”抑或“精英主义”的观念引入中国法律职业共同体的构建很有必要。
参考文献:
1.存在基础
信息伦理的存在基础,首先来源于信息活动的伦理需求。需求产生创造的动力,经济活动和精神活动无不如此。近三十年来,由于计算机特别是网络活动的日益频繁,伦理规范的需求随之产生。先是网络问题频频发生,一是信息使用的不平等。网络建设力图平民化、普及化,但还是难以做到最终平等,而一旦“信息高速公路”变成某些人的“高速信息私路”,那么对其他信息使用者肯定是不道德的。二是道德冷漠。信息的生产责任淡薄,垃圾信息大量产生,浪费网络资源;信息使用者有偿意识淡薄,极力免费使用有偿信息,损害商业秩序。三是人际情感疏远。人机交往频繁,导致人际接触减少,从而疏远了人际感情联系。四是道德冲突。信息的生产、传播超越物理空间,导致民族国家伦理冲突。五是信息污染、信息欺诈问题严重,个人的隐私和身心健康受到侵犯。这只是网络活动一个方面的问题,在更广泛的信息活动中,问题同样大量产生并存在着。由于这些问题的大量产生和普遍存在,人们迫切需要建立一种伦理秩序,以解决存在的问题和抑制这类问题的发生,这样就使信息伦理有了最初的存在基础。
2.本体定性
信息伦理的本体定性,也就是信息伦理本质的规定性。这就引出两个问题,一是信息伦理是什么?二是信息伦理学研究什么?前者回答信息伦理的内涵问题,是信息伦理的本体定性;后者解决信息伦理的外延问题,是信息伦理在理论上的深化与升华。关于信息伦理的本体定性,吕耀怀指出:“信息伦理又称信息道德,它是调整人们之间以及个人与社会之间信息关系的行为规范的总和。”[1]这里,主张用伦理调整信息关系,意在强调伦理与法律的区别,即不靠法律强制而是依靠舆论的力量,来维持信息关系的平衡。关于信息伦理学的研究对象,沙勇忠指出:“信息伦理学的本质是一门综合性和应用性的伦理学,是一门以信息伦理为研究对象,探讨信息伦理的生成、本质、功能及其发展规律的科学。”[2]信息伦理学以信息伦理为研究对象,这没有什么疑问。论者又进一步指出,它是一门综合性和应用性的学科,这至少抓住了信息伦理学的一个重要本质,即它是一个新兴的交叉学科,有着巨大的发展潜力。
3.实践价值
信息伦理学是一门实践哲学,这应该是没有什么疑问的问题。在更广泛意义上说,伦理学就是实践哲学。信息伦理学是在伦理学基础上成长起来的哲学,自然它也是实践哲学的一种。就信息伦理来说,一方面它是从信息活动的实践中产生的,是信息实践活动需要信息伦理规范调整,信息伦理应运而生;另一方面,信息伦理对信息实践活动具有规范和指导作用,同时它本身也要经受实践的检验,实现自身不断强化,以发挥更大的作用。这说明信息伦理具有很大的实践价值,实践也是她自身生存和发展的生命线。
4.发展前景
信息伦理无论是作为一个新兴学科,还是作为一个实践哲学范畴,都具有良好的发展前景。一是发达国家和地区正在或准备进入信息社会,信息活动正在开始或可能成为这些国家和地区的主要经济活动。美国和欧洲的发达国家,信息产业在国民生产总值中占有越来越大的份额,甚至成了支柱产业。美国首富比尔・盖茨作为成功人士,他就是靠信息产业的发展创造了微软帝国。那些发达国家和地区,正在把传统制造业向境外转移,而用信息业来填补制造业留下的空白。二是新兴的工业化国家和地区成功经验表明,信息产业的支撑不可忽略。韩国、新加坡和中国的香港、台湾,在经济的崛起过程中,信息产业都发挥了举足轻重的作用。三是发展中国家在进行新兴的工业化过程中,信息产业的贡献率也越来越大。如今在我国的工业化建设中,信息化建设是同步进行的。四是信息产业是一个十分宽泛的产业集群,它不仅包括信息通讯、网络等新兴迅速崛起的行业,而且还包括报刊、出版、电视、广告等传统行业,所有这些行业的发展都可看作是信息产业的壮大。五是传统产业的发展进步,也离不开信息业的支持和帮助。所有这一切表明,信息产业具有良好的发展前景,这同时标志着信息伦理也具有良好的发展前景。经济运行需要合适的规则来规范,信息伦理就是信息经济的合适的规则。
二、信息伦理的结构构成
1.理论构建
信息伦理的表现形式首先是理论形态,它是由计算机伦理学起步的。20世纪70年代,美国教授W.曼首先发明并使用了“计算机伦理学”这个术语。他认为,应该在计算机应用领域引进伦理学,解决在生产、传递和使用计算机所出现的伦理问题。1985年,J.H.穆尔在《元哲学》发表《什么是计算机伦理学?》论文,对计算机技术运用中发生的一些“专业性的伦理学问题”进行了探讨。同年,德国的信息科学家拉菲尔・卡普罗教授发表题为《信息科学的道德问题》的论文,提出了“信息科学伦理学”“交流伦理学”等概念,从宏观和微观两个角度探讨了信息伦理学的问题,包括信息研究、信息科学教育、信息工作领域中的伦理问题。他将信息伦理学的研究放在科学、技术、经济和社会知识等背景下进行。他认为任何伦理理论都是对人的自由反映,通信与信息领域的伦理也是如此。1986年,美国管理信息科学专家R.O.梅森提出信息时代有4个主要伦理议题:信息隐私权(Privacy)、信息准确性(Accuracy)、信息产权(Property)、信息资源存取权(Accessibility),通常被称为PAPA议题。20世纪90年代,“信息伦理学”术语出现。1991年,D.福勒和G.帕拉迪斯共同出版《信息系统中的伦理学》专著。1995年,斯皮内洛出版了《信息技术的伦理方面》专著。两部专著的中心论点仍然是伦理学与信息技术之间的紧密联系,将视点置于信息技术的伦理方面。90年代中后期,将信息技术和信息伦理紧密结合在一起的研究方向发生了变化,信息伦理学研究发生了本质变化。1996年,英国学者R.西蒙和美国学者W.B.特立尔共同发表《信息伦理学:第二代》的论文,认为计算机伦理学是第一代信息伦理学,其所研究的范围有限,研究的深度不够,只是对计算机现象的解释,缺乏全面的伦理学理论,对于信息技术和信息系统有关伦理问题和社会问题,以及解决这些问题的方法缺乏深层次的研究和认识。1999年,拉菲尔・卡普罗教授《数字图书馆的伦理学方面》,对信息时生巨大变化的图书馆方面产生的伦理问题加以分析和论述。2000年,他又论述数字时代的图书馆的伦理问题,指出:“作为一种描述性的理论,信息伦理学揭示了一种权力结构。这种权力结构对不同文化和不同时代的信息观念和传统观念的态度产生影响。作为一种不受约束的理论,信息伦理学开创了对道德态度和道德传统的批判。”随后,他又发表题为《21世纪信息社会的伦理学挑战》论文,专门论述信息社会的伦理问题,特别讨论了网络环境提出的信息伦理问题。他将信息伦理学从计算机伦理学中区分出来,强调的是信息伦理学,而不是计算机伦理学。我国的信息伦理学研究起步较晚,但最近几年发展很快,2002年以来,我国陆续出版了多部信息伦理学专著。从1998年至2004年,信息伦理学论文已达218篇。
2.行业规约
行业规约是信息伦理又一个外在表现形式。美国计算机伦理协会的10条戒律,为其成员规定了职业道德行为规范。具体内容是:你不应用计算机去伤害别人;你不应干扰别人的计算机工作;你不应窥探别人的文件;你不应用计算机进行偷窃;你不应用计算机作伪证;你不应使用或拷贝没有付钱的软件;你不应未经许可使用别人的计算机资源;你不应盗用别人的智力成果;你应该考虑你所编的程序的社会后果;你应该以深思熟虑和慎重的方式来使用计算机。
美国计算机协会还希望其成员支持下列一般的伦理道德和职业行为规范:为社会和人类作出贡献;避免伤害他人;要诚实可靠;要公正并且不采取歧视;尊重包括版权和专利在内的财产权;尊重知识产权;尊重他人的隐私;保守秘密。
有些机构还明确划定了被禁止的网络违规行为,如美国南加利福尼亚大学网络伦理协会指出了6种网络不道德行为表现:有意地造成网络交通混乱或擅自闯入网络及其相联的系统;商业性或欺骗性地利用大学计算机资源;偷窃资料、设备或智力成果;未经许可而接近他人的文件;在公共用户场合作出引起混乱或造成破坏的行动;伪造电子邮件信息。
1996年2月,日本电子网络集团(Electronic Network Consortium)了《网络服务伦理通用指南》,旨在促进国内网络服务健康发展,避免毁誉、诽谤及与公共秩序、伦理道德有关的问题的发生。[3]
2002年3月,中国互联网协会制定并且正式实施《中国互联网行业自律公约》;2002年11月,《中国图书馆职业道德准则(试行)》开始实施。
3.学科结构
建立完善的学科结构,也是信息伦理成熟与否的外在标志。程现昆指出,信息伦理在我国尚未引起广泛关注。其根据是1992年国家技术监督局《中华人民共和国国家标准・学科分类与代码》,在这一文件中,有两处可以列入信息伦理学,但没有列入。一处是“信息科学与系统科学”,列有7个一级学科、18个二级学科,未列入信息伦理学;一处是“哲学”的二级学科“伦理学”,列有8个二级学科,也未列入信息伦理学。由此,程现昆认为,“十几年以前,信息伦理学尚未引起中国学术界的广泛关注,出现这种情况也在情理之中。现在,我们有必要将伦理考量的视域由信息技术拓展到信息社会的整个社会信息活动,以此来形成信息伦理的学科追求,并以此作为把握信息伦理学的学科性质以及构建学科体系的基础与前提。”程现昆进一步认为,“信息伦理学是植根于信息实践活动,在信息与伦理双重视域及其背景学科的交叉结合中,研究现实社会的信息道德问题的一门边缘学科或交叉学科。”[4]
程现昆的研究对我们有很大的启示,但有两处值得商榷,第一处他说“将伦理考量的视域由信息技术拓展到信息社会的整个社会信息活动”,笔者认为应删去“信息社会的”这一限定语,理由在于一是信息社会在我国尚未到来,而是“整个社会信息活动”内涵很大,既包括信息社会的信息活动,也包括非信息社会的信息活动,这样再用“信息社会”加以限定不仅没有意义,而且还影响信息概念的准确表达。第二处,信息伦理学的学科结构图中,上部的三个层次排列不准确,第一层次“信息哲学”,第二层次“理论信息伦理学”,第三层次“应用信息伦理学”,将理论与应用(实践)看成母子关系,不够严谨科学。
4.社会影响
信息伦理是社会伦理的一种表现形式,不仅仅是学者们纸上谈兵,因而社会影响对它来说特别重要,甚至是决定它生死存亡的重要因素。社会伦理是什么?是可以在社会上普遍应用的伦理。信息伦理也要在社会上普遍应用,所以要注意其社会影响研究。事实上,信息伦理是在社会上受到普遍而深刻关注的伦理。首先,信息伦理受国际社会的关注。信息伦理的产生和发展从一开始就带有浓厚的国际色彩。信息伦理学的许多会议和活动都具有国际性。其中,最重要的国际会议当属1997年、1998年和2000年召开的第一、二、三届联合国教科文组织信息伦理学国际大会。这三次国际大会的规模逐渐扩大。第二届国际大会建立了世界范围内的信息伦理学虚拟论坛。这个论坛由来自德国的R.库勒恩教授主持,共召开了两轮讨论会。第一轮讨论会的主题是:(1)信息伦理学的概念和联合国教科文组织的作用;(2)信息伦理学的社会与政治方面,包括信息富有与信息贫穷、作为公有和私有商品的信息;(3)全球信息市场的伦理方面,包括信息的可行性、所有权和合法性,网络的隐私、秘密、安全,仇恨和暴力。第二轮讨论会的主题是隐私、信息鸿沟、科学与教育、信息市场和公众的作用。大会提出联合国教科文组织应做的8项工作。第三届国际大会将会场分别设在亚洲、非洲、欧洲和美洲的不同国家和地区,使更多的学者能够参与,参与者和论文数量之多远远超过了前两次。各大洲的会议分别提出了代表各自利益的信息伦理学建议和宣言。与会者提交的论文反映了各地信息伦理学的最新研究成果和水平,更代表了世界范围内信息伦理学的理论进展。这次国际大会总的精神是强调公平、公正地进入信息社会。大会探讨了新的信息环境下信息伦理问题的解决方法。与此同时,在与信息技术、计算机、伦理学(特别是应用伦理学)、网络及法律有关的各种国际会议也安排了信息伦理学的内容,由此可见信息伦理学在国际学术活动中占据的地位和所取得的成果。其次,信息伦理在我国也得到关注,特别是最近几年,我国对信息伦理的重视达到了前所未有的水平。其主要表现在于一是积极参与国际合作。2000年10月,我国在北京承办了联合国教科文组织的亚太地区信息伦理研讨会。二是积极进行理论译介和理论研究。国家、地方、大学和有关单位近年来资助了多个信息伦理研究项目。三是积极制定和践行信息伦理行业规约。四是积极进行信息法律和信息伦理的对接。从已有的相关法律法规看,我国已经部分实现了信息伦理的法制化,对信息伦理的成长和发育无疑具有重大推动意义。
参考文献:
[1]吕耀怀.构建数字化生存的伦理空间.光明日报,2000-08-01.
一、双导师制的提出与意义
所谓“双导师制”,顾名思义,就是为一名法律硕士研究生配备校内和校外两类导师,以校内导师为主,以校外导师为辅,共同开展并完成对研究生的教学与培养工作的一种导师制度。作为培养应用型专业学位研究生的一种特殊方式,实行双导师制的根本宗旨是解决法律硕士培养目标与培养单位师资力量不相适应的矛盾,让校外导师参与到实践项目、实践课程教学、论文写作等环节,加强对法律硕士的实践指导工作。究其实质,双导师制倡导校内理论与校外实践的结合,强调教学与培养中的应用实践成分,提高学生理论与实践相结合的能力,弥补校内导师纯理论教学与培养的不足。因此,双导师制中的“双”确切地讲是指理论与实践、校内与校外的“双向”或“两部分”或“两类”,并不是仅限定为“两名”,条件许可且符合成本效益原则的情况下,培养单位完全可以为一名研究生配备两名以上的校内导师和两名以上的校外导师。
环顾世界各国,研究生教育基本不外乎是以研究为方向的学术型研究生和以实践为方向的应用型研究生之分,两者各有所长,各依其重。法科教育本质上是一种注重实务操作的专业教育,但中国传统的法科教育却过分偏重于理论学习,忽视了实践能力的培养。为重归法科教育之本质,法科教育正悄然由过去以法学理论教育为主转向法学理论与法律技能技巧并重的综合型实务教育;法学教育的理念也正逐步实现从传统法学教育遵循的“法条-法理-法哲学”的教学程序向“法条-法理-法实践”的程序转变。基于此,国家在逐渐减少学术型法学研究生招生名额的同时,适当增加包括法学和非法学专业在内的应用型法律硕士研究生的招生名额,这种政策性转变是适应社会发展需要的实事求是的态度的体现。从理论与实践的关系讲,理论来源于实践,反过来还要指导实践,失去实践的理论将是虚无的、没有价值的理论。在研究与问题的关系上论,研究的目的是为了发现问题和解决问题,离开了问题,研究将会迷失方向。法律硕士的培养更是如此。然而,目标与现实之间的矛盾凸显,法律硕士培养单位的师资绝大多数是从校门到校门,从本科到硕士再到博士,缺乏实践经验,难以或根本不能对法律硕士研究生开展应用型的指导,培养的学生虽能毕业但难以被社会承认和接受。所以,双导师制正是在这种土壤和气候条件下产生的,对于国家、培养单位、学生和老师,意义重大,主要体现在两方面:
一是有助于实现国家制定的法律硕士培养目标。中国目前的法律硕士分为两类,一类是入学前为非法学专业的法律硕士,简称非法本法硕或法律硕士(非法学),另一类是入学前为法学专业的法律硕士,简称法本法硕或法律硕士(法学)。在目标定位上两者是基本相同的。但法律硕士(非法学)培养的是复合型人才。复合又分为两个方面:一是跨学科的专业复合,即法律学科与其他学科的简单形态的专业复合。法律硕士(非法学)在入学之前已经完成一个或一个以上其他学科一定程度的学习或已经取得非法学学位。经过法律硕士阶段的学习后,学生还要掌握法学一级学科的相关知识。因此,这种学科的复合是法律硕士(非法学)将法学学科知识与一个或一个以上其他学科知识的融合。二是思维方式和技能的复杂形态的能力复合。法律硕士(非法学)既要拥有法律职业人的典型思维方式和基本技能,又要拥有一类或一类以上其他职业人群所具有的基本思维方式和技能,而且,还要能将这两种或两种以上的思维方式和技能有机地结合起来从事法律实践活动。此外,其在强调坚实、系统的法学基础理论素养的同时,着重于宽广的法律实务能力和应用能力的培养,要求学位获得者具备作为一个法律工作者所需要的综合知识、实际工作能力,法律硕士专业学位是一个实务性的学位、实用性的学位。应用型、实务型法律人才的培养要求,决定了国家和培养单位在制订培养方案时,必须加大对法律硕士职业语言、职业思维、职业知识、职业方法、职业信仰、职业伦理等方面的训练,要更加重视法律实务课程在培养方案中的分量,配备有实务经验的老师开展教学与培养。没有校外实务部门导师的参与,仅凭满腹经纶的研究型导师闭门造车,难以培养出合格的实务型法律人才,即使能培养,也可能不符合成本与效益之经济原则。
二是有助于弥补法律硕士培养单位师资力量之不足。什么样的师资才能满足法律硕士培养目标的需要呢?有法学博士学位?是教授?事实上,学历、学位和职称重在反映教师的受教育程度和教学科研水平或经历,并不一定代表具有博士学位或教授职称的教师就能胜任法律硕士的教学,就能培养出高层次的应用型法律人才。比较理想的教师是既通晓学理,又熟谙实务的法律人,但只是凤毛麟角。因为在法律硕士培养单位支撑教学的教师大多是从校门到校门,一毕业就开始教学生涯,虽熟悉图书馆,娴于查阅文献资料,擅长写理论文章,但缺乏法律实务经验甚至必要的社会历练。虽能应付讲授法学原理之任,却难以担当训练学生法律实务能力之责。有的教师虽从事一些兼职法律顾问或律师工作,但因兼职之局限,其专业化执业水平也较难适应培养高级实务人才的需要。更有甚者,有的培养单位对法律谈判技巧、法律文书写作、法律职业伦理等实践性较强的课程,干脆不开或随便应付。因此,建立双导师制,吸纳法律实务部门的法官、检察官、企业法律顾问、律师等具有丰富法律实践经验的人士与大学专职教师共同承担法律硕士的教学和培养,既可以弥补培养单位师资力量的不足和结构性缺陷,又可以让每个学生同时获得校内理论和校外实务导师的双重指导;不仅可以克服学理和实务脱离的难题,还能充分利用实务部门的资源优势,借鉴实务导师的宝贵经验,拓宽培养单位与法律实务部门的联系,增加法律硕士的就业渠道。
二、双导师制的实践与问题
目前培养单位采取的导师模式主要有三种:第一种,单一导师制,即每一个学生都有一名固定的导师。在法律硕士试点初期,多数培养单位在前两个学年不为学生分配导师,直到第三学年的上半学期开始或第二学年下半学期结束时才按照撰写论文的方向分配论文指导教师。由于配备导师太晚,学生在前两学年像“没娘孩儿”一样没有归属感,容易涣散,导师像“后娘”仅在第三学年才接手对学生的指导工作,难以结合学生的专长和兴趣进行应有的及时跟踪指导,学生与导师之间的配合往往缺乏默契。近年来,为克服上述缺点,不少培养单位都把配备导师的时间前移,有的提前到第二学年的上半学期开始,有的甚至提前到学生一入学就为其配备导师。第二种,导师组集体指导制,即培养单位按二级学科或专业方向进行导师分组
和学生分组,学生没有固定的导师,导师也没有固定的学生。在这种模式下,因为导师组里的导师往往没有明确的责任和义务,且许多导师还有法学硕士或法学博士要指导,再加上其他繁重的教学和科研任务,实践中容易导致导师组的培养方式流于形式,结果是“人人皆有导师,人人皆无导师”,“人人皆是导师,人人皆不是导师”。第三种,双导师制,即由校内专职指导教师和校外兼职指导教师对同一名学生共同指导培养。在配备导师的时间上,有早有晚;在配备方式上,有培养单位单方面指定的,也有以导师与学生双向选择为原则,由培养单位最后协调为学生确定导师的。其最显著的特点是,为学生配备有校内校外两个或两个以上的双料导师。校内导师是具有教师资格的专业教师,校外导师则是从事法律实务、具有丰富实践经验的法律专家。在教学和培养过程中,各位导师各司其职,协同指导。校内导师侧重在课堂内的理论教学和论文指导,校外导师侧重学生在课堂内和课堂外的实践教学和应用能力培养,关注学生职业道德、实践能力、协调沟通和专业技能等方面的训练。
事实上,在2009年3月教育部下发文件之前,有些培养单位就已经实行了双导师制。有的实行“全员全程双导师制”,由培养单位统一聘请人民法院、人民检察院、司法行政部门、国家行政机关、企业、律师事务所、公证机构、仲裁机构等资深法律实务专家作为校外导师,在入学之初就为学生配备一名校内专家、一名校外专家作为导师,导师采取双向选择的方式确定;有的实行“全员半程双导师制”,校外导师仅在实践阶段或论文指导阶段参与指导培养;有的规定校外导师仅参与指导,一般不承担课堂教学;有的规定校外导师不仅要指导学生的应用实践、论文写作、就业规划等,还要承担实务课教学。
毋庸讳言,双导师制在法律硕士培养中还处在探索阶段,在实施过程中暴露一些问题在所难免。主要表现在:一是主管层面缺乏关于双导师制的制度规范。虽然国家主管部门在相关文件中提出要实行双导师制,但并没有制订具体的可操作的规范,例如,双导师制是对培养单位的必备要件还是提倡性要求?校外导师必须具备哪些条件?如何对校外导师支付报酬?校外导师指导学生的基本要求和规程是什么?等等。这些制度规范的缺失导致了实践中较大的随意性。二是校外导师资源渠道不畅,于法无据。校外导师资源主要集中在法官、检察官、律师、企业法律顾问等职业中,但《法院组织法》、《检察院组织法》、《律师法》等相关法律法规都没有对法官、检察官、律师等参与高校法学教育的权利和义务做出相应的规定。所以,在实施过程中,当这些符合条件的实务人士被邀请担任校外导师时,尤其是法官、检察官和国有企业的法律顾问,有不愿意担任的,有个人愿意担任但单位不同意的,也有一个人担任多个培养单位的校外导师徒有虚名、疲于应付的。三是培养单位对双导师制没有给予应有的高度重视。有的培养单位根本就没有关于双导师制的考虑,有的形式上有规定但缺乏实际行动,有的关于校外导师资格、校外与校内导师职责、学生与校外导师关系、校外导师的奖惩等混乱模糊,也有比较好的培养单位制订了双导师制的相关规定,但囿于传统的观念,只想让校外的“牛”到学校“拉犁”,不想让这些牛“吃草”,甚至连一个与校外导师相称的“校外导师”、“校外讲师”、“兼职教授”、“兼职副教授”等荣誉称号也不想给,从而挫伤了一些校外导师的积极性。除上述三种主要表现外,个别校外导师自身素质和修养不高,定位不准,责权利不清,工作繁忙,精力不济,缺乏经验,与校内导师配合不好;个别学生不会正确处理与校外导师的关系,缺乏积极主动性等,都是双导师实践中常见的问题,都直接影响着双导师制作用的发挥。
三、双导师制的完善与推广
虽然双导师制实践中存在问题,但瑕不掩瑜,推广双导师制不仅有利于法律硕士的教学和培养,也可为工商管理硕士、教育硕士等其他专业学位的教学和培养所借鉴,因此,应当着力做好以下工作:
1 推动立法,调动法律职业共同体联合育人的积极性
全国法律硕士专业学位教育指导委员会作为法律硕士教学与培养的职能机构,首先,应积极参与《法院组织法》、《检察院组织法》、《律师法》等与法律人共同体密切相关的法律的制订和修改,呼吁将法官、检察官、律师等实务人士参与法律硕士培养作为义务性规范或倡导性规范,写入相关法律法规,并作为考评和奖励的一项指标。其次,应该积极协调法官协会、检察官协会、律师协会等法律职业协会形成一种联合培养法律硕士的有效机制,为法律人职业共同体积蓄力量。再次,要把有关文件中关于“双导师制”的规定明确为强制性规定,各培养单位必须做到至少为一名法律硕士配备一名兼职校外导师,凡达不到要求的,应相应减少下年法律硕士招生人数。为使双导师制在法律硕士教学与培养中真正发挥作用,全国法律硕士专业学位教育指导委员会应在调查研究的基础上,总结经验,制订出一套具有操作性的双导师指导规范或细则,供各培养单位遵照使用或参考执行。
2 严格选拔,提高校外导师的质量和水平
选拔校外导师主要应从以下两个方面入手:其一,校外导师具备的条件。一般讲,法律硕士的校外导师应当是在法律实务部门工作一定年限,具有丰富法律实务经验,在某一法律领域取得一定成就,具有良好的法律职业道德和理论素养的法律专家。不宜一味地盯着法律专家的头衔、职务等,因为有些专家由于头衔多、职位高等,自身事务繁忙,很难有时间和精力对法律硕士进行实际的指导,会让学生有“盛名之下,其实难副”的感觉;虽然美国著名法学家博登海默说:“如果一个人只是个法律工匠,只知道审判程序之方法和精通实在的专门规则,那么他的确不能成为第一流的法律工作者”,但培养单位也绝对不宜要求校外导师一定要出版专著、编写教材、主持科研项目、发表文章,因为校外导师毕竟不是也不必都是理论专家;更不能把选择校外导师作为利益交换,要求校外导师尤其是律师必须向培养单位提供一定的捐助。一旦作为利益交换,校外导师就可能被滥任,法律职业道德就有可能被玷污。其二,校外导师认定的程序。科学合理的程序有助于保证校外导师的质量。一般应按如下顺序进行选拔认定:(1)培养单位制订并在相关媒介上公布校外导师任职管理规定;(2)校外法律实务人士向培养单位提出书面申请;(3)培养单位组织相关职能部门审查确定合格人选;(4)培养单位与校外导师签订聘用正式协议;(5)学生与校外导师进行双向选择。有些培养单位的校外导师由各教研中心或教研室甚至教师个人自行聘请,程序混乱,缺乏严肃性,聘请的校外导师水平参差不齐,不仅不利于学生的培养,而且给培养单位造成不少管理上的麻烦。
3 提高待遇,物质与精神鼓励并重
法律硕士培养单位是高校、科研院所等事业单位,主要经费由国家拨款,对在职教师是按事业单位的相关法规政策进行管理,定编定岗定责定待遇。校外导师一
般都是兼职,不纳入培养单位的人事管理体系,无法享受导师的相应待遇。有的校外导师连正常的交通、用餐等补助都享受不了,有的甚至还要自己贴钱,从而挫伤了部分校外导师的积极性。校外导师在繁忙的工作之余,协助培养单位开展法律硕士研究生的教学与培养,必然会付出时间和精力,应该按照权利义务相一致的原则适当按劳取酬,或由培养单位给予一定的经济补贴。除此之外,许多校外导师可能更看重名分给自己带来的社会认可,培养单位应当理解他们的诉求,给他们适当的名分,如“法律硕士校外导师”、“法律硕士校外讲师”、“法律硕士校外副教授”、“法律硕士校外教授”等,让校外导师出师有名,千万不能只向校外导师索取,不给他们任何待遇。同时,还要注意建立对校外导师的考评机制,做到赏罚分明,优胜劣汰,防止个别校外导师“挂羊头卖狗肉”,沽名钓誉。
4 人尽其才,拓展校外导师指导环节
专业实践是重要的教学环节,充分的、高质量的专业实践是专业学位教育质量的重要保证。专业学位研究生在学期间,必须保证不少于半年的实践教学。要推进专业学位研究生培养与用人单位实际需求的紧密联系,积极探索人才培养的供需互动机制。因此,校外导师应发挥优势,侧重实践,具体讲,主要包括以下方面:(1)结合法律硕士研究生的培养特点,参与制定法律硕士研究生培养方案中的实践部分设计,对研究生实践实行全程管理、服务和质量评价,确保实践教学质量;(2)承担法律实务课程的教学,参加到法律实践课程的教学活动中,尤其是法律文书写作、案例分析、法律谈判技巧、模拟法庭训练等实务课程。让学生从中获取实务理论并锻炼实务技能,把各种知识融合到职业语言、职业思维、职业方法、职业信仰、职业伦理的综合素养之中,培养法律职业共同体所需的素质;(3)定期对被指导学生进行面对面的实践指导和检查(每学期不少于两次),并适时接受和回复被指导学生的电话、电邮、短信等,也可以通过实践专题讲座、共同讨论等形式进行。较好的做法是,校外导师能够接纳其指导的学生到自己工作的单位开展法律实践活动;(4)指导和检查被指导学生在科学研究和学位论文写作中遇到的实践性问题,从法律实践的角度对论文的构思、成文和修改等方面提出指导意见,引导学生理论联系实践;(5)严格按照有关规定和程序积极参加被指导学生的学位论文答辩;(6)协助校内导师做好对被指导学生实践能力的毕业鉴定工作,对毕业生的业务能力做出评价;(7)充分利用自己的社会资源,协助培养单位做好毕业生的就业指导和推荐工作。
当然,校内外导师之间的默契配合,双导师制发挥作用的重要条件,不可偏颇。校内导师应积极负责与校外导师的日常工作联系,帮助校外导师协调共同培养的相关事宜。
5 以学生为中心,合理分配校外与校内导师
就目前各培养单位反映的情况看,双导师制受到了法律硕士研究生的普遍欢迎,而且大多数培养单位都采取双向选择的方式确定导师。但是,在双向选择的过程中,在学生选择导师阶段,往往因为导师数量、专业、职称、社会地位等因素的影响,出现学生选导师相对集中在少数甚至是某几位校外或校内导师的现象;在导师选学生阶段,因每位导师所带学生的名额限制,最后会让大部分学生失望,而被动接受培养单位为其分配的其他导师。因此,建议对具有丰富实践经验且受学生欢迎的应用型专业的导师,应在力所能及的范围内尽可能地让其有最多的法律硕士研究生名额,可不为其配备或少配备校外导师,但可以为其配备校内没有实践经验的年轻老师做助手;对实践经验较少或没有实践经验的应用型专业的导师,或具有丰富实践经验的纯理论专业导师,按第二级别分配学生名额,可根据情况有选择性地为其配备校外导师;对于既没有实践经验又属纯理论专业的导师,原则上可以不分配指导法律硕士研究生名额,如果分配名额,则一定要为其配备校外导师。此外,为确保导师有足够的时间与精力对学生进行指导,无论校内还是校外导师,每位导师每级指导的法律硕士研究生应控制不超过5人。
参考文献: