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二、分析我国行政法学的未来发展
随着改革开放的不断发展,我国的的行政法学研究也从幼稚走向成熟,但通过对现有研究现状来分析,我国的行政法学研究仍然存在许多薄弱环节,低水平的重复研究现象较为突出;部分行政法学研究具有粗放式的特点;并且由于我国的特殊历史时期影响,行政法学的学术积累较为薄弱;研究视野较为狭隘;研究方法较为单一等。根据我国行政法学研究取得的成就及不足,对我我国行政法的发展趋势进行结合,从而展开我国行政法学研究的发展意见。
(一)开拓研究领域
随着行政法学研究的不断深入,部分领域的研究成果已较为突出,并且更多研究领域仍需进一步深入。行政法学的研究者应当在现有研究成果的基础上,将行政法学研究进行纵深发展,从行政指导、行政组织、宏观调控行为和行政许可等问题进行强化。并且行政法学研究者也应当对新问题进行关注,从而拓展全新的研究领域。
自经济法在我国产生起,有关经济法的性质、地位及其经济法与行政法的关系一直是法学界久盛不衰的话题,但至今为止对这些问题的讨论多集中在经济法学界,本文则试图从行政法学的角度去认识经济法,分析经济法与行政法的关系。
一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评
1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布,宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体,尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论①[孔德固:《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》,《政法论坛》1997年第1期。],但属经济法学研究中的个别理论现象,多数学者转向“经济管理关系论”,将经济法定义为“政府管理经济的法律”②[李中圣:《经济法:政府管理经济的法律》,《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。],将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系,即国家经济调节管理关系③[漆多俊主编:《经济法学》,武汉大学出版社1998年版,第11页。],有学者甚至得出这样的结论:“在经济法学研究中,人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”,并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系,体现了社会主义国家管理经济的职能,也符合经济法的本来含义”①[王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。].因此,经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中,“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位,成为经济法学研究中代表性的理论基础②[经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中,以“经济管理关系论”最具代表性,其他的观点或难引起理论界的共鸣,或为“经济管理关系论”的不同表述方式,所以,本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论,其他的观点不再一一评析。].
由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系,因此,什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么?这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后,经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来,从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系,把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是,国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢?对此,经济法学界分歧较大:有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围③[谢次昌:《论经济法的对象、地位及学科建设》,《中国法学》1990年第6期。],有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的,因为经济管理关系中还包含有行政管理关系,而行政管理关系应由行政法调整,经济法只应调整部分经济管理关系④[王保树:《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》,《法律科学》1997年第6期。].但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致:有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系⑤[尹中卿:《社会主义市场经济法律体系框架初探》,《法学研究》1993年第6期。],有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理,认为在直接管理领域发生的经济管理关系,本质上是一种以权力从属为特征的行政关系,这部分管理关系应由行政法调整,而在间接管理领域发生的经济管理关系,则是一种非权力从属性的经济关系,这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面,它们才是经济法的调整对象⑥[同④。],还有的学者认为,经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系⑦[王希圣:《经济法概念新论》,《河北法学》1994年第2期。],等等。所以,尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”,但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。
将经济法的调整对象界定为经济管理关系,虽然将经济法与民商法区分开来,但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞,所以,经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论,力图将经济法从行政法中分离出来。
(一)在经济法学界,学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别
1经济法与行政法的调整对象不同
从调整对象的角度区分经济法与行政法,这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识,因而,在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说,凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系,认为行政法调整的是非经济性的管理关系,而经济法调整的则是经济性的管理关系,从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来①[刘国欢:《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》,《法律科学》1996年第1期;梁慧星等:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第213页。].凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系(包括部分经济管理关系)的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别,他们从传统的行政管理理念出发,将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系,因此,在经济管理领域,如果经济管理关系是依据行政命令而发生的,是一种直接的管理关系的话,那么,这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系,它应由行政法去调整;相反,如果经济管理关系的发生根据不是行政命令,而是普遍性的调控措施、间接的调节手段,那么,这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整,因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同②[王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。].
2经济法与行政法的调整手段不同
基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象,而经济法则主要采用间接的调整方式③[徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。];行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段,而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施,体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用,经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展④[李中圣:《关于经济法调整的研究》,《法学研究》1994年第2期;徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。].从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。3经济法与行政法的法律性质不同在经济法学界,有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”,认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容,它重在经济管理中的程序性内容,并以行政程序监督权力的行使,防止权力的滥用;而经济法既不是也无需是控权法,经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当,并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的⑤[同③。].这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。此外,还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同:认为行政法所追求和实现的是国家利益,而经济法所追求和实现的是社会公共利益;行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的,是政治法,而经济法则是生产社会化和垄断的产物,它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段,是国家干预经济的结果;在我国,行政法是计划经济的产物,是计划经济的法律代名词,它无法承担起管理市场经济的任务,对市场经济的干预和管理只能依赖经济法,实质意义上的经济法是市场经济的产物,等等。
(二)经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提
1在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识
具体表现在:(1)在经济法的调整对象方面,如前所述,尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”,但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚,至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此,经济法的调整对象到底是什么,这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。(2)在经济法的调整方式上,尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法,但是,国家干预经济(经济管理)的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一:有的认为,国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导①[刘国欢:《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》,《法律科学》1996年第1期;梁慧星等:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第213页。],有的认为国家干预经济的方式有两种,一种是非法律手段(包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划),一种是法律手段②[王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。],有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施③[徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。],还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段④[同①,目录第1-5页。],等等。(3)在经济法的体系结构方面,对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱:有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成⑤[同③。],有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面⑥,还有的认为经济法仅是指宏观调控法⑦[王希圣:《经济法概念新论》,《河北法学》1994年第2期。],等等。
2理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会
具体表现在:(1)不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系,财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式,是经济法与行政法的本质区别,另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围,并将竞争法视为经济法的龙头与核心,而在市场管理法中,无论是竞争法、价格法还是其他的管理法,立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权,这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。(2)由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究,因而,在实际研究中唯恐触及行政法的内容,为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时,为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体,将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务⑧[张守文等:《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第133-139页。],将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任,将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼,甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》①[杜飞进:《论经济责任》,人民日报出版社1990年版,第192-195页。].
3对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解
具体表现在:(1)关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系,并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理,市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。(2)关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结,不少学者将行政法手段等同于行政手段,又将行政手段简单地理解为行政命令,同时将经济手段等同于经济法手段,是经济法作用的体现,并以示与行政法相区别。(3)关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益,认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求,而经济法所追求和实现的是社会公共利益。(4)关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾,而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”,从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去,并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。
二、经济(行政)法的实质及其法律属性
如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范,那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法,对此学界早有论及②[梁慧星等:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第196-213页。].但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上存有较大分歧:经济法学界认为,经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门,行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素③[王保树:《关于经济法与行政法关系的思考》,《法学研究》1992年第2期。];而在行政法学界看来,经济行政法不构成一个独立的法律部门,它仅仅是行政法的一个分支学科,它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系,经济行政法在法律属性上为行政法④[王克稳:《经济行政法论》,《法律科学》1994年第1期。].
在行政法学领域,经济行政法之为行政法,可以从以下几方面去认识:
(一)国家干预经济的本质是公权力(行政权)的作用亦如经济法学界所述,现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控,我国也不例外,同时,在现代法治社会,国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道,正因为如此,经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式?经济法学界的概括模棱两可,让人难以捉摸。而从行政法的角度看,国家干预经济的方式无非包括两个方面:一是国家权力的干预,即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的,而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面,其手段是多种多样的:既可以是直接的干预,也可以是间接的调控,既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段,也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段,选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的①[在1997年爆发的东南亚金融危机中,各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同,其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行,而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动,上述就是两种完全不同的调节手段,但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。];二是国家的非权力干预,即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的,这种非强制的手段通常称之为行政指导,主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提,它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭,相对人不服从这种干预和指导,亦不会导致法律责任的产生,因此,在行政法上,这种行政指导为不具法律效力的事实行为,所以,它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性,因此,它不是行政法上所关注和规范的重点,行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预,即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此,严格意义上说,经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界,不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力(行政权)调整,经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题,正因为如此,经济行政法在法律属性上属于公法。②[刘大洪等:《现代经济法的反思与重构》,《法律科学》1998年第1期;王保树:《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》,《法律科学》1997年第6期。]但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力(行政权)作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力(行政权)的法律的本质属性。
(二)凡基于国家公权力(行政权)作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系,为行政法的调整对象
尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样,但从行政法学角度审视,政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系,这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别,它们都属于行政管理关系的范畴,为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界,尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同,但对行政法调整对象的认识是一致的:即行政法的调整对象是行政管理关系,这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系,也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围,这一点不仅在行政法学界没有分歧,在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴,因此,经济行政法在法律属性上为行政法。此外,经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系,并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为,这涉及到对行政管理关系本质特征的认识:在计划经济体制下,计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性,一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭,因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征,同样,在一般的行政管理特别是公共行政管理领域,命令与强制也是经常使用的管理手段,这也容易理解,因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段,政令将无法推行,法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示,因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下,市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的,因此,一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广,其中最典型的例子就是行政合同,它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立,在行政合同关系中,相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体,他的意思得到了尊重,他的利益得到了保护,因而,充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性,在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视,被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国,随着市场经济体制的推进,行政合同作为经济管理手段迅速发展起来,成为国家经济计划、经济政策贯彻实施,基础产业建设,国土资源开发与保护,国有资产经营与管理,农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式,甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异,但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系,调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果,行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明,在现代的行政管理特别是经济管理活动中,命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。
(三)在市场经济体制下,行政权作用的方式是多重的,但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的,它们都属于行政法律行为
在经济法学界,也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准,即将国家干预经济的方式划分为经济手段与行政手段,并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上,经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念,至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看,规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面:一是民法手段,二是行政法手段,三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段,把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话,那么,无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式,它们都属于行政法手段,在法律属性上它们都属于行政法律行为,其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施(经济手段)在法律属性上为抽象行政行为,而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施(行政手段)则为具体行政行为。所以,无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。
(四)在经济管理活动中,凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议,都只能通过行政救济途径解决
从法学理论上说,作为一个独立的法律部门,它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段,而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界,尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任,将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼,但是,这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围,而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明,凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议,都只能通过行政救济途径解决这些争议,经济管理领域亦没有例外。
从以上分析可以看出,经济法没有不同于行政法的异质的调整对象,没有区别于行政法的特别的调整手段,没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径,因而,它作为一个独立的法律部门既没有理论基础,也没有法律依据。需要说明的是,对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定,而是说明经济法学的研究需要转换视角,即将经济法放在行政法这个大的法律框架内,将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究,利用经济法学现有的研究成果,汲取行政法的基本原理,这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题,理顺经济法与行政法的关系,从而科学地构建经济法的理论体系,为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看,随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入,行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题,从行政法学原理走向部门行政法学,以增强我国行政法的应用性及可操作性,也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展,因此,经济行政法作为一个独立的部门行政法,这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。
三、经济行政法的涵义及体系结构
在明确了经济行政法的性质及其法律属性后,笔者给经济行政法的定义是:经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体,它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系,简称经济管理关系,也就是说,凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列,这既符合经济法的研究宗旨与目的,也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国,因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面,因此,我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。
(一)宏观调控法
宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说,国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面,因此,宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面,规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等,规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。
(二)市场管理法
二、质朴的语言学生更易于接受和理解
教师授课过程中不仅要讲得好,还要能让学生理解。如果教师授课的内容过于难懂,学生会听不懂,最终会失去对政治课的兴趣,政治课就达不到理想的授课目的,学生就不能深刻地理解政治含义。语言不仅仅要质朴,还要有艺术特点,生动形象的语言能够把乏味的理论形象地表达出来是非常优秀的教学。
三、比喻让语言平添亮色
比喻是课堂上经常使用的修辞手法,把两个相似的事物进行比较,让抽象的事物变得更为具体,能够把事物形象地表达出来,授课中使用比喻的修辞手法,学生非常易于理解和接受。比喻手法还可以把复杂的事物简单化,提高学生的想象力和理解力,增强学生学习的自信心。采用比喻的修辞手法能够加强表达效果,学生的印象会更加深刻。通常学生会有答非所问的情况,就是因为不能准确地把自己想要表达的事物表达出来,这种情况会大大的打击学生学习的积极性。采用抽象的教学方法能够让学生记住复杂的事物,教师把教材上一些理论知识用形象的语言表达出来,学生更容易理解和记忆。
四、新的词语能够让课堂充满活力
在课堂上出现一些新的词语,会增加课堂气氛,充分的调动起学生学习的积极性,如果在政治课上多使用一些新词语,不仅能够体现出时政性,还可以激发学生去了解时事的兴趣,让学生对社会的发展趋势有一定的理解。把一些生活实际时事和教学理论联系起来使用会有很好的教学效果。
五、幽默的语言能够让课堂活色生香
幽默的话语总能吸引人的注意力,幽默是智慧和才华的表现,如果在教材中加入幽默的语句,就会把死板的课本知识变为活跃的分子,跳动起来,激发学生探索的积极性,对知识的理解也会更加深刻。在课堂上,使用一些诙谐的语言,或者将一些笑话引入到课堂知识中去,学生会爱上这门课,产生浓厚的学习兴趣。学生在轻松、愉快的课堂气氛中度过,没有大的学习压力,这是教师讲课的重要法宝。
六、注重语言的启发性
语言的启发性是让学生对政治课程产生兴趣的重要途径。传统的教学方法是老师把书本知识照搬下来,直接丢给学生,学生只能不加理解地去死记,学习效率不高。如果教师采用一些启发性的语言来传授知识,学生更容易理解,这是一种很好的教学方式。
七、重视身体语言的运用
在教学过程中,身体语言起着重要的作用,运用肢体语言不仅能够把课本知识形象地表达出来,还能鼓励学生,提高学生的自信心。比如一个鼓励的眼神就能让学生具有极大的勇气,积极回答问题,提高课堂回答问题的效率和质量。肢体语言能加深学生的记忆,还能展现出教师的教学素养。用语言以外的形式来表达课堂知识也是非常有效果的,非语言的表达是多种多样的,比语言表达更能抒发出人的感情,如果只是用语言来表达课堂知识是远远不够的,不能达到教学目的,利用肢体语言会让学生的注意力更集中。
八、设计引人
入胜的导语课堂有一个好的开头是非常重要的,所以要在一堂课开始的时候提出导语,导语要有创新意识,能够吸引学生的眼球,好的导语可以从学生的面部表情体现出来的,精彩的导语是引导新的课程的开始,提升学生思维能力的源泉。好的导语能够吸引学生的注意力,提高学生的听课效率。
九、设计有波澜的插入语
政治是一门理论性课程,知识点比较枯燥,如果教师的讲课语气和方式都是非常平淡的,那么课堂气氛也会是死气沉沉的,学生就更没有兴趣去学习了。在课堂中添加一些小趣味和有波澜的插入语,让学生能够在愉快、轻松的课堂中学到知识。结束语的设计要精湛,要把整个课堂的知识点串在一起,把内容概括到一起,起到一个总结的作用,让学生对这堂课可以回味无穷,留下深刻的印象。结束语的形式要设计成多样式的,能够打动学生心灵。
第一,与法理相联系。法理即法的一般理论,特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质,应当回顾法理学的有关内容,行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范,而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的,主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时,结合法理中法律体系的内容,明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵,可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依,有法必依,执法必严、违法必究,这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、
第二,和宪法相联系宪法是国家的根本大法,主要规定国家的本质和形式,国家机构的组织,职权和基本制度,以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言,行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时,我们知道,作为法律关系一方的行政机关享有行政职权,并具有行政强制力,对依法成立的行政决定,被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法,宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利,并赋予行政机关强制执行力。此外,宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述,宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。
第三,和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门,它们调整的社会关系不同,基本原则不同,规定的内容也不同,学习行政法,如果能和其它三个部门法相比较,则能突出行政法的特点,有助于领会行政法的实质。
我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系,在民事活动中,平等主体间的法律地位是平等的,我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿,诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外,还规定大量的民事行为规则,如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系,公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法,市场分配法,确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则,违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法,表现出自己的特点,它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关,另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角,法律赋予它权力,规定它的行为规则,行政机关享有超越于被管理人的权力,可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中,双方当亭人地位平等),行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定,而在民亭活动中双方行为要经双方同意,如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的,行政法采取合法性原则和合理性原则,即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为,主要是行政立法行为,和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可,行政复议等。实施行政行为要求主体合法,有法律依据,内容和程序合法。行政行为违法,承担行政责任,包括行政处分,撤销违法行为、返还、承认错误,消除影响等。第四、与行政诉讼法相联系行政诉讼法是规定人民法院、诉讼参加人、其他诉讼参与人进行诉讼活动、及在诉讼活动中相互关系的法律规范。行政法是实体法,行政诉讼法是程序法。学习行政法时,应密切注意行政诉讼法的相关规定。行政法中对行政行为有两种重要分类具体行政行为和抽象行政行为,行政行为和外部行政行为,联系行政诉讼法中的受案范围,应明确、具体行政行为和外部行政行为是可的,抽象行政行为和行政行为是不可的。行政法中规定了行政行为的规则,如行为应有法定依据,应有充分证据,依据法定程序等,行政诉讼法则规定,无法定依据、证据不充分、违法法定程序的行政行为将被撤销。行政法中要求行政先取证,后裁决,相应的行政诉讼法中规定行政机关应对其行为承担举证责任。学习行政法时,还应注意在行政执法中,行政机关处于管理者的地位,拥有行政权力,公民、法人和其他组织处于被管理者的地位,承担服从的义务。在行政诉讼中,被管理人具有原告资格,行政机关只能作被告。
总之,学习行政法还可以与行政管理、行政赔偿等有关知识相联系,为使不同年龄、不同层次的学生更好地学好行政法。笔者坚信,只要我们共同探索学习行政法的决窍,一定能取得好的教学效果。
通过运用案例教学法达到培养学生活学活用法律理论的教学目标,以法律实务案例,形象地说明法律的理论知识,分析研究案例加深学生对理论知识的理解和掌握,激发思维的积极性、主动性,以强烈的学习兴趣掌握有关法律知识技能。案例教学法强调教师与学生的共同参与性,将学生纳入到课堂活动中,容易形成良好的课堂互动,通过让学生开展合作性学习,以交流、互动的方式进行探究式学习。案例教学法区别于一般法学教育的方法在于,该种教学方法以案例为主导和线索,通过对案例的解析,使学生掌握知识技能的方法。有点学者提出“:纯粹的案例教学法在我国缺乏相应的背景条件”“,我国的法学教育自大学阶段就开始设置,在法律功底全无、思想不成熟、社会经验也基本为零的状态下,采取单纯的案例教学法,其效果不容乐观,即使在课堂上生搬硬套地运用这种教学法,也会使学生一头雾水,无从下手,最多听个热闹,使案例教学法流于形式,到司法实践的场合,仍然不知所措。”
而在我国传统法律课堂教学中,教师在课堂讲授中也经常饮用案例,一般常见的作法是教师先将法律理论或者规则制度讲授完毕之后,通过典型案例的分析、研究,进一步加强学生对于案例的理解和运用,同时也起到“佐证”理论的意义。这种方法一般将其称为“举例教学法”或者“演示案例法”,仍然是一种以教师的教授为主导,学生聆听的方式。案例运用的目的在于“解释”理论,并不是以培养学生独立分析和解决问题的能力。这与纯粹的案例教学法在目的上大相径庭。而案例的运用起到一种“佐料”或者“再现”的作用,姑且被视为是对课堂讲授法的一种补充或者丰富手段。在分析了中外两种以“案例”为线索的教学方法之后,揉合两种方法关于案例的使用,改变讲授法中教师对于课堂的驾驭方式,增加学生的课堂参与性、主动性因素,既要借鉴案例教学法中的优点,也要摒弃其不足之处,纯粹意义上的案例教学法往往课堂组织比较混乱,学生发表意见参差不齐,参与度不够等问题。而我国教师的课堂驾驭能力一般较强,纯粹意义的案例教学法在实践中很难行得通,而且效果较差。那么“,本土化”的思路为这两种教学方法的矛盾冲突解决提供了思路。
以警察院校为例,行政法课程大多作为通识性、基础性课程设置,这与警察院校力求培养具备良好法律素养的合格警察的定位有关,往往也造成课程内容较多、课时较少的冲突,此时,行政法学课程中案例教学法的灵活、巧妙运用不可或缺。以警校的学校特色、学生职业特点,灵活运用案例教学法则能够充分在有限的法律课程时间安排、有限的课程开设背景下达到以培养合格、具备良好法治观念的人民警察的教学目的。
二、“本土化”的案例教学法在警察院校行政法教学中的实践思路
由于行政法规范的社会行政管理事务繁多而且复杂,与其他部门法相比,学生对行政法课程的普遍认识是“晦涩难懂”“、抽象性强”“、体系庞杂”“、理解起来难度较大”。由于行政法的抽象性以及涵盖性较大,往往形成学习兴趣较低、课堂效果较差、知识运用能力较弱的特点。而在警察院校行政法的教学,一般将行政法作为通识课程进行讲授,课时安排较少,教学任务较重。如果仍按照普通高校或者法学学科教育的方式进行教学,很容易造成重理论轻实践,难以达到塑造学生依法行政的理念,脱离了教学培养目的。而运用案例教学法则能够很好地取长补短,发挥课堂的真正效果。在警察行政法案例教学中,可以按照以下方式开展教学:在总体框架设计上,首先,引入典型的教学案例。关于典型案例的选取是关键,在案例的选取时需把握几个方面,案例与本节课程内容的契合度是否联系紧密,案例的正面意义与反面意义在哪里,案例的争议点在哪里。有时一些案例的争议点往往会涉及到比较前沿的法学问题,此时可以进一步吸引水平相对较高的学生进一步思考分析,对法律规范和制度进行比较分析,拓宽学生的视野与思路。
比如,在讲授警察行政复议与诉讼的内容时,试举例:“小偷溺水致死案”。②其次,案例学生分析讨论。在这一环节,应充分让学生参与分析讨论,各抒己见,此时不应过早进行点评是否正确,尽量征询、综合几种比较突出的观点进行分类罗列。在分析讨论环节,应能够正确对学生的思路进行引导,避免学生思路跑遍和“钻牛角尖”情形出现,努力将案例中的知识点与疑难点、关注点、与课程的契合点提炼出来。最后,典型案例与警察行政法理论进行结合评析。此时应注意将本节课程中警察行政法理论知识与案例的契合点联系起来,教师本人总结或者让学生自己总结皆可,在总结综上可以看出,该种教学方法对教师的要求极端严格,案例恰当、正确的选择,对教师自身实践知识综合分析能力的要求,较强的课堂驾驭能力,良好的教学经验储备基础都是发挥该种教学方法功效的必备条件,缺乏其中任一条件,很难实现良好的教学效果和教学目标。
三、“本土化”的案例教学法在警察院校行政法教学中的实践意义
由于警察行政法学自身学科的特殊性,是一门密切联系警务实践,以行政法学理论为基础的课程。这就要求在课程的讲授中注重职业特点的特殊性教育,由于警校学生在毕业之后很多都会走上人民警察的岗位,塑造较强的职业道德意识与遵纪守法意识的是警察院校培养的重点。而警察行政法这门的学习课程,即是在培养学生法律素养同时,培养学生职业道德素养的重要途径。
(一)警察行政法案例教学有助于提升学生遵纪守法与为人民服务的理念我国《人民警察法》第二十条规定“:人民警察必须做到:1.秉公执法,办事公道;2.模范遵守社会公德;3.礼貌待人,文明执勤;4.尊重人民群众的风俗习惯。”人民警察不仅要成为遵纪守法的典范也应成为遵守社会公德的典范。在警察行政法案例教学中,应注意警察执法规范案例与职业道德素养的结合。培养细心、细致以及真正为人民服务的理念。在讲授“违法行为矫正”内容时“,成都小思怡饿死案”引起学生巨大的反映与讨论,案情大概是一名李姓母亲,一个人带一个三岁小女孩“小思怡”,离婚后染上吸毒恶习,经常将女儿一个人锁在家中自己去盗窃财物。一次被公安机关抓获,民警按照法定程序经李女士送去强制戒毒。李女士一再恳求警察说自己女儿一个人被锁在家中没有照顾,肯定在被送去戒毒途中回家将孩子交于亲属照顾。后来,民警没有同意,李女士一再恳求民警打电话给自己亲属帮忙去接孩子。后来民警电话没打通就作罢。半月之后,民警发现“小思怡”已经死在家中,门后全是斑斑点点的抓痕。在讲述完该案例之后,课堂之上出现了少有的寂静,学生深深地被这个发生在现实生活中案例所震惊,哪怕当时民警的一个小小的举动,到家中去看一看,或者坚持把那个电话打通,可爱的“小思怡”也不至于被饿死在家中。同时,结合吸毒人员进行强制戒毒的法律规定,与我国的收容教育制度,矫正制度展开。将人民警察依法行政的同时,加强思想道德教育,为人民服务的理念,将国家尊重和保障人权的理念灌输到课堂之中,取得了良好的课堂效果。
(二)警察行政案例教学有助于增强学生的学习兴趣兴趣是最好的老师,与枯燥乏味的法律条文相比,案例因为其自身的活现性,更容易被学生所接受和热爱。在讲授警察行政法行政机关与行政处罚、行政诉讼、行政赔偿的内容时,以“荒唐的处女案”展开,在该案例的讲述中“处女”“、”一时引起学生哄笑,从常识都知道这是执法犯法,一个女孩根本就不可能去,居然被公安机关弄假成真。在这起荒唐案例的背后,是守法意识的单薄,滥用公权力,侵害公民人身权益的表现。势必为我国的法律规定所不容。同时,结合案例受害人精神受到巨大伤害的情况,结合我国《行政赔偿法》中关于精神损害赔偿的修改内容,对于行政赔偿范围给予必要解读。在激发学生学习兴趣的同时,提高了学生对于相关知识内容的把握与理解,从细微之处管窥我国法律制度的发展进步。
(一)“侵权行为”之意涵及用语之批评“侵权行为”一词,首次出现于《大清民律草案》。当初清末立法者及帮助中国编订民法的日本学者如此措词的原因,今天似乎已不可考。但就该词本身之含义来看,则与日本民法之“不法行为”大抵相近。关于“不法行为”之含义,依据日本早期来华讲授民法之日本学者的界定:“不法行为者,就广义言,为法律上所不得为之行为,就狭义言,为侵害他人权利之行为,就最狭义言,为因故意或过失侵害他人权利且加损害之行为。日本民法第709条所规定,乃最狭义之不法行为。”可见日本民法上之“不法行为”,主要指故意或过失侵害他人权利且加损害之行为。此之定义,为早期我国民法学界所袭用。如朝阳大学法律科之民法债权讲义将侵权行为定义为:“侵权行为云者,因故意或过失不法侵害他人权利,使生损害之行为者也。”而其后民国民法学界通说多认为,侵权行为即指故意或过失,不法侵害他人之行为。但该时亦有学者,依据《中华民国民法》第184条之规定,①将侵权行为之意蕴予以推展,将其界定为“因故意或过失不法侵害他人的权利,或者故意以背于善良风俗的方法加损害于他人”的行为。不过就民国民法第184条来看,该条第1项的前段与德国民法第823条第1项、日本民法第709条、瑞士债务法第41条第1项基本相似,第1项后段关于故意以背于善良风俗之方法加损害于他人之侵权责任的规定,与德国民法第826条、瑞士债务法第41条第2项基本相近。日本民法则无此条文。该条第2项关于违反保护他人法律之侵权责任的规定,则为日本民法和瑞士债务法所无,与德国民法第823条第2项也似是而非。由此可见,民国民法第184条之设计,主要依据德国民法,但其关于“权利”之规定,却与法、日民法,瑞士债务法一样,采概括主义,然德国民法仅采例示主义。这势必导致“权利”一词在理解上出现分歧。依据日本学者中村万吉之见解,按之日本学界一般通说,权利乃为法律所赋与且加以保护其意思力之手段,其与法益之间存在重大区别。日本学者,亦多从之。[9]民国时期民法学界显然受日本学界之影响,而其对侵权行为所涉“权利”一词之含义,则各有仁智之见,兹列举代表性观点如下:认为:“权利”与“利益”互为区别,权利一词应该从狭义上求取解释。“权利”一词之真实含义,应由民法第184条第1项前段推知,至于第184条第1项后段所谓违背善良风俗云云,乃不法意义之扩张,并非“权利”范围之推广,而第184条第2项所谓违反保护他人之法律,亦属举证责任之问题,而与权利之意义无关。陈瑾昆认为:关于权利之意义,学者中有二说:一谓应从狭义解释,为一般权利,即须实有权利之内容;二谓可从广义解释,为法律所保护之利益。民国民法第184条第2项,乃仿德国民法第123条第2项定明违反保护他人之法律者亦应负责,故解为受侵权所保护之利益,即侵害利益,亦应为侵权行为。戴修瓒之解释,则更为广泛,其说略谓:侵权行为,常多以侵害权利为其成立要件,然其所谓侵害权利,应取广义,凡保护人之法律上所认之利益被侵害者,亦应包含。又谓:“我民法规定故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者,负损害赔偿责任。要言之,即以背于善良风俗之行为,加损害于他人者,虽不侵害权利,亦成立侵权行为是也。”至于“权利”之范围,认为包括财产权、人身权二种。而财产权又包括支配权、请求权、形成权;人身权包括人格权和身份权。至于人格权,则包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权。戴修瓒将权利分为财产权、人格权和亲属权三种。关于人格权之范围,戴氏认为其仅限定于姓名权、身体权、健康权、名誉权、自由权各种。至于亲属权是否得为侵权行为之客体,当时法无规定,但戴氏认为,民国民法第184条仅曰权利,别无限制,故亲属权,亦得为侵权行为之客体,例如有夫之妇女,不仅对于该妇女,为侵权行为,而侵害夫权,亦为侵权行为。[至于债权是否得为侵权行为之客体,当时德国民法学界、日本民法之理论和实务,议论纷纭。主要存在三说:一为积极说。此说认为一般第三人侵害债权,即为侵权行为。日本学界多采此说,其最高司法机关判例亦从之;二为消极说。此说认为一般第三人不负债权侵害之义务,盖以若认债权有绝对性,债权和物权将无从区别。德国学者,多采此说。三为折衷说。此说此说在一般情形,第三人所为之债权侵害,殊难一律认为侵权行为,然因其侵害行为,直接致债权消灭时,则应负侵权行为之责。德国有少数说者采此说。民国时期我国民法学者之见解,多采积极说。[民初大理院之判例,也确认了此点。①关于“侵权行为”之用语,民国时期有学者对其予以批评,认为从语义学上严格地说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。如靳克义指出:“不法行为及侵权行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法行为,亦不成有责行为也。”[13]②梅仲协亦认为,按侵权行为之构成,并不以侵害权利为必要。权利受侵害,未必皆得请求损害赔偿。例如人格权作为权利之一种,其受侵害时以法律有明文规定者为限,始得为损害赔偿之请求。故“侵权行为”一语,亦宜改为“侵害行为”,庶不背乎立法之本旨。
(二)无过错归责原则在欧美侵权行为立法和司法实践中日益凸显。而在中华民国民法颁布前后,民法学界研究无过错归责原则的论著也大量涌现,这些论著一方面对当时居于主流的过错归责原则加以检讨,另一方面则在理论上论证无过错归责原则在侵权行为立法中确立的正当性和必要性。过错责任,亦称过失责任,指责任之承担以有故意和过失为必要。近世各国民法法典以罗马法为根据者,如法、意、德、日等国之民法,皆以过错原则为侵权行为之根本观念。《大清民律草案》因在立法时取材于德日民法,欧陆所重视之过错主义,自然随之侵入。《大清民律草案》第945条确立的是过错归责原则,而《民国民律草案》第246条、①《中华民国民法》第184条,亦陈陈相因,均以过错责任作为侵权损害赔偿之主要根据。除过错原则外,侵权行为之归责尚有无过错归责原则,“在此主义之下,苟有损害,纵无过失,亦应赔偿”。民国民法典虽然在第184条中仍然坚持过错责任原则,却在某些特定条文及若干特别立法中,部分地实施了无过错责任原则,如其中第187条规定:无行为能力人或限制行为能力人,不法侵害他人之权利者,以行为时有识别能力为限,与其法定人,连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者,由其法定人负损害赔偿责任。前项情形,法定人如其监督并未疏懈,或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者,不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人之经济状况,令行为人为一部或全部之损害赔偿。第188条规定:受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行己尽相当之注意,或纵加相当之注意而仍不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时,法院因其声请得斟酌雇用人与被害人之经济状况,令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时,对于为侵权行为之受雇人有求偿权。其中第187条第3项、第188条第2项,均为无过错归责原则之体现,这两项规定,即便是德、日民法典中亦无。其中的第187条第3项,主要是“从瑞士及苏俄之立法例”。而第188条第2项,则是考虑到雇用人之资力通常优于受雇人,故“特由社会政策立场做此种规定”,但“以适用于经营危险事业,而生特殊利益之雇用人为较多”。此外,1931年8月实施的《工厂法》也以变通的方式,确定工人在执行职务受到侵害时雇用企业应承担无过错赔偿责任。民国时期,在对居于主导地位的过错原则予以检讨的基础上,屡有民法学者倡议应在民事立法中扩张无过错原则。如署名为镜蓉的作者撰文指出:“昔时观念,于不法行为之责任,恒视为起于行为人之主观的过失”,“但在工业发达交通便利之今日,究不足以救济被害人而维社会公安”,“如电车汽车飞机等企业,在有危及他人之虞,虽未必有过失可言,犹应认为有赔偿之义务者,不一而足,非特立特别法规,弊患将不堪设想”。[14]另外,夏勤将过错责任和无过错责任进行一番详尽比较,并据此断言:从前过失损害赔偿责任论,是主观的,是不适合于现代社会状况的;现代无过失损害赔偿责任论,是客观的,是以因果关系为责任的根据,是合乎实际情形的,合乎公道的,并且这种主义的援用,在将来的立法精神上,必然要伸张其范围。[15]《民国民律草案》修订之前,当时已有诸多学者,针对《大清民律草案》中“无过错原则”规定之阙如,倡议在今后的侵权行为立法中,应适当扩张“无过错原则”,尤其是应该在新立法中增加“危险责任”的规定。如燕树棠建言:“我国民法草案既已采纳过错主义,而于危险主义尚属缺如,在近今社会现状之需要,于侵权行为篇,另加条文,规定因危险物品之侵害所发生之责任问题,较为妥当,不宜以过错主义为侵权责任之唯一根本原则也。”[16]此外,对于经营矿业、工场等大事业致服劳之工人受有损害,或经营铁路、汽车等危险事业致他人受有损害者,其适用危险责任之情况,亦有学者撰文予以探讨。如陶履曾撰文力证矿业、工场之对于受雇人,铁道、汽车之对于他人、旅客、第三人等发生损害时应该承担民事赔偿责任。[17]《中华民国民法》颁布后,虽然该法关于无过错责任的赔偿规定,已有所添加,但仍有学者认为,其理论支点依然是过错责任,且大有加以修正之必要。如孙署水认为:中华民国民法对于侵权行为赔偿责任之范围,虽已有相当扩张,惟对于经营危险性事业之企业,及使用危险性器具者之赔偿责任,仅于工厂法中关于工人之抚恤请求权之规定,适用结果赔偿主义,此外于普通法中未有一般之规定,其保护之范围,殊难称周至。
(三)侵权行为类型化剖析在民国民法论著关于侵权行为之理论探讨中,对侵权行为的分类,及对各类侵权行为,尤其是特殊侵权行为的剖析,亦成为其理论体系中不可少之一部分。当然,这种类型化之探讨,一方面以民国民法第184条至第191条为法条依据;另一方面,就理论来源而言,则大多继受日德各国侵权行为法学说中的理论元素。具体说来,民国民法学者对侵权行为之分类,通说是将侵权行为分为一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为三种,惟在一般侵权行为与特殊侵权行为之划分依据及阐解上,又存在着若干分歧:其一是以侵害行为是否为自己之行为将侵权行为分为一般(通常或普通)侵权行为和特殊(特种)侵权行为。①这是一种在当时学界相对主流之分类方法。如梁其林认为,一般侵权行为须为自己之行为,而特殊侵权行为,常因他人之行为或人之行为以外之事实而成立者。等认为,侵权行为,有一般侵权行为与特殊侵权行为之别,以自己之行为,为侵害权利之要素的侵权行为,为一般侵权行为,以自己行为以外之事实为侵害权利之要素的侵权行为,为特殊侵权行为。[戴修瓒之分类方法,与胡氏相同,只是称谓上略有区别,将其分为通常侵权行为与特种侵权行为。此外,还有其他学者也持此观点,不过将其称为普通侵权行为和特殊侵权行为。其二是以过失责任和无过失责任作为区分一般侵权行为和特殊侵权行为的标准。如蔡天锡麟将过失责任主义场合之侵权行为称为一般侵权行为、结果责任主义场合之侵权行为称为特殊侵权行为。[5](P78)而吴经熊则认为承担过失侵权责任的为侵权行为,将“虽无过失,但为公平起见,亦得令负赔偿损害责任”的行为名之曰“准侵权行为”。[戚维新则从过错与无过错之角度,除析出共同侵权行为之外,又将侵权行为分为有咎责任与无咎责任两种。此外,民国时期民法论著,其对于一股侵权行为构成要件之论述,大抵趋同。、蔡天锡麟和戴修瓒均将其分为客观要件和主观要件。客观要件有五:(1)自己之行为;(2)权利之侵害;(3)损害之发生;(4)因果关系;(5)行为之不法。主观要件有二:(1)意思能力;(2)故意及过失。[洪文澜则将主客观要件并为六种,即(1)自己之行为;(2)侵害他人之权利;(3)损害之发生;(4)侵害权利与损害之间有因果关系;(5)阻却违法之事由不存在;(6)故意或过失。检视民国时期民法论著之相关论述,在上述构成要件中,以下几点又须再详加沥述:①1.自己之行为。民国时期民法学界一般通说均认为,侵权行为应如一般之行为,为自己有意识之行为;此外,“自己之行为非专指作为而言,不作为亦包含之。惟不作为惟于行为人有作为义务时,始成立侵权行为”;“以他人为机械而为侵权行为时,亦不失为自己之行为”。②对于法人而言,法人之机关,对于其权限内所为之行为,原为法人本身之行为,法人不得不任其责。法人对于董事或职员,因执行职务,所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任。2.因果关系。一般侵权行为之存在,以损害与侵权行为之间有因果关系为必要。关于因果关系之理论,综合而言,存在三说:即条件说、原因说、相当因果关系说,而在民国时期民法理论中,最通行者,当推相当因果关系说。所谓相当因果关系说,亦称为适当条件说,“盖谓某事实,仅于现实情形,发生结果,尚不能遽认为有因果关系,必须在一般情形,依社会的见解,亦谓能发生同一结果者,始得认为有因果关系”。至于不作为与损害间之因果关系应该如何理解。有学者认为:不作为与结果间,不过为准因果关系,非真正之因果关系,不过因不作为以致不得阻止其结果之发生,法律上认为与作为之因果关系有同一价值而已。不作为如何始可认为与作为有同一价值,其要件有两个方面:其一,须其不作为系损害之适当条件;其二,须违反应作为之义务。[24]3.行为之不法。吴经熊认为,此之“不法”并非是指凡是构成一般侵权行为,于故意或过失侵害他人权利之外,必须再属“不法”。其实,“不法”之真意,乃是“没有违法的阻却”(withoutjus-tification)。当时通说认为,阻却违法事由包括:权利之行使、被害人之承诺、自卫行为(正当防卫)、自助(救)行为、无因管理。[③戴修瓒和的概括更为全面,认为除上述五种外,尚有紧急避险。4.意思能力。通说认为,意思能力是指行为人足以负担侵权行为上之赔偿义务的识别能力。一般侵权行为之成立,以行为人有意思能力为必要。无意思能力人,包括行为时无识别能力和行为时有精神障碍之人。此外,加害人如欲主张其行为时无意思能力,应负举证责任。5.故意与过失。关于故意之解释,戚维新认为:“故意之行为者,即对于构成侵权行为事实之要件,有充分之认识,并豫见其行为有致损害于他人之可能,而仍决意为之。”[23](P28)而所谓过失,“即应注意并能注意而不注意,或虽料其能发生而确信其不发生是也”。[25](P20)至于是否为不注意,“则应就其行为时之情况,以社会一般的观念判断之”。[26](P443)至于共同侵权行为,按当时学界通说,可分为三种:狭义之共同侵权行为、共同危险行为,造意及帮助。对于该点之剖析,之见解颇具代表性。胡氏认为,狭义之共同侵权行为,为真实的共同侵权行为,即数人共同不法侵害他人之权利的行为;共同危险行为,针对的是数人共同不法侵害他人之权利,而“不能知其中孰为加害人”的情形,此等共同危险行为,亦为“准共同侵权行为”;而共同侵权行为中的造意人及帮助人,则是“视为共同行为人”。[10](P153-167)共同侵权行为人就其所造成之损害,应该承担连带赔偿责任。至于特殊侵权行为,通说主要将其分为以下几类:第一,公务员之侵权责任。民国民法第186条规定了公务员之侵权责任。公务员于职务上,为国家或其他公共团体,为买卖、承揽、运送、借贷等私法上行为,致第三人之权利受有损害时,由国家或其他公共团体与公务员,连带负赔偿之责。民国民法关于公务员侵权赔偿责任之条文,与前二次民律草案基本无异,与日本民法之规定也大致相同。而此款规定,在日本学界却备受批评,主要缘其没有涉及国家赔偿之相关内容。①王世杰亦撰文对民国民律草案之相应条文予以批评:“民国民律草案对于国家官吏损害人民权利之侵权行为,仅明白规定官吏本人之责任……然国家之赔偿责任,固未道及。”[27]在谈到此点时也主张,国家亦应有不法行为能力,“国家之行为能力乃至不法行为能力,自一般的法理论言之,实有不能不肯定者在也”。因此,“如其损害系以官吏之行为为原因,依其行为性质如何,或者应由国家直接赔偿,无待明文规定,是为当然”。[28]第二,法定人责任。民国民法规定,凡年龄未满7岁或禁治产人,皆为无行为能力人,8岁以上未满20岁者,为限制行为能力人。依民法总则规定,其一切行为,皆须得法定人之允许,而所谓法定人者,即有行使亲权或监护权之父母或监护人。[25](P22-23)然法定人之责任,又可别为以下二种情形:(1)无行为能力人或限制行为能力人有识别能力时,由法定人与无行为能力人或限制行为能力人连带负赔偿责任。(2)无能力人或限制行为能力人无识别能力时,由法定人负损害赔偿之责。[10](P165)如若法定人欲免责,则须证明就其监督并未疏懈,或纵令加以相当之监督,仍不免发生损害。至所谓相当之注意,“通说谓其与善良管理人之注意同一意义”。[10](P166)第三,雇用人责任。民国民法第188条规定,对于受雇人之侵权行为,雇用人与行为之受雇人负连带赔偿责任,然依其但书之规定,雇用人若证明其本人已尽法定义务时,即免除此项连带责任。关于此条之探讨,民国时期相关论著中有以下几点值得注意:(1)受雇人之界定。通说认为,所谓受雇人,为雇用人使其执行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇佣关系之成立,并不以雇用契约为限,而雇佣关系中之报酬,也不以金钱为限,举凡世间事物,皆可作报酬品。即劳动本身,亦可作报酬品。此外,一言道谢,一文之志感等精神表示,本无经济价值,也可作为精神报酬。[29](2)受雇人执行职务之范围。关于受雇人执行职务之范围,其时学界主要有以下三说:第一,以雇用人之意思为标准说;第二,以执行职务之外表为标准说;第三,以受雇人之意思为标准说。认为第一说失之过狭,不足以保护被害人之利益;第二说亦未见其当,盖有时形式上虽属于执行职务之范围,如受雇人为自己之利益为之,亦使雇用人负责,未免过苛。故其认为应以第三说为当。[10](P170-17)陈瑾昆则采第二说,其意谓:“但凡与使用事项有关系之行为,均可包含。故属于事项之行为,固不待言,即其附属之行为,辅助之行为,其他相关连之行为均可”,“至是否系为使用人之利益,并合于使用人之意思,均所不问”。[11](P120)第四,定作人责任。依据民国民法第189条,承揽人执行承揽事务,倘有不法损害他人者,定作人不负损害赔偿责任,定作人于承揽人执行职务时为指示而有过失者,仍应负赔偿责任。[2](P195)该款之规定,在大陆法系各国,除日本外,均无明文规定,然日本系仿自英美法,而民国民法又仿自日本。大陆法系各国对此不设明文规定,盖认为该项所定之责任,应由承揽人负责,是为当然。在定作人指示有过失的情形下,不啻定作人以承揽人为机械而利用之,准诸间接侵权行为之旨,自应由定作人负责,亦无特设明文规定之必要。[10](P174)第五,动物占有人责任。民国民法第190条规定了动物致害之侵权责任。其意谓:动物加损害于他人时,使用或占有该动物之人,原则上应负损害赔偿责任。关于该条所定动物之意义,王承廉认为,原则上应采狭义,依普通之观念判断。故豺狼虎豹等猛兽不包括之,其主要即指马牛羊鸡犬豸等家畜以及昆虫鱼类等一切动物。[30]动物加损害于他人,民国民法学界通说认为,其负责之要件如下:(1)动物加损害于他人时,以该动物有人管领,其行动得予以控制者为限。(2)损害须因动物之“行动”而发生。利用动物为损害他人之工具者,损害系因人之利用“行为”所致,与动物无涉,仍应适用民法第184条普通侵权行为之规定。[30]第六,工作物所有人责任。民国民法第181条规定了建筑物和地上工作物加害之侵权责任。就该条之立法意图言,盖以土地上之工作物等,常因设置或保管有欠缺,以致倒毁破损而发生不测之危险,故加重所有人之责任,以便预防危险之发生。至于何谓地上工作物者,王承廉认为,地上工作物指于土地之上以某种目的依人工之建造,而与土地有联接关系之设备。建筑物乃工作物中之最显著者,如民法所例示之房屋、桥梁、堤防、运河、沟渠、轨道、电杆、电线、纪念碑、铜像、水管、道路等均属之。[31]至于工作物所有人责任成立之要件,王氏认为应该包括以下两方面。积极要件即所有人就其工作物之设置或保管有欠缺,致损害他人之权利者;消极要件即工作物之所有人对于防止损害之发生,已尽相当之注意者,即可不负责任,故亦称为免责要件。
(四)1.损害赔偿债权作为一种请求权,其与预防损害请求权①也存在一定的关系。所谓预防损害请求权,“即对于侵权行为尚继续,或有重复侵权之虞时,有被害之虞之权利人,亦得请求防止”。[5](P120)民国民法对于侵害权利,仅有事后救济之损害赔偿,尚无事前预防之一般规定。因此对于被侵权人是否拥有预防损害请求权,学说纷歧,大致可别为三说:(1)消极说。法律对于侵权行为,既仅认损害赔偿责任而无不作为请求权之明文,自不能认其存在;(2)积极说。权利均有不可侵性,在有被侵害之虞时,自应许其请求除去或防止;(3)折衷说。谓仅限于绝对权始有不作为之请求权。[戴修瓒主积极说,其说略谓:“吾人因法律所保护之权利或利益,必使得实行,且不可侵害,倘有因侵权行为将受侵害之虞者,即得请求预防,并诉请勿为侵权行为(不作为之诉),故有侵权行为上之损害赔偿请求权时,亦必有侵害预防请求权,此乃当然之一般原则,毋庸经法律之明定。”②而、陈瑾昆、蔡天锡麟则在其著作中均采折衷说。如认为,民国民法对于权利之被侵害,得请求除去,或于有被侵害之虞时,得请求预防,惟限于人格权及所有权,而人格权及所有权又均为绝对权,则依类推适用,自惟绝对权始有不作为请求权,相对权则否。陈瑾昆认为:权利在有被侵害之虞时,得请求预防,但仅以绝对权(即支配权)为限。2.损害赔偿之当事人侵权损害赔偿之当事人,按之民国时期民法学界通说,约可分为债务人和债权人。下面移用之论断分述如次:第一,损害赔偿之债务人,如在一般侵权行为,为行为者本人;反之,在特殊侵权行为,或为行为人,或为行为人以外之人。第二,损害赔偿之债权人通常为被害人,但被害人以外之其他几类人,亦可为债权人。具体包括:(1)为被害人支出殡葬费之人;(2)被害人负有法定扶养义务之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(请求赔偿慰藉费)。[10](P187)戴修瓒还进一步认为,此处所涉之被害人之子女,亦包含胎儿在内。[3.损害赔偿之范围及方法侵权损害发生之后,赔偿范围应如何确定,又可分为以下两种情形:第一,当身体、健康、名誉或自由被侵害时,依据民国民法第195条第1项前段规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。”该条之规定,实为精神损害赔偿,也即慰藉费之规定。①其立法意图在于慰藉被害人因身体、健康、名誉或自由被侵害时所受精神上之苦痛。损害赔偿,通常以赔偿被害人财产上之积极的及消极的损害为目的,而该条规定对非财产上之损害亦应予以赔偿,此为损害赔偿范围之特殊规定。第二,当身体或健康被损害时,依据民国民法193条第1项规定,除依据一般通则请求赔偿财产上之损害,及依据第195条第1项前段请求赔偿非财产上之损害外,因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要者,也有损害赔偿请求权。②所谓丧失或减少劳动能力,即其工作能力全部或一部之灭失,所谓增加生活上之需要,例如非服相当之补品方能支持其身体或健康。[10](P189)至于损害赔偿之方法,针对不同的侵害对象,又有若干不同:首先,身体或健康被侵害时,法院得因当事人之声请,定为支付定期金,但须命加害人提出担保。至关于提出担保之方法,法律上并无限制,举凡物的担保及人的担保,均得有效提出。其次,名誉被侵害时,除前述之得依民国民法第195条第1项前段请求精神损害赔偿外,依同项后段亦“得请求为回复名誉之适当处分”,所谓回复名誉之适当处分,例如由加害人登报道歉等。[最后,物被毁损时,依民国民法第196条规定:“不法毁损他人之物者,应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价格。”依据民法通则,损害赔偿以回复原状为必要,而此条规定迳许其以金钱赔偿,是为赔偿方法之特别规定。所谓毁损,不以有形的毁损为必要,即无形的毁损,例如因事实上或感情上使其物不能供本来之使用因而减少其价格者亦属之。所谓赔偿其物因毁损所减少之价额,如属一部毁损,固以赔偿其毁损部分之价格为已足,有虽毁损一部而致丧失其物经济上之价值者,自应赔偿其物原有之交易价值。此外,除对于现实之损害,可以请求赔偿之外,凡因不能使用收益该物而生之损害,亦可请求赔偿。[33]
一、提出问题,培养学生的问题意识是研究性学习的起点,也是“问题教学法”的首要环节。培养学生的问题意识尤其是学生的自主问题意识的培养是学生研究、创新的原动力。陶行知先生说:“发明千千万万,起点是一问。”爱因斯坦也说:“指出一个问题往往比解决一个问题更重要。”通过学生提出问题,从学生的需要出发组织教学,改变了传统的思想政治课教师传授~学生接受过程,为以问题为中心的搜寻、发现、确立、探索、解决的过程,学生也由被动的接受者、服从者、执行者变成了主动的发现者、研究者、探索者。在这一过程中,发现问题的喜悦感将成为激发学生学习的强大动力。在《尊重价值规律,树立商品经济意识》一课的教学时,学生在预习中提出了这样的问题:(l)如果不尊重价值规律会产生什么后果?(2)当市场上某一商品供大于求时,会造成商品价格下跌并影响到企业的生产,此时该企业应如何面对这种困难?(3)价值规律是商品经济的基本规律,但我们是学生,直接去从事商品经济活动还很远,现在我们要不要尊重价值规律?从中不难发现学生的提问能充分展示他们思维的闪光点, 也能激发他们的创造欲望。
二、讨论问题,尤其是在教师指导下进行问题讨论是研究性学习的核心,也是“问题教学法”的关键。通过课堂讨论,培养学生认识问题、解决问题的能力,以提高教学的针对性和实效性。进行问题讨论会对教师提出可更高的要求,即要求教师结合学生的提问,编制出适合学生讨论的材料、引导学生讨论的若干问题。这也就要求教师必须重视问题的设计。首先,设计的问题应符合探索性、研究性、开放性的特点。这样的问题才能展现答案的多样性,这样的讨论才能激发学生的好奇心,从而拓展学生思维的广度和深度;这样的问题设计,就要求教师必须树立追求思维过程的观念。也就是说,讨论问题不仅仅是为了尽快得到所研究问题的结论,而是要宽分展现学生研究问题的过程,更重要的是在这一过程中教师不断地去发现、培育并保护学生的创造性思维。其次,设计的问题应具有层次性。学生的知识水平有差异,难度不高的问题有利于保护学习有困难的学生,激发他们的求知欲;有一定难度的问题有助于激发学生研究问题的挑战性,从而调动全班同学的学习积极性,实现面向全体的教学目的。这就要求教师树立以人为本、和谐发展的教育观念。结合上述学生的提问我设置了新的问题情景引导学生讨论研究:某郊区一家奶牛场的工人,每天不得不把这个场日产量10%的一吨左右的鲜牛奶象污水一样处理掉,这种情形入冬后持续了近一个月的时间。由于新鲜牛奶不适宜储藏,只能及时处理掉。据了解,该郊区50多家奶牛场每天要倒掉数十吨牛奶。请谈谈对造成上述现象原因的看法,并为这些奶牛场出些点子以避免浪费。通过学生的积极讨论,同学们提出了许多有创建的办法,如制成牛奶副食品。送给福利院、提高牛奶质量等,又得出了:发展商品经济必须尊重并运用价值规律的结论。通过这样的问题研究,可以克服学生的思维定势,减少了学生的盲从心理,培养了学生积极的学习心态,有利于学生健康心理品质的养成。
学界认为,协同创新原本属于企业管理的范畴,是企业提升投资回报率、增强和谐的组织文化和市场竞争力的重要手段,在本质上应是一种管理关系[1]。学者熊励、孙友霞等人对协同创新的研究表明,协同创新正日益成为企业生存与发展的不竭源泉和动力,是企业进行技术开发和提升市场竞争力的主要路径。不管是内部协同创新,还是外部协同创新,都需要企业这一产业组织进行组织、指挥、领导、协调、控制等,这完全是企业管理的重要职能。因此,协同创新是一种管理创新[2]。从协同学理论和国内外协同创新实践来看,所谓协同创新,就是多个独立的、没有直接隶属关系的组织形成的目标趋同、知识互补、运作配合、收益共享的创新模式,本质上是一种管理创新[3]。而管理创新原是指企业或相关组织把新的管理要素(如新的管理方法、新的管理手段、新的管理模式等)或要素组合引入原有的管理系统以更有效地实现组织目标的活动。管理创新可有很多分类,包括管理思想、管理理论、管理知识、管理方法、管理工具等的创新,其具体内容可概括为三个方面:(1)管理思想理论上的创新;(2)管理制度上的创新;(3)管理具体技术上的创新。三者位阶从高到低,相互联系、相互作用[4]。从高校教育教学管理和科研管理的角度看,教育管理是管理者通过组织协调教育队伍,充分发挥教育人力、物力、财力等资源信息的作用,利用校内外各种教育条件,高效率的实现教育管理目标的活动过程;教学管理是为了实现教学目标,按照教学规律和特点,对教学过程的全面管理;科研管理是遵循科研规律的一种动态的全过程管理。长期以来,无论是教育、教学管理还是科研管理,无论是政府的宏观管理、高校自身的中观管理还是教师的自我微观教学科研管理,都存在着理念落后、方式单一、条块分割、资源分散的弊端,缺乏共享、参与、协作的精神,不单是政府主导的教育思想和制度滞后,而且学校和教师也没有充分发掘利用自身的资源和潜力,闭门办学、闭门授课、闭门研究的做法成为一种难以跨越的藩篱。尽管我国拥有数量庞大的高等学校、科研院所和行业企业科研机构、科研队伍和科研资源,但却自成体系,分散重复,效率不高。高等教育是科技第一生产力和人才第一资源的重要结合点,高等学校担负着不断为现代化建设提供人才保证和智力支撑的重任,但其人才培养、科学研究与经济社会发展相脱节等突出问题一直没有得到根本解决[5]。这就要求高校面对国家的创新战略,必须以更加开放的姿态,创新管理思想,更新管理理念,创建协同创新平台,提高管理水平,与科研院所、行业企业、政府部门等展开深度融合。笔者认为,协同创新、管理创新不仅仅是高校自身的单方面行为,必须在政府主导下各方参与主体目标一致、相互配合、和合共同,必须在宏观、中观、微观即政府、高校、教师三个维度全方位展开才能臻于实现。
(二)从政府的宏观管理到高校的中观管理再到教师的微观管理
从宏观角度而言,政府应当做好整体部署、政策引导和法规制度设计,统筹规划,主动干预,整合有利于协同创新的各种资源,引导高校、科研院所和有关的政府机关、企业事业单位,凝聚共识,通力合作,使协同创新既有制度支撑,又有强有力的管理者、监督者和协调者,通过高效的管理确保协同创新有可持续性的发展。教育部、财政部《关于实施“高等学校创新能力提升计划”的意见》(即“2011计划”)指出,要坚持政府主导与市场机制相结合,突破制约高等学校创新能力提升的内部机制障碍,打破高等学校与其他创新主体间的体制壁垒,把人才作为协同创新的核心要素,通过系统改革,充分释放人才、资本、信息、技术等方面的活力,营造有利于协同创新的环境氛围[6]。政府在做好协同创新顶层设计的时候,应当从体制机制改革入手,建立健全人事制度、财政扶持制度,鼓励、引导高校积极参与协同创新。“必须由过去单纯政府行为转变为政府行为、学校、教师个人行为三者结合,必须鼓励三者的协同创新。否则,教师教育改革将处于‘一头热两头冷’、甚至互相扯皮的不和谐状态,从而直接影响改革效果”[7]。教育主管部门和地方政府在协同创新问题上发挥着重要的管理、协调职能。从中观角度而言,高校作为协同创新平台构建的重要主体,在学科建设和人才培养方面具有独特的优势,能为平台的运行提供技术、人才、设备等资源的储备,是平台创新资源的主要来源之一[8]。在某种程度上说,高校的协同创新更为强调的是大学的主体作用,或者是基于大学的应有职能进行协同创新,并在协同创新中增强主体性,发挥指导、参与、控制等作用。高校要从学校内部体制机制的改革入手,克服协同创新的制度障碍,积极推动协同创新战略。在构建科技创新平台的基础上,高校还应围绕协同创新的目标,培养高素质的领军人物和专门人才,联合组建创新团队,不断提高协同创新的能力与水平。在教育教学管理和科研管理上,应更新管理思维,创新管理方法,改革考核评价内容,注重管理的动态性、过程性、开放性,探索科学基础、实践能力和人文素养融合发展的人才培养模式和科研发展路径。从微观角度而言,高校教师应当与时俱进,及时更新教育思想,学习新的教育理论,在课堂教学、科学研究等方面具体实践,发挥自身的特长和优势,探索不同学科、不同课程协同创新的方式方法。《教育部关于全面提高高等教育质量的若干意见》(即“高教三十条”)指出,要创新教育教学方法,倡导启发式、探究式、讨论式、参与式教学。要促进科研与教学互动,及时把科研成果转化为教学内容,指导学生进实验室、进研究基地、进实践教学基地,支持学生参与科研活动,早进课题、早进团队。要改革考试方法,注重学习过程考查和学生能力评价[9]。教师的教学改革和课堂教学管理,要改变重理论轻实践、重知识轻技能、重结果轻过程、重课内轻课外、重逻辑思维轻实际运用的旧思维和旧习惯,把参与性、过程性、动态性等元素贯穿到日常教学、科研工作过程中,以协同创新为思想导向,实现教育教学效果的最优化。
二、协同创新、管理创新视域下的行政法学教学改革
近年来,笔者承担了行政管理、公共事业管理等专业的行政法学教学工作,在国家教育改革、协同创新精神和政策的影响下,结合自身教学工作和科研工作的实际需要,不断尝试将新的理念、新的方法融入到教学工作中,以参与性、过程性、动态性等元素为导向,运用多种方法改进课堂教学,使原本抽象枯燥的行政法学授课取得了较好的教学效果。从协同创新、管理创新的角度看,需要对行政法学教学改革进行总结、提炼的地方,确有不少。
(一)宏观视域下行政法学教学改革的协同创新
从宏观角度看,任何一项好的教学改革,都离不开政府、教育主管部门和社会各界的大力支持,不能把教学工作当成教师、学校“闭门造车”式的内部行为,而应当把它作为一个综合的、开放的系统。教学离不开各种社会条件的支撑,否则,教育事业将成为无源之水、无本之木。笔者在行政法学教学过程中,不断通过各种关系建立与政府机关、司法机关的联系,带领学生观摩案件审理、参与行政服务中心行政许可的工作流程,为传统的课堂教学尽可能多打开一扇窗。但同时认为,如果建立与社会各界联系的桥梁不是通过个人,而是通过政府的主导,通过明确的政策加以推进,将会大大减少实践教学的沟通联络成本,进而提高教育教学的成效。在这里,宏观上政府、教育主管部门和社会各界的主动介入、主动干预,率先实现对教育管理理念和方法的变革,创造协同创新的制度环境,显得十分重要。
(二)中观视域下行政法学教学改革的协同创新
高校作为协同创新的主体,一直将发挥直接的指导、参与、控制作用。为此,高校要推进协同创新,就需凝聚共识,紧密联系实际,制定符合本校特点的协同创新战略。在教学管理与科研管理上,应改革考核评价的内容与方法,注重动态性、过程性、开放性。如,学校教学督导工作不应仅重视课堂教学的评价与管理,还应当加强对课外实践教学的督导,把现场教学、学生实践情况等元素,纳入到对教师的教学评价项目中,丰富评价内容,增加评价手段,改进评价方法,这样才能跟上协同创新发展的时代节拍。
(三)微观视域下行政法学教学改革的协同创新
近年来,笔者在教学改革过程中,不断尝试采用案例分析法、问题教学法、情景体验法、课题研究法、模拟法庭教学法等方法,努力使教学过程体现师生之间的协同、学生相互之间的协同、校内校外的协同、教学与科研的协同,改变了原有的“填鸭式”“满堂灌”和教师的“一言堂”现象,以及重理论轻实践、重知识轻技能、重结果轻过程、重课内轻课外、重逻辑思维轻实际运用的旧习惯,课堂教学管理也不再是一种僵硬、静止、封闭的管理,而是赋予了许多生动丰富的内容,体现了协同创新的精神,取得了积极的效果。具体而言:第一,师生之间的协同。师生之间教与学的过程,是个教学相长的过程。教学工作绝不是教师一个人的事情,而是师生们共同的事业、共同的任务,教师若要教好课,没有学生的参与、支持,是不可能的事。明确了这一点,就要在思想上树立和学生是一个“教学共同体”的意识,并把这个意识转化为师生们上下协同、共同参与的自觉行动。要努力使学生成为课堂教学“系统”中能动的一员,而不是被动的“一大堆”。第二,学生相互之间的协同。学生们朝夕相处,共同在一个集体中求学,他们自身各有优点,也各有不足。他们相互帮助,相互影响,有时比从老师那里能学到更多的东西。加上他们青春年少、风华正茂、思维敏捷,如果老师给他们正确的引导、布置合理的任务,使他们通力合作,往往能取得意想不到的成绩。在教学过程中,笔者注意利用学生的这一特点,授课前给他们布置小论文、研究专题、社会调查等作业,并以3~5个人为一组,分工协作,让他们分别承担资料收集、内容撰写、PPT课件制作、小组负责人公开演讲的角色,然后根据每组不同的表现给他们打分。通过这种方式,锻炼了学生们组织协调、文献收集与整理、语言表达、多媒体课件制作等多种能力。第三,校内校外协同。法学是一门应用性极强的学科,行政法学也不例外。为增强学生对法学理论和现行法律法规的理解,提高学生的应用能力,就必须走出校门,深入社会生活,走向行政执法的第一线,让学生感同身受,积累丰富的感性认识。那种关起门来侃侃而谈、闭门造车式的授课方式是有很大局限性的。近年来,笔者利用自己兼职律师的便利,带领学生到现场观摩法院行政审判厅处理宅基地纠纷、参与人民检察院办理公诉案件、带领学生参加城管局“市民开放日”活动,还受邀为城管局举行讲座等。多种方式与平台的采用,进一步提高了教学效果。第四,教学与科研的协同。教师在完成教学任务的同时还必须从事科学研究,教学与科研始终是高校教师专业发展历程中的两个核心工作。教师的专业发展历程是自我专业发展意识、自我认识、职业认同、自我效能感、成就动机的变化发展过程,是专业自我、专业理想、职业体验的结合体[10]。教学与科研作为大学的两个基本功能是不可分割的整体:教学对科研具有促进作用,是科研的基础和保障;科研对教学具有支撑作用,是教学拥有生机和活力的源泉。教师要坚持以教学为中心,通过科研带动教学,不断用科研的实践和成果去充实、更新教学内容,从而提高教学质量。“坚持以教学为中心,教学与科研共同发展是提高教师个体创造效能和工作效率的有效途径。”[11]基于此认识,笔者在从事行政法学的教学工作中,坚持教学科研协同发展的指导思想,积极引导学生申报科研项目、创新创业项目,培养他们从事科学研究的习惯。本人也积极申报教研课题,发表教研论文,使教学与科研不断相互促进、协同发展。当然,协同创新、管理创新不仅是师生之间、学生相互之间、校内校外之间、教学与科研之间的协同等四个方面所能完全概括的,实践中需要反思、总结的还有很多。
2.论近代中国行政法学的起源
3.中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起
4.论行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写
5.面向社会政策的行政法学进路:视角与方法
6.论行政法学中“行政过程”概念的导入——从“行政行为”到“行政过程”
7.行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题
8.稳健发展的中国行政法学——2007年行政法学研究综述
9.反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路
10.中国行政法学60年
11.以行政过程为中心重构行政法学理论体系
12.现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起
13.中国近代行政法学的诞生与成长
14.面向社会科学的行政法学
15.行政法学的体系化建构与均衡
16.论我国行政法学的理论基础
17.对出租车行业特许模式的经济学和行政法学分析
18.二十世纪中国行政法学的回顾与定位
19.中国行政法学30年的理论发展
20.行政法学方法论之流变——基于公私合作的视角
21.2014年行政法学理论新进展
22.现实困境与路径选择:中国行政法学研究之省思
23.中国行政法学三十年高影响论文之回顾与反思——基于主流数据库(1978—2008年)的引证分析
24.行政法学视角下中国政务微博的规范化管理
25.论公共管理视角的行政法学课程知识体系
26.从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移
27.翻转课堂教学模式在行政法学课中的运用
28.行政法学与加快法治政府建设——中国行政法学研究会2015年年会综述
29.行政法学方法论的回顾与反思
30.行政法学理论基础问题初探
31.域外行政法学研究追踪(2012-2013)
32.我国公共行政转型对行政法学的影响
33.中国行政法学发展评价(2012—2013) 基于期刊论文的分析
34.台湾地区行政法学之变革、挑战与新世纪展望
35.行政合同的基础理论与行政程序法的最新发展——第十五届海峡两岸行政法学学术研讨会综述
36.外国行政法学在我国的引入和利用
37.中国行政法学理论体系的模式及评判
38.监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题
39.行政法学二十年来的反思与前瞻
40.行政法律责任的规范分析——兼论行政法学研究方法
41.新世纪中国行政法与行政法学发展分析——放权、分权和收权、集权的立法政策学视角
42.迈向和谐行政法——检视移植与改造之径 献礼于行政法学元命题
43.概念行政法学的传统、挑战及重估——以应受行政处罚行为的成立要件为例
44.比较行政法学若干问题探讨
45.行政的变迁与行政法学范式转换——《论公共行政与行政法学范式转换》述评
46.关于中国行政法学理论基础问题的讨论
47.第十六届海峡两岸(暨四地)行政法学学术研讨会综述
48.行政法学教学的现状与课题
49.公共行政民营化的行政法学思考
50.构建以行政过程论为中心的中国行政法学体系——以江国华教授编著《中国行政法(总论)》为例
51.社会转型时期的中国行政法学研究
52.德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展
53.公权私法化、私权公法化及行政法学内容的完善
54.实证行政法学与当代行政法学的基本难题
55.我国行政法学的现状及发展趋势研究
56.我国行政法制和行政法学的继承与超越
57.我国国家政策变迁与行政法学的新课题
58.行政成本的重构——基于行政法学视角
59.恩斯特·弗罗因德与美国早期行政法学
60.行政法学视野中的民营化
61.中国行政法学三十年研究述评
62.域外行政法学研究追踪(2013-2014)——基于Heinonline数据库的分析
63.经济分析方法在行政法学中的应用
64.中国行政法学的理论模式及发展展望
65.司法解释对行政法学理论的发展
66.宪法下的行政职权:行政法学的逻辑起点
67.论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察
68.浅谈我国部门行政法学的发展历史与现状
69.行政法学研究应如何回应服务型政府的实践
70.行政法学方法论的反思与调整——基于法治国理念的变迁
71.行政法学研究的角色混同及其救治——兼论分析方法在行政法学中的优先性
72.世纪之交的中国行政法(学)──我国行政法(学)的近况与发展趋势
73.社会保障的行政法学视角
74.谈俄罗斯行政法和行政法学的历史发展
75.行政垄断的行政法学解读
76.行政法学科学性证成探微
77.论日本行政法学的形成与发展——一个历史性分析的视角
78.我国行政法学的历史阶段探析
79.地方本科院校“行政法学”课程实践教学方法研究
80.行政补贴概念辨析——WTO和行政法学的两维视野
81.探析新形势下地方院校行政法学教学改革
82.案例教学中的互动策略——现代行政法学课堂教学改革
83.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战
84.中国行政法学发展评价(2010-2011) 基于期刊论文的分析
85.《行政法学》案例教学方法之探讨
86.关于行政法学教学改革的分析
87.“钓鱼式”执法之行政法学拷问及根治对策——以打击“黑车”非法运营为例
88.行政法学课程教学内容改革探析
89.法学本科行政法学教学改革的思考
90.公共行政视野下行政法学研究范围的调整
91.行政法学的中国性问题思考
92.国家治理体系现代化与行政法——中国行政法学研究会2014年年会综述
93.政府管制研究──美国行政法学发展新趋势评介
94.案例教学法——《行政法学》教学改革的新趋势
95.行政法学课程实践教学初探——以案例教学法为观察对象
96.中国行政法学研究会2012年年会综述
97.谈我国行政法学的内涵与发展趋势
98.法国行政法学的形成、发展及其特点
99.行政法学实践性教学的问题和对策研究
100.浅析我国行政法学的继承与超越
101.体系与模式:行政法学案例教学的反思
102.行政法学的认知基础研究
103.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位
104.第十二届海峡两岸行政法学学术研讨会综述
105.行政法学研究的创新——对2000~2003年行政法学研究的评析与期望
106.近年来我国行政法学体系研究述要
107.机动车单双号限行:是临时还是长效?——行政法学的视角
108.网络辅助下的高校行政法学课堂教学改革浅析
109.卓越法律人才培养与行政法学教学改革
110.2007年江苏省行政法学年会综述
111.试论夏同龢的行政法学思想
112.论行政法学研究中的本土资源及合理利用
113.行政法学研究诸方法之我见
114.从公共服务理论探讨行政法学的转型方向
115.关于行政法学教学改革的思考
116.台湾行政法学中事实行为概念辨析
117.我国行政法学若干理论问题研究综述
118.我国政府信息共享的现状、困境和出路——以行政法学为视角
(1)验证型实验,主要是对已有或公认的结论进行论证和验明。(2)创新型实验,主要是指在已有理论知识体系指导下开展的创新型实验,目标是通过不断的实验得出有创新意义的结论和思想。(3)仿真模拟型实验,此类实验主要针对一些财政行为,如政法财政管理、预算编制、政府会计和纳税遵从等,通过在实验室仿真模拟实际操作流程进行实验。研究人员在做这三大类实验研究时,主要通过在可控的实验环境下,针对实验目的,通过控制某些条件(假设)来改变实验的环境或规则,并观察实验对象的行为,分析实验的结果,以检验、比较和完善行为财政学研究中取得的结论,并提供政策决策的依据。因而,首先必须解决的问题是:为了真实地表现或模拟财税环境,如何筛选、操纵和控制众多的财税行为的影响因素。在行为财政学的实验研究方法中,主要有两种设计实验影响因素的方法:一是设计单一影响因素的实验方法,是指在实验中仅设置单一影响因素,研究者观察在该影响因素变化的情况下实验参与者的反应;二是设计多个影响因素的实验方法,是指在实验中设置多个影响因素,研究者观察并分析多个影响因素发生变化时实验参与者的反应以及各个变量之间的相互联系。在实际的实验过程中,根据实验条件和实验目的的不同,不同研究者会选择不同的实验方法。
(一)设计单一影响因素的实验方法
设计单一影响因素的实验方法主要是通过在实验环境中,经过每次实验检验某一种或某一类影响因子对考察目标的影响情况。其优势主要在于最大程度地简化了实验环境,研究者可以控制单一影响因素从而排除其他因素的干扰,实验参与者仅需要面对一种影响因素的变化,这使研究者易于观察该影响因素对实验参与者的影响。Davis &Hecht(2003)在研究社会制度对于税收遵从的影响时,就选择将实验中的初始资本、税率、处罚率等影响因素都设为固定值,从而观察社会制度对个人纳税遵从的影响。Cumming et al(2006)在实验中也采用了设计单一影响因素的实验方法,他为参与者给定了收入、税率,但是却设计了稽查率的不同可能,通过观察参与者对不同稽查率所做出的反应,便能够得到稽查率对个人纳税遵从的影响。社会规范所包含的影响因素众多,社会规范在一定的财税环境下,对财税政策的当事人具有一定的影响。Bobek &Ro-berts(2007)则主要通过设计单一影响因素的实验,将众多社会规范的子类分别设定为固定值或参照样本,考察了社会规范在纳税遵从决策中扮演的角色。另外,在税收策划、申报、核查与征缴的研究中,由于个人申报的主观性相对较大,Park et al(2003)、Ma-ciejovsky et al(2007)、Coricelli et al(2010)等学者在进行个人纳税遵从的实验时也采用了设计单一影响因素的实验方法,来模拟个人申报的思想活动状态和最终的纳税决策。在实验中仅设计单一影响因素能够在很大程度上降低实验难度,但由于实验环境过于简化,与现实纳税遵从环境并不符合,会导致实验结果的精度较低。随着心理学和统计学的发展,研究者们更倾向于在实验中设计多个影响因素。
(二)设计多个影响因素的实验方法
当研究者需要实验环境尽可能接近现实世界中的财税情形时,往往需要在实验中设计多个影响因素。研究人员采取设计多影响因素的实验方法,主要是为了考察比较在多个影响因素变化的情况下,实验参与者对此所做出的反应。对于较为复杂的税收遵从实验来说,设计多影响因素的实验方法具有更好的适应性,我们可以通过不断调整各影响因素来对实验结果进行对比和分析,这对于提高实验精度有很大的作用。在Friedland(1978)首次组织进行的研究偷逃税问题的实验中,就采用了设计多个影响因素的实验方法。此后,在进一步检验稽查率与纳税遵从行为的研究中,McClelland et al(1991)通过设计多个影响因素的研究方法检验了当纳税人高估检查概率时的纳税行为以及政府服务在个人的纳税遵从决策中的影响,他们发现,由于一些实验者高估了实际较低的检查概率,所以导致所支付的实际税额高于预期效用理论预测出的理论数额。在行为财政学的各种研究中,研究者逐步考虑了各种多因素影响方面,并将各类影响因素考虑到税收实验的设计中。在现实的财税环境中,作为财政收入的主要组成部分的税收自然也成为了研究者的研究重点。由于纳税申报的主观性相对有弹性,故研究者也将心理学因素考虑到行为财政学的研究范畴中。Caroline et al(2001)选择了若干样本,从心理学角度去考察税收遵从的问题,利用实验数据实证得出了关于税收遵从的各类动因。而几乎在同一时期,Kirchler et al(2001)又将心理学作为起点,从逃税避税的影响因素出发,用问卷调查法讨论了社会对避税、逃税在道德标准和合法性方面的认可程度。Chung et al(2003)则从另外一个角度切入了这项研究,他们调查了友好劝说中性别的不同对税收遵从行为的影响,他们创造性地采用了一个2(男性和女性)×2(友好劝说和控制)的完全析因实验。首先,他们要求友好一组的参与者写出并且读出他们理应完全遵循的一系列理由,然后再要求两组参与者说出他们的收入和所得税情况。在这样的实验下,结果显示出了性别和友好劝说以及性别的相互影响在申报所得中的重要影响,值得注意的是,在友好劝说组中女性申报的个人所得要明显高于该组的男性申报的个人所得。心理学中有一个重要概念-情绪,这个概念在认知科学中日益得到重视的同时也引起了研究税收遵从的学者的注意,并取得了不菲的成果。Murphy(2003)在对过程公平与税收遵从的研究中,就得出了情绪在过程公平中有着重要作用的结论。Cebula(2004)将美国1975-1997年间的实际数据作为基础数据进行综合分析之后认为,公众对所得税偷逃税程度与政府不满情绪的强烈程度正相关。另一方面,Feld &Frey(2007)将税收遵从看作是一种心理税收的契约,在这个前提下考察了在惩罚或奖励的刺激下情绪与忠诚的相互作用。在这类研究中,情绪虽然已经被视作影响税收遵从的因素,并且分析了其对决策的作用,但总的来说情绪始终从未作为单个因素,而且情绪在遵从决策中处于怎样的地位也并未得到详细描述,而且在以情绪为主题的研究中也并未出现对税收遵从的研究。除去情绪和公平感,纳税人具有自然人及社会人所具有的很多属性,其中包括自然属性———年龄、性别及其他生理差异,也包括社会人所具有的社会知识、法律知识、纳税认知、税收道德、稽查率、价值取向、大众的认可以及税法的公平性。研究者都已经把这些因素作为影响纳税遵从的因素进行了深入研究。Trivede,et al(2003)在多因素实验设计中,在控制部分特征因素的同时研究其余影响因素,通过在实验室对自愿者测试了道德推理、风险偏好和稽查率、价值取向、税制公平与否、周围纳税人所施加的影响对税收遵从的影响,在获得一手实验数据后通过协方差分析得出结论,所有这些因素都会影响个人税收遵从决策或行为。由于宏观的税收申报数据不易获得,行为财政学的研究通常采用问卷调查或实验室方法。在此基础上,Dhami et al(2007)在基于前景理论的税收遵从模型中创新地使用了一种权重函数形式,弥补了这方面的缺憾,他们比较了期望效用理论模型同该模型在相同稽查率下,为了获得同样的税收遵从度所需要的罚款力度,该模型的计算结果表明前景理论模型比期望效用模型更加贴近实际情况,从而能够较好地解释人们为什么会纳税这样一个问题。同样,Bobek &Roberts(2007)在多因素实验设计中使用澳大利亚、新加坡和美国的纳税遵从实际情况数据检验了这三个国家中社会风尚在纳税遵从决策中所起的作用。文章运用因子分析识别出了三种不同的社会风尚结构,并发现纳税人自身及其亲近人群的道德观念和社会公认的正确行为这两种因素可以帮助解释纳税遵从行为。他们的研究认为,这些非理性的因素可以帮助解释纳税人选择纳税遵从的动因以及为什么实际纳税遵从度要高于经济学模型中的预测水平。从此可见,多个影响因素能够最大程度地模拟真实的财政行为,从而达到研究目的。在遵从动因、稽查率和遵从水平都成为了研究的焦点后,也有学者将税收公平感与其他因素综合考虑后来考察税收遵从水平。Hanke et al(2010)在进行纳税遵从影响因素的实验分析时,也设计了多个影响因素,在实验中参与者需要依据不同的税率、稽查率、罚款率以及公平性来做出纳税决策。许多学者在进行个人纳税遵从的实验研究时,为了使实验更加符合实际情况,都会选择在实验中设计多个影响因素的实验方法。在研究影响因素对于个人纳税遵从的作用时,有的学者仅仅设计单个影响因素的实验,而大部分学者为了使实验更加符合财税现实,往往采取设计多个影响因素的实验方式,这样能够使实验尽可能地模拟真实的纳税状况。设计多个影响因素的实验方法,对于较为复杂的税收遵从实验具有更大的适应性,可以通过不断调整一些实验要素来进行比对与分析,这对于提高实验精度也有较大作用。
二、实验对象
在纳税遵从的实验研究方法中,实验对象的选择是一个非常重要的问题。不同的实验对象或者同一实验对象在不同时期的实验结果常常是不同的,所以在实验对象的选择方面要有严格的限定。选择合适的实验对象,不仅会简化实验,而且能够帮助研究者得到更加符合实际情况的实验结果。就学者们关于行为财政学的研究情况而言,在个体研究对象方面,本文将研究者所选择的实验对象分为两类,即无纳税经验的行为人和有纳税经验的行为人。
(一)无纳税经验的行为人
行为财政学的实验研究要考察财政行为当事人(包括组织机构纳税者和自然人纳税者)和财税规则制定执行者的行为。当研究各类当事人决策过程和行为模式时,很多研究者使用了无纳税经验的参试人员。无纳税经验的行为人主要指在校本科生,在个人纳税遵从的研究中,出于对实验成本与实验可控性的考虑,以在校本科生作为研究对象是非常普遍的。利用大型税收工程软件(税收征管及稽查软件),让参试人员模拟税务部门工作人员,对企业、个人的税收申报、核查等进行实验。与针对企业的税收实验相结合,研究人员可以设计大型实验。比如将被测试者分成企业与政府两个组,利用某一大型企业的实际财务数据,分别由两个组的被测试者进行税收策划、申报、核查与征缴。实验研究人员可以对参试人员的认知进行引导,而代表政府的被测试对象则可根据税法的要求检验规避是否合法。通过税收实务的实验,能够最大程度上了解并观测财政行为当事人(包含政府决策者及纳税者)的行为模式和决策过程。Friedland(1978)首次开展了关于偷逃税的模拟实验研究,在研究的过程中以一些本科生作为实验对象,由于当时条件所限样本量受到了较大限制,但也取得了预期的成果。Alm et al(1992)在设计实验时,也选择了在校本科生作为研究对象,他认为就个体决策实验的精确性而言,在校学生能够与校外人员达到同样的实验效果。在研究财政学中的个体道德与行为差异对税收遵从行为的影响时,也有学者在实验中同时引进有纳税经验和无纳税经验的人作为实验研究对象。Wenzel &Taylor(2005)在研究了税收道德的差异对税收遵从行为的影响这一主题时,首先将对64名无纳税经验的学生作为研究对象,将实验结果筛选比对,作为比较组(参照组),之后再对1500名有纳税人经验者进行调查统计,分析其不同的道德行为与税收遵从行为。实验对象以前是否做过类似实验也应当作为选取实验对象的重要影响因素,当参与人第一次参与税收实验时,研究人员往往能够得到更加贴近现实的实验结果。Park et al(2003)通过实验方法来分析韩国的税收遵从影响因素。该学者选取了一批未做过类似实验的本科生作为实验对象,将实验参与人分为5个小组,每个小组在不同的环境下进行实验。McGee(2008)则为了分析比较文化差异对纳税遵从的影响,分别在美国和香港选取了一批本科学生来进行纳税遵从实验。将无纳税经验的在校本科生作为实验对象,具有能够降低实验成本以及可控性高的特征,因此有许多研究者选择将无纳税经验在校本科生作为实验对象。但是当实验需要参与者具有对实际纳税情况的切实了解和体会时,无纳税经验的在校本科生就不能作为合适的实验对象。因此在一些实验中,研究者选择有纳税经验的行为人作为实验对象。
(二)有纳税经验的行为人
有纳税经验的行为人主要包括两类:一类是有工作经验和纳税经验的MBA学生;一类则是校外实际纳税人。如何在这两者之间选择合适的实验对象,主要是基于实验成本的考虑以及实验对样本量的要求。选择有工作经验和纳税经验的MBA学生作为实验对象,主要是考虑到在保持较低成本的基础上,使实验参与者与实际纳税人行为更加接近。Cum-mings(2008)在调查预提条件与纳税遵从的关系时,就将一批MBA学生作为实验对象,每个实验对象具有不同的初始资本、流动资金。他在实验中所选择的实验对象就包括了一些MBA学生和有过工作经验的研究生,作者发现,与以在校本科学生相比,有过纳税经验的学生明显更加在意税后收益,而且避税的倾向也更加突出,实验所得的结果也更贴近实际纳税行为。与选择有纳税经验的MBA学生作为实验参试人员相比,也有很多研究人员选择将校外的实际纳税人作为实验研究的对象。这主要是由于,尽管选择有纳税经验的在校学生作为实验对象既能节约成本也能克服在校本科生无纳税经验的缺陷,但这样的选择依旧存在选择实验对象的范围较窄,样本容量较小等问题。因此,有许多学者在进行个人纳税遵从的实验研究时,选择将校外纳税人作为研究对象。Slemrod et al(2001)在个人纳税遵从的实验中就选取了填写过1994年美国明尼苏达州纳税申报表的一些居民作为实验对象。此外,Wenzel &Taylor(2004)在调查澳大利亚的税收遵从情况时,选取了4500位租赁房产物主作为实验对象。另外,还有Torgler(2003)、Kirchler et al(2010)、Klevenet al(2010)等在实验中也都选择有经验的纳税人作为实验对象。选择真实纳税人作为实验对象,主要是因为研究者认为这些纳税人与税务机关有直接的接触,是现实纳税过程的直接参与人,他们的行为更加具有可参考性。但这样选择实验对象同时存在着高成本、不易操作等问题,因此采用MBA学生作为研究对象其实是对两者的中和,能够实现优缺点的互补,提高实验精度。在行为财政学的实验中,大规模的实验是不可避免的,所谓大规模的实验,指实验参试者数量众多、人员结构复杂的实验。大规模的行为财政学实验,可以进一步提高实验精度。Wenzel &Taylor(2004)对澳大利亚的税收遵从情况所进行的调查,实验涉及的参试人员超过千名,最后的统计数据为1306名澳大利亚现籍公民,其中人员涉及面广,包括社会各阶层、各年龄层次和各层次学历教育的公民,此种具有大规模参试人员的行为财政学实验可以进一步提高实验精度,模拟更为广阔的财政税收环境,并以此研究纳税人形成道德的过程。通过大规模调查,Wenzel &Taylor证实了基于自我分类理论的假设,即税收道德促进税收遵从的关键是纳税人是否将社会道德内化并指导日常行为。实验对象数量的庞大也体现在财税学者们的跨国调查和实验中,跨国调查可以在国际范围内横向比较不同国籍、不同文化的纳税人的行为特征。Belkaoui(2004)横向对比了30多个国家的税收遵从度,通过实际大规模的调查发现,国际间税收遵从度与证券市场重要性程度、经济体的经济自由度、竞争法的有效性呈正比。
三、实验条件
实验条件对于实验结果的精确与否有着决定性的作用。就实验内部条件而言,在实验中使用高性能的计算机以及精确的模拟计算方法能够使实验更易于控制、操作和计算,对实验结果精度有很大提高。另一方面,在实验过程中与外部资源的合作则能够促进实验条件的改善,实现资源共享,并提高实验的精确性。
(一)内部条件
个人纳税遵从实验的内部条件,主要是指实验室的高性能计算机使用程度以及采用的模拟计算方法,这些条件对实验精度有很大的影响。在Fried-land(1978)最初进行的税收实验研究中,由于受当时研究条件的限制,其实验只是在工作室发放问卷完成的,并不能实现很好的模拟控制。随着实验经济学的发展,研究者们普遍认为,在研究过程中使用合理的计算机软件,在实验结果的分析中使用高性能的计算机并且采用先进的模拟计算方法,能够节约实验时间并提高实验精度。Riedl et al(2001)将纳税遵从实验的场所选在阿姆斯特丹大学的CREED实验室,实验室中的数十台计算机能够实现联网,充分保证实验过程将受到较好的模拟控制。但是实验参与者的独立性没有作为考虑因素,实验允许参与者可以进行交流,这显然会影响到他人对于实验的判断和决策。Alm(2006)设计的税收实验中采用了计算机软件来决定随机稽查率,并通过电子屏展示实验参与者的阶段性实验结果。与Alm的实验类似,有的实验中会在电子屏告知实验参与者的阶段性实验结果,这在一定程度上也会干扰参与者对于其他人的判断,参与者会自行与其他人的实验结果进行对比,然后在下一阶段不断修改。这也干扰了实验参与者的独立性,会影响到实验的精度。Cummings et al(2008)发现并很好地解决了这个问题,他开展税收遵从实验是在美国佐治亚州立大学实验室进行的,他认为参与者在实验中应当是完全封闭的,于是在实验室设立了许多小隔间,而且不透露其他参与者的任何信息,完全能够实现个人空间的私密化。
(二)外部条件
实验室的内部条件固然重要,但是也不应当忽视外部资源的利用。与其他机构等外部资源的合作自然也会为行为财政学的实验研究提供研究条件。有些学者会与其他学者或研究院进行合作,完善实验条件,Borck et al(2002)的税收实验就是在实验过程中与Fischbacher展开合作,利用其在1999年设计的一个计算机软件来运行实验程序。最终得到非常理想的实验结果。与此相比,有的学者则会通过与一些大型的税务咨询公司进行合作实验,提升实验的专业化程度和精度,Duflo et al(2005)的税收实验就是在H&R公司的60个办公室中进行的,由于H&R公司是美国最大的税收公司,拥有全球顶级的税收咨询系统,这一点为进行税收实验提供了非常好的实验基础。另外,有一些学者则强调与其他大学实验室的交流与合作,在Cadsby etal(2007)的实验中,有两个实验组成部分是安排在约克大学的高级实验室,有6个实验组成部分是安排在Guelph大学的普通实验室,由于不同等级实验室的实验条件存在较大区别,所以结果明显发现在约克大学的高级实验室中取得的实验成果精度更高。实验精度的好坏直接影响到实验研究的结果与目的,在环境较好的、有计算机联网的实验室进行实验,往往能够很好地完成实验步骤,达成实验目的。但是另一方面,实验室中是否存在干扰因素也是考察实验条件的一个重要因素。有的实验允许实验参与者之间开展交流,这在很大程度上会干扰其他实验参与者在实验中的决策。因此,在设计税收遵从实验时,应尽量实现参与人实验空间的私密化,尽量确保参与人独立进行实验。
四、实验步骤
学者们在进行税收遵从实验时基本上采取两种方式来进行:(1)将实验分为若干个阶段,在每个阶段中改变不同的控制因素,例如税率、稽查率和处罚率等等,从而在每个实验阶段观察不同控制因素的影响。(2)分为若干个独立实验,每个实验都在一定的税收环境下进行,最后再进行独立实验间的对比分析。根据实验目的的不同,研究者采用不同的方式来设计实验步骤。
(一)分阶段实验
分阶段实验能够实现实验影响因素的动态控制,能够测试不同的影响因素对于实验的结果的影响程度,在个人纳税遵从的实验研究中有着非常广泛的应用。Coleman(1996)在调查预提条件与纳税遵从的关系时,将一批MBA学生分为几个小组,每个小组内部的成员将被分配至不同的税收环境来进行税收决策,通过对每个小组的考察,来分析比较不同初始资金对纳税人决策的影响。他将税收遵从实验分为以下四个部分:首先进行稽查的预先通知,这主要是测验当纳税人知道有可能被稽查之后会采取何种应对措施,其次是提高消费者服务,第三是加入纳税人信息,第四部分是重新设计表格M-1,这是为了检验纳税人发生填报错误的概率或不遵从增加的几率。Lei et al(2002)为了研究资本利得税的纳税遵从度,在实验中每个部分都设计有12个交易期,每个交易期都持续4分钟,在每个交易期结束时单位财产都将被赋予一定的红利。Kleven et al(2010)则将实验分为两个部分:一部分是在2007年的填报月份进行;另一部分则是在2008年的稽查月份进行。这些实验都充分利用了不同实验阶段,通过设计不同的影响因素,考察人们的财税行为和决策过程。研究者会在行为财政学实验的不同阶段,根据不同理论和纳税人的认知情况,人为地对被测试者释放不同的信息,从而证得行为财政学中纳税遵从方面的不同结论。Dhami et al(2007)从理论的角度结合行为财政学的实验方法,在累积前景理论的基础上更加深入地解释了预缴税款谜题,认为预缴税款能影响纳税遵从的主要原因是纳税人的损失函数并不是线性的,比起可能获得的退税收益,纳税人对损失的感受更为突出。除了风险选择框架之外,Holler(2008)也将被测试人员分组并将实验步骤分为若干阶段,在不同的阶段释放不同的财税信息给被测试者。其研究发现,纳税人在做出纳税遵从决策时会存在目标框架效应,税务机关可以在纳税人遵从度较高时,强调纳税人可能得到的收益,而在纳税人遵从度低时重点突出纳税人可能遭受的损失,用信息手段调整纳税人的预期并提高遵从程度。除了风险选择框架之外,Holler(2008)的实验研究发现,纳税人在做出纳税遵从决策时会存在目标框架效应,税务机关可以在纳税人遵从度较高时,强调纳税人可能得到的收益,而在纳税人遵从度低时重点突出纳税人可能遭受的损失,用信息手段调整纳税人的预期并提高遵从程度。Holler在将被测试人员分为不同的认知阶段后,发现将纳税信息以不同的表述方式传达给纳税者,可以提高税收遵从度。分阶段实验具有比较好的可控性,易于观察不同影响因素对实验结果的影响程度,但是设计合理的实验阶段非常重要,实验阶段太少可能会影响到实验结果的精度,实验阶段太多则会使实验过于复杂,因此,在个人纳税遵从的实验研究中,应当根据不同的实验目的选择匹配的实验阶段。但是分阶段实验存在一种惯性效应,即前一个阶段的实验结果对于后一个阶段有着后续的影响。因此,也有学者选择将实验分成若干个独立实验。能够较好地解决这个问题,因为实验间是相互独立的,并不存在干扰的问题,能够进行实验结果的对比分析。
(二)独立分组实验
将实验划分为若干个独立实验,能够很好地解决分阶段实验的惯性效应问题,因为实验之间是相互独立的,并不存在互相干扰的问题,由此能够更准确地进行实验结果的对比分析。Robben(1991)采用实验研究方法来研究预缴现象,他就采用了将实验分为若干独立实验的方法,将来自于6个国家的674个实验对象分成不同的小组,进行了10个独立的实验。实验根据国别不同来进行分组,最后进行小组间的对比分析,通过对实验进行组间控制,实验结果与前景理论的预测相一致,即处于补缴状况的纳税者表现出更多的不遵从现象。Kerschbamer(1998)在进行税收实验研究时,将实验参与人分为两个独立实验,实验中根据参与者的年龄、初始成本来进行实验分布,同时在这两个独立实验中税收环境也有较大差异(税率和稽查率都相差约5个百分点)。Slemrod et al(2001)在1995年调查了美国明尼苏达州纳税人对于稽查率增加的反应,作者将1714名实验者按照收入和稽查率的不同分为9个小组进行独立实验,例如低收入高稽查率实验小组,低收入低稽查率实验小组,高收入高稽查率实验小组等等。另外,Riedl et al(2001)在研究礼品交换中的赠予税时,在实验研究中将实验对象分为公司和工人两个独立实验小组,最后进行实验小组的对比分析,这样的独立实验主要是期望能够分析针对不同的纳税对象,调整税收环境是否会造成不同的实验结果。不同的分组与相对的独立组间控制,可以使得实验发起者对实验对象的不同认知方面进行控制。在研究澳大利亚纳税人的申报行为及其态度时Ni-emirowski et al(2003)调查了,通过将参试人员按照不同的背景分组,并通过分组对参试人员进行同方向的认知引导(例如从基于税收的价值、信念、态度和法务知识方面引导),其研究证实了纳税人不同信念、对纳税的认知度和对法务知识的了解程度与实际的税收遵从决策之间的关联,从其关联可以得出可靠的结论:对某些避税行为的容忍和不遵从的意图是税收决策的两个关键因素。尽管从心理认知学的角度来看,纳税人对税务知识的了解到深刻认识是复杂及缓慢的过程,但学者们发现,通过行为财政学的实验研究方法可以进一步将纳税人的认知、纳税决策过程和最终的税收决定相联系起来。Creedyet al(2007)所著的关于线性所得税的相关论文非常具有代表性,对于不同约束条件下怎样确定线性所得税的参数给出了非常详细讲解,为了避免过于复杂的数学推导,他给出了一个近似的算法,简化了计算过程,从而进一步提供了更好的行为财政学实验研究后的计算统计方法。行为财政学的实验内容,可以分为两大部分。第一部分以公共部门的财政预算管理为主。其目的是将公共管理部门进行财政管理的实际操作流程引入到实验室进行仿真模拟操作。目前,可以引入的仿真模拟实验包括政府预算模拟流程实验、政府采购实务操作模拟实验。每个实验还可以根据具体的实验内容细分为不同的子项目,如政府预算模拟流程实验根据政府预算的流程又细分为部门预算编制、财政收入管理系统与财政支出管理系统三个部分。部门预算编制实验模拟真实的部门预算编制流程,将被测试者分为财政部门、各个预算单位等角色,使被测试者在实践中理解和掌握部门预算的基本编制流程。财政收入管理系统能够通过系统的内部控制机制和地方税务局、银行、国库的三方核对,有效控制税金的及时快速缴纳。而财政支出管理系统以细化的部门预算为基础,将所有财政收支全部纳入国库单一账户。这三个部分既可单独作为实验科目,又可以联系起来组成一个综合实验。实验研究人员可以将被测试者分组,赋予各组不同的财政角色,如预算组、国库组、预算单位组、政府采购组等。在实验过程中,实验研究人员可以针对不同的组分配不同的任务,使组内部工作协调起来,并通过业务的串联,使组和组之间形成业务的协作关系。一次试验完毕,被测试者可以进行角色互换,使研究人员能够获得不同组的全面的财政行为的实验结果及各类模拟。分阶段实验能够实现实验因素的动态控制,能够测试不同的实验因素对于实验的结果的影响程度,但并不是实验阶段越多越好,实验阶段应根据实验的目的来匹配。但是分阶段实验存在一种惯性效应,即前一个阶段的实验结果对于后一个阶段有着后续的影响。将实验分成若干个独立实验能够较好地解决这个问题,因为实验间是相互独立的,并不存在干扰的问题,能够进行实验结果的对比分析。
五、结语
我们主要从实验方法、实验对象、实验条件以及实验步骤四个方面分析比较了个人纳税遵从的实验研究方法,从这四个方面分别对学者们在个人纳税遵从研究中所使用的实验方法进行了对比。财政学实验以理论知识为基础,理论与实验相结合。行为财政学实验的突出特点是需要建立在扎实的理论知识基础之上,才能自由运用模拟软件、实施大型财政学实验项目。例如税务实验,参加实验之前参试人员必须要对税法相应的知识点熟练掌握或对纳税规则有所了解和认知,才能进行税收规划、申报等科目的实验。如果参试人员对于企业所得税的抵扣条款或个人所得税都一无所知,就不可能完成一项完整的企业税收申报或者个人所得税的申报。研究人员应在实验之前,反复强调理论知识的重要性,督促参试人员做好各项知识储备,才能达到实验的基本目的。根据我们所得出的结论并结合我国目前纳税遵从的现况,我们认为关于纳税遵从的实验研究应当注意以下几点:
1.在实验中选择设计多个影响因素的实验方法。我国正处于税收征管大力改革的时期,分析相关税收政策的改革对个人纳税遵从的影响具有非常重要的意义。因此,在实验中设计多个影响因素,使实验更加符合实际纳税情况,能够更好地分析比较在多个影响因素下个人纳税遵从实验所取得的结果的变化,从而为我国税制改革提供理论依据。在行为财政学的研究中可以发现,研究人员长时间地对纳税遵从模式所进行的分析,得出了影响纳税遵从的主要因素包括:基于自利性的影响因素,纳税遵从主体将经济利益置于首位;基于道德性的影响因素,纳税遵从主体较为注重社会的评价;基于社会性的影响因素,纳税遵从主体注重对政治权利的诉求和对自身利益的有效保护,以及由此产生对税务机关的政治信任等。如此一来,影响实验结果的因素可以扩展到很多个,同时研究者还需将心理学以及个体差异等因素考虑到行为财政学实验中。
2.合理选择实验对象,扩大样本容量。实验对象是影响个人纳税遵从实验精度的重要因素,选择合理的实验对象,不仅能够很好地控制实验成本,提高个人纳税遵从的实验精度,也能够保证实验结果更加符合实际纳税人行为,使实验结果具有更高的参考价值。研究人员在对行为财政学的研究中,难免会随机邀请不同专业背景的实验人员,差异化安排实验内容。财政学中的税收遵从是所有公民的必修课,但每个个体所认知的内容的多少和程度的深浅是有差异的。研究人员可以利用和针对这一现象,对不同的参试人员进行考察,根据其不同的认知结构,设计不同的实验方案,以验证和考察所需要的行为财政学结论和观点。比如认知结构不清晰和认知程度不深的参试人员,所了解的财政学或税收的内容原本就少,在上机实验环节就可以少安排一些综合性的实验,只安排一些基本的实验项目。而对财务、会计和财政学了解较专业的参试人员,可以被直接安排参与和税收相关的实验,他们的上机实验就可以增加复杂度或难度,以验证更为复杂和全面的行为财政学观点。对于大规模的行为财政学实验,可以采用分组形式进行的实验项目,应将单个学生的考核与小组的考核相结合,以全面考核参试人员的认知过程和决策程序。实验考核可以将研究实验问卷的结果与在填写问卷或在税收游戏答题时的决策过程想结合,主要根据参试人员的综合表现或状态来确定,如参与情况(心理变化、认知后的情绪变化等)、个人能力(如财税知识的应用能力、对其他人员的组织能力、沟通能力、表达能力等)、实际结果的情况等综合评判。综合后的实验结果评判也从单一的由单向打分制,转变为多维度的全面评价相结合的方式。