电子商务法律论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇电子商务法律论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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著作权如上文所述，电子商务就其本质而言，可以概括为商业交易方法与必要技术手段的融合，而必要技术手段又可以划分为计算机软件与硬件两个部分。计算机软件即计算机程序，它是商业交易方法的代码化表述，也是电子商务得以实现的不可或缺的组成部分。目前，多数建立了著作权制度的国家，都将著作权作为保护计算机软件不受盗版侵害的主要工具与武器。以我国为例，虽然我国著作权法把“计算机软件”列为“另行规定”其保护方式的特殊作品，但1992年的“中美知识产权谅解备忘录”及世界贸易组织的“知识产权协议”，均要求把它视同文学作品而给予保护。在2001年中国“入世”之后，依照Trips协议的规定，计算机程序被视为文字作品。2001年12月国务院修改后重新颁布的《计算机软件著作权保护条例》，在程序上和实体上，包括保护期等方面，将计算机程序与文字作品的保护水平拉齐[4]。当一项涉及商业方法的计算机软件编写完成之后，与该软件相应的著作权便自动生成了，这其中不需要履行任何形式的手续，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版权”的形式[4]。基于著作权的排他性，使得获得著作权保护的计算机软件，其源程序本身在未经权利人许可的情况下不得被复制与使用，通过该程序语言所描述的商业交易方法的再现与使用也因此而受到了法律的限制，对电子商务商业方法所有者的相关权益起到了保护的作用。通过著作权来保护实现电子商务商业方法的计算机软件存在其自身的限制性。著作权仅保护计算机源程序本身，而不能保护由该源程序所反映出的创作思想，即创意。就像文学艺术作品一样，商业方法的灵魂在于创意。淘宝网的魅力不在于其所呈现在计算机屏幕上的五颜六色的二维用户界面，而在于“没有人上街不等于没有人逛街”的经营理念，你可以在所有商场打烊之后开始一场疯狂的午夜血拼，动动手指就能在世界各地的8亿件商品中“挑三拣四”。这才是促成2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，平均每分钟出售4.8万件商品的根本动力之所在[5]。对于专业的计算机编程人员而言，当他了解了这一商业模式的运营规则与网站的基本功能之后，通过现有的计算机语言搭建一个具有相同模式以及类似功能的网络平台是能够实现的。模仿者所编写的计算机源程序可以与先有者不同，因此这一行为并不侵犯先前已经取得的著作权，但该商业方法创意显然并未得到有力的保护。这也正是通过著作权保护商业方法软件的软肋之所在。鉴于文章篇幅的限制，著作权将不作为本文讨论的重点。商业秘密所谓“商业秘密”，我国《反不正当竞争法》中将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”[6]。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密概念中的“技术信息和经营信息”的解释，商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标的标底及标书内容等信息[7]。Trips协议第39条“对未披露信息的保护”专门对商业秘密的保护进行了规定。第2款具体表述了属于商业秘密的条件：“自然人和法人应有可能防止其合法控制信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此类信息：1属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道，或不易被他们获得；2因属秘密而具有商业价值；3由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”[8]。由此可见，构成商业秘密的信息应当至少具备以下3个特点：1具有商业价值，能够运用于商业行为中并且能够为权利人带来经济利益；2处于保密状态，即包括不为除权利人之外的对象所知悉的情况，也包括公开程度仅仅限定在权利人以及特定对象之间的情况，所述特定对象是指经过权利人许可而掌握该秘密信息并且与权利人达成保密协议而承担保密义务的特定自然人或法人；3权利人采用了合理的保密措施以防止该秘密信息被不特定对象所知悉。商业秘密不但可以保护技术信息，在保护经营信息的方面更具有不可替代的作用。现行专利法不保护包括贸易规则在内的经营信息，商业秘密的保护方式弥补了这一不足。商业秘密是不需公开的，因此与专利制度相比能够给予保护对象更加严密的封锁，但也在一定程度上阻碍了信息的交流与共享。商业秘密没有确定的保护期限，如果保密措施得当甚至可能永久保密。但其一经破解或泄密，使该信息进入公众领域，则权利人就将永久失去相关权利，且不能获得任何补偿，因此存在一定风险。商业秘密没有地域限制，也不需履行任何登记手续而自动生成，这些都是其有别于专利制度的特点之所在。专利权商业方法相关专利申请是以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。但是在有些申请中，虽然其在说明书中记载了申请是利用了计算机和网络技术，但是在权利要求中仅仅记载了商业实施的具体步骤，而不涉及任何技术的内容，则这样的专利申请的权利要求主题，会被认为是纯粹的商业方法。在电子、通信技术领域中，大多数与商业方法相关的专利申请都是与计算机和网络技术相结合的，这类商业方法专利申请的出现反映了计算机及网络技术在人类社会活动领域中的应用，这类专利申请既有商业活动的运作过程，又有计算机技术的应用，是一种商业活动规则与计算机技术手段的混合体。这类专利申请显然已经超出了传统的专利保护体系的范畴，其解决方案大多是建立在人的愿望和意志的基础上，事关的不再是人与自然界的关系，而是人与人之间的社会关系，且与公众利益密切相关。近年来，这类专利申请不仅涉及金融行业，例如银行业、证券业、保险业等，而且广泛涉及各种人类社会事务活动，深入到人们的各个生活角落。自电子商务诞生之始，这一新兴商业运行模式是否应当作为专利保护客体便成为理论界与实务界争论不休的问题。对于涉及商业方法的专利申请，各个国家的专利审查制度最初均认为其不能被授予专利权。但由于电子商务模式所创造的巨额商业利润对国家经济发展所作出的巨大贡献，并且由于专利权的排他性，为了抢占国际市场从而保护本国企业的利益，以美国、日本为首的一些电子商务已经发展到一定水平的国家，率先选择了专利权这一排他性保护措施，他们逐步调整了专利审查政策，放松了对涉及商业方法专利申请的审查，加强了其专利保护的力度。这些国家和地区目前都承认对于传统的纯粹的商业方法不能获得专利权，而对于与技术内容相结合的商业方法是可授予专利权的，他们更关注的是关于这类申请的创造性审查标准。在我国各个时期的专利申请中，一直都存在涉及商业方法的发明专利申请，但基本上均因其涉及商业规则而不给予专利授权和保护。只有一种情况除外，如果用以实现该商业规则的技术手段的总和，即该技术方案是新颖的，并且相对于现有技术具备了突出的实质性特点和显著的进步，也就是达到了专利法意义上的创造性高度，才能够被授予专利权，但该技术方案被认为应当排除在“商业方法”这一客体的范畴之外，可以称其为部分涉及商业交易规则的发明专利申请。从目前的专利申请情况来看，这一评判标准相当于给与电子商务相关的发明专利申请判定了“死刑”，因为能够符合上述标准的相关专利申请少之又少。本文还将在后面的章节中就此问题进行更加深入的探讨。

欧、美、日三国专利制度对于电子商务商业方法的属性认定

2007年通过并颁布的美国《专利法》修正案第101条对可专利性的主题规定如下：凡发明或者发现任何新颖而且有用的方法、机器、产品、物质组合，或者任何新颖而实用的改进，都可以获得专利权[9]。美国专利与商标局1996年颁布的《与计算机相关的发明的审查指南》对《专利法》第一百零一条进行了如下解释：“一项发明的有用性必须限定在专业技术领域之内。一项计算机相关发明的实际应用才属于专利的法定客体。限定在专业技术领域之内的这项要求可以用来区别被专利排除的各种抽象构思、自然法则或自然现象”。由此可见，《与计算机相关的发明的审查指南》对电子商务商业方法是否可授予专利权并未加以限制。由于电子商务商业方法是一项与计算机相关的发明在具体专业技术领域中的实际应用，不能因为其涉及商业方法而被排除在可授予专利权的客体范围之外[10]。在过去的几年里，美国包括最高法院、联邦巡回上诉法院、美国专利商标局下属的专利申诉及无效委员会在内的法律各界对于涉及商业方法的软件专利能否被授予专利权的观点一直在变化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及计算机软件的商业方法专利即电子商务专利可以符合专利法第一百零一条的规定，商业方法的可专利性由此确立。美国联邦上诉法院还认为，判断一项权利要求是否限定了法定主题的问题应当集中在权利要求的主要技术特征上，尤其是应当集中在权利要求主题的实际应用上；如果发明没有产生具体、有用的和有型的结果，则发明是非法定的[12]。而AT&T判例则提出了在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，重点在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用和产生了实用的结果。如果是，则表示该权利要求具有专利性。这两个判例表明，有关计算机软件的专利申请可以将公司的经营策略等智力活动规则的内容与计算机相结合，进而获得专利保护。上述两个案例是电子商务专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本等国家或组织在电子商务商业方法领域一贯稳定的政策的改变[13]。目前，日本专利局已经放开了对于除商业方法本身之外的利用计算机实施的商业方法专利申请的保护，并将其视为一般的软件相关发明来进行审查。日本专利法第2条第1项规定，作为专利对象的“发明”是指“利用自然法则的技术思想的创作”[14]。其《专利审查指南》中提出的可专利性的要求，尤其强调了“法定发明”和“创造性”的重要性，其中法定发明便是指“要求保护的发明应当是利用自然法则的技术思想的创造”。2000年11月修改的《专利审查指南》中，对于涉及计算机程序的权利要求的审查原则进行了如下修改：1指定由计算机执行的多个功能的“计算机程序”可以被定义为“产品发明”；2当由软件处理信息是通过使用硬件资源来实际实现时，所述软件可以被视为专利法中描述的“法定发明”；3增加了确定涉及商业方法的发明的创造性的审查[15]。日本专利局在对与商业方法案例的创造性评判过程中，是将权利要求划分为两部分来看待的，首先是必须在权利要求中表述技术手段，如果技术手段是非公知的，那么肯定是可专利的。如果技术手段是公知的，则审查权利要求中所体现的商业规则部分是否公知。如果技术手段公知、商业规则也公知，那么是不具有创造性的，如果技术手段公知，商业规则非公知，那么是可专利的。《欧洲专利公约》第52条规定：1欧洲专利授予一切具有工业上的可利用性、新颖、具有创造性的发明。2以下事项不能看作上述条款意义上的发明：1发现、科学理论和数学方法；2美学作品；3进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序；4信息的表述。3上述规定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主题或活动自身相关的范围内，才排除上述主题或活动的专利性。可见，欧洲专利局对于商业方法保护的态度是，如果一项主题属于单纯的商业经营方法，即商业方法本身，则该主题将被排除在专利保护主题之外；如果一项主题属于利用计算机实施的商业方法的专利申请，则依据创造性的审查标准进行审查，即将权利要求作为一个整体考虑，判断是否具有技术特性，如果不具有技术性，则认定其未落在《欧洲专利公约》第52条第1款的范围内，这就是所谓的“技术贡献论”。基于电子商务与技术手段之间的密不可分性，只要它对现有技术做出了改进，就应当承认它的可专利性。但是欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直都是非常严格的，“发明的技术特征是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”[13]。

篇（2）

随着全球信息网络的建立和完善，网络的应用越来越广泛。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流，发展它不仅关系到国民经济的发展，而且影响到社会公众的生活，涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国，应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备，开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。

一、电子商务的内涵及特点

(一)电子商务的内涵

一般认为，电子商务(ElectronicCommerce)是指买卖双方基于计算机网络(主要指Intemet网络)按照一定的标准，采用相应的电子技术所进行的各类商贸活动。其主要功能包括网上的广告、订货、付款、客户服务和市场调查分析、财务核计及生产安排等多项利用interact开发的商业活动。它有狭义和广义之分。狭义的电子商务仅指通过Intemet进行的商业活动；而广义的电子商务则将利用包括Intemet、Intranet(企业内联网)和Extranet(企业外联网)等各种不同形式网络在内的一切计算机网络进行的所有商贸活动都归属于电子商务。

(二)电子商务的特点

电子商务与传统商业方式相比具有如下特点：

1．精简流通环节。电子商务不需要批发商、专卖店和商场，客户通过网络直接从厂家定购产品。

2．节省购物时间，增加客户选择余地。电子商务通过网络为各种消费者提供广泛的选择余地，可以使客户足不出户便能购到满意的商品。

3．加速资金流通。电子商务中的资金周转无须在客户、批发商、商场等之间进行，而直接通过网络在银行内部账户上进行，大大加快了资金周转速度，同时减少了商业纠纷。

4．增强客户和厂商的交流。客户通过网络说明自己的需求，定购自己喜欢的产品，厂商则可以很快地了解用户需求，避免生产上的浪费。

5．刺激企业间的联合和竞争。企业之间可以通过网络了解对手的产品性能与价格以及销量等信息，从而促一进企业改造技术，提高产品竞争力。

二、电子商务给我国法律制度带来的挑战及应对策略

(一)电子商务对合同法提出的挑战及对策电子商务的成长首当其冲会给作为商法基础的合同法带来严峻的考验，涉及到电子合同的法律规定、电子签名是否有效等问题。

1．交易双方的识别与认证。这主要是针对B2B(电子商务的一种模式，BusinesstoBusiness的缩写，即商业对商业，或企业间的电子商务模式)而言。电子合同与书面合同的一个很大不同是交易双方不一定见面，而是通过互联网来签订电子合同。通过互联网订立电子合同的最大难点就是交易双方的身份确认问题。这个问题可以通过认证中心来解决，并且很多国家都已经实施了该项措施。由于认证中心所处的位置，要求它必须具有公正、权威、可信赖性，并且它所承担的义务和责任必须得到法律的承认。我国应完善立法以促使电子签名的使用及认证机构运作的标准化。

2．交易的合法与合同的生效。电子商务中许多交易是在互联网上执行的，并不需要现实的实物交割。这就涉及到交易是否合法以及对这样的交易监管的问题。另外电子合同的生效问题也与此有关，如果合同违法，那么必然不受合同法保护。同时合同的生效还涉及到如何才算生效的问题。电子商务的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商务行为。所以首先应使商家做到避免违法的行为发生。另外国家也应该加大对互联网的监管力度，制定相应的法律法规，防范于未然。在合同生效问题上，现在基本也达成了一致认可。电子承诺到达速度很快，投邮和到达几乎同时，因此在生效时间上一般不会存在很大分歧。对于生效地点问题，因为数据电文的接受地点比较容易确定，所以联合国国际贸易法委员会所制定的《电子商务示范法》中就是采取承诺到达地点作为生效地点。

3．电子签名的有效性。我国虽在合同法中用“功能等同”原则对电子签名的有效性予以承认，但是在证据法中却没有提及，存在着一定的法律漏洞问题。电子签名采取什么形式才算有效的问题，我们可以借鉴美国电子签名法中的技术中立原则，即电子商务法对传统的口令法、非对称性公开密钥加密法、智能卡法以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求；同时还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状。

4．电子合同的确认。电子合同虽具有方便、快捷、成本低等优点，但是也存在着一定的风险。网络安全只是一个相对的概念，无论多么安全的加密或其他网络安全防范技术，理论上都有被攻破的可能。而且网络病毒或其他人为因素，都可能导致电子合同丢失，所以尽量采取书面合同的形式来对电子合同给以确认。

(二)电子商务的跨越式发展给消费者权益保护法带来的新挑战及对策

1．网上买卖双方地位不对等。网上购物中，消费者不得不面对经营者根据自己的利益预先设定好的格式合同。合同的条款往往是经营者利用其优越的经济地位制定的有利于自己而不利于消费者的霸王条款。这些条款通常包括诸如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，其实质是将合同上的风险、费用的负担等尽可能地转移到消费者身上。消费者选择同意后，如果交易后产生了纠纷，商家就会以此来对抗消费者的投诉，使消费者处于很不利的地位。

法律追求的是公平和正义，我们要保护消费者的权益，但不能认为所有的网上消费纠纷都应保护消费者的权益。在解释格式条款时，应抛弃传统的绝对化的解释，要采取更加灵活的判断标准。同时消费者在进行网络消费时，也应尽到一定的义务，否则就要承担一定的法律责任。经营者在提供格式合同时，应尽可能地将交易要素准确、适当地传送给消费者。这种告知应充分考虑到大多数消费者的网络知识水平．使大多数消费者无须进行专业培训就能读懂或理解其内容。从而避免因误解而产生消费纠纷。

2．消费者交易安全难以得到保障。电子商务中，消费者是通过电子支付方式完成交易的，这就要求消费者必须拥有电子账户。网上交易的安全性是消费者普遍关心的一个热点问题。消费者往往希望能简单快捷地完成交易，但又担心自己的经济利益因操作不当或黑客入侵而遭受损失。

因此，我们必须采取有效的措施发现交易系统隐患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标，加密技术、认证技术为核心，安全电子交易制度为基础的、具有自主知识产权的电子商务安全保障体系；要建立一个专门的全国性的认证体系，权威、公正地开展电子商务认证工作，确认从事电子商务活动的企业身份的合法性、真实性和准确性。

3．网络欺诈和虚假广告泛滥成灾，消费者购物后退赔艰难。在电子商务中，消费者对产品的了解只能通过网上的宣传和图片，对严品的实际质量情况和产品本身可能存在的隐蔽瑕疵、产品的缺陷缺乏了解，使得消费者在网上订购后，还要等待实际交货时才能确认是否与所订购的商品一致，容易导致实际交货商品的质量、价格、数量与所订购的商品不一致。出现此类问题消费者要向经营者退货或索赔，首先需要商务网站提供经营者的详细信息资料，但商务网站常常以商业秘密为由拒绝提供经营者的详细信息资料，消费者对此毫无办法。对此，我们可以综合运用各种手段，建立事前预防和事后制裁相结合的防治体系，通过制定特殊的规则，严格禁止网络消费欺诈和虚假广告，给消费者提供一个诚信的电子交易环境。

(三)电子商务对刑法带来的挑战及对策

在电子商务活动中，信息共享和信息安全是一对矛盾。虽然我们可以通过采取降低共享程度的方法来达到控制网络信息安全问题的目的，但这是因噎废食，显然是不可取的。因此，应主动构筑包括刑事法律控制在内的面向网络环境的信息安全保障体系来控制网络信息安全问题。

刑法作为一种规范性的手段，它的运用具有滞后性的特点，即它通常是在某一危害社会的行为已经不为其它法律所调整或不足以调整的情形下，作为一种更为强制性的调整手段出现。由于刑法采用的是刑罚手段，所以对网络信息安全问题，尤其对计算机犯罪问题来说，刑法控制是最具强制性、最为严厉的手段，它在整个法律控制体系中起到一种保障和后盾的作用。当前电子商务的发展对刑事立法带来一系列挑战。

1．现有量刑幅度和刑罚种类的不足。应当对刑罚种类进行创新，即引入资格刑；也可以广泛地适用财产刑和资格刑，即没收与犯罪有关的一切物品、设备，剥夺犯罪人从事某种职业、某类活动的资格，作为一种附加刑，其期限的长短，可考虑比照现有资格刑中关于剥夺政治权利的规定来确定。例如禁止任何IsP(服务提供商)接纳犯罪分子或者禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接相关的职业等。

2．刑事管辖面临的难题。网络无国界，使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展，跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高，由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力，因此加强国际间司法管辖权的协调就显得十分必要。

3．单位犯罪的处理问题。虽然对待单位犯罪是可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人犯罪依法追究刑事责任，但是此种处理方式毕竟不是久远之计，因而完善刑事立法，从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。

(四)电子商务对我国传统税收提出的新挑战及对策

电子商务使企业经营活动打破地域、国界、时间、空间的限制，经营跨地区和跨国业务的公司数量剧增，原本无力开拓国际业务的中小企业也能通过网络进入国际市场。从这个意义上讲，网络化加速了国际贸易全球化的进程。电子商务销售额的迅速增加，也给我国的流转税税源开辟了新的天地。但是，我们也必须看到，日益发展的电子商务也对我国传统税收提出了新的挑战。

1．电子商务使纳税义务的确认模糊化。由于电子商务具有匿名性、难以追踪性、全球性、管理非中心化的特点，且信息在互联网上的传递可能经由许多国家’，在现有条件下甚至无法确认最终销售商和顾客，因此给查明电子商务纳税人身份带来困难。

2．电子商务使税收管理复杂化。具体表现在：商业中介课税点减少，增大了税收流失的风险；无纸化电子商务对传统税收稽查方法提出了挑战。

3．保护交易安全的计算机加密技术的开发，加大了税务机关获取信息的难度。由于计算机网络平台上的电子商务对于交易安全有特殊的要求，所以计算机加密技术得到不断创新，广泛应用到电子商务上，纳税人就可以用超级密码和用户双重保护来隐藏有关信息，这使得税务机关搜集资料变得更加困难，税务审计工作也变得越来越复杂。

4．法律责任难以界定。电子商务运行模式，无论从交易时间、地点、方式等各个方面都不同于传统贸易的人工处理运作模式。现行税收征管方式的不适应将导致电子商务征税法律责任上出现空白地带，对电子商务的征、纳税方如何承担法律责任将无从谈起。从而势必造成法律执行的失衡，最终影响税收征管工作。由此可见，做好电子商务的税收工作是摆在我们面前的一项紧迫的现实任务。

1．要规范和完善科学有效的税收政策。目前从我国的实际情况出发，发展电子商务的同时，在有关税收法律制定上必须把握整体协调性和前瞻性，借鉴发达国家的有益做法，确定电子商务税收的基本政策理念。

2．要坚持税收中立性政策。税收应具有中立性，对任何一种商务形式都不存在优劣之分。对类似的经济收入在税收上应当平等对待，而不应当考虑这项所得是通过网络交易还是通过传统交易取得的。

3．要坚持适当的税收优惠政策。电子商务在我国尚处于萌芽期，应当采取鼓励的政策来扶持这一新兴事物。对此类企业我国应该比照高新技术企业给以适当的税收优惠，以促使更多的企业上网交易，开辟新的税源。

4．要坚持国际税收协调与合作政策。电子商务的发展，进一步加快了世界经济全球化、一体化的进程，国际社会应为此进行更广泛的税收协调，以消除因各自税收管辖权的行使而形成的国际贸易和资本流动的障碍。此外，加强国际税收协调与合作，还能有效地减少避税的可能性。

综上所述，我们建立相应的征管体系是必要而迫切的，但我们更应该理性地认识到，这种制度的建立绝不能因为“征税”而“征管”。我们在建立必要的体制以保证国家财政收入的同时，一定要在原则和策略上扶持和鼓励国内电子商务的发展，达到税收征管中政府和纳税方利益的最优平衡

(五)电子商务对程序法的挑战及对策

电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来，并利用电子货币进行支付的交易方式。那么如何确立发生纠纷的管辖权；如何确立电子合同签订生效的时间地点；数据电文极易修改且不留痕迹，如何确认电子合同的原件；数据电文的承认、可接受性和是否可以作为证据等。我国现有法律除了新颁布的《合同法》承认电子合同合法有效外，对上述大多数法律问题未做出规定。在电子商务中，卖方可以在网上设立电子商城销售货物，买方可以通过手机、电视、电脑等终端上网，在设于因特网上的电子商城购物。电子商务的发展对现行程序法提出了许多挑战。

随着电子商务的发展，当事人所在的地点对纠纷解决来说往往变得不太重要，解决国际电子商务纠纷，应当朝着制定统一的国际民事诉讼程序和统一实体规范的方向发展，这样才能真正解决全球电子商务所产生的纠纷。

篇（3）

电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中均采取此定义。就广义的电子商务合同而言，其中以电报、电传和传真等方式成立的合同，电报、电传和传真仅仅是传输合同文本的一种方式，在这种方式下成立的合同，与传统的纸介质书写合同在法律特征上并无太大的区别，并且这种合同的文本最后还是记录和表现在纸上；而以数据交换和电子邮件等方式，其合同文本信息的传输、记录和表现都是通过计算机来进行的，这与传统的纸介质书写合同有很大的区别，一般称为狭义的电子商务合同。本文所研究的电子商务合同，仅就狭义的而言。

在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认”以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一种合同形式。

对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。

一、要约与承诺问题

这一问题包括：商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否可撤消或撤回？

（一）要约与要约邀请

要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。

目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不好判断是要约还是要约邀请。

有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学的。

事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性，毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。

（二）电子要约能否撤销或撤回

我国《合同法》规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。

然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》还是各国自己制订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。

作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是不可撤销或撤回的。在《合同法》中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是《合同法》中所规定的不可撤销的要约。

二、电子人

所谓电子人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子人实际上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子人只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系。关于电子人的运用，法律上至少要解决以下几个问题：电子人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任？

根据前面所说我们可以知道，电子人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子人自动应答程序，如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子人的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。事实上，这正说明了当事人的意思表示正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，电子人订立的合同与当事人之间直接信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子人订立的合同应该是有效成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍同意按既定条件缔约，因此可以认为电子人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意思。

关于电子人所订立的合同的效力，美国在其《统一计算机信息交易法》中做了明确的规定。该法第202条中规定“合同可以以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子人的操作过程。”这表明电子人作为订立合同的工具，其合法地位是被法律所认可的。该法的第107条（d）中则更加明确了电子人行为的效力归属，它规定“任何人如使用其选择的电子人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受电子人操作的约束，即使个人对电子人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”

而对于电子人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了规定，“合同可以通过电子人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，……”，“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果电子人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子人作出承诺则合同成立。这就使电子人订立合同的过程规范化了。

电子人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示订立的合同所造成的损失如何承担？美国《统一计算机信息交易法》中对此的规定值得我们借鉴。在《统一计算机信息交易法》的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在电子人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。

三、电子商务合同成立的时间和地点问题

对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。

然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。

在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。

由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。

对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”

对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。

通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。

四、电子商务合同中的条款问题

在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？

所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的原则也同样适用于电子商务合同。

但是电子商务合同毕竟与传统的合同在形式上有很大的区别，由于合同文本的传输和表现都是数据化的，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此对于电子商务合同中的格式条款更应当强调其合理原则，即更应该强调商家对合同信息的披露和消费者对合同条款的审查。缺乏充分审查机会的合同，对消费者是不公平的，应当是无效的或可撤消的合同。对于这一点，美国《统一计算机信息交易法》中所作出的规定比较全面。

《统一计算机信息交易法》的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽到了信息披露的义务：“（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准），以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机会。”

由此我们可以看出，《统一计算机信息交易法》分别从过程和结果两个方面对格式合同的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。

对于格式合同的确认，《统一计算机信息交易法》第112条（a）规定：“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知道另一方当事人或电子人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成立了。

通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。

综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善，而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时展的要求。

参考文献：

1．张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版商2003年版。

2．周忠海：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2004年版。

3．赵淑华、王国忠：《电子合同的特征及相关法律问题探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第1期。

篇（4）

我国旅游网站从1996年开始出现，目前具有一定旅游资讯能力的网站已有5000多家。其中专业网站300余家，主要包括地区性网站、专业网站和门户网站的旅游频道三大类。地区性网站主要是当地景点、景区风光的介绍，总体实力较差，信息量少，效益难以保证。专业旅游网站主要进行旅游中介业务，包括传统旅行社建立的网站和专业电子商务网站两类。前者有中青旅网、国旅网等，康辉还开通了国内第一家出境旅游网站（介绍出境旅游报名参团、办理护照、签证、边防、海关等知识）。后者中比较成功的有携程旅游网、E龙网、华夏旅行网。

2002年,我国国家旅游信息化工程——金旅工程将建设“旅游目的地营销系统”作为其电子商务部分的发展重点，旨在将其建成信息时代中国旅游目的地进行国内外宣传、促销和服务的重要手段。经过一年多的努力，全国“旅游目的地营销系统”的中心平台建设已初具规模。

随着我国加入WTO，逐步向国外开放旅游市场，允许国外旅游机构经营国内旅游业务，外国旅游企业将携其资金、技术和管理优势与国内的旅游企业展开竞争，这迫切要求国内旅游业务模式的创新。所以说当前我国旅游业正在承受着经济转型的洗礼，旅游电子商务正面临着新的发展机遇和挑战。这要求我们的旅游网站要在市场、营销、网站建设、发展规划等方面树立新型的战略，以使自己在旅游市场开放大潮中谋求发展。

2003年，我国人均GDP超过1000美元。发达国家旅游业发展经验表明，人均GDP达到1000美元以后，大众旅游时代很快就要到来，旅游市场需求也将转向。可以说当前我国旅游市场正处于由初级阶段向中高级阶段转化的过程之中。随之旅游消费将渐趋理性化、个性化，“半军事化、拉练式、追求看最多景点的观光旅游”逐渐转向“追求舒适静谧”为主的休闲度假旅游和“体现个性审美”的民俗文化、生态体验、体育健身等特色旅游；出游方式也将从目前“随团出游”逐渐转向自行组织、自驾私家车等。在这种背景下，传统的市场细分已经不能准确反映市场需求和偏好。

篇（5）

综合信息服务类旅游电子商务网站,属于第三方服务机构。其主要服务职能在于旅游商情和面向旅游企业的营销推广。目前这类网站由专业互联网企业运营,在网络营销方面具有丰富的行业经验,在旅游电子商务发展进程中担当重要角色,是推动旅游电子商务发展的助推器。目前国内几大综合门户网站均开辟了旅游频道,并且有着不俗的经营业绩。

支持服务类旅游电子商务网站,也属于第三方服务机构。其主要服务职能在于旅游服务支持与增强,他们直接介入旅游服务的某些环节,从而获得服务增值收益。比如携程网,以提供酒店预订服务为主营业务;比如e龙网以提供打折机票为主营业务。支持服务类网站对于改进传统旅游服务方式,加快旅游电子商务的发展有着积极的推动作用。

传统旅游企业运营的网站属于第二方电子商务服务机构,是传统旅游企业开展网上经营的平台。目前主要服务职能包括信息,旅游线路预订。

国内已经有300多家具有资讯服务能力的旅游网站,它们可以提供比较全面、涉及旅游中食、住、行、游、购、娱等方面的网上资讯。并正在从简单的资讯服务向简单的网上预订、旅游产品的在线销售以及个性化定制服务发展,运营体系从单纯的网络运营到完整的旅游信息服务网络建立。旅游电子商务发展程度参差不齐,总体还不成熟,与欧美旅游业电子商务相比,中国旅游电子商务目前尚处在“初级阶段”[2]。结合全球旅游电子商务发展现状,进一步分析以上三类旅游电子商务形式,会发现我国旅游电子商务服务尚存在许多问题,这也正是有待提高或改进之处。

第一,第三方旅游服务整合力度有限。第三方服务机构在行业电子商务发展中,起着重要的组织协调作用,是衡量一个行业E化水平的重要标志。目前我国第三方旅游电子商务服务对整个旅游行业业务整合的力度有限:综合门户类网站重点在于营销推广,不涉及旅游业务运营;支持服务类网站仅从事一些服务业务,如酒店、机票预定等,离真正意义上的旅游服务还有较大差距。

第二,旅游机构(旅行社)网站(第二方旅游服务网站)缺乏鲜明的个性化特色,旅游信息量少、更新缓慢,内容雷同,网上推广力度不够。而且网站服务项目单一,仅限于浏览,缺乏互动性,无法吸引游客。而国外的旅游网站凭借其精美的网页设计和各种各样的服务项目给游客留下了深刻的印象。

第三,很多第二方旅游服务网站只是把网络视为介绍企业、景点和旅游路线的工具,没有充分利用现代网络技术、数据库技术将企业的核心业务流程、客户关系管理、开发客户资源延伸到网络上。

第四,旅游服务网站业务覆盖面过窄,未延伸到核心业务领域,目前仅限于各种票据的预订(如机票、车票、船票等)、旅游线路的预订、住宿酒店的预订和发送电子邮件等,基本上是处于网上进行查询和预订、网下进行交易和结算的阶段。

第五,旅行社自立门户方式的经营方式,与崇尚纵横联合的电子商务经营理念相悖,因此不会在网络化、全球化旅游市场中获得高额的回报。相反,自主信息化程度越高,越容易导致闭关自守和行业内的重复建设,不利于旅游服务业的整体发展。

二、发展趋势分析

世界旅游组织商务理事会的一份报告显示,今后5年,世界主要旅游客源地约1/4的旅游产品订购将通过互联网进行;而另一项调查更明确,现在通过网站了解旅游信息的游客已经上升到被调查人数的三分之一。可见,旅游电子商务具有巨大的发展空间。世界旅游组织预测,中国有望成为新世纪全球最大的旅游市场。而据业内人士预测,3年以内,旅游市场将有10%的交易额来自网络支持[1]。在全球旅游市场发展带动下,结合中国旅游电子商务的发展。现状及存在问题分析,中国旅游业电子商务应在以下几个方面取得突破性进展。

第一,第三方服务网站应扩展服务内容,扩大服务范围。在服务内容方面,由单纯的信息、网络营销向全方位交易服务发展,实现集线路预定、团队组合、交费、服务监控、投诉管理于一体的“一站式”服务。在服务范围方面,将集中面向中小型旅游企业提供网络整合营销平台,体现互联网在资源整合方面的优势,进一步鼓励挖掘国内特点旅游资源,推出“小而精”的特色旅游服务,弥补传统经营模式下,偏重大团队,服务内容沉旧的缺陷。

第二,应凸显个性化服务。旅游电子商务与传统旅游服务的最大区别即在于它通过双向交流的互动作用提供各种个性化的定制服务,这是旅游电子商务网站适应现代旅游需要的关键所在。在个性化服务需求的带动下,一些专门面向特定群体的自助式旅游服务网站数量会骤增,目前一些论坛旅游专区已经具备了这样的雏形。

第三,规模化经营应成为制胜根本,合作双赢成为经营目标。旅游电子商务网站的不断增加掀起了各网站之间的直接竞争,除了品牌竞争之外,经营的规模化效益成为制胜根本,缺乏资源优势的旅游网站将无法在竞争中长期立足,优胜劣汰无可避免。在这种形势下,大型旅游服务企业将会在电子商务领域投入更大资金,扩展网站功能,增大业务覆盖面,网上支付基本成为必须功能;中小型旅行社会利用互联网的优势,形成企业联盟,化竞争为合作,追求双赢模式下的平均利润,以维持生存与发展[3]。鉴于中国旅游资源的分布广泛性,大型旅行社实现垄断式经营并非易事,相反,电子商务应该会给众多中小旅行性提供联盟式的发展空间。

第四,应与资本市场紧密结合。旅游电子商务作为一项新兴事物,它的发展和壮大必然借助资本市场的力量,在今后一个阶段,旅游服务机构应重视资本运作的重要性,利用资本市场的筹资平台迅速做大,上市公司参与旅游电子商务的资产重组活动也将大量增加。国际资本把中国旅行产业作为今后投资的热点领域,并将以三种主要形式进入中国旅游市场[1]:高端市场,瞄准政府主导性旅游电子商务发展方向。如中国自2002年开始推广的旅游目的地营销系统(DMS),利用技术优势和品牌优势获得发展机会;中端市场,瞄准大型旅游企业的跨国战略,利用成熟的营运模式和完善的服务网络获得合作机会;低端市场,瞄准中小旅游企业发展电子商务的潜在需求,利用人才优势和规模优势在网络建设的过程中实现扩张行为。因此,行业主管部门、各级规模的旅游企业、名胜景点应顺势接盘,实现与国际资本的互惠合作,引入国外资本及先进经营管理理念,实现我国旅游产业的快速、健康发展。

三、发展对策与建议

根据上述对中国旅游业电子商务现状及发展趋势分析,笔者认为,在今后一段时间内,中国旅游行业应抓住机遇,做好以下几个方面的工作,实现飞跃式发展。

第一,进一步发展第三方旅游电子商务服务,发挥旅游服务资源的整合作用。中国旅游企业9成以上为中小企业,由于资金不足、观念落后以及现阶段发展电子商务收效甚微等原因,其电子商务的应用程度普遍较低[2]。因此,作为第三方服务机构的大型门户网站的旅游频道和专业旅游支持服务网站应扩展服务内容、扩大服务范围,把服务对象主要定位于中小旅行社和特色服务项目,为他们提供ASP(应用服务提供商)和PSP(网络促销服务商)业务,包括主页制作、网络信息实时、企业网站建设、网站托管与推广、网群互动、提供专业旅游预订及管理系统、网络工程、操作培训等服务,加快旅游企业联盟的建设步伐,满足日益多样化、便利化的市场需求[1]。同时也以合理的价格、完善的服务、优秀的技术为自己开辟出一条崭新的赢利渠道。

第二,国内大型旅游服务企业应尽快完善电子商务平台建设,学习欧美知名旅游电子商务网站的运作方式与营销风格,加强网络营销推广力度,扩展交易服务内容,构架网上支付与客户支持平台。同时进行外语类版面的建设,努力拓展海外市场。为即将到来的旅游市场的全面开放奠定基础。在营销手段上,扩大网络营销的比重,充分利用门户广告,搜索排名,在线论坛等网络营销手段,强化市场推广速度。在内部企业管理信息系统建设上,应强调与电子商务系统结合,实施供应链管理,利用电子商务系统实现上游旅游景点与下游销售的业务集成,打造协作运营、统一联动的高级经营模式。

第三,中小规模旅游服务机构应充分利用电子商务手段,实现跨区域合作,建立统一的旅游资源研发中心和统一的网络营销平台,互通有无,协力合作,形成强大的“虚拟旅行社”联盟,利用地域优势与大型旅游服务机构同台竞争。电子商务是“抗强扶弱”的有效手段,自20世纪末以来,在全球范围内已经上演了无数次“小鱼吃大鱼”的成功实践。对于旅游服务这种资源分散,个性化要求高的行业,谁的资源整合能力强,对市场反应快,谁就掌握了竞争优势[4]。在新经济时代,企业规模已经不是克敌制胜的唯一法宝。

第四,强化资本运作能力,实现超常规发展。长期以来,资本运作一直不被旅游行业所重视。导致国内旅游服务机构的规模长期处于相对稳定的水平。在新的时代,旅游企业特别是大中型企业和集团要实现旅游电子商务的成功必须借助于资本市场,解决资金瓶颈制约。资本市场提供融资上的便利,旅游企业电子商务的建立、升级造成的资金缺口可以通过外部融资解决。所以无论是政府层面还是企业层面的旅游电子商务建设都应转换机制,广开融资渠道。

参考文献:

[1]巫宁.信息化时代的中国旅游电子商务:评析与展望[J/OL].[2006-12-05]./html/news_200510/18095022_397.html.

[2]王兆良.我国旅游经济与电子商务相结合问题探讨[J].中国民族大学学报,2002,(3):102-104.

[3]论中国旅游网站的联盟与发展[J/OL].[2006-12-05]./html/news_200510/17093544_391.html.

篇（6）

由于监管制度和法律法规的滞后，最初带着美国式个人创业理念的多层次直销在利益驱使下被金字塔公司所利用。金字塔公司把后加入者的入会费支付为先入会者的收益，这种建立在虚假收益基础上的无限连锁链最终必然因后续者的枯竭而崩溃，而制造大量受害者。除此之外，高价劣质产品、禁止退货规定、销售员的欺诈性宣传，甚至是限制人身自由，严重侵害了消费者的合法权益。金字塔公司为社会带来了极其恶劣的影响。然而，金字塔公司作为多层次直销模式的异化，两者间往往真假难辨、鱼目混珠，使得公众在对两者无法做出明确区分的情况下，出于对金字塔公司的厌恶和提防，对合法、正规的多层次直销也一并产生了抵触情绪。

(二)区分多层次直销与“金字塔”，是正确认识多层次直销的首要任务，也是各国在规范多层次直销市场所共同面临的核心问题

是否收取高额入门费，是否建立售后保障服务和产品责任机制是区分两者的方法之一。除此以外，多层次直销公司的目的在于以优质的产品和服务实现销售的提高，其最终利润来源于消费;而金字塔公司以发展下线为目的，通过从下线成员身上榨取费用来供组织重新分配。多层次直销的层级间激励程度与销售产品动力同比增长;而金字塔公司的层级间激励程度与销售产品动力成反比。多层次直销的上下线之间的关系和收益水平是可超越的;而金字塔公司的上下线之间的关系和收益是不可逾越的。金字塔公司的营运模式虽然也表现出多层级性，但其核心在于无限连锁链，上线成员的收益来源于无限级下线成员;而多层次直销公司中，上线直销员通过下线直销员所获收益受到限制;多层次直销公司对其直销员有严格的监管机制;而金字塔公司对其成员的管理松散并放纵。上述多种区分方式在面对复杂的现实问题时仍然会显得不够清晰，但笔者认为，随着法律和市场机制的进一步发展，合法多层次直销与非法金字塔之间的差距会越来越清晰。

(三)改善中国直销环境的几点建议

一方面，外国企业需要对中国法律及市场进行适应调整，建立符合中国现行法律法规的中国特色直销模式，如体验式直销、式直销，协助中国发展成熟、健康的直销环境，而不是在单层次直销的伪装下打法律的球，增加直销行业的规范难度;另一方面，国内应建立起具有良好模范作用的直销企业，通过优质的产品、完善的售后保障服务、严格的产品责任机制，树立直销企业品牌形象，并借鉴世界直销协会的《商德约法》，制定直销业的职业道德规范来加强约束直销员的不良行为，使公众形成对直销清晰而客观的认知;最后，在中国直销环境取得好转后，立法上可考虑把多层次直销纳入直销规范系统，通过法律明确区分多层次直销与“金字塔”，建立健康、完善的多层次直销市场。

二、电子商务对传统直销的优化

本文以美国直销协会(DSA)③下成员美商婕斯公司(JeunesseGlob-al)④为案例进行分析，其跨国电子商务运行模式如下:在构建覆盖全球绝大多数国家的物流系统和货币支付系统的前提下，建立公司网站，互联网使得不同国家的公民在网络未受限情况下可访问该网站，从中获取公司及其产品的信息，并可选择注册成为其直销员，在公司网站上建立类似于个人商铺的分支网页。直销员可以选择成为最终消费者，仅使用产品;也可选择在自己消费的同时向他人推荐公司及其产品，使消费者过访问自己的网页直接向公司下订单购买产品或注册成为新的直销员。美商婕斯作为多层次直销公司，其多层次营销模式在此不再赘述，主要分析电子商务对传统直销行业的优化。

(一)在物流系统和货币支付系统的支持下，消费者不再向直销员购买产品，而是直接向公司订购产品，在把货款通过信用卡直接支付给公司后，由公司物流将产品发往最终消费者。由于消费者是经由直销员的个人网页购买的产品，该产品零售与直销员折扣后的价差将由公司返还至直销员的个人电子钱包账户中。电子商务退却了直销员的商贩色彩，其更大程度上发挥着推广介绍的作用。

(二)对消费者而言，每一个直销员的个人网页都建立在公司官方网站之下，其中对于公司和产品的介绍由美国公司统一制作，消费者可获取更为客观的信息，有利于防止传统直销中普遍难以规范的直销员欺骗性介绍问题;其次，电子商务建立起公司与最终消费者的直接联系，这解决了传统直销的售后保障服务的难题。产品不再经由直销员之手，防止了直销员以次充好的欺诈行为，保证了产品的正品质量。流畅的退换货机制和直接产品责任是对消费者合法权益的双重保障。

(三)对公司而言，消费者的直接电子支付加快了公司的资金流转速度;官方网站上对公司及产品的介绍本身即具备广告效应，互联网的快速信息流通使得宣传介绍突破地域、国界、时间的限制迅速传播;同时，网络视频互动化的公司职业培训还极大降低了传统培训的成本。电子商务不仅为传统直销公司开拓了高效、便捷、低成本的网络销售新渠道，更能越过外国品牌商、中间商和大买家的限制，获得独立品牌产品的市场定价权，取得简单销售以外的其他贸易环节的利润⑤。除此之外，由于网站注册是成为直销员的唯一途径，公司网站是所有直销员建立个人销售体系的唯一基石，电子商务的自动化和跨区域化运行，实现了公司对不同国家全体直销员直接而便捷的监督管理，有利于解决传统多层次直销主要依靠直销团队管理而产生的公司对下线直销员监管不力的问题。公司网络系统与直销团队的双重监管机制，对直销行业的规范化运行发挥着积极作用，更为完善的行业自主规范也一定程度上减轻了国家机构的监管负担。(四)对直销员而言，电子商务解决了其货源、物流和仓储负担，降低销售成本;其次，网络视频互动化的职业培训使直销员可自主选择时间、地点完成培训，进一步实现时间支配自由。当然，电子商务时代的直销行业也对直销员提出了更高的职业道德和技能要求，而整体直销环境的完善和健康发展对直销员个人而言，显然是百利而无一害。

篇（7）

我们知道，在传统的商业交易中，商业信用问题始终是个大问题。由于历史原因，我国一直不是一个法制完善的国家。商业信誉低下，企业三角债问题严重，主要原因是企业之间法制观念不强，不能严格履行合同，导致企业之间相互欠债，这种严重的三角债问题，使原来信用等级不高的商业信用更加低下，甚至影响到了银行信用。而电子商务是将传统的交易方式改为在网络平台上进行交易，通过电子计算机、网络来进行这些经济活动，电子商务虽然在多方面对传统商业交易有所改进，但在商业信用问题上仍然没有彻底的得到改观。如果说传统的交易方式里商业信用低下会产生三角债的话，那么在电子商务中，快捷的交易方式就会有更多的三角债问题产生。所以说商业信用问题是制约电子商务发展的瓶颈，也是电子商务发展中始终应该被注意到的核心问题。

为什么我国在发展电子商务方面会有这么严重的信用问题呢？究其原因有两方面。其一是对此问题的忽视；因为电子商务最初起源并发展于美国，因为传统的美国商业交易方式中并不太多地存在三角债，很自然，当其企业通过网络发展电子商务时也不会遇到令人感到头疼的商业信用问题。所以当我国的网络和电子商务的先驱者们从美国引进电子商务时，自然而然地并没有把信用问题当做一个大问题，而只是着重在先进的电子商务交易方式上的引进方面，他们忽视了我国的实际国情。先进的科学交易方式固然在技术方面、银行结算方面、信息传送方面有其优点，但一定要有与其匹配的社会环境，法律环境和相应道德水准。所以，电子商务在我国一开始发展，商业信用问题就突出表现出来，而直到今天无论各方面都未积极地拿出相应的措施来。其二是我国的历史原因，企业法制观念淡薄，企业之间在信守合同方面极不认真，而目前广大法院对生效判决执行力度不够又进一步加剧了商业信用本来就低下的窘况。目前我国四大银行面临的几千亿的不良信贷资产就更能说明问题。由于上述两方面的问题，就导致了电子商务在我国发展中所面临的特点，即突出的商业信用问题。目前电子商务在我国仅仅是刚刚出现，大量的网络公司和网站所从事的业务仅是提供信息服务，或充其量是从事有限的网上零售业务。截止目前为止，尚未有真正的企业与企业（即BtoB）之间的网络公司真正问世，如果当大量的BtoB电子商务问世，那么电子商务所遇到的信用问题肯定会多起来。

二、电子商务中的商业零售业为什么不易发展起来？

我们知道目前已有数个网站开展商业零售业务，有的甚至提供送货上门服务。但是遗憾的是，大多数网络公司的经营业绩不甚理想。人们不禁会问，在网上能购买一切商品吗，电子商务能取代原有的一切传统的商业销售式吗？如果买家根据网上的介绍和说明买到了自己认定的商品而又不满意怎么办，她／他能够退货吗？损失该由谁来承担？

仔细分析起来，我们会得知，虽然在网上购物极为方便，但并不是购买所有的商品都方便。比如说购买衣服等许多不规则的商品，就很难从网上获得满意的商品，而在网上较容易采购的主要属于那些标准化商品，即规格、容积、体积等极为规范的商品，而在商业零售中大多数是非标准化的商品，而这些非标准化的商品则非常容易引起麻烦。

关于电子商务零售业务方面目前并没有相应的法规，一旦出现纠纷则极不容易解决。同时，在零售时商品的质量也不能够得到保障，因为在零售中，假冒伪劣商品较容易鱼龙混杂，买家便不容易鉴别。而网上零售使中间环节更为复杂，所以电子商务零售商品领域始终没有真正发展起来，是确实有其根本原因的。所以有人说电子商务零售商品领域始终不可能取代传统的商业零售也是有一定道理的。有些专家估计，电子商务真正发展起来主要会在BtoB商务交易领域里，我们认为这种说法一定会在未来的发展中得到应验。

三、网络故障及产生的法律后果

在网络运营过程中会经常遇到一些障碍，这些障碍或来自于技术操作方面或来自互联网上的病毒，或其他不可预测又一时无法排除的原因，导致电子商务中的交易中止，从而给买卖双方带来损失。由于网络通讯的暂时中断或由于黑客的侵入使网络陷于瘫痪，会使买卖双方的履行出现问题，而由于上述原因导致的损失究竟要由谁来负责，是由网络服务商，还是由买卖哪一方？至今没有明确的法律与规定。

虽然有一些互联网技术服务商提供保障网络安全使用的服务，但绝不可能完全杜绝电子

商务中的网络故障及人为的黑客破坏，如果没有相关的法律规定，一旦在电子商务交易中出现网络故障影响交易会引发出诸的法律诉讼，而由于没有相关的具体法规，便会给法院对这些诉讼的审理带来极大的困难

四、网上的版权侵权

对于版权侵权行为大家早已熟悉而且容易辨别，例如未经著作权人同意，以营利为目的，盗印著作权人的作品或盗用影视作品。但对于在网上刊登或转载别人的作品，法律就没有明晰的规定。突出的例子就是有些网站出于各自的经营目的，未经作者同意，将作者的作品刊登上网，而其他网民通过访问该网站的这些作品，已经给该网站创经济效益。对于该网站来说实际上已经获利，但对作品的作者来说，其著作却遭到侵犯。

还有一种情况是有些网站捕风捉影，随意自撰文章将涉及有关人士的文章登刊上网，供广大网民阅读，这在某种程度上侵犯了这些人士的名誉权。还有些人随意未经网站允许从网上下载某些作者的作品用于其营利活动，这种行为实际上也是一种侵权行为。只不过上述这些侵权行为和传统的侵权行为表现的方式不同罢了，实际上本质却是一样的。

由于法律在这个领域是相对空白的，所以致使今天在网络上的法律侵权行为十分严重，这种现象使我们的电子商务的发展受到一定影响。

篇（8）

中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2010)11-0276-01

由于网络的无边界性，电子商务使公司可以超越它们的地理位置提品、服务和信息以扩展他们的商业存在，确定使用者的居住地和他们的位置变得困难。对电子商务与税收问题研究处于领先地位的OECD于2000年12月20日了对OECD范本第5条注释的修订，对电子商务环境下的常设机构做出了新界定，通过10段条文表明其对电子商务环境下常设机构认定的立场和措施。

1　认定服务器是否构成常设机构的传统观点

服务器是指储存信息供某一网络用户访问的计算机。电子商务中的销售商可以通过拥有、租赁或者按照一定的安排使用服务器。与网址不同，服务器需建立在某个地点，占据一定的地理空间，符合常设机构认定标准的物理存在要素。但是在跨国电子商务中适用传统的常设机构认定规则时，服务器仍不构成在来源国的常设机构：

第一，服务器的固定性难以确定。服务器可能是笔记本电脑，可在各个场所中使用，或者从一个城市转移到另一个城市。服务器易于操纵、移动的特点，难以认定在空间上和时间上的固定性。因此，难以将服务器的所在地认定为常设机构而作为征税的依据。

第二，在来源国内并没有企业雇员的情况下，服务器的自动运行不构成协定意义上的“通过该固定营业场所从事营业活动”。OECD范本注释第5条第2段规定：“(从事营业活动)通常意味着以各种方式隶属于企业的人，即工作人员在固定场所所在国开展营业活动。”在跨国电子商务中，在服务器所在地国内不存在与企业有雇用关系的人，据此，企业服务器上的网址定期自动完成的商务功能通常不构成协定意义上“从事营业活动”，因而不构成常设机构。

第三，外国销售商对服务器一般不存在支配关系，被代管的服务器不能构成常设机构。根据OECD范本注释第5条第4段的规定：企业对常设机构的“场所、设施、设备”应有拥有、租赁或其他支配关系。在跨国电子商务中，销售商进行商业活动所利用的网址通常由ISP代管，由于代管合同并非租赁硬盘空间或服务器的合同，因此，网址所属企业并未对特定的硬盘空间享有权利或享有对服务器运营的控制权。

2　认定服务器是否构成常设机构的新发展

OECD认为，对于操作服务器的企业而言，该服务器的“有形地点”可以构成该企业的营业场所，但这并不意味着服务器本身可直接构成常设机构。OECD范本第5条注释的修订指出，服务器构成常设机构还必须满足如下条件：

第一，服务器必须属于企业的支配之下。OECD税收协定范本第5条增订注释第42.3条指出：如果某个通过网址从事经营的企业自己拥有维持网址的服务器或者租赁他人的服务器以维持网址，那么可以认定该服务器处于该企业的支配之下。相反，如果某个从事电子商务的企业仅仅是通过和ISP达成的网址维持协议，将其网址维持在该ISP的服务器上，那么不能认定该服务器处于该企业的支配之下。

显然，此次增订的注释将可以认为服务器是处于企业支配之下的情形限制在极小的范围内。它将在电子商务活动中普遍采用的通过网址维持协议使用ISP的服务器的做法排除在外。在通常情况下，只有那些规模十分庞大的大型企业往往自己拥有服务器或者租用他人的整台服务器，而绝大部分的企业通常都是通过网址维持协议使用ISP的服务器进行网上营业活动。由此可见，这一解释大大限制了服务器成为常设机构的可能性，从而限定了收入来源地国家的税收管辖权。

第二，服务器必须是固定的。OECD税收协定范本第5条增订注释第42.2条指出；在判断某个处于特定地点的服务器是否固定时，服务器是否具有被移动的可能性和主观上是否有移动并不重要，关键是看服务器实际上是否被移动过。由此可见，OECD在判断服务器是否固定的问题上，放弃了之前的主观认定标准，而采客观认定标准。另外，该第42.2条还指出：处于某一特定地点的服务器如果在某一确定的地点存在足够长的一段时间，就可以被认为是固定的。但是，对于“足够长的一段时间”的认定，在各国的法律实践中会因为法律制度背景的不同而存在差异，更甚是在同一国家内也会出现不同的个案。

第三，企业的营业必须全部或部分通过服务器进行。至于如何评判企业的营业是否全部或部分地通过其支配的服务器进行，OECD范本第5条增订注释第42.5段并未提供一个可供考量的客观标准，需要根据每次业务的具体情况进行审查。此外，增订注释第42.6段告诉我们，在认定该地点构成该企业的常设机构时，可以不必考虑该营业地点是否有企业工作人员的存在。

笔者认为，增订注释第42.5段存在着一定程度的不合理性，判断一个企业的营业活动是否全部或者部分地通过其有权支配的服务器进行，需要根据每笔业务的具体情况进行个案审查，然而对每笔业务的具体情况进行个案审查需要大量的人力和物力，这一解释将增加税务机关的征税成本，降低征税效率。

增订注释第42.6段则与时俱进地反映着技术进步因素对常设机构概念的影响。适用传统的常设机构认定规则时，企业因在服务器所在地国内不存在与企业有雇用关系的人，而不将服务器认定为常设机构。这其中强调的人为因素的介入完全是技术条件限制所致的结果。在网络技术发达的今天，通过国际互联网、网址和保持该网址的服务器完全可以自动完成企业的有关营业活动，人为因素也就不再是常设机构概念中必不可缺的因素。因此，自动运行的服务器与企业员工操作的服务器都可以构成常设机构。

第四，服务器进行的活动不属于准备性或辅的活动。尽管人为因素已不再是常设机构概念中必不可缺的因素，但有一点必须肯定的是，该服务器从事的必须是非准备性或非辅的工作。是否为准备性、辅工作的判定应该根据OECD范本第5条第4款明确列举的四种不构成常设机构的“准备性”及“辅”情形。但是，究竟如何认定，还必须根据某一活动在整个企业活动中的地位具体分析。如果固定营业场所的经营目的与整个企业的总经营目的相同。那么，其所从事的就不是“准备性”及“辅”营业活动。

’一般而言，就那些通过国际互联网销售其产品的企业而言，虽然操作服务器本身并非它们所要从事的营业活动，但是这类企业在某个确定地点操作服务器这一事实并不能一概认定为该项活动属于准备性质或辅质的活动，而需要根据这类企业所从事的营业活动性质去判断它们通过建立在上述地点的服务器所从事的有关具体活动的性质。具体而言，对于从事间接电子商务的企业，服务器与网址仅是一种通讯工具，因而可以认定其所从事的是准备性或辅活动；而对于从事直接电子商务的企业，发送订单、接受客户订单和支付、库存和发送数字化产品和服务等一系列活动全部在国际互联网上自动完成，其所完成的营业活动较有可能被认定构成企业的主要和重要的活动。

篇（9）

第一章 电子商务的内涵及其应用优势

1.1电子商务的内涵

电子商务(Electronic Commerce)是通过电信网络进行的生产、营销、销售和流通等活动,它不仅指基于因特网上的交易,而且指所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动,包括通过网络实现从原材料查询、采购、产品展示、订购到出口、储运以及电子支付等一系列的贸易活动。

从贸易活动的角度分析,电子商务可以在多个环节实现,由此也可以将电子商务分为两个层次,较低层次的电子商务如电子商情、电子贸易、电子合同等;最完整的也是最高级的电子商务应该是利用INTERNET网络能够进行全部的贸易活动,即在网上将信息流、商流、资金流和部分的物流完整地实现,也就是说,从寻找客户开始,一直到洽谈、订货、在线付(收)款、开具电子发票以至到电子报关、电子纳税等通过INTERNET一气呵成。

要实现完整的电子商务还会涉及到很多方面,除了买家、卖家外,还要有银行或金融机构、政府机构、认证机构、配送中心等机构的加入才行。由于参与电子商务中的各方在物理上是互不谋面的,因此整个电子商务过程并不是物理世界商务活动的翻版,网上银行、在线电子支付等条件和数据加密、电子签名等技术在电子商务中发挥着重要的不可或缺的作用。

1.2 电子商务的应用优势

1.2.1电子商务将传统的商务流程电子化、数字化,一方面以电子流代替了实物流,可以大量减少人力、物力,降低了成本;另一方面突破了时间和空间的限制,使得交易活动可以在任何时间、任何地点进行,从而大大提高了效率。

1.2.2 电子商务所具有的开放性和全球性的特点,为企业创造了更多的贸易机会。

1.2.3 电子商务使企业可以以较低的成本进入全球电子化市场,使得中小企业有可能拥有和大企业一样的信息资源,提高了中小企业的竞争能力。

1.2.4电子商务重新定义了传统的流通模式,减少了中间环节,使得生产者和消费者的直接交易成为可能,从而在一定程度上改变了整个社会经济运行的方式。

1.2.5电子商务一方面破除了时空的壁垒, 另一方面又提供了丰富的信息资源,为各种社会经济要素的重新组合提供了更多的可能,这将影响到社会的经济布局和结构

目 录

摘要 ……………………………………………………… 3

引言 …………………………………… 3

正文 …………………………………………………… 3-13

第一章 电子商务的内涵及其应用优势…………………3

1.1电子商务的内涵……………………………………… 3

1.2电子商务的应用优势………………………………… 4

第二章电子商务的发展与国际电子商务立法……………4

2.1电子商务与电子商务立法概况……………………… 4

2.2国际电子商务立法的特点…………………………… 5

第三章 电子商务在国贸应用中面临的主要法律问题…6

3.1电子商务合同中的法律问题………………………… 7

3.2电子签名和认证问题………………………………… 8

3.3电子提单的转让问题………………………………… 8

3.4电子支付问题………………………………………… 9

3.5税收问题……………………………………………… 9

3.6发展中国家问题……………………………………… 9

第四章 推进电子商务立法的建议 …………………… 10

4.1完善国际电子商务立法的几点建议………………… 10

4.2促进我国电子商务立法的建议………………………12