国际法博士论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇国际法博士论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1](P142-143) BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和认识，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。

一、BOT方式的产生与发展

BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（Maritime Loan）的规定，[2] 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不得不考虑采取其它方式，加之发展中国家因急需资金和技术，又不得不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生，并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》：BOT还有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。

二、BOT投资方式特征

（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础

BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。

（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排

BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。 [3](P66-68)

（三）BOT合同双方当事人法律地位平等，权利、义务基本对等

BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订BOT投资协议，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。

（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府

篇（2）

“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”

记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？

吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。

记：当时的法律系开过哪些课呢？

吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。

记：当时学习的外语是俄语吗？

吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。

记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？

吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。

“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”

记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？

吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。

记：当时您研究生毕业后就留校了吗？

吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。

研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。

那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。

记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？

吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。

记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？

吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。

记：您的博士论文是关于哪方面的？

吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。

“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”

记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？

吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。

再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。

在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。

此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。

记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？

吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。

另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。

篇（3）

关键词：国家交往；国际私法；国家冲突

当人类社会进入二十世纪以后，国际关系发生了深刻变化，国际私法的国际性得到充分的彰显。下面将从以下几个方面对国际私法的国际性进行论证：

首先，从国际私法的调整对象来看，国际私法的调整对象含有国际因素。任何法律部门都以特定的社会关系作为自己调整的对象，国际私法也不例外。国际私法调整对象就是在国家交往中产生的各种民商事法律关系，也可以称之为国际民商事关系。关于调整对象的主体即民商事法律关系的主体的一方或双方是外国人，包括无国籍人、自然人和法人。当国际组织或外国国家参与国际民商事活动时所形成的的民商事法律关系也具有国际因素。调整对象的客体是是外国的物或财产，而且导致民商事法律关系的法律事实发生在国外。由于调整对象的主体、客体和法律事实发生地存在于各个国家之间，存在于国际之间，因此国际私法具有国际性。

其次，从国际私法的法律渊源上来看，国际私法的法律渊源体现出国际性。由于国际私法调整的是超越一国国境的民商事法律关系，其势必需要国家内部的调整，同时也需要国际社会的规则进行规范。由此可见，国际私法的渊源具有两重性，即国际私法的渊源既包括国内性也包括国际性。国际私法中来自国际条约和国际惯例的渊源，来自国际社会的国际私法具有国际性，但国内立法和国内判例作为国际私法的渊源，同样也具有国际性。

最后，从国际私法的产生、存在和发展来看，国际私法在国际社会上具有国际性的特征。国际私法作为国际社会的民商事行为规范，其效力和作用的发挥受制于国际社会，国际社会的存在是国际私法存在的前提和基础，国际社会的现状决定了国际私法所能发挥的效用范围。国际社会的主体是国际私法的制定者，同时也是国际私法的遵守者，国际社会的内容在一定程度上决定了国际私法规范的内容，国际社会的体制构成决定了国际私法规范效用发挥的方式和效率，国际社会的力量对比决定了国际私法的现实价值取向，国际社会的物质存在和文化构成提供了国际私法形成的物质基础。国际社会的土壤也正是国际私法产生、存在和发展的平台。

随着社会的进步和科学技术的发展，国与国之间的联系更加密切，沟通更加频繁，而由此产生的经济交往也更加频繁和多样化，经济全球化的出现也正是当前世界经济发展的新特点，各国在经济全球化带来益处的同时，也产生了一定的负面影响，国际贸易市场发展加快，使国与国之间的贸易摩擦日益增多，伴随着经济交往而出现的经济冲突也更加明显更加复杂。其中出现的“太阳升”轮合同纠纷案正体现出国际交往中出现日益复杂的经济冲突。两个外国公司由于合同而产生的纠纷，向我国海事法院提讼。虽然本案纠纷应适用与合同最有密切联系的合同缔结地和履行地——韩国的法律，但根据我国海事法院的判决可以看出，本案适用的法律是我国的法律。这是由于本案的双方当事人均未就韩国的有关法律规范提供有效的证据，我国法院通过其他途径也未能查明，根据涉外民事关系的法律适用原则，除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以协商选择除了合同争议所适用的法律；合同双方当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。因而本案争议应适用法院地即我国法律处理。

在本案中，涉及的当事人双方为外国人，与案件所牵涉的合同最密切相关的国家为韩国，并且是在中国的法院审理此案，因此与此案有关的三个国家之间具有一系列的经济和法律上的联系和冲突，即是与国际社会有关的冲突，与此同时，本案所涉及的法律关系是国际间的民商事法律关系。本案的冲突是存在于国际社会之中，其调整对象是三国之间的民商事法律关系，其中，在法律的适用上的冲突，究竟是适用韩国的法律、中国的法律还是双方当事人的国家的法律或其他国家的法律，需要法院与当事人双方进行一定的排选。虽然关于本案的处理是适用国内法，但由于国内法和国际法的调整对象有着密切的历史渊源，又相互影响，相互渗透，并且法的域外效力也是国内法有国际性的表现，因此调整国际民商事关系的国内法并不影响国际私法的国际性。本案的冲突处理也正是体现出：国际私法中国内法的国际性。

国际私法的国际性也确实有着重要的意义。国际私法规范的是冲突规范，在经济全球化的背景下国际私法的国际性有助于在现实的国际社会中处理国际冲突。国际私法以在国家间交往中产生的民商事法律关系为调整对象，而这种具有涉外因素的民商事关系正是在国家交往中产生的，虽然这种关系呈现出一种私法关系，但因这种民事法律关系而产生的任何冲突，最终都可能转变为国家之间的冲突。针对于国际合同来将在本案中，当事人双方签订的合同，由于是由两个不同国家所签订的，合同履行地和冲突发生地以及法院所在地均与多个国家产生联系，并且对于解决冲突应适用的法律也有异议，因此可以发现该合同明显具有国际合同所必须具有的条件虽然与该合同最有密切联系的国家是韩国，但由于双方当事人均未就韩国的有关法律规范提供有效的证据，我国法院通过其他途径也未能查明，因而本案争议应适用法院地即我国法律处理。用我国的法律来处理双方当事人均非本国的案件、与合同有密切联系的国家是另一国家的案件，体现出在国际民事法律关系中，在处理国际间经济交往中，在处理法律适用的问题上的国际性。

通过以上的论述我们可以看出国际私法的国际法属性，并且随着经济全球化进程的加快，国际私法的国际性会在国际舞台上发挥越来越重要的作用。（作者单位：吉林财经大学法学院）

参考文章：

[1]赵洪跃 明军 《技术出口的法律保护》 [J] .软科学 1989.

[2]谭真《试论国际性国际私法在国际社会中的有效作用》[J]. 《法制与社会》2008

[3]李双元等《中国国际私法通论》 [M] 法律出版社 1996第34页

[4]谢石松 《论国际私法与国际经济法的关系》[J] 《政法论坛》2001

[5]霍彤 《关于国际私法调整对象的探讨》[J] 《商情》2008

[6]李双元《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》[M]法律出版社1999年出版， 第127-130页。

篇（4）

关键词：

SDR；黄金市场；机遇挑战；人才需求

2015年12月1日，国际货币基金组织正式宣布批准人民币加入SDR，从此人民币成为继美元、欧元、日元、英镑之后的第一个来自发展中国家的货币。此举不仅是人民币国际化里程碑的重要一步，还意味着各国央行将会在资产负债表中配置更多的人民币资产，人民币也将会被各国投资者看好，进一步促进资本账户的开放，影响人民币的汇率，进而影响黄金市场及人才需求。从长远看来，黄金市场受其影响而愈加繁荣将成为趋势，在短期来看，这种背景下的黄金市场和黄金价格还有诸多不确定因素，与之相适应的人才需求缺口很大，如何认识并抓住机遇，迎接挑战，找出应对之策，则是当下刻不容缓的课题。

一、人民币加入SDR背景下黄金市场发展趋势

1.人民币入篮会增强黄金等贵金属的定价话语权人民币加入SDR，无疑加速了其国际化的进程。何为货币的国际化？一国货币的国际化是指该国的货币在世界范围内的交易和流通，履行其作为货币的基本职能，如价值尺度、流通手段、贮藏货币等职能。尽管现阶段人民币在SDR中所占的规模在国际支付结算体系中占比很小，大约只有3000亿美元的规模占比仅2%，但是，人民币将发展成为国际货币的事实不容置疑。人民币加入SDR会使越来越多国家和国际机构配置人民币作为储备资产，这不仅增强中国在国际大宗商品市场上的话语权，也愈发增加中国在以黄金为代表的贵金属市场上的定价话语权。据海关总署数据显示，2015年12月，中国主要大宗商品进口数量环比仍创新高。贵金属市场及黄金需求与价格表现虽然较为平稳，但也出现种种异动之处。毫无疑问，人民币加入SDR将会使更多境外投资者有兴趣投资人民币资产，同时产生的大量境外离岸人民币将会寻求合理的投资渠道，以黄金为代表的贵金属市场显然是个很好的选择，中国的黄金市场必然面临着良好的机遇，争取和加大话语权是大势所趋，也是国家利益所在。

2.人民币加入SDR助推黄金衍生品市场繁荣我国的黄金市场选择的是现货与期货隔离的发展模式，商业银行主要承担现货交易商和做市商的角色，黄金期货交给期货交易所，相比现货，针对黄金的衍生产品品种开发不够。人民币加入SDR将会使持有以人民币计价黄金产品的投资者产生对黄金衍生产品的需求，特别是场外大宗交易产生的套期、远期、期权等，这些需求会倒逼人民币计价的黄金衍生产品应运而生。这对选择套期保值的投资者来说未尝不是一件好事，以前只能用美元交易的黄金远期产品可以直接用人民币黄金远期的形式操作，规避了汇率风险。总而言之，黄金场外衍生品市场会因此变得日渐繁荣。

3.人民币加入SDR会刺激国内黄金制品多样化，加大消费力度随着人民币国际化进程不断深入，人民币成为黄金交易国际计价工具将逐渐成为现实。黄金及制品以人民币结账，会大大方便民众购买黄金制品，降低资金成本，方便国人出国旅游时的黄金制品消费。同时，从事黄金经营企业加大其资金投入，重视黄金消费市场品种的研发与多样性，国内黄金制品经销商的投资热情将进一步激发，大众消费者购买欲望增强，促进黄金制品消费。

二、未来黄金市场需要的专业人才

面对机遇与挑战并存和高度开放的黄金市场，合格的职业人才需求至关重要。无论是对于拥有开展黄金业务的企业还是黄金市场交易方的参与主体，都需要优化整合现有人力资源，发挥其应有的竞争优势。具体而言，黄金市场合格的职业人才需求可分为以下几类：1.黄金衍生品市场的研发人才面对日渐活跃的黄金衍生品交易市场，相关的研发人才需求随之上升。这些人才必须熟知黄金市场的交易规则以及法律法规，具有良好的精算基础，以及系统性创新能力。2.精通黄金交易规则的经营人才随着中国黄金市场的进一步开放，黄金市场的参与主体也进一步扩大，大量的拥有专业知识以及金融产品营销经验的精英人才将会为整个市场带来新的活力。3.通晓国际法的谈判人才人民币加入SDR将使我国在大宗商品交易市场上取得应有的话语权，因此必须学会做规则的制定者而不只充当规则的接受者。通晓国际法的谈判人才将会为我国的黄金市场发展打开新局面。4.从事黄金制品销售的市场营销专门人才人民币加入SDR会进一步刺激我国黄金制品消费，尤其相对众多的一般消费者而言，消费欲望、需求以及对黄金品质的要求会更高。目前，大众消费者对黄金的需求有收藏、抗通胀保值和黄金饰品等不同目的，且已扩展到各个年龄层面，但是，从事黄金制品销售的营销人员业务水平普遍欠缺，人员素质与一般商品销售人员并无二致，这不仅制约了黄金制品的销售，也造成了其销售渠道的单一。

三、黄金市场专业人才培养对策

人民币入篮后，从短期来看，黄金市场前景扑朔迷离、走向不甚明朗。但长期看来，随着人民币国际化程度的不断提高，黄金市场一定更加繁荣。目前，我国黄金市场在金融市场中可称为最为开放的市场，国际与国内市场联动，市场复杂，产品繁多，在此背景下，如何培育更多的高素质的专门人才，以优化及补充黄金市场人力资源，适应市场发展需要，笔者以为应做好以下几个方面工作。

1.改革人才培养模式，拓展人才培养规模数量目前，我国黄金市场人才培养主要由少数地质类高校和具有财经类专业的高校承担，由于我国经济社会发展迅速快，金融市场庞大，人才分流严重，黄金市场专门人才数量供给严重不足，缺口很大。因此，改革较为单一的人才培养模式，实施多元化、社会化的开放式办学模式和机制尤为重要。教育主管部门应在搞好学科专业布局的前提下，鼓励高校充分利用社会力量办学，如增设新学校新专业、采用混合所有制办学或引进国外智力办学等，加大人才培育规模与力度，适应市场人才需求。

2.注重职业应用能力培养，契合人才培养与市场适应度作为黄金市场人才培养摇篮的高等学校，应主动承担为市场培育更多的优秀人才的重任。做好人才培养的关键，在于重视内涵建设，突出专业特色，提高人才培育质量，尤其是构建应用型人才培养新体系，让人才培育与市场需求无缝对接。只有不断更新教育教学观念，适时调整专业结构，深入开展课程体系建设和教学改革，才能突出人才特色。只有加强师资队伍建设，树立质量意识，加强教学监控，才能提高人才培养质量。只有树立创新思维，顺应黄金市场发展要求，实施校企联合及产学研一体化，突出实践能力培养，才能提高人才素质，这也是契合人才市场适应度的好方法和捷径。此外，还要积极改善办学条件，为人才产出创造可靠的物质保障。

3.探索多样化的职业人才培养方式，弥补市场人才结构性不足贴近市场要求，需要什么人才就培养什么人才，是市场经济的不二法则。目前，黄金市场专门人才短缺，人才结构也不尽合理，就更需要进行人才培养方式的探索。订单式人才培养，既简单易行，又符合实际，且具有针对性，是解决当前黄金市场人才不足的有效途径之一。积极倡导企业与高校及科研院所合作，充分利用前者资金优势和后者科研人才优势，实施联合培养方式培育所需人才，既能提高人才培养的效率和可持续性，又可达到利益攸关方的双赢效果。如共同建立研究工作站、流动站，合作建立人才培养基地及实践基地，都能延缓、解决市场人才短缺问题。对于国际化人才需求，可通过国外直接引进、国外培养或国内国外联合培养方式，获取具有国际视野、熟悉法律和市场规则的专业人才。

4.引进与培训结合，优化企业内部人力资源

发展黄金市场，打造内部核心竞争力是核心，而不断优化人力资源配置是其关键所在。积极引进优秀人才十分重要，做好企业培训工作更不可或缺。企业应清楚自身发展状况，盘点人力资源能力现状，看其能否适应市场和企业发展需要。通过调整整合内部人力资源结构，强化员工素质培训，来达到优化内部人力资源的目的。人员培训可采用“走出去，请进来”的方法进行，“走出去”就是员工外出培训，“请进来”即引进外部智力进行内部培训。培训方式灵活多样，比如证书制与研修式、长期与短期、脱产与业余等，还要创造有利于人才脱颖而出的环境氛围等。四、结语人民币加入SDR将为黄金市场发展迎来良好开端，也为黄金市场专门人才需求培养提出了新的要求。只要我们充分抓住改革契机，引进相关优秀人才，优化人才培养方式，黄金市场必然会迎来新格局。

参考文献：

［1］陈默.金融危机背景下人民币国际化的思考［J］.财经界，2010，（9）.

［2］邱晓琴.中国黄金市场定价及价格影响因素分析［D］.对外经济贸易大学博士论文，2009.

篇（5）

一、社会背景

家庭暴力属于家庭冲突的表现形式。在20世纪70年代之前，国际社会尚对这个问题的关注不多。而现在，家庭暴力已经成为一个不可忽视的社会问题，它是一个跨越种族和阶层的全球性问题，无论是发达国家还是发展中国家都不同程度地存在，其中妇女是主要的受害者。因此，预防和制止家庭暴力，已成为当前世界各国维护妇女权益的重要内容之一。i

美国社会学家的调查研究表明：在美国，近1/4的被谋杀者与自己的家庭成员的暴力有关，所有婚姻中有2/3至少会发生一次暴力。ii在巴布亚新-几内亚，67%的农村妇女和56%的城市低收入妇女遭受过虐待。在智利的圣地亚哥，80%的妇女承认自己是家庭暴力的受害者。在加拿大，每4个妇女就有一个人可能会在其一生中的某个时刻遭到扰。在法国，95%的暴力受害者是妇女，其中51%的暴力出自丈夫之手。在巴基斯坦，99%的家庭主妇和77%的职业妇女遭到过丈夫的毒打。iii

在我国，有关统计数据表明，中国内地的家庭暴力呈上升趋势，20世纪90年代中国内地的家庭暴力较80年代上升了25.4%。全国妇联处1995年共收到要求保护妇女权益的案件12.89万件，其中涉及家庭暴力的约占30%左右。在中国2.7亿个家庭中，约有30%的家庭存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成为男性。iv在2002年《妇女权益保障法》颁布十周年之际，全国妇联做了该法实施情况的抽样调查，调查表明，在被调查者中，有16%的女性承认被自己的配偶动手打过，有14.4%的男性承认打过自己的配偶，因家庭暴力全国每年至少有10万个家庭解体。v联合国健康与人权委员会总干事唐·沙拉拉指出：当今妇女所遭受的最大灾难就是“家庭暴力”。vi所以必须尽快在法律及社会救助方面采取措施，在社会上宣传并唤醒广大受暴妇女的自我保护意识，积极防治家庭暴力。

在国际上，开始关注并探讨家庭暴力问题，是从70年代开始的。联合国1979年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》是一个涉及妇女权益的最重要的国际文书。公约虽然没有直接论述暴力的条款，但它把对妇女的暴力当作一种歧视形式。第三次世界妇女大会通过的《内罗毕提高妇女地位前瞻性战略》，对关于妇女所遭受的暴力问题作了比较全面的论述。包含的内容如下：一是揭示了暴力存在的普通性和危害性；二是强调应给予受害妇女以特别关注和综合性援助；三是突出了政府在预防暴力及帮助受害妇女方面的作用。这一文件为各国政府和非政府组织采取反暴力行动提供了一个初步的框架。1985年联合国通过了第一个关于对妇女施暴问题的决议；1993年世界人权大会又取得了两项重要成果，一是妇女人权写入了《维也纳宣言和行动纲领》，二是通过了《消除对妇女暴力宣言》。这是妇女运动中带有里程碑性质的文献，它标志着维护妇女人权有了突破性的进展。1995年第四次世界妇女大会继续高举反对对妇女施暴的旗帜，其《行动纲领》将这一主题列为12个关切领域中的第四项。这表明，反对对妇女施暴已经成为全世界的优先领域。vii

许多国家对于防治家庭暴力已经形成完善的法律体系和卓有成效的社会救助体系。虽然我国为贯彻落实《中国妇女发展纲要》（2001—2010），为了维护遭受家庭暴力妇女的权益，由妇联和民政部门倡导，在全国各地区的社会救助管理站内设立反家庭暴力的庇护所，为遭受家庭暴力的妇女提供生存、生活和安全的保障，但是我国在这方面的工作还处于探索的阶段。

二、学术背景

目前，我国的学术界对家庭暴力的介入研究主要有两种取向：一是从宏观的角度，要求在社会、政治及法律改变的前提下，探讨如何尽量从立法和司法上防止惩治家庭暴力；二是从微观的角度，主张对家庭暴力受害者提供庇护所等直接针对案主的服务。

1.关于反家庭暴力的研究

通过文献检索表明，我国正处于反对家庭暴力研究的初级阶段。关于反家庭暴力的研究以论文形式公开发表的以法律的角度主要是从家庭暴力存在的原因、类型、表现形式、消极后果和对策来探讨家庭暴力。关于对家庭暴力进行实证研究以书籍形式出版的主要是香港大学刘梦的博士论文《中国婚姻暴力》，其系统地运用质性研究方法，对婚姻暴力进行了深入系统的研究。为中国的婚姻暴力现象提出了一个解释性的框架。但是刘梦只是分析了婚姻暴力存在的原因、形式和妇女自身的主观因素，并没有涉及到社会力量怎样帮助婚姻暴力中受虐妇女脱离困境。厦门大学的蒋月教授主持的福建省社科规划项目《福建省家庭暴力现状与对策研究》的阶段性研究成果之一：《中国家庭暴力问题实证研究——以福建省为例》，以在福建五地实地调查所获数据为主要依据，分析了大众对家庭暴力的认知及对暴露在家庭暴力下未成年人的影响；但蒋月教授等人所做的研究并没有涉及到反家庭暴力之社会救助方面的内容。

2.关于反家庭暴力社会救助机构的研究

国外学术界和法学界，关于反家庭暴力的社会救助研究及立法较我国进行得早，并经历了多年的理论与实践研究已形成了比较成熟的一整套系统和较成熟的理论、制度及措施。比如，美国的限制令或保护令的实行、丹麦庇护所的普遍设立（33家）、英国的多机构间合作以应对家庭暴力等成功的经验，均值得我们借鉴。

西方国家反家庭暴力庇护所多由民间组织办在高度保密的隐蔽处，并有经过系统培训的专业人员进行医疗、心理治疗、技能培训等全程服务，令受害妇女更具安全感和可信度。viii从而对受害妇女起到切实的帮助作用。但是，受害妇女入住庇护所必须经过严格的程序，必要时，家庭暴力受害人可以向法官申请禁止令（保护令）。

目前，我国学术界关于反家庭暴力庇护所的研究尚处于探索阶段。以论文公开发表的相关文章，主要有：上海社会科学院陈琪的硕士毕业论文《受暴妇女庇护救助研究》，陈琪通过对南京、徐州、郑州、上海和河北等地的家庭暴力庇护所的实地调查研究，详细分析了我国家庭暴力庇护所的现状、运营机制、存在的问题并且与一些西方国家的家庭暴力庇护所进行了比较。陈琪将我国现在存在的受暴妇女庇护所形式分为四种：（1）无固定场所的庇护所。我国无固定场所的反家庭暴力庇护所模式在总的妇女庇护所中所占比例不高。在陈琪收集的资料中仅仅有两所流动庇护所—河北迁西县法律服务中心和陕西省妇女理论婚姻家庭研究会。无固定庇护所的运行机制为由妇联组织出资为无家可归的受害妇女提供一个短暂的住所。（2）依托企业模式的妇女庇护所。依托企业模式的妇女庇护所是具有中国特色的一种庇护所模式，大多由妇联组织依托民间企业而创建的。所依托企业的负责人大多为女性。（3）社区庇护所。社区模式的妇女庇护所主要是由妇联牵头，依托街道和社区成立。妇联主要负责妇女庇护所的工作思路、工作指导，而社区负责住宿、饮食、简单的心理疏导、调节和联系其它相关部门的工作。（4）妇女救助站。救助站模式的庇护所一般是由妇联组织和民政局联合创办的。民政局下属的救助站为受害妇女提供食宿、安全以及简单的医疗服务，而妇联组织主要负责夫妻调解，为受害妇女提供心理咨询、法律援助以及协调相关机构。ix曾雪凤《浅谈家庭暴力中受害妇女的医疗社会救助》，从医学社会学的角度论述了医疗救助的必要性和可行性，医疗救助现状的不足之处，并为医疗救助的发展提出了建议。刘冉冉《家庭暴力法律救济体系的研究》，针对我国现阶段反家庭暴力法律救助体系在实践操作上存在的问题，提出有针对性的措施，以形成一个配套、较为完善的预防和制止家庭暴力的保护制度，从而构建具有中国特色的反家庭暴力法律救助体系。x袁素玲《家庭暴力公共干预研究》，从社会性别的视角，在概述家庭暴力问题的基础上，分析我国家庭暴力问题及公共干预的现状，比较借鉴国际和我国香港、台湾地区反家庭暴力的做法与经验，从立法、司法、行政、社会救助等方面深入研究我国家庭暴力公共干预问题，提出进一步强化我国家庭暴力公共干预的对策。xi

三、文献简评

关于家庭暴力的研究大体可以分为三个方面。第一，从法律的角度研究家庭暴力仅仅是探讨了家庭暴力产生的原因和方式，以及如何预防和惩治家庭暴力中施暴者。至于立法层面上，2001年4月颁布的《婚姻法》（修正案）首次将“家庭暴力”规定于法律中。但是，我国至今没有反家庭暴力的全国性的专门立法，导致法律实践中对受暴妇女的保护和救济力度不够。由此可见，我国家庭暴力问题是一个尚未解决并且需要进一步研究的重要课题。

第二，从社会学的角度来研究家庭暴力，主要是在家庭社会工作和家庭社会学的领域内有所建树，但是关于家庭暴力的研究只是其中的小部分内容，并且没有与其他如法律、医疗机构、政府部门等联系起来，也没有涉及到家庭暴力庇护所方面的内容，而现存的反家庭暴力庇护所却缺乏经过专业训练的社会工作者。

第三，少数研究我国反家庭暴力庇护所的资料显示，并没有对设在社会救助站内的反家庭暴力庇护所有专门系统的研究。

我国众多学者从不同的学科角度对家庭暴力进行专门系统的研究，却没有学者对社会救助站内的反家庭暴力庇护所做过专门系统的研究。但是，前文文献为本研究提供了比较丰厚的背景知识与研究启示。家庭暴力的发生是由社会历史的、现实和个人的等多种因素共同作用的结果，且家庭暴力本身具有隐蔽性和施暴主体亲属身份性，仅仅依靠法律的制裁并不能对防治家庭暴力有显著的疗效，以社会救助作为法律手段的补充则是挽救婚姻、稳定社会必不可少的措施。

注释：

i高小贤.“扩大社会支持，预防和制止家庭暴力”；防止家庭暴力研究[M].群众出版社，2000.

iiJ.罗斯·埃什尔曼.家庭导论[M].中国社会科学出版社，1991.

iii白洁.家庭暴力若干问题探析[J].中央政法管理干部学院学报，2001（1）.

iv吉朝珑.家庭暴力受虐妇女庇护研究[J].河北法学，2009，27（9）.

v张红艳.医疗机构参与干预家庭暴力的法律思考[J]，湘潮·理论政法论坛，2007（1）.

vi倪婷.关于家庭暴力所涉人权问题的国际法研究[J].妇女权利，2006（2）.

vii巫昌祯.关于家庭暴力的研究概况[M]. 防止家庭暴力研究.中国法学会、英国文化委员会、中国法学会婚姻法学研究会等主编..北京：群众出版社，2000.

viii陈琪.受暴妇女庇护救助研究[D].上海社会科学院，2008.

篇（6）

严重流行性疾病所引发的公共健康危机掀起了诸多讨论，其中之一就是关于如何平衡专利持有人利益与公众利益的的相关问题。作为提高药品可获得性最为直接有效的方式，关于药品专利强制许可这一问题的讨论不绝于耳。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言》及后续法律文件的陆续，表明WTO对这一问题的重视程度，同时也体现了国际社会对危机解决的决心。

一、有关专利和强制许可的概述

专利权（Patent Right）是指发明人或权利受让者对特定的发明在一定期限内享有的独山实施并受法律保护的权利。专利制度中最引人注意的就是专利权。专利权主要体现在时间性、地域性和排他性三个方面。作为知识产权的一种，专利权应当纳入财产权的范围。

强制许可是指有关部门依照法律规定在未经专利权人的同意之情况下允许第三方专利的一种许可制度。我国《专利法》第49条规定“国家在出现经济状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。” 1

二、 药品专利与公共健康之间的关系

目前，对于处理药品专利和公共健康这两者关系存，目前学界中主要是存在着以下三种观点：

（一）公共健康应当优先于药品专利保护

之所以认为公共健康应当优先于药品专利保护，基于生命的利益是保护其他利益的正当前提这一考虑。在现代社会中，人类的生命健康应当被摆在最重要的位置。公共健康的重要性应当被信奉为高于个人或者小集体的财产私权。相反的，如果对于相关日益严重的相关公共健康置之不理，那其他方面的利益保护将无从谈起。

（二）药品专利保护应当优先于公共健康

从古至今，有利益的行业就会有人去从事。所以，药品专利产生的原因在很大程度上是源于专利权的保护。通过对权利的保护，赋予一定的经济利益等方式，使更多人参与到新药品研究开发当中，从而研制出数量更大的新药品。从这个角度来说，专利权的保护激发了民众的创造性。所以，各种迫切的药品专利权应当获得良好的保护合情合理。

（三）药品专利权与公共健康应寻求最佳平衡

“没有合法的垄断就不会有足够的信息产生出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”2在我国的历史文化中，也在不断的寻求因素的平衡以求达到最佳的发展态势，从而避免出现各种极端。民众利用自己的时间研制各种药品，在创造价值的同时为他人的健康做出贡献。

在各种对药品专利和公共健康保护问题的争论，笔者比较赞成第三种观点。TRIPS第7条规定：“知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”3我们不难发现，法条中表明知识产权的目的除了考虑保护权利人的利益之外，更重要的是追求达到创造者与使用者之间的一种利益平衡，即追求药品专利与公共健康之间的衡平。换言之，药品专利的实施除了保护制药公司的利益之外，还应当考虑其对广大药品使用者以及公共健康的发展的影响。紧接着，TRIPS在第8条中对于两者的关系规定为“在制定或修改其法律和法规时，各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致。”4

三、TRIPS中关于药品专利强制许可的相关规定

TRIPS协议对药品专利强制许可制度作出相应规定。而在《TRIPS协定与公共健康宣言》中，则是对TRIPS协定以及公共健康领域这些问题进行更深层次的阐述，并确认公共健康应当要优先于私财产权。《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》则是对前面两个法律文件的进一步补充。

（一）TRIPS协定中关于药品专利强制许可的相关规定

TRIPS协定的第27条第1款规定：“在遵守第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要他们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。”5第3款（a）中规定：“人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法。”6读完法条我们可以发现，第3款（a）并不当然被包括了药品方面的专利。也就是说，药品方面的专利可囊括在第27条第1款的规定之中。即，只要是依照协定的据以规定，无论是药品本身还是制药方法，只要符合上述第27条第1款之规定，则各成员方就有义务按照相应规定给予其应有的专利保护。

（二）《TRIPS协定与公共健康宣言》

《TRIPS协定与公共健康宣言》关键之处在于明确了TRIPS协定的实施应当要维护公共健康，特别是要让所有的人不因为贫困或药品专利权的保护而无法使用需要药品。

（三）《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》

《决议》达成于2003年，其中发达国家与发展中国家就公共健康与药品专利问题达成了一致意见。允许发展中国家以及最不发达国家成员在面对公共健康危机的情形下，可以在未经专利权人许可之时在其内部采用实施专利强制许可制度来展开有关公共健康疾病的医疗工作。与此同时，《决议》的第3条规定：“当出口方成员方根据本《决议》中确立的制度授予强制许可时，应结合该许可给进口成员方带来经济价值，根据TRIPS协定第31条（h）的规定，给予专利权人充分的报酬。”7此外还规定对符合条件成员方的再出口问题作出规定。《决议》是TRIPS协定涉及专利制度若干限制的一大突破，具有重要意义。

四、关于药品专利强制许可相关规定的不足之处

在药品专利的抢强制许可问题上，尽管TRIPS协定在《宣言》及《决议》的补充下不断完善，但在三个文件对一些问题的规定上显得并不是很清楚，使条文的实施有一定的模糊性。

（一）药品生产能力的鉴定标准

是否具有所规定的药品生产能力是判断成员方是否能够进行强制许可的前提条件。然而，根据《决议》中的2（a）（ii）规定：除了最不发达成员方外，其他在确认“符合条件的进口成员方”方面存在有争议的成员方，有义务根据附件中的相关规定方式来证明其在该药品生产方面没有生产能力或生生产能力不足。然而实践中，各个国家的药品生产行业不同参差不齐，标准也存在一定差异，这必将导致各国在对无药品生产能力或生产能力不足的理解上出现偏差。

从上述方面来说，《决议》一定程度上并没有为成员方提供确定的评估标准，其规定相对来说还是比较笼统的。

（二）在使用费用的支付方面

根据TRIPS协定的第31条的（h）款的规定，专利权人可以得到充分的补偿。但是针对到底什么是充分补偿这一问题却并未明确。其中仅就每一个案件的具体情况以及许可的经济价值给予一定说明。此外，对于什么是明确的补偿标准方面，成员方的实践中确实也存在着不同的做法。

五、TRIPS协定下关于药品专利保护和公共健康维护之冲突问题的对策

从前文的论述中我们不难看出，尽管在药品专利强制许可的问题中已由相关法律规定存在，但成员方利用这些机制应对公共健康之时却还是存在着不少困难。

（一）TRIPS协定弹性条款的灵活运用

1.巧妙利用TRIPS协定中目标与原则。总所周知，国际协定中的目标和原则对于条文的限制具有指导和限制作用。TRIPS协定中对目标和原则的相应规定，为知识产权保护、协定的解释和实施等等提供了标准。条款本身具备了极为广泛的空间，为具体条文和措施的解释、运用方面提供博弈的空间。成员方在遭遇公共健康危机而需进行相关药品的强制许可的情况下，便可以用上述条款进行相应抗辩。

2.善于利用TRIPS协定、《多哈宣言》和《决议》的相关规定。协定中对知识产权的保护针对不同类型的国家做出了不同的规定。故，对于发展中国家和最不发达国家而言，想要得到药品专利的强制许可，就必须学会如何运用好其中对过渡期的规定。此外，面对已经实行专利保护的情况，这些国家可以选择对其法律进行相应修改。当然，一些国家基于各种情况使得其修改法律将受到各种限制。针对这种情况，国家就应当就如何修改来进行缜密的考虑。

（二）制定和实施适合国情的药品专利制度

合适本国国情的药品专利保护制度对于药品专利保护，特别是公共健康问题的解决，具有极大促进作用。研发能力良好的国家，在一定程度上可能比那些过分依赖于他国技术的国家在专利保护方面的呼声更为强烈。但是药品专利毕竟与一般商品不同。它的获得不仅仅是一个人道主义的问题，还应当看见背后的国家利益。各国政府，尤其是发展中国家和最不发达国家，应当制定符合本国国情和国际法律的药品专利制度，寻求药品专利和公共健康的最佳平衡。

参考文献:

[1]刘春田,曾宪义,王利明.知识产权法,第四版[M].中国人民大学出版社

[2]吴汉东.知识产权法,第四版[M].法律出版社出版

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[4]叶志华.TRIPS框架下药品专利强制许可之修法趋势研究.[D].中国政法大学 2006年博士论文

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[7]张宁.TRIPS协议下公共健康与药品专利强制许可制度研究[D].武汉大学, 2005年

[8]李洁洋.TRIPS协议中药品专利保护与公共健康维护相关问题探析[D].广西师范大学,2005

[9]叶抗抗.WTO框架下的药品专利强制许可问题研究[D].厦门大学,2007年

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[19]朱晓卓.药品专利强制许可的理性认识[J].上海医药,2006年第2期

注释：

1 引自：《中国人民共和国专利法》第49条

2 刘春田 《知识财产权解析》[M]中国社会科学出版社2003年4月版，第109―121页

3 引自：Trips协议第7条

4 引自：Trips协议第8条

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法学派———“部门法问题中心”下的向度研究法学派研究体育法多以规范分析为路径，以三段论(大前提—规范、小前提—事实、结论)的逻辑推演进行所谓的法规范分析，这样的研究被界定为规范法学下的方法论研究，其诸多流派中以奥斯汀、哈特、凯尔森、麦考密克等人构建的分析法学奠定了规范法分析的根基。其中，以凯尔森的最为极端、最为“纯粹”。其理论核心最具特色的是“提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去理解它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”［3］概言之，凯尔森的纯粹法以法规范为前提，是从规范到规范的分析，仅在规范内部进行逻辑循环论证，是一个封闭、自洽的内部循环论证构造。我国法律体系自清末民初学习借鉴大陆法系成文法以来，基本的法律体系框架属于大陆法系一派，而大陆成文法系学术研究注重概念的界定，逻辑的推演，从法条出发，逐一对法条进行解释，力图构筑逻辑严谨，体系完整，内容自洽的法体系。以我国法的体系为例，“我国现行法律体系划分为七个主要的法律部门，即宪法及宪法相关法律部门、民事法律部门、行政法法律部门、经济法法律部门、社会法法律部门、刑法法律部门、诉讼与非诉讼程序法法律部门。”［4］同时，在这些部门法之下还可以根据调整内容的不同再具体进行划分。我国体育法学研究较多受到这种研究路径的影响，诸多学者以成文法学术路径构建体育法的学科体系，一系列典型代表著作开始形成，例如董小龙、郭春玲《体育法学》、张厚福《体育法理》、闫旭峰《体育法学与法理基础》、韩勇《体育法的理论与实践》、张扬《体育法学概论》、汤卫东《体育法学》等著作。其中董著与韩著参照部门法的法律体系划分模式进行体育法体系构筑，张厚福等四位学者以传统的“竞技体育、学校体育、社会体育”三分法为路径，以体育分类理论划分体育法学学科体系，并依照1995年颁布的《体育法》的逻辑结构进行路径研究。董著与张著为代表的两种体系模式，虽然在分类框架下存在不同，但研究的手段和方法，并无实质差异，都是采以“逻辑”为中心的法规范分析为进路。受此进路影响，我国学术论文的撰写也多采用用此种模式，例如周青山《体育法的概念与范围》、童宪明《体育法学的学科研究》等论文。部门法与三分法模式的比较分析对比两种模式，笔者认为以部门法问题中心为进路划分体育法学学科体系是一个不错的研究进路，但相较而言，体育理论三分法的“社会体育、学校体育、竞技体育”模式(以下称三分法)则更为有利于学科体系的定位与发展。原因有三:第一，从《中华人民共和国体育法》的文本来看，体育法立法设置为七章五十六条(现为五十五条)，其主体结构是以体育分类理论进行的法条归类。因此，以三分法的模式研究体育法，相较之下更为符合体育法研究的文本逻辑。再者，关于相关配套立法的研究，也多采用体育三分法为中心进行的相关立法。我国体育法著名学者于善旭教授主持的国家社科基金项目《完善＜中华人民共和国体育法＞配套立法的研究》中，对体育法的学科体系有过精深的论述，其提出“以《体育法》为核心，建立体育法规体系，并将体育法规体系划分为两个层次10个部门法规的内容结构。［5］第二，从体育行政管理机构设置看，体育部门基本是以三分法进行的行政机构划分，实施行政管理活动，其行政行为中，可能涉及民事、行政、刑事等问题，但其发生的领域仍在社会、学校、竞技这一场域之内，仍为该场域的主管机关负责协调处理。第三，体育法是体育共同体的法，制定体育法的目的是为体育共同体服务。体育社会领域内的规范对体育共同体最为有效力，相对而言，三分法的领域划分是已然事实层面的问题，部门问题中心主义却是应然层面的理论构想。从实践角度而言，“部门法问题中心”路径研究，是法学派围绕“法律定性”所设计的运行机制。申言之，是法官对于发生的案件，做法律性质的诊断，属于法律的“先决问题”，即属于民事、行政亦或是刑事哪一类的问题。经过定性后，再从事“找法”的工作。然而，法律定性的“先决问题”，仅仅是法官处理案件时遵循的逻辑推理和分类处理的思维进路，对于体育实践问题并无多大的实质意义。反观“体育三分法”的路径研究，从形式来看其也为一种归类研究，但三分法是以领域属性为“先决问题”的研究路径，而不存在法律定性问题，其制度设计主旨在于体育实践问题的分类管理，所处理之问题即便存在法律适用的情形，其首先做的也是一种直接“找法”的工作，即从社会体育、学校体育、竞技体育领域找具体法律规定的思维路径。就此而言，以体育领域问题为中心，无论从实然层面和应然层面，还是从实践操作角度而言，其都更为有利于体育法的学术研究。“部门法”模式与“体育实践”模式的体系差异就目前体育法的学术研究来看，利用法理论移植来观照体育实践问题之研究，现是学术研究的主要阶段。从1995年体育法颁布后，围绕体育法条文的法解释，到法学部门理论的全盘移植，被认为是体育法的实质所在。周青山在其博士论文《体育领域反歧视法律问题研究》中说到“我们要让体育法更像”法。［6］言下之意，现在的体育法还不能称作法，还缺少法学理论的根基，而这个根基可能指的就是上文所分析的“规范法学”方法论。周青山在其硕士论文《体育法的概念与范围》中，富有前瞻性的以“部门法问题”为中心，构建体育法研究的范畴，其主旨以体育与部门法(民法、行政法、刑法等)展开问题研究［7］。简言之，如果体育领域内涉及到民事法律部门问题，就应适用民法及相关理论进行规范分析，对于体育特殊性的问题，可以进行新的理论创造，以此来丰富法学理论，但体育法涉及的民事问题，仅是特殊主体产生的民事问题，总体而言仍是民事问题，其他部门法问题以此类推。如按其构建的“体育实体法与程序法”模式，实践中起主要规范作用的体育规则，则没有立足之地，换言之即否定体育规则的法意义，但实践中真正起到法规范作用的却又是这些体育规则，周著等于将体育规则排除在了“体育法”之外，但颇为有意思的是周著对于体育法的定义则采多元化、广义性的定义，由此来看周著划分的体育法体系与其定义的体育法概念实质是一个二律背反的伪命题，其所讨论的体育法仅是国家制定之法，排除了体育规则的存在。学者韩勇在其《体育法的理论与实践》一书中也以“问题中心”为走向，对体育法的学术进路做出了富有建树的探讨，但该文的“问题中心”不是部门法问题中心，而是以“体育实践问题”为中心，例如书的构架“体育与侵权、知识产权、伤害、纠纷解决等”［8］。其进路恰好与周青山相反，韩勇以“体育实践问题”为中心，不以部门法为前提，探讨具体问题中可能会涉及某一部门领域的法律问题，但不对问题框定范围。韩勇的“体育实践问题”为中心的进路，同时在法律技术层面上解决了周青山构建的“体育实体法与程序法”命题困境，即体育规则的法律性问题。如果按照“部门法问题”中心的模式，其前提必然是部门法内的制定法，这样做的后果使许多真正起到规范体育秩序的“体育规则”无法涵盖在其之列。因为体育规则不具有法的形式特征，不能称其为法，所以自然也就排除在体育法之外。而韩勇以广义的体育法为前提，认为“体育法既包括国家制定或认可的体育法律规则，又包括体育各项目长期形成的规则(包括项目的竞赛规则、技术规则、管理规则、处罚规则);既包括成文的规则，又包括不成文的规则;既包括各国国内的体育规则，又包括国际体育规则;既包括由国家强制力保证实施的规则，又包括依靠行业自律行使的规则”［9］。关于体育法的广义定义，学者郭树理在对体育规则与法律规则进行比较后，总结认为应采取广义、多元的“体育法”概念。其将体育法界定为“由体育运动的当事人自己创造的用以调整他们彼此之间的体育关系的习惯和惯例的总称，这类规则具有自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点，但其中的一部分经过国家的体育立法程序，成为国家体育法律法规的一部分，则具有了公力强制力。”［10］韩勇采用的大体育法的定义，涵摄基本的研究范畴，其不同于以“部门法”为前提的体育法研究进路。应该说，韩勇的大体育法是一个涵盖范围更广，涉及内容更全面的定义。就体育法的研究内容来看，狭义的制定法并非是体育法研究的主要内容所在，反观体育项目长期形成的规则，由于对体育领域的影响力和实际规范效力，其则才是实然意义上真正的“体育法”。“体育实践问题”为中心，以“规范－规则”的二元路径，很好的解决了体育规则的属性问题，更有利于体育法学的学科发展。关于这个问题的探讨，荷兰ASEER国际体育法研究中心曾专门进行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”学术主题研讨会。对于体育法上的“法”，国际体育法学界从公法(publiclaw)与私法(privatelaw)的角度进行了阐述，认为体育法的研究兼具公私两面性，公法部分涉及与国家和国际立法相关的部分，包括法律、条约和国际组织的决定、习惯法、判例法等。私法部分涉及国家和国际体育组织制定的规则、规章、体育习惯、体育纪律处罚、体育仲裁等内容。［11］我国学者贾文彤也提出“我国体育法体系应该包括软法和硬法两大板块，它们按照法规范的公共性高低和刚性强弱顺序排列进行组合，实质上形成了一个谱系结构。［12］学者谭小勇、姜熙在《全球体育法引论》中也提出了法的多元创制催生全球体育法，并引证尤根•埃利希的“活法”来论证全球法的合理性。［13］2法学派———“普通法”判例问题中心下的向度研究普通法是指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。［14］其与大陆法的主要不同是大陆法主要是由大学教授完成的，“professor－made－law”(法学家法)，而普通法则是从法院对形形的案件所作的一系列判决中不间断地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］体育法的方法论研究受到判例法问题中心的较大影响。以郭树理和黄世席两位学者的学术研究成果最具代表性。两位学者以“国际体育仲裁”研究为视角，以北京奥运会为契机，利用比较法的研究方法，对我国即将举办北京奥运会遇到的法律问题进行了深入的法律实证研究。郭树理在其著作《体育纠纷的多元化救济机制探讨———比较法与国际法的视野》内，对一个个鲜活的司法案件进行解读和分析，不断归纳出体育法所具有的独特原则，以此在“体育实践”问题中涵盖体育法的研究内容和体系范围。［16］黄世席在其著作《国际体育争议解决机制研究》中，对国际体育仲裁院的多个代表性经典案例进行归纳分析，也对体育法的基本原则、体育法的学科性质等问题，从比较法的层面给予了一定的分析。［17］两位学者的研究，具备一定的高度和水准，丰富和开阔了学术研究的视野。他们的著作让我们了解到体育法的形成、成长以及未来的发展方向。让我们清楚的在具体鲜活的案例里，了解国际体育仲裁院仲裁庭的仲裁员在无先例可供选择而处于不确定的状态时，是以什么原则指导其对处理案件的原则进行的选择，是什么力量迫使仲裁员必须遵循先例。具体来看，两者的研究是从案件事实出发，以问题为中心，利用案例、判决书、统计数据、体育机构政策的改革和效果等事实进行分析，有别于大陆法系，从“法条”出发，以概念为前提，进行法体系内部逻辑的推演。相较部门法问题中心的大陆法研究路径，判例法问题中心的研究更具体、更真实，更有利于体育法的现实发展。

体育学派———体育法方法论的向度研究

篇（8）

摘要：基于保护受害人和促进核工业发展的考虑，豁免供应商对第三方的核损害赔偿责任成为国际惯例。但在实践中，责任豁免的范围被扩大到因供应商过错造成的核事故对营运人的损害。笔者认为，供应商核损害赔偿责任的绝对豁免不仅造成供应商与营运人权利义务的绝对失衡，有违公平公正，而且不利于敦促供应商加强质量管理与监督，从源头上防范核事故的发生。文章进而对供应商核损害赔偿责任进行了从绝对豁免到相对豁免的重构，建议明确规定供应商对因其原因造成核事故引起的核设施本身及营运人其他现场财产的损害承担赔偿责任，细化责任的实现途径。同时，借鉴各国在食品、药品等特殊领域废除适用发展风险抗辩的做法，要求核材料、核产品供应商承担产品发展风险责任。

关键词：核损害赔偿责任；供应商；绝对豁免；相对豁免

一、核损害及核损害赔偿责任

广义上的核损害,是指在人类和平或非和平开发利用核能的活动中，由于辐射源或核材料的放射性，或由放射性与毒性、爆炸性或其他危险性相结合所造成的人身伤害、财产损失以及环境污染和破坏。笔者所指的核损害主要是核设施在运行中发生核事故，从而对人体、财产和环境等所造成的损害。核损害既包括对传统民法所保护的人的生命权、健康权、财产权等所造成的侵害，还包括对现代民法和环境法所共同保护的环境所造成的侵害，其性质属于核能和平利用这类合法行为所引起的损害［1］。相关国际公约如1960年《关于核能领域第三方责任的巴黎公约》和1963 年《核损害民事责任维也纳公约》对“核损害”均有明确的定义。核损害相比于一般的人身和财产损害，由于放射性的存在，其损害的范围和后果往往更为严重。在国家密集的地区，核事故还会造成大面积的严重跨界损害，进而引起国际环境争端。

核损害赔偿责任即责任人对核事故所造成的人身、财产损失应承担的赔偿责任。责任人包括核设施营运人和供应商由于核工业的特殊性，涉核交易受到国家的严格监督管理，因此核材料、核设备的交易链条短，供应商多为核材料、核设备的直接生产商。。供应商向核设施营运人提供核材料、核设备及相关技术等特殊商品，获得相应对价，双方构成买卖合同关系。核事故一旦发生，通常会造成两种损害：一种是对核设施营运者以外的第三方（通常是核电站周边受核事故影响的企业和居民）造成的损害；另一种是对核设施营运者造成的损害（通常是对核设施本身和核电站厂址内营运者的其他财产造成的损害）。因此，笔者讨论的供应商核损害赔偿责任，既包括对第三方的损害赔偿责任，又包括对核设施营运者的损害赔偿责任。供应商核损害赔偿责任的前提，是核事故的发生与供应商提供的核燃料、核设备及相关技术的缺陷有因果关系，即供应商对核事故的发生有过错。

二、供应商核损害赔偿责任的绝对豁免

20世纪50年代，人们一方面对利用核能的美好前景持乐观态度，另一方面却也担心其潜在危险。核设施运营中引起损害的民事责任问题，向自 20 世纪 50 年代开始将原子能用于和平目的的各国提出了作出特别法律规定的要求。

（一）供应商对第三方核损害赔偿责任的豁免

首先得到关注的是核事故对核设施营运者以外的第三方，即核电站周边受核事故影响的企业和居民造成损害的民事责任的承担。在当时，大多数国家已经对一般危险活动造成的损害规定了第三方责任，对通常要求造成损害的行为人必须有过错的一般民事责任制度作了有利于第三方的改变。例如，举证责任的转移，即除有因果关系外，要求赔偿的人不必像民事责任规则通常规定的那样证明被告有过错；相反，被告必须证明，在从事有关危险活动时，已经克尽勤勉。从理论上讲，这些规则本来也可以适用于核责任。但是，根据一般民事责任法，对于一次核事件造成的损害，不仅核设施的营运者要承担责任，而且犯有过错的供应商和建筑商也有可能被追究责任，而受害者则可能难以确定实际上应由其中哪一个人负责。而另一方面，在无法取得全额保险的情况下，应负责任的人就要承担无限责任，许多投资者、供应商和建筑商因此都不愿意涉足核能领域。鉴于核活动一般被视为比常规危险活动更具危险性，立法者普遍认为，核损害的责任应适用特别的法律制度，以确保对核损害作出迅速和充分的赔偿，同时又不让新生的核工业承受过重的负担。在制订国内立法的同时，由于核危险的特殊性以及存在一次核事件可能造成极为巨大的损害并涉及不止一国国民的可能，各国还努力通过国际协定来实现一定程度的统一［2］。

首先感受到有必要实行国际管理的是那些在核能领域作出地区性共同努力的国家，如后来改组为经济合作与发展组织（OECD）的欧洲经济合作组织（欧洲经合组织）以及欧洲原子能联营的成员国。除了地域邻近与合作等因素外，这些国家还曾面临核燃料和核设备供应商不愿意供应材料的困难。供应商的理由是对材料的使用可能导致受害者和运营者本身承担界定不明确、易变甚至可能是无限的责任。此外，出口国政府还担心，根据国家间合作协定出口的用于进口国核设施运营的核材料和设备，可能因为核事故造成损害的连带赔偿责任给其国民和出口国政府本身带来不利的后果［2］。有一种普遍的看法认为，核装置的运营者应对核事件造成的损害承担专属责任，与该装置的建造或运营有关的所有其他人（如建造者或供应商）均应免责。1960 年巴黎《核能领域第三方责任公约》和1963年《补充巴黎公约的布鲁塞尔公约》均规定“除本公约另有规定外,营运者以外的任何人都不应对核损害承担责任”。上述公约构成了关于核损害赔偿责任的OECD体系。

在世界范围内，由国际原子能机构（IAEA）主持推动的，以1963 年《核损害民事责任维也纳公约》和1997年《核损害补充赔偿公约》为框架，旨在在全球范围内建立起统一的核损害赔偿立法体系的核损害赔偿责任IAEA体系，也确立了由核设施运营者对核事件造成的损害承担专属责任，包括供应者在内的其他相关人无论是否有过错都不承担赔偿责任。

中国并未加入OECD体系和IAEA体系，为了解决大亚湾核电站建造涉及的核损害赔偿责任问题，1986年3月，国务院给核工业部、国家核安全局、国务院核电领导小组作出《关于处理第三方核责任问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》参照《1960年核能领域第三方责任公约》和《1963年核损害民事责任维也纳公约》来确定中国核损害赔偿责任的原则，规定“在核电站现场内发生核事故所造成的核损害，或者核设施的核材料于其他人接管之前，以及在接管其他人的核材料之后在中华人民共和国境内发生核事故所造成的核损害，该营运人对核损害承担绝对责任；其他人不承担任何责任”。随着核能事业的发展，2007年6月，国务院出台了《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》，第2条规定“营运者应当对核事故造成的人身伤亡、财产损失或者环境受到的损害承担赔偿责任。营运者以外的其他人不承担赔偿责任”。 2009年颁布的《侵权责任法》第70条规定，“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任”。可见，中国也规定核电站或核设施营运人对核事故承担唯一责任，对供应商和第三人的核损害赔偿责任给予绝对豁免。

（二）供应商对运营人核损害赔偿责任的豁免

对于供应商对核设施营运人的损害赔偿责任，国际国内立法均没有明确的规定。但在实践中，由于技术门槛很高，核材料、核设备及相关技术仍处于卖方市场，供应商往往依仗技术垄断优势，要求参照供应商对第三人的核损害赔偿责任绝对豁免的相关规定，对于由其原因造成的核事故引起的核设施本身及营运人其他现场财产的损害免除赔偿责任。在日本福岛核事故发生后，供应商提出要求核设施营运人就由于卖方的产品或服务引发的核事故造成的核损害，放弃向卖方进行任何索赔或追索的权利的主张更加强烈［3］。而核设施营运人一方面因为迫切需要得到某项材料、设备和技术，另一方面认为核事故发生几率微小，往往同意供货商的要求，这就在事实上造成了供应商对核设施营运者的损害赔偿责任的豁免。

三、供应商核损害赔偿责任绝对豁免质疑

核设施营运人和供应商之间是一种特殊的买卖合同关系。其特殊性有以下两点：一是合同的标的特殊。供货商与营运人通过合同所买卖的商品是核材料、核设备甚至核设施，这些商品或者本身具有放射性，或者对核设施安全、正常运营起决定性作用。二是国家对其管理特殊。一般的买卖合同是由市场引导当事人的行为，国家只是管理市场，不实行直接干预。而基于核工业的战略性和核事故可能造成危害的严重性，国家的行政干预是必要的。核设施营运人和供应商买卖合同的订立必须有一个行政审批及许可的前置程序。但是根据合同法理论，卖方即供应商对其供应的燃料、设备、技术的品质、质量和安全性承担品质担保义务，对产品缺陷承担产品质量责任不因合同的特殊性有所动摇。然而，依据供应商核损害赔偿责任绝对豁免的立法和实践，供应商对由于其供应的核材料、核设备及相关技术存在的质量缺陷引发的核事故及其造成的人身伤亡、财产损失和环境受到的损害实际上不承担任何赔偿责任。

笔者认为，国际公约和大多数国家的国内立法关于核设施运营中和核材料运输途中发生核事故造成核损害时，由核设施营运人承担第三方人身伤亡和财产损害的全部赔偿责任，供应商不承担任何责任的规定，是基于核能作为清洁能源给人类带来的经济、社会、环境多重效益，旨在鼓励核工业发展，打消核燃料、核设备供应商顾虑，同时有效地解决受害人的求偿对象问题，将赔偿责任集中于支付能力较强的营运人，以确保受害人获得充分、及时而有效的赔偿，避免过多的诉讼程序形成诉累，有利于营运人更加审慎地防范风险，因此具有一定的合理性。鉴于供应商第三方核损害赔偿责任绝对豁免已经成为一种国际惯例，中国也应立法承认核电站或核设施营运人对核事故对第三方的赔偿承担唯一责任，对供应商对第三人的核损害赔偿责任给予豁免。在国际涉核贸易中，这不仅有利于中国从发达国家获得先进的核设备及相关技术，也有利于中国在核材料、核设备出口中更好地合法规避风险、维护自身权益。但是在现有的相关规定中，国务院《批复》属于法规性文件，但仅具有准行政法规的性质，在法律形式和效力上都属于较低层次。《侵权责任法》只规定了民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，对于供应商的损害赔偿责任没有明确的规定。

但是，对于供应商对核设施营运人的损害赔偿责任，笔者认为，不论是从法理还是实践需求上讲都不应予以豁免。免责条款是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营、平衡条款使用人利益关系的手段。根据合同法的一般原理，合同双方约定的免责条款必须符合社会公共利益要求，必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。《国际商事合同通则》第310条“重大失衡（gross disparity）”条款规定：“如果订立合同时，合同或其个别条款不合理的对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或者该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑到下列各项：（a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或者不公平的利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或者缺乏谈判技巧的事实，以及（b）合同的性质和目的。”［4］中国合同法第53条也明确规定合同中因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。供应商与营运人之间关于供应商对核设施营运者的损害赔偿的免责约定使得供应商在核材料、设施及相关技术合同中的品质担保义务缺乏法律责任的约束。责任的豁免必将导致义务的虚置，而被排除的恰恰是合同的基本义务。如果允许当事人不履行合同的基本义务，不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，造成供应商和营运人之间权利义务及风险的严重不对等，与合同法的公平原则相违背。更重要的是，赚取利润是供应商的目的，其最关心的是产品的价值是否得以实现、投资是否如期收回，在约定供应商对因其过错造成核事故引发的核设施营运者的损害赔偿不承担责任的情况下，供应商很难主动加强对产品质量的管理和自我监督，客观上增加了由于核材料、核设施的缺陷引发核事故的可能性中国是世界上核电在建规模最大的国家，然而由于技术门槛很高，中国核电工程所采用的核心技术几乎都来自国外，主要技术装备如大型铸锻件、主循环泵、核级泵、核安全级阀门等也多依靠从国外进口。但是2010年大亚湾核泄露事故的直接原因，就是有关部门从法国一家公司采购了连他们本国都还没有通过技术认证的产品。前些年秦山核电站也发生过更为严重的事故，同样也是由于进口的安全壳存在技术缺陷。，与日本福岛核电站事故引发全球对核安全的反思背景下，国际社会加强核安全管理、严格杜绝核事故再次发生的趋势相违背，进而对社会公共利益构成了一定威胁。因此，供货商和营运人此项免责条款的约定当属无效。

四、供应商赔偿责任相对豁免及其立法实现

作为拥有在建核电机组最多的国家，中国至今仍未建立起完整的原子能法律体系。对于核损害责任问题，仅有国务院《关于处理第三方核责任问题的批复》《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》和《侵权责任法》有所涉及。为了更好地解决核损害赔偿问题，应当尽快制定《核损害赔偿法》，明确核损害赔偿制度的调整范围、责任主体、赔偿限额等。鉴于《原子能法》已经列入2011年的立法计划早在1984年，中国首次启动原子能法的起草工作，后因各部门意见分歧较大而被搁置，但此次日本核泄漏事件加快了中国原子能法的立法脚步。2011年4月7日在深圳举行的中国核能行业协会年会上，协会理事长张华祝表示，中国核能行业协会已经完成“《原子能法》立法研究”课题，召开过多次研讨会和论证会，受到国务院领导高度重视，并已列入今年的立法计划。，应先期在其中用专章或专节的形式来构建核损害赔偿制度，并且规定供应商赔偿责任相对豁免的相关内容。

（一）明确规定供应商赔偿责任范围及实现途径

供应商核损害赔偿责任的相对豁免，是指供应商仅能就第三方核责任享有责任免除的权利，对于因其过错造成的核事故所引起的核设施本身及营运者其他现场财产的损害，并不具有法定或约定的免责权利。营运人关于就核损害放弃对供应方的索赔和追索权，应严格限定在“第三方核责任”，而不能笼统表述为“核事故造成的损害”。供应商核损害赔偿责任的相对豁免，一方面遵循国际惯例坚持了营运人对核损害第三方的绝对赔偿责任，既保证了受害人得到及时充分的补偿，又督促营运人加强监管杜绝事故发生，同时通过对供应商风险一定程度的控制，打消其顾虑，促进核工业发展；另一方面改变了绝对豁免下供应商和营运人权利义务严重不对等的局面，通过供应商与营运人之间的风险分配，敦促供应商恪守品质担保义务，减少因产品质量问题导致核事故发生的几率，从源头上控制了核事故风险，实现了由向受害人、供应商的绝对倾斜向受害人、供应商、营运人之间利益平衡的转变，更加符合公平正义的原则。

对于供应商责任的核损害赔偿责任，应当明确规定：“民用核设施发生核事故造成他人损害的，营运人应当对核事故造成的人身伤亡、财产损失或者环境受到的损害承担赔偿责任。营运人以外的其他人不承担赔偿责任。核材料、核设备的供应商对于因其过错造成的核事故引起的核设施本身及营运人其他现场财产的损害承担赔偿责任。”

对于核材料、核设备供应商过错的认定，应当规定，核设施营运人和核材料、核设备供应商对于核材料、核设备的质量问题引发核事故存在争议的，双方当事人均可向辖区所属的核与辐射安全监督站国家核安全局是核安全和辐射安全的国家监管机构，核与辐射安全监督站为总局派出的执法监督机构，受总局委托，在所辖区域内承担核安全监督职责。目前的监督站及监管区域为上海监督站（上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东）、广东监督站（湖北、湖南、广东、广西、海南）、四川监督站（重庆、四川、贵州、云南、）、北方监督站（北京、天津、河北、山西、内蒙、河南）、东北监督站（辽宁、吉林、黑龙江）、西北监督站（陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆）提出书面的质量鉴定申请，明确争议对象、产品质量要求、申请鉴定原因及争议焦点并提供相关证明材料。核与辐射安全监督站根据事故性质、质量鉴定的难度决定由自身或者提请国家核安全局进行产品质量鉴定作为核安全和辐射安全的国家监管机构，国家核安全局牵头对秦山二期扩建工程反应堆压力容器安全端焊缝缺陷、宁德核电站反应堆压力容器法兰接管段开孔错误、AP1000主设备锻件和福清核电站蒸发器管板锻件等重大质量问题进行了调查处理。，对核事故的发生是因为核材料、核设备本身存在质量问题，是由于核材料、核设备经一段时间使用后的正常磨损，还是因为核材料、核设备安装或使用不当或是受到外部环境的影响等造成进行检查判断，出具鉴定报告。双方当事人对鉴定报告有异议的，可以向鉴定机构提出，鉴定机构应当认真处理，并予以答复。对于答复仍有异议的，可以向国家核安全局申请复检。国家核安全局出具的鉴定报告为最终结论。而核材料、核设备供应商对于核事故的发生是否存在过错，存在多大程度的过错，据此应当对核设施本身及营运人其他现场财产的损害承担多大比例的赔偿责任则由法院进行最终判定。

（二）建立供应商发展风险责任制度

核工业是高科技产业，对科学技术的依赖程度高，随着科学技术的发展，可能会发现过去生产并投入流通的产品存在一些不合理的危险，而这种危险在当时的科技水平下不可能发现。这种危险即为发展风险。虽然大多数国家都在立法中免除了生产商的发展风险责任，但是发展风险在产品责任领域尚存有广泛争议。越来越多的国家对发展风险的责任抗辩进行了限制。如德国在人体组织器官、血液衍生品及药品领域禁止适用发展风险抗辩。法国在农产品、药品及化学品领域都设置了一定的例外，即当产品上市10年时间内，其缺陷被发现并且生产者没有采取一切必要措施来避免损失，那么将不适用发展风险抗辩［5］。在美国1982年著名的DES案 原告辛德尔是一个腺癌患者，其母亲在怀孕期间服用过一种在20世纪50至60年代被广泛运用预防流产的药物des（己烯雌酚）。直到70年代初，人们才发现des与腺癌发病之间的因果联系。在该案中，加利福尼亚州最高法院驳回了11家制药商主张的工艺水平抗辩，对他们苛以巨额赔偿金。中，法官在判决中明确表示，“产品的缺陷状况是唯一需查明的，制造商的知识、疏忽或过错在所不问”，从而确立了药品生产商的发展风险责任［6］。

中国《产品质量法》第41条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者能够证明将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，不承担赔偿责任，即生产商不承担产品发展风险责任。但是鉴于核材料、核设备本身具有高度的危险性，核事故严重损害不特定多数人的人身、财产安全且损失难以弥补，笔者建议，借鉴各国在食品、药品等特殊领域实行的发展风险责任的做法，在核产品生产领域废除适用发展风险抗辩，要求核材料、核产品供应商承担产品发展风险责任。理由如下：第一，供应商承担产品发展风险责任有利于核安全。日本福岛核事故给全球核电大发展敲响了核安全的警钟。供应商控制着核设备设计、生产工序，由其控制和预防因产品质量问题引发的核事故风险成本最低，效果最直接。发展风险责任强化了供应商的责任，能够刺激供应商在最大程度追求利润的同时，尽最大可能改进产品设计，提高核设备的安全性，将核事故危险消除在源头。第二，供应商承担产品发展风险责任有利于实现供应商与营运人的利益平衡。在核损害赔偿中，即使在核事故是因供应商过错引起的情况下，营运人也是第三方核责任的唯一承担者，较供应商分担了更多的风险。核材料、核装备的供应商承担发展风险责任，一定程度上分担了产品损害造成的风险，从另一个方面实现了供应商和营运人之间的利益衡平。而且，作为行业专家和商品生产者，供应商拥有产品信息和风险化解等资源优势，可以通过责任保险或者价格机制分摊风险。

因此，建议在立法中明确规定，核材料、核装备的供应商对于由其原因造成的核事故引起的核设施本身及营运者其他现场财产的损害，不得以“将产品投入流通时引起损害的缺陷上不存在或缺陷是在投入流通后产生的”主张免责。但是，供应商发现缺陷并及时通知营运人并采取相应补救措施的除外。

参考文献：

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篇（9）

中图分类号:D91104 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中国国务院就通过了《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》对不正当竞争行为做出了一些规定，该规定可以说是中国第一个专门调整竞争关系的行政法规。1993年9月2日，中国《反不正当竞争法》正式公布，并于同年12月1日开始正式执行。反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了概括加列举式的规定，认定凡经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，就构成不正当竞争，并列举了商业混淆、侵犯商业秘密等具体的不正当竞争行为。同时，该法针对不正当竞争行为，设置了民、行、刑各方面的责任条款。之后，国家工商行政管理局又制定了一系列的行政规章配合反不正当竞争法的实施。2008年7月1日，中国又施行了《反垄断法》。上述规定，构成了中国反不正当竞争的法律体系。

日本同样也有反不正当竞争的法律制度，且远比中国的立法历史悠久。早在日本1899年所制定的商标法中，就已经出现了不正当竞争这一法律术语，但此后相当长的一段时间，日本都没有进行反不正当立法。1934年3月，日本国会正式通过的《不正当竞争防止法》，标志着日本的反不正当竞争法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后经过多次的修改，形成了目前的不正当竞争防止法。

作为中国一衣带水的邻邦，日本反不正当竞争法律体系有颇多值得中国借鉴之处。尽管中日两国的国家制度不一，但两国的经济都经历了非常相似的发展阶段。日本自明治维新到二战期间实行国家对经济全面干预的统治经济，颇似中国的计划经济年代；二战以后，美国向日本强烈推行自由主义的市场经济，但同时日本又没有完全破除旧的体系，这一阶段同样类似于中国实行改革开放后的过渡时期。现今，日本已进入较为完善的市场经济，其反不正当竞争法律制度经过几十年的演变，在立法技术上更加完善，也有较为充足的实践经验。而中国目前尚处于市场经济的初期阶段，竞争的无序性较强，需要制定更为完善的规制竞争的法律。中日两国相似的经历，正是中国借鉴日本反不正当竞争法的意义所在。

一、中日反不正当竞争立法体系之比较

广义的不正当竞争行为，包括垄断、限制竞争行为和狭义的不正当竞争行为。三者之间的差别主要在于对正常竞争影响的程度有所不同，垄断行为完全排除了竞争的存在；限制竞争行为则限制了正常竞争的有效进行，但尚未达到排除竞争的程度；而狭义的不正当竞争行为则是扭曲了正常竞争的进行，程度上相比较前两者而言更为轻微。

目前世界各国及地区，针对广义或狭义的不正当竞争行为，主要采取合并立法模式或分别立法模式。

合并立法模式是指用一部法律规范狭义的不正当竞争行为、垄断行为以及限制竞争行为等。分别立法模式则是指分别用不同的法律规范规定狭义的不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为。

合并立法模式可以节省立法成本，缩短立法时间；同时也有利于法律适用的完整性和统一性，保持市场处于一种公平良好的竞争秩序，促进经济的协调发展。但是由于反垄断法与反不正当竞争法的立法目的、保护对象、调整范围等都存在很大差异，分别立法模式能够更有针对性和更准确地分别规范不同的行为。

中国的反不正当竞争立法既有合并立法的特点，又有分散立法的特点。就前者而言，中国的反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了规定，其中包括：商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为、商业贿赂行为、不当招徕顾客（有奖销售）行为等狭义的不正当竞争行为。同时又包括：公用企业滥用优势地位、行政垄断行为、不当贱卖行为、搭售行为、串通投标行为等限制竞争或垄断行为。就后者而言，中国在2008年制定了《反垄断法》，对垄断协议、经营者集中和行政垄断行为进行了规制。这意味着，中国的立法，明显有将限制竞争、垄断行为和狭义的不正当竞争法进行区别的特点。

日本的立法模式是典型的分别立法，日本1934年的《不正当竞争防止法》列举了商业混淆、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为等十二种不正当竞争的行为。日本的这种立法方式值得关注。它过于倾向法律的法定主义原则，在某种程度上，限制了司法机关的自由裁量权。对于是否引入一般条款一直是日本竞争法学界讨论的焦点。很多学者认为法律无法将不同时期的所有不正当工商业行为均予以列举，为及时应对因经济和社会变化而出现的不正当竞争行为，应该规定一般条款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正当竞争防止法仍尚未采纳这些意见。1947年的《禁止私人垄断及确保公正交易法》，对私人垄断、不正当交易限制等垄断行为进行了规制。而且，两个法律针对分别所规制的行为，规定了不同的法律责任和程序。两者可以说是泾渭分明、互不干涉。但同时，对于商业贿赂行为、不当招徕顾客行为等，日本则在1962年专门制定了《防止不当赠品类及不当表示法》进行规定。

比较中日的反不正当竞争立法体系，中国目前的反不正当竞争法体系的缺点是显而易见的。一方面，中国的反不正当竞争立法体系并不是严格的合并立法模式，反不正当竞争法中所规定的限制竞争、垄断行为的范围极其有限，如经营者集中等重要的垄断行为都没有涉及。另一方面，中国的反不正当竞争立法体系也不是严格的分立立法模式，现行反不正当竞争法中，不仅涉及狭义的不正当竞争行为，同时也涉及部分如公用企业滥用优势地位等限制竞争、垄断行为。这种现状，在反垄断法出台之前，会造成法律的空白，对很多限制竞争和垄断行为无法进行规制；而在中国的反垄断法公布后，又产生了法律之间的重合甚至冲突，例如对滥用市场支配地位的处罚，反不正当竞争法和反垄断法的规定就不一致。

二、中日不正当竞争行为之比较

反不正当竞争法的核心自然是不正当竞争行为。本文主要对中日不正当竞争行为中的商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为进行比较分析。

（一）虚假宣传行为

如果经营者在产品宣传过程中捏造虚假的事实，使消费者对产品的性质或质量形成误解，这种虚假宣传行动显然将严重损害消费者的利益。因此，中日两国的不正当竞争法都将虚假宣传行为列为一种典型的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告等手段，对其商品的质量、原材料、功能功效等相关内容作虚假的宣传。日本的不正当竞争防止法则对虚假宣传行为作了较为详细的规定，包括：第一，在商品或商品广告中，或以让公众得知的方法在交易文件或通信中，用该商品生产、制造或加工地以外的地区来表示该商品的出产、制造或加工地，因而使人产生误解的行为，或者销售、周转或出口这种标示的商品的行为。第二，以让公众得知的方法在交易文件或通信中标示虚假产地，或者周转或出口做这种标示的商品，而使人对产地产生误解的行为。第三，在商品或商品广告中，使用对其商品的质量、内容、制造方法、用途或数量使人产生误解的标示，或者销售、周转或出口做这种标示的商品的行为。〔2〕（P96）

比较中日两国关于虚假宣传行为的规定，可以判断它们之间存在以下差别。

第一， 在可以被认定为是虚假宣传的行为范围上，日本法要相对宽泛。日本法中的虚假宣传行为不仅包括虚假宣传行为本身，还包括销售、周转或出口宣传标识的商品的行为。日本法还对列入虚假宣传行为的范畴加以限制，上述规定更加有利于从各个环节打击和消除虚假宣传行为。

第二， 从构成要件上分析，日本法的保护力度更大。日本立法仅以“误解”为要件，而中国法律则对产品的宣传，不仅要能引人误解，而且必须是虚假的。这一限制，对于一些虽然是真实的，但仍能引人误解的宣传能否认定为虚假宣传存在非常大的争议。

第三，在行为方式上，两国的法律都认为虚假宣传所采用的形式包括广告。但除此之外，日本的法律更为具体地列举了“在商品上、在交易条件中或通信中”标识这样的方式，而中国的法律则简单罗列为“其他方式”。这里笔者认为，“其他方式”虽然其范畴不是很明确，但对于宣传手段层出不穷的现状，采取概括式的方式立法并赋予执法者一定的裁量权，比列举式的立法更能有效地适应实际情况的变化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商业秘密的行为

中国的反不正当竞争法规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是以不正当手段获取权利人的商业秘密（这里的不正当手段包括盗窃、利诱和胁迫）；二是在以不正当手段获取他人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用之；三是违反和权利人之间的约定，擅自披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；四是第三人在知道侵权人存在上述行为的前提下，仍然对他人的商业秘密进行披露或使用的，同样构成侵犯商业秘密。日本的不正当竞争防止法则规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是通过盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，或者使用、披露不正当取得的商业秘密的行为；二是明知或者因重大过失不知不正当取得而取得商业秘密的作为，或使用、披露如此取得的商业秘密的行为；以及取得之后知道或者因重大过失不知不正当取得，使用或披露商业秘密的行为；三是为不正当商业竞争或取得不正当利益，或者为给所有人造成损害，使用或者披露拥有商业秘密的经营者业已披露的商业秘密的行为；四是明知或因重大过失不知该商业秘密是被以不正当的方式披露的，而取得该商业秘密的行为，或者使用、披露如此取得的商业秘密的行为;五是在取得商业秘密之后，明知或因重大过失不知商业秘密披露行为或者该商业秘密是不正当的披露所取得的，而使用或披露商业秘密的行为。〔2〕（P62）

应该说，中日两国的法律对侵犯商业秘密行为的规定都比较成熟，也较为相近，两者最大的区别主要在于对第三人侵犯商业秘密的行为上。按照中国的法律，第三人构成侵犯商业秘密行为的要件是这个第三人在获得商业秘密之前就已经知道该商业秘密被侵犯。相反，如果这个第三人事先并不知该商业秘密是被侵犯的，那么即使在之后获知，也不构成对该商业秘密的侵犯〔4〕（P103）。这一立法上的漏洞，显然是不利于保护商业秘密所有人的权利的。相反，日本的法律并没有将侵犯商业秘密行为的主题按照经营者和第三人区分，无论是哪种行为主体，以及无论事先知晓或事后知晓侵犯商业秘密事实的存在，都有可能构成侵犯商业秘密的行为，〔5〕（P76）这一规定相对而言更有利于保护权利人的利益。

（三）商业诋毁行为

诋毁商誉历来为各国法律所禁止，它既是一种传统的不正当竞争行为，又是一种严重损害竞争对手的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得以捏造、散布虚伪事实的方式来损害竞争对手的信誉和声誉。日本的不正当竞争防止法则规定，陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实的行为构成商业诋毁行为。〔2〕（P439）

裁分degdang中日两国关于商业诋毁行为的行为，相对于其他三种不正当竞争行为而言，可以说是最为一致的规定。首先，在行为方式上，都包括制造和散布两种方式，其制造或散布的内容都是一种虚假的事实，如召开新闻会、利用散发公开信、播发声明广告、刊登比较广告等形式，诋毁竞争对手等行为。其次，在行为对象上，都是具有竞争关系的其他经营者，对于不具备竞争关系的经营者，如果制造或散布虚假信息，同样也属于违法，但这种行为中，由于侵权人和其他主体不具有竞争目的，不存在竞争关系，因而他们所实施的诋毁商誉的行为，或构成民事侵权行为或构成刑法上的商业诽谤犯罪行为，而不构成不正当竞争行为。再次，行为的结果，中国和日本的法律都规定需要造成竞争对手商誉的损害。这里，日本的法律虽然用的词语是“信用”两字，但无论是学术界还是审判实践中，都认为信用受到损害，和商誉受到损害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正当竞争行为责任之比较

不正当竞争行为责任，同样是一国反不正当竞争法律体系中不可或缺的部分。中国的反不正当竞争法第20条到32条详细规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任。这些法律责任包含了民事责任、行政责任以及刑事责任。在民事责任上，主要体现为对被侵害人的损害赔偿；在行政责任上，则包含责令停止违法行为、没收违法所得、罚款，以及吊销营业执照等；而不正当竞争行为构成犯罪的，也可能会承担刑事责任。但反不正当竞争法并没有就不正当竞争行为刑事责任的具体内容作明确规定，而是规定依照刑法承担。日本的不正当竞争防止法也详细地规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任，包括民事责任和刑事责任，但日本的不正当竞争防止法中，并没有规定不正当竞争行为的行政责任。

狭义的不正当竞争行为的法律责任中，不包括行政责任，但广义的不正当竞争行为，特别是限制竞争和垄断行为的法律责任中，同样也包括了行政责任。参见：白石忠志：独禁法讲义，有斐阁2000年版，第305页；及《禁止私人垄断及确保公正交易法》相关条款。

民事责任方面包括了对被害人的损害赔偿、要求停止侵权行为等；在刑事责任上， 不正当竞争防止法则较为明确地规定了刑罚的具体内容，例如规定以获得不正当的利益或损害被害人的利益为目的，实施欺诈行为，以获取商业秘密的，将被处以十年以下徒刑或一千万日元以下的罚金。〔2〕（P138）

中日两国在不正当竞争行为法律责任的规定方面，相同之处在于采取了民事和刑事的多元责任体系，并在具体的责任措施上采取了一些相同的措施，如民事责任中的赔偿损失。但两国之间关于不正当竞争行为的责任差异也是巨大的，表现如下。

第一，日本对狭义上的不正当竞争行为只规定了民事责任和特定情况下的刑事责任，对于要求责令停止侵权行为，基本上也是通过被害人向法院提出下发停止令申请的形式进行，颇有点民法中不告不理原则的意味。而中国的法律则花较大的笔墨规定了行政责任的内容，甚至连停止侵权行为，也是以行政机构“责令停止侵权行为”这样一种行政手段进行。之所以出现这种情况，主要是因为两国对这些行为属于什么样的法律性质有不同的认识。日本将狭义的不正当竞争行为看成是一种民法上的侵权行为，而中国则将其视为需要国家干预的经济法上的行为。〔4〕（P86）这种情形，实际上在某种程度上还是符合中国的国情的，因为中国目前一般的民事主体的维权意识并不是很强，通过民事手段进行维权往往需要付出较大的成本，而且，中国目前如假冒伪劣等不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须借助一定的行政力量，才能更为有效地制止反不正当竞争的行为。随着中国市场经济的进一步发展，应当适当地加强被害人维护利益的民事手段，例如在法律中明确赋予被害人要求停止侵权等的权利。

第二，在民事责任方面，日本的规定更有利于保护被害人的利益，这一点值得中国法律借鉴，它主要体现在对损害赔偿额的确定上。日本的不正当竞争防治法为适当减轻原告的举证责任，对损害赔偿额的确立首先采用推定的方法，即规定损害赔偿额可推定为侵害者因实施不正当竞争而获得的利益额外，或可推定为与被侵害者通常应获得的利益相当的数额，只有当侵害者能证明受害者实际所受损害低于推定额，或受害者能证明其所受损害高于其应当获得的利益金额时，则以证明的实际损害额为损害赔偿额。〔2〕（P192）

第三，在刑事责任方面，日本的法律对不正当竞争行为设立了相应的罪名和刑罚，并在刑法典以外的法律中作了明确的规定。中国的法律在规定不正当竞争行为的刑事责任时大量运用的是准用性的法律规范，即主要援用刑法第三章第七节和第八节中的相关规定。这种方式既有缺点又有优点。缺点是对于反不正当竞争法本身的完整性而言有所欠缺，反不正当竞争法对不正当竞争行为的民事、行政责任都作了明确的规定，偏偏在刑事责任方面却作了模糊规定，显然是影响了反不正当竞争法的完整性，使其在某种程度上不得不附庸于刑法。但优点是，如果刑法中的相关规定根据国情和社会的变化而需要变更的时候，反不正当竞争法的相关条款也随之进行了更改，这样可以节约立法成本。

四、对中国的相关启示

中国的反不正当竞争法自1993年公布以来，尚未修改过。而中国近20年来无论市场经济还是法律体系都发生了巨大变化。中国的反不正当竞争法，在某些方面开始显得陈旧落后。为了准确界定不正当竞争行为，严格规范市场主体的行为，强化违法行为人的法律责任，反不正当竞争法修正草案已由国家工商总局起草，并列入了国务院2010年的立法工作计划。

参见：《国务院办公厅关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》。

在此情况下，研究和反思中国的反不正当竞争法的立法状况，有其理论和实际的重要意义。

通过比较中日两国的反不正当竞争法律制度，对中国来说，有如下的启示。

首先，总的来说，中国反不正当竞争法的修改，既要借鉴日本的先进经验，又要在符合中国国情的前提下，稳妥地进行。一方面，日本的反不正当竞争法律制度相比较中国而言确实有很多值得学习之处，中国应当在修改本国法律时加以借鉴。另一方面，我们也应当注意到，日本的反不正当竞争法律制度并非全部都适用于中国的国情。这里最主要的就在于对不正当竞争行为的行政制裁。日本由于市场经济制度比较发达，其对狭义不正当竞争行为的制裁，原则上视为纯粹的民事行为，不受行政制裁的约束。但这一点并不适用于中国目前的国情。由于中国目前私法主体的维权意识还不是很发达，而且中国的某些不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须通过行政的力量有效地制止这些不法行为。因此，中国需要立足于本国的实际情况，保留或制定符合中国特色的反不正当竞争法律制度。

其次，具体来说，中国在修改反不正当竞争法时，着重以下几个方面：第一，要大力修改中国反不正当竞争的立法体系，明确区分狭义和广义的不正当竞争行为，将诸如行政垄断等行为从反不正当竞争法中剥离出来，完全由反垄断法来规制。特别是有必要在修改反不正当竞争法的过程中，将限制竞争、垄断行为的规定，特别是公用企业滥用优势地位的行为和行政垄断行为从该法中删去。

事实上，这种修改方式在中国的立法实践中被采纳过。在反垄断法出台之前，中国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，就外资并购国内企业可能构成垄断的行为，专门规定了反垄断审查的相关内容。在反垄断法出台之后，上述规定和反垄断法的相关内容产生了重复及冲突，商务部门随即修改该规定，将其中反垄断审查的内容删除，并规定，如并购可能涉及垄断，则适用反垄断法的规定。

第二，要完善中国关于反不正当竞争法的立法技术，对不正当竞争行为进行进一步细化，扩大各种不正当竞争行为的涵盖面，避免因法律的漏洞而导致部分不正当竞争行为逃脱制裁的现象发生。第三，要进一步加强对不正当竞争行为受害人的保护力度，包括通过修改法律适当减轻受害人的举证责任，并对受害人采取补救手段的权利进行明确的规定等。

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A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.