外国刑法论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇外国刑法论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

中国刑法中的被胁迫行为

篇（2）

对于可罚的违法性理论的争论，在理论和实践的层面均未停息。笔者认为，有以下两个方面的问题值得关注：（一）可罚的违法性理论的必要性有学者认为，可罚的违法性理论主要适用于“法益侵害程度轻微的场合，以及虽然不能完全排除违法性，但是接近排除的场合”。由于主要出现在对“程度轻微”、“接近排除违法性”这样的裁判中的“灰色地带”，可罚的违法性必然在适用上欠缺明确性，遭到了学者的批评。诚然，当一个行为已经符合了构成要件，甚至已经符合了违法性，仅仅由于违法性程度较小而不罚，无疑会使国民难以通过明确客观的裁判标准来规范行为。然而，上述对于可罚的违法性理论的批判，主要还是基于刑法的行为规制功能，但忽视了刑法的法益保护功能。可罚的违法性理论的价值在于使有限的刑事司法资源集中于对重大法益的保护，避免将轻微不法行为纳入刑法评价范围，毕竟“刑法具有暴力强制性，代价较大，只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法”。可罚的违法性不局限于在形式上来阐释违法性，而主张对其进行实质解释，体现出刑法对于社会重大利益加以保护的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罚的违法性进行了制度规定，因此其对于刑法谦抑精神的体现，体现的不是立法层面上的刑法谦抑，而是司法谦抑。（二）可罚的违法性理论的体系性地位正如前文所述，对于可罚的违法性理论的体系性地位，日本刑法学界存在争议。而这种争议，实际也是和构成要件的形式论与实质论有着密切关系。在传统大陆法系刑法理论中，构成要件判断是形式判断。而随着实质刑法论的兴起，也有不少学者主张对构成要件进行实质解释，即“考虑到行为究竟是否应当受到刑罚，是否具备当罚性，才是构成要件解释上最为重要的东西”。因此，如果基于形式构成要件的观点，对于行为是否具备了可罚性，显然是实质判断的问题，不可能在构成要件符合性的层次加以讨论；而如果坚持实质构成要件论，则对于轻微的违法行为，可以认为缺乏当罚性，直接在构成要件符合性阶段排除。笔者认为，虽然从司法便宜的角度来看，对构成要件进行实质的解释似乎可以较快实现对于行为是否构成犯罪的评价，但这将削弱构成要件的违法推定功能。德国学者指出：“三阶层的犯罪论体系的三个阶层分别体现刑法的三种价值：人权保障、社会保护和个人的决定自由。三阶层的排列所具有的位阶性，已经表明了刑法这三种价值的位阶关系”。既然坚持三阶层体系，就不宜将过多的实质判断内容赋予给构成要件，否则“就可能因为解释者的恣意，在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件本来机能的危险”。基于形式构成要件论的立场，在构成要件的领域考察当罚性问题，值得商榷。当然，日本学界的主流观点并不是将可罚的违法性全部作为构成要件要素来考察，而根据其所侵害的法益程度进行分类，将绝对轻微的情况归入到了构成要件符合性阶段。然而，如何界定怎样的程度是绝对轻微，则颇为疑难。事实上，这种区分并无必要，它可能导致构成要件明确性的破坏。因此，应将可罚的违法性理论局限于违法性的领域。此外，由于目前典型的大陆法系国家成文法典中几乎都没有将犯罪数额、情节等要件在各罪中进行规定，可罚性的判断与否难以从刑法典中找到直接依据。基于此，“超法规违法阻却说”值得提倡。

“可罚违法性理论”的中国体现

篇（3）

二不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

篇（4）

关键词：内控制度；借鉴；提高；内控水平

1国外商业银行内控制度的主要内容

(1)严密有效的组织结构和独立的内部审计机构。银行的组织结构是对银行经营进行计划、指挥和控制的组织基础，因此国外商业银行非常重视对银行内部组织结构的设计，做到职责分工合理，使银行能顺畅地运行和有效地执行领导者的管理意图。为防范各部门和银行员工因经营管理不善而产生隐瞒欺诈行为，一般还专门设立了独立于其他部门，仅对银行最高权力机构负责的内部审计机构。

(2)完善的会计控制体系。从某种意义上讲，会计部门是银行内部的第一监控部门，因此国外许多商业银行都赋予会计主管或财务总监以特别的权力和地位。

(3)相互独立的业务部门和明确的职责。银行业务的性质要求银行每一项业务至少应有两个人或两个部门参与记录、核算和管理，因此，各职能部门要具有相对的独立性，以达到内控制度所要求的双重控制和交叉检查效果。

(4)严格的授权审批程序。银行以安全经营为本，每一项交易一定要有不同的人进行审查和批准，任何人的权限都不能是无限的。为此，国外商业银行都设计了一套控制资产风险的授权审批程序，这突出表现在贷款管理和外汇交易控制上。

(5)高度的电脑化管理。随着金融工具的日益现代化，国外商业银行普遍加强了电脑在内部管理上的应用，以改进和完善银行内部控制的手段。

(6)合理有序的内部检查制度。一是总行业务部门对分行的检查，包括按要求报送的各种财务报表、专题报告，以及召开分行长座谈会听取汇报等等；二是总行审计机构对分行的定期全面检查和不定期专项检查；三是银行内部的自我日常检查以及聘请外部会计师查帐。

2学习国外商业银行内控制度，提高我国商业银行内控水平

(1)重构商业银行组织管理体系，创造良好的内控环境。目前，国有商业银行作为国务院局级企业法人，是国有资产的直接经营者，实行一级法人制，在现行体制和经营机制下，改造国有商业银行的组织管理体系具有一定难度。但近几年新成立的区域性商业银行，应根据《公司法》、《中华人民共和国商业银行法》的要求，实行董事会领导下的行长(总经理)负责制，保证董事会是全行最高权力机构，切实发挥董事会在银行发展方向，重大业务决策和宏观管理方面的职能作用。在此基础上，改革商业银行现行的内部稽核体制，实行对总行法人负责的内部稽核制度，加强总行对稽核工作的垂直领导。

(2)商业银行要有严格的岗位分工和明确的工作职责。一是严格岗位分工，切实根据业务运作的实际要求，因事设岗，因岗定人；二是按照每一项业务至少必须有两个岗位或两人以上参与记录、核算和管理的要求，明确各岗位或员工在业务操作中的责权划分，按各自的工作性质、权限承担相应的工作责任；三是加强业务操作的事后检查，每项业务要求有一名业务主管或专门岗位对该项业务处理的整个流程进行综合把关和全过程的检查，确保各岗位按职责要求正确处理同一业务，发现问题，及时纠正。

(3)健全商业银行内部授权审批机制，保证资产运用的安全性和盈利性。我国商业银行的内部管理一直未能有效解决银行内部审批程序和分段授权问题，以致商业银行分支机构权力过大，资产风险不易控制。

篇（5）

一、国外农业政策性金融发展实践

（一）美国农业政策性金融

美国根据《农业信贷法》建立了一个分工合理、相互配合的政策性金融体系,为农业生产和与农业生产有关的活动提供信贷资金和服务,并通过信贷活动调节农业生产规模和发展方向,贯彻实施农村金融政策,控制农业发展规模等。主要包括:①农民家计局。其任务主要是对农产品进行价格支持和对农业生产给予补贴。②农村电气化管理局。其任务是对农村非盈利的电业合作组织和农场等发放贷款,用于架设大型电线、组建农村电网、购买发电设备以及电话通讯设备等。③商品信贷公司。其职能是对农产品进行价格支持或对农业生产给予补贴,借以提高农民收入。这种通过农业稳定和保护局的地方机构或生产信贷协会向农户提供农产品抵押贷款,从销售和生产方面实行政府干预,增加农场经营收入。④小企业管理局。该局的主要职能是专门为不能从其他渠道获得资金的小企业提供信贷援助,以促进、帮助小企业发展,维护小企业利益。所谓小企业是指进行独立经营与农业生产有关的企业,如农产品收获储存,为农场管理、土地规划提供服务的经营性企业等。

（二）日本农业政策性金融

在日本的农业金融中,除存在大量的具有民间互质的合作金融机构外,还有由政府组织、推动或直接办理的政府金融机构。政府农业金融机构由政府给予不同程度的财政干预,如提供贷款资金、补贴贷款利息、补偿损失和债务保证等,确保其顺利贯彻政府的既定农业经济政策。

日本农业中的政府金融机构是农林渔业金融公库。农林渔业金融公库的资金来源由三部分构成:一部分是由一般会计和产业特别会计历年所拨入的预算资金;一部分是向资金运用部、简易人寿保险及邮政年金等处的借入资金;还有一部分即为以贷款回收款为主体的自有资金农林渔业金融公库的贷款业务,主要是向森林渔业的公共事业提供低息长期贷款,贷款一般由公库直接贷放,或委托合作金融系统贷放。就其提供的农业贷款来说,有土地改良贷款、农地购置贷款、综合设施贷款、农业结构改善贷款和自耕农维持贷款等。

（三）印度农业政策性金融

从20世纪60年代开始,印度实施绿色革命,以推动现代化农业技术为中心,辅之以农业信贷、财政补贴、价格支持等措施支持农业发展。与此同时,印度农业政策性金融组织也逐步发展和完善。主要包括:①国家农业和农村开发银行。该行成立于1982年,是当前印度最高一级的农业金融机构,是印度有权监督和检查农村合作信贷机构、地区农业银行的业务发展,资助商业银行的农村信贷活动。②地区农业银行。作为政策性银行,地区商业银行不追求盈利,不是按商业经营原则办理业务,主要建立在农村金融机构较为薄弱的地区,在一个特定区域内活动;贷款主要发放给生产急需的贫困农民,除提供与农业生产发展有关的农业信贷,还提供其所需的消费贷款;目前农业银行已成为印度不发达地区贫困农民得到开发贷款的主要渠道。③农业中间信贷和开发公司。印度1963年建立农业中间信贷和开发公司,主要向各种农贷机构提供中长期农业发展信贷资金,接受和管理国外农业贷款援助资金。该机构主要为大型农业基础项目提供贷款,其中以水利贷款为最多。其资金来源中50%以上为外资,该机构同时对农贷机构信贷活动进行监督。

（四）法国农村政策性金融

法国是欧洲农业最发达的国家,在农业发展过程中贡献最大的是法国农业信贷银行系统。其特点是“上官下民,官办为主”,既承担普通的农业贷款业务,由于国家政策紧密结合,优先支持符合国家政策和国家发展规划的项目。它由三个层次构成:最高层是法国农业信贷银行,它是会计独立的官方金融机构,也是全国农业信贷互助银行,负责协调省辖基层农业信贷互助银行的业务,分配管理资金,并可办理转账、投资等业务;基层是到访农业信贷互助银行,主要负责吸收和管理活期存款及储蓄基金,由个人及成员入股组成,按合作制原则经营。它主要资金来源于其在农村由机构网络吸收的存款和发行债券。资金运用主要有提供与农业生产有关的普通和优惠贷款,此外还向农业经营、乡村公路建设、农业组织等与农业有关的项目投资,以改善农村环境,提高农业技术水平。

二、国外农村政策性金融的经验特点

1.农村政策性金融机构的资金来源渠道广泛,主要有政府资金、发行债券、向其他金融机构借款、吸收存款、邮政储蓄资金、向国外借款等方式。①政府资金。美国的农业合作信贷机构均在很长一段时期都由联邦政府出资。日本的农林渔业金融公库是国家通过一般会计和特别会计投入财政资金组建的。②发行由政府担保的债券。如美国的农业合作信贷机构发行的统一债券。这种做法可以适应中长期的资金需求,又有政府的担保,常被视为一种政府债券,很受欢迎,筹资能力较强。③向中央银行或其他金融机构借入资金。泰国等发展中国家的这一做法还比较普遍。对于金融业发展水平较低的国家来说,一般都由中央银行直接发放或充当农村政策性金融机构的“最后贷款人”,作为中央银行行为规范化进程的一部分。④少数机构吸收存款。比如法国农业信贷银行吸收活期、定期、储蓄存款。⑤邮政储蓄资金。日本的农林渔业金融公库的主要资金来源是邮政储蓄资金和邮政简易保险。

2.十分重视农村合作金融组织和政策性金融的互相补充。有的国家既重视政府的农业政策性金融机构,又注重利用互助合作性质的农业信贷机构,实行官民并列模式。如美国在全美十二个农业信贷区,都有一个由联邦土地银行、联邦中期信贷银行和合作银行组成的互助合作性质的农业信贷机构;还有由美国农业部直属的农民家计局、商品信贷公司和农业电器化管理局组成的政府农业信贷机构。有些国家甚至将政策性金融机构与互助合作性质金融机构有机地结合起来,如法国的农业信贷银行是一种“上官下民”的所有制模式,它的中央机构-国家农业信贷银行是公有性质的,由政府所有,而省级农业互助信贷银行和地方农业互助信贷合作社均为合作性质,实行自治,有自己专门的管理机构和权力机构。

3.各国大都通过立法对农村政策性金融机构给予支持和保障,如早在19世纪,法国政府就颁了《土地银行法》;1963年颁布了《农业中间信贷和开发公司法案》。目前,美、日等发达国家也普遍建立了比较完善的农业政策性金融法律体系,对农业政策性金融业的监管严密规范。如美、日关于农业政策性金融机构的专门法律有美国的《农业信贷法》、《农产品信贷公司特许法》、《农林渔业金融公库法》等。关于农业信贷、信用保险的专门法律有农业信贷法、农业信用保证、保险法等。同时,在政策上提供许多优惠,鼓励和保护农村政策性金融机构。具体如减免税收、注入资金、利息补贴、损失补贴、债务补贴以及实行有差别的存款准备金制度,来促进农业政策性金融支农作用的发挥。

4.各国都把农业保险制度的建立作为金融政策性支农的一个重要举措。各国都认识到农业保险制度的建立,是化解转移农业风险的一个重要手段,因而,其对发展农业保险均十分重视。以美国和欧盟为例,美国自1938年颁布《联邦农作物保险法》以来,其农作物保险经历了试办、加速发展、政府出政策并与私营保险公司混合经营、政府出政策并完全由私营公司经营和的四个阶段。而法国是典型的私有化主导型农业保险国家,农业保险体系基本上由私有保险公司组成,政府只是提供必要的政策支持。印度农业保险具有较强的互助合作性质,从1974年～1975年开始,印度综合保险公司试办农作物保险,推出了农作物保险试行计划。

三、我国农村政策性金融的现状及存在的问题

（一）现有政策性金融机构资金不足且来源较为单一中国农业发展银行的资金来源主要包括:资本金、发行金融债券、财政支农资金、中央银行再贷款、境外筹资、业务范围内开户企业单位的存款等。中国农业发展银行的注册资本为200亿元,中国人民银行实拨资本金较少,仅为10亿元,其余为农业银行、工商银行以贷款的形式划转的资产和财政退税转增的资本金。资金不足,然而其来源除资本金和吸收少部分企业存款外,主要依赖于向中央银行再贷款和发行金融债券,资金来源与所承担的任务之间存在较大的资金缺口。

（二）农业发展银行业务范围较为狭窄

从1998年开始,为了配合粮食流通体制的改革,国务院决定将农业综合开发贷款、扶贫开发贷款等专项贷款业务从农业发展银行划出,其职能变成了单一的粮棉收购银行。随着粮食流通体制市场化改革的深化,粮棉市场全面放开,农业发展银行的业务活动受到极大的影响,贷款规模明显下降,业务单一的问题愈发突出,在2003年、2004年粮棉油贷款分别为6809.77亿元和7104.26亿元,占当年农发行贷款总额的99%。农业发展银行业务的单一导致其难以扩大发展,同时也限制了对其他涉农产业如农产品科技研发、农业基础设施建设等项目的政策性资金支持。

（三）农业发展银行的业务经营困难重重

农发行业务的可持续发展需要资金的扶持,也离不开资金的回流。但是由于农产品的市场风险性,地方企业对资金的挤占挪用以及内部监管机制不健全、风险管理落后等原因,农发行的贷款难以回收,信贷资金流失严重。再加上农发行办公费用的快速增长及机构规模的日益臃肿,高成本与低经营利润的矛盾使农发行的发展步履维艰。

（四）农村保险业支农功能不健全，不能满足新农村建设分散风险的需要

目前,我国农村保险业基本处于停滞甚至倒退的状态,国外的由政府主导、各种金融机构参与的农业保险体系在我国还未建立起来,农业保险在农业生产风险管理中的作用没有得到有效发挥,农业生产的风险也很难分散。

四、国外农村政策性金融对我国的启示

（一）拓宽农业政策性金融的资金来源

目前,我国农发行的资金来源单一,主要是央行再贷款形式。央行目前正努力试图改变这种资金供求体制,以切断政策性资金需求与央行基础货币的直接联系,保持央行货币政策的独立性。央行提供给农发行的再贷款,已由1997年的8167.79亿元调减为2005年年初的5699亿元。从2004年7月开始,农业发展银行首次以市场化方式发行政策性金融债券,截止到2005年9月,累计发行17期金融债券,共筹集资金1901.7亿元。此外,利用政府担保从国际金融组织和外国政府获得低息优惠贷款,从而降低资金成本。

（二）随市场变化灵活调整农业政策性金融的资金运用

中国的农业政策性金融机构与泰外国的农业政策性金融机构相比显得不够灵活,主要还是支持粮、棉、油收购和一小部分的扶贫、开发贷款。中国的农业政策性金融机构有必要学习国外经验,随市场变化调整农业政策性金融服务的内容,在缩减粮食收购资金金融支持的同时转而支持农业生产结构的调整,较大比例地提高对农业开发、生产、产业化服务等的贷款比重,对经济与生态能协调发展的农、林、渔业等一些获利能力较低的生产经营项目给予低息贷款的支持,提高农民的收入水平,促进生态环境的改善与农业的可持续发展。

（三）制定农村政策性金融法规，完善监管

借鉴国外经验,我国必须加强农村金融的立法工作,在规范政策性银行经营行为的同时,明确界定其与政府、央行、商行、企业等各方面的关系,摆脱外部客体超越法规的干预,维护自身的合法权益,保障资产的安全。有关法规应包括两个层次:一是国家制定的政策性金融机构法;二是各类政策性金融机构或主管部门制定的内部规章制度。这类法规是国家专门法的补充和具体化,如贷款项目评估办法、贷款审批收放程序、贷款风险防范和管理办法、委托机构资格和职责规定等。要加强对农业政策性金融的监管,就应建立多元化、全方位的农业政策性金融监管体系,突出中国银监会的权威性,完善中国银监会对农业政策性金融的监管。

参考文献:

篇（6）

“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”

记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？

吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。

记：当时的法律系开过哪些课呢？

吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。

记：当时学习的外语是俄语吗？

吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。

记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？

吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。

“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”

记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？

吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。

记：当时您研究生毕业后就留校了吗？

吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。

研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。

那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。

记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？

吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。

记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？

吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。

记：您的博士论文是关于哪方面的？

吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。

“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”

记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？

吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。

再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。

在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。

此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。

记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？

吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。

另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。

篇（7）

【中图分类号】G640

一、 故意伤害罪主观罪过立法概述

（一）我国故意伤害罪立法概述

依照我国刑法规定，一般认为，故意伤害罪指故意非法损害他人身体健康的行为。①故意伤害罪在主观方面：表现为故意，包括直接故意和间接故意，即行为人对自己的伤害行为以及行为会造成的伤害结果具有认识，并希望或者放任这种伤害结果的发生的心理态度。②关于故意的具体内容是抽象的笼统的故意伤害他人还是具体划分为致他人轻伤的故意，重伤的故意理论界存在着较大的争议，本论文将重点分析这争议问题。

（二）外国故意伤害罪主观故意立法状况

西方国家关于故意伤害行为较我国规定比较细致，表现在伤害种类划分为数个罪名以及刑罚设置这两个方面。例如德国刑法规定的伤害罪有伤害罪、危险伤害罪、严重之身体伤害罪、伤害致死罪；法国刑法将有关伤害的犯罪分为酷刑及野蛮暴行罪、暴力罪和威胁罪，在这三种犯罪之下，又进一步作了更细的划分；韩国刑法中伤害的犯罪包括伤害罪、尊亲属伤害罪、重伤害罪、尊亲属重伤害罪、伤害致死罪、暴行罪、尊亲属暴行罪以及特殊暴行罪。③

由此可见，外国刑法对于故意伤害行为严格区分了主观故意内容，并依据主观伤害他人轻重程度结合伤害结果，分别进行刑法规定与刑罚处罚。而我国刑法不论故意的具体内容，将伤害结果造成的轻伤、重伤以及死亡结果全部规定在一个刑法条文之中，同外国刑法条文相比，具有一个法条包含多个伤害故意、多个伤害行为和方式、多个伤害结果、多个因果关系、多个量刑档次的特点。

二、故意伤害罪主观故意分析

（一）故意伤害罪主观故意的争议观点

在理论界，就故意伤害罪主观罪过形态主要有以下两种观点：第一种观点认为故意伤害罪中的故意是概括的故意，不区分伤害故意是轻伤的故意还是重伤的故意，只要行为人具有伤害他人的盖然性故意，无论是轻伤害故意还是重伤害故意，都符合故意伤害罪的主观故意要素。

（二）各观点评析

对故意内容不做区分的概括的故意与具体的故意是理论上存在着的主要争议观点，但是都存在着各自的利弊。

盖然性故意说，有利于提高司法效率，证据认定简单容易，容易实现法律形式上公正--相同危害结果得到相同判决，但是盖然故意不利于实现实质的法律公正。

具体故意说主张将行为人的主观故意进行具体区分，并依据主观故意设立普通伤害罪、重伤害罪以及伤害致人死亡罪。此观点侧重于行为人的主观恶性与社会危险性，追求实质上的法律公正，但此观点在理论和实践层面都存在着弊端，可能会导致违背刑法理论现象的发生。例如，如果行为人以轻伤害他人的故意，实施了伤害他人身体健康的行为，只造成了他人轻微伤害结果甚至无任何伤害结果，则行为人将构成普通伤害罪的未遂，但未遂不等同于不构成犯罪，这样我国刑法将主观恶性轻人身危险性较小的危害行为也纳入了犯罪刑罚领域，有悖于刑法本质。从实践层面分析，形式人实施行为时的主观故意内容难以取证，在无其他证据证明只有行为人即施害人供述这一情形下，我国证据法规定在此情形下不能采信任被告人供述，现实中，行为人也很少会供述不利于自身的主观方面的犯罪证据。因而在取证方面存在着较大的难度，增大了司法机关的任务，容易导致案件拖延，降低了司法效率。

三、故意伤害罪主观故意之完善

由上述可见，盖然的故意与具体的故意二者存在着各自的利弊，在理论上与司法实践方面可以取其优点，避其缺点，将二者结合起来加以运用。笔者认为原则上应采取盖然的故意，需要注意的是本人所主张的盖然性的故意并非第一种观点的故意，并不意味着一刀切的依据故意伤害结果对行为人予以刑罚处罚，而是将故意伤害结果同行为人实施行为时的主观故意内容将结合，以伤害结果同主观故意内容一并作为量刑依据。此种故意是在肯定我国现有刑法条文基础之上，加入主观故意内容的量刑因素，结合行为人主观故意内容及伤害结果双方因素对行为人予以定罪量刑。这种故意在理论与实践上都存在着其合理性。

首先，这种故意是主客观相结合的体现，行为人的入罪量刑既考虑了行为人主观故意态度，又结合了危害行为所造成了客观危害结果，在保护被害人权利的基础之上，又兼顾了施害人的权利。这种故意与盖然性故意相比，加入了行为人主观罪过这一考量因素，具有更合理性。

其次，以伤害性结果为入罪主要因素的故意，有利于解决具体故意的理论与现实不一致的难题。具体的故意会出现轻伤害的故意未遂形态，这一现象只存在于理论探讨层面，在实践中几乎不具有存在可能性。对于这一问题，依据这种故意此行为将不作为犯罪处理，行为人主观上仅有轻伤害他人的故意，客观上未造成轻伤害以上结果，不作为犯罪处理。

再次，此种故意在司法实践层面也具有合理性。第一，以伤害结果为主要入罪量刑因素的故意，主观故意内容对行为人的定罪量刑处于次要地位，较具体故意相比，减轻了司法机关的举证责任，即司法机关可以依据行为人使用工具、打击部位、个人状况以及有无预备行为等进行综合评断。第二，此种故意以危害结果为主要考量因素，使相同危害结果得到相同判决，实现了形式正义，同时还考虑行为人主观恶性，从主客观双方面对行为人定罪量刑，有利于实质正义的实现。

综上所述，此种故意对我国传统的盖然性故意进行了补充与完善，更科学的对故意伤害行为人进行主客观评析，使行为人的定罪量刑更加合理，但是此种故意仍然有其不足之处，例如对伤害结果的倾向性考虑，加之主观故意内容认定的不易，司法实践中难以做到主客观合理兼顾等问题，因而，对于故意伤害主观故意在刑法定罪量刑中的地位仍需进一步完善。

注释

①张明楷：《刑法学（第四版）》，法律处版社2011年版，第763页。

②冯胜：《故意伤害罪疑难问题研究》，郑州大学2010年硕士论文，第5页。

③段长寅：《论故意伤害罪的司法认定与量刑》，中国政法大学2010年硕士论文，第8页。

[参考文献]

[1]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版。

[2]马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2007年版。

[3]曾宇、胡君旸：《对故意伤害罪主观故意的理解与认定》，《中国检察院》2009年第3期。

[4]杜文俊：《故意伤害罪的二重的结果加重犯性质探究--以故意伤害罪的比较法为视角》，《政治与法律》2008年第9期。

篇（8）

1） 清末变法修律的影响：

1， 中华法系解体

2， 为中国法律近代化奠定的初步基础

3， 第一次全面系统的向国内介绍和传播先进的法律制度

4， 客观上有助于中国资产阶级经济的发展和教育制度的近代化

2） 钦定宪法大纲：中国近代史上第一个宪法性文件

3） 十九信条：仍强调皇权，对人民权利只字未提，暴露虚伪性

4） 咨议局和资政院：地方和中央的咨询机构

5） 大清现行刑律——过渡性

6） 大清新刑律——中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典

7） 大清商律草案——未正式颁行

8） 大清民律草案——为正式颁行

9） 刑部改法部，大理寺改大理院，实行审检合署

10） 实行四级三审制度

11） 初步规定了法官及检察官的考试任用制度

篇（9）

1 国内外刑法理论界对违法的理论探讨

违法一般来说是与合法相对应的范畴，也可以说成“非法”、“不法”，是伴随着法律的出现而同时发展起来的一个概念，然而在发展过程中由于各国法律环境的不同，违法在不同的国家逐渐发展出不同的本质内涵。在国外特别是德日等大陆法系国家，违法作为犯罪成立要件，在其本质理解上向来存在着主观违法性与客观违法性之争，且客观违法性论在当今处于通说的地位。而在我国刑法学界，违法是与刑事违法性等同的概念，故而存在主观违法性的通说。

2 国外学者对违法性质的讨论

在德日等大陆法系国家，构成犯罪必须具有构成要件符合性、违法性、有责性三个条件，三个条件缺一不可且是逐步递进的，因而也叫做递进式犯罪论体系。行为构成犯罪首先要符合法律所规定的构成要件，其次还要排除违法性违法阻却事由，最后还必须具有有责性，行为人必须具有责任能力及期待可能性，在德国和日本刑法理论的演进历程中，产生了所谓的形式违法性与实质违法性论、主观违法性与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论乃至人的不法论与物的不法论等对立的概念。在此，我们将主要介绍主观违法性论与客观违法性论的争议。

根据刑法理论的历史沿革，客观违法性源于1821年Hegel所确立之“无犯意之不法”概念之后在德国所形成之通说。然而1867年由德国学者Adolf Merkel提倡主观违法性论后，同年Jherling在“罗马私法之责任要素”之概念上确立客观违法性之概念后，主观违法性与客观违法性二者首度形成激烈之论争 。

其后，因为J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等学者对客观违法性做有系统之理论整理，以及E.Mezger将评价规范与决定规范二者成功地分离，使得客观违法性论更臻完备并再度占有支配地位。而在日本，以往并未针对主观违法性论与客观违法性论提出讨论，仅自然地接受客观违法性论之见解。直至1927年，学者宫本英修博士在其著作“刑法学纲要”中对客观违法性提出批判后，主观违法性之用语首次在日本刑法界呈现，其后学者佐伯千仞博士于1930年提出“主观的违法与客观的违法”之论文，阐述E.Mezger之理论见解，至此形成其与宫本博士所提出之主观违法性论二者相对立之状态 。

主张客观违法性论的学者Mezger认为主观的违法性论只是将法规范理解为意思决定规范，所以否认没有责任的违法性。他认为，作为决定规范的法不能不被认为是作为评价规范的法。也就是说，法既有决定规范的一面，也有评价规范的一面，而作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件前提。人们在决定干什么之前，必须评价应当干什么，所以评价规范应该在决定规范之前。决定规范要求有规范所指向的人，而评价规范则是万人共通的客观存在，刑法的目的是保护客观地存在着的生活利益，刑法不应介入伦理的范围。因此违法性应是一种万人共通的客观的评价。违法性由评价规范决定，责任由决定规范决定 。

近代刑法学有一句格言“违法是客观的，责任是主观的”。因而一开始违法性是作为客观性范畴来理解的，一般认为在有责性中就已经包括了对行为人责任能力的判断，因而没有必要提前在违法性判断阶段就进行行为人主观方面的讨论，否则有责性就成为多余，实质上成了违法性的一部分，这与通说的犯罪构成三要件说是不一致的，也是缺乏科学依据的，违法性应该仅仅是针对行为的客观状态的。

客观的违法性论是目前刑法理论的通说，主观违法性论的支持者是较少的。两者争议的焦点主要在于违法性判断是否仅涉及评价规范或者是否也包含决定规范。但是，违法性是否与决定规范无关呢？这也不是没有疑问的。在日本有一种有力的主张，认为评价规范与决定规范双方决定违法性。在违法性方面所需要考虑的决定规范，不是以特定行为人为对象的，而是针对抽象的一般人的当为规范，而评价规范则是判断违反一般的决定规范的行为的意义的规范，具有客观的特性。与此相对，在责任方面，决定规范与评价规范是以具体的行为人为对象的，具有个别的、主观的特性。从实践上认定犯罪的过程来看，一般的、客观的判断在前，个别的、主观的判断在后，这也应该解释为违法性的判断应当优先于责任判断 。此种见解可称之为修正的客观违法性论。

野村稔教授认为违法与责任均为规范无价值之评价。前者不依具体行为人为基准，而依社会一般基准为无价值之评价，而后者乃对行为人实行社会一般基准评价为无价值之行为，做规范无价值之评价，因此违法评价系采客观性之基准，而违法评价之对象与资料则亦包括主观性，如此之见解可称之为柔和的客观违法性 。

3 我国的刑法理论界对违法的主客观性质的探讨

如前所述，法律环境的不同，导致不同国家对违法的理解不同，特别是在刑法领域，我国及前苏联等社会主义国家的刑法理论与大陆法系如德国、日本等国家的刑法理论是有很大差异的。具体到犯罪论体系中，我国采用的是从前苏联引进的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件的犯罪构成体系，而在德日两国理论界采用的是构成要件符合性、违法性、有责性三要件的构成体系，而且两种不同犯罪论体系的不同不仅体现在犯罪构成要件的多寡上，更重要的是体现在各要件之间的关系及内在逻辑上，前者是一种耦合的犯罪论体系或者说是一种平面的犯罪论体系，各要件都包含各自不同的内容且各不干涉，构成犯罪只需将符合四个要件的条件相加，四要件之间的关系是“一存则存，一无俱无”，各要件之间并不是相互依赖的。而后者则是一种递进的犯罪论体系或立体的犯罪论体系，这种体系首先以抽象的、一般的、定型的构成要件符合性的判断为前提，然后是具体的、个别的、非定型的违法性、有责性判断，是在立体地考察犯罪。其中，后面的要件总是依赖于前面要件的判断，在任何阶段的否定都可导致对成立犯罪的否定评价，因而是一种“前存则存，一无俱无”的关系。在德日刑法中，违法性是作为一个独立的构成要件出现的，主要判断符合构成要件的行为是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在规范违反说论者看来，是对社会伦理规范的违反以及违反程度）。

而在我国，违法性并不是一个独立的构成要件。虽然有不少学者极力主张采用德日刑法中比较成熟的犯罪论体系，但由于我国刑法理论经过五十几年的不断发展，已经根深蒂固。因而颠覆现有的犯罪论体系，提倡新的犯罪论体系或借鉴其他国家的犯罪论体系都注定是一个系统、庞杂的工程，不会一蹴而就。因而我们的讨论还是以我国目前刑法理论的通说为基础。由于违法不是我国犯罪构成要件之一，因而一些持通说的学者基本上未对违法进行专门的论述或者仅仅是对外国刑法中违法性的介绍，违法仅仅作为一种法律现象被提及，刑事违法、民事违法、行政违法是并列的概念，违法被简单地理解为与合法相对应的概念，而没有被深入探讨，被抽象化，被抽象化的后果就是内容的空洞化、放大化。

篇（10）

一、 国家刑事管辖权概述

（一）国家刑事管辖权

管辖权是国家的基本权利之一，一般认为国际法中的国家管辖权是指国家通过立法、司法和行政手段对人或事物实行控制的权力。①《美国对外关系法重述》将国家管辖权分为三种：立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。刑事管辖权是国家管辖权的重要内容之一，是法院有权审理犯罪案件的法律根据。国家通过国内的刑事立法确定自己的刑事管辖权，只要不违反公认的国际法规则，国家所确立的刑事管辖权就能在本国所及的范围内有效实施，不受任何其他国家的干涉。与此同时国家刑事管辖权的行使不仅对于国内刑事犯罪起到重要作用，对于惩治国际犯罪同样具有重要意义。

（二）国家行使刑事管辖权的原则

1. 属地原则

属地原则又叫做领土原则，针对一国的刑事管辖权而言是指国家对在本国范围内实施的一切犯罪都有权行使管辖，无论犯罪者是否具有本国国籍，或者犯罪行为是否损害了本国国家或公民的利益。国家依照属地原则行使刑事管辖权的依据是国家领土。属地原则是国家行使立法管辖权的最一般基础，最为直接有效，因此无论大陆法系还是普通法系的国家，无不把属地原则作为行使刑事管辖权的最基本原则。

在犯罪过程涉及不同国家的前提下，属地原则分为主观属地原则和客观属地原则。依据前者，国家可以对开始于本国领土，但完成于外国领土的犯罪案件行使管辖权；依据后者，国家可以对开始于外国领土，但完成于本国领土的犯罪案件行使管辖权。

2. 属人原则

属人原则亦称国籍原则，就国家的刑事管辖权而言是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有权行使管辖，无论该犯罪行为发生在本国领土范围以内，还是领土范围以外。属人原则主要解决的是国家对本国人在外国所犯罪行的管辖问题。国家依照属人原则行使刑事管辖权的依据是犯罪行为人的国籍，因此也称主动属人原则或被告人国籍原则。与主观属人原则对应，被动属人原则是指一国可以对在该国领土以外的个人实施的已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。②

3. 保护原则

保护原则，是指根据国际法国家对非本国国民在本国领土以外实施的，并被发达的法律制度承认为犯罪的、破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限犯罪行为行使管辖权。国家按照保护原则对发生在本国领土范围以外的犯罪行使刑事管辖权的依据是对国家安全和利益进行保护。

4. 普遍原则

普遍原则是国际法规定的一项专门适用于对国际犯罪行使管辖权的重要原则。这一原则是指根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地或者罪犯的国籍如何，各国均有权对其行使管辖。

二、 国家域外管辖权的行使

（一）概述

根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则，在某些情况下国家可以对外国人在外国实施的犯罪行使管辖权，即本国刑法可以适用于外国人在本国领域外的犯罪。但是其适用需要具备一个基本的前提，即实施犯罪行为的外国人进入本国管辖范围之内，通常是本国领土范围以内。一般来说外国人进入本国领土范围以内有以下几种情形：①犯罪人自愿进入本国；②国家要求犯罪行为人所在地国将其引渡给本国；③国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国。

对于第一种情形，由于犯罪人知道自己进入某一国后要受到审判和处罚，因此犯罪人自然会避免在该国领土出现。第二种情况下，国家固然可以向犯罪人所在地国提出引渡要求，但是首先，如果该人所在地国为其国籍国，依照“本国国民不引渡原则”，该国不会将其引渡给别国；其次，如果该人所在地国为犯罪地国，该国会根据属地原则直接对犯罪行为人实施刑事管辖也不会将其引渡；最后，如果该人所在地国既不是其国籍国也不是犯罪地国，该国很可能将其引渡给国籍国或犯罪地国，而不是引渡给根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则而拥有管辖权的国家。第三种情形，国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国审判，一般只可能发生在战胜国处置战败国战争罪犯的场合。

根据上述对各种情形的分析可以看出，虽然国际法允许各国依据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则对外国人在外国或不属于任何国家管辖地区实施的犯罪行使管辖权，但是事实上要使犯罪行为人在希望对其进行管辖的国家领土内出现并将其交由法院审判和处罚都是十分困难的，这样各国刑法关于保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则的规定就失去了实际意义。为了改变这种情况，有些国家采取了另一种做法，即在犯罪行为人所在地国或不属于任何国家管辖地区将犯罪行为人强行逮捕，并交付本国法院审判。

（二）相关案例

1. 尤尼斯案

本案是美国根据被动属人原则对外国人行使刑事管辖权的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四个人于1985年6月11日在黎巴嫩贝鲁特机场劫持了一架约旦民航客机。经过一系列周折之后，他们释放了飞机上的人质，炸掉后飞机逃之夭夭。事后， 首先展开调查工作的是美国联邦调查局，其初步认定整个事件的指挥者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的国际水域逮捕尤尼斯，并将尤尼斯送至美国。随后美国政府在地方法院对尤尼斯提出，指控他六项罪行。最后，陪审团裁定尤尼斯前三项罪名成立。在诉讼过程中，尤尼斯对参与劫持飞机的行动供认不讳，但是他认为美国法院并没有刑事管辖权，因为他不是美国人，劫机事实也不是在美国发生，并且依据相关国际法规定， 一国行使普遍管辖权的对象并不包括劫机行为。除此之外，他在国际水域被捕并送到美国这一行为本身合法性就有质疑。美国法院在其判决中针对尤尼斯的抗辩指出，国际法虽然没有明文规定，但是习惯法也没有将劫机适用普遍管辖原则排除在外，国际法上的被动属人主义和普遍主义，可以构成美国对尤尼斯行使管辖权的依据，进而对其进行司法审判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二战期间希特勒政府的头目。19世纪60年代，以色列相关情报机构在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密将艾希曼在阿根廷绑架，并且空运到以色列。事后虽然在联合国安理会大会上阿根廷对以色列的行为予以谴责，但是其并没有想自己处理此事，而是将艾希曼留给以色列。以色列总检察长在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五项罪行包括反犹太罪、战争罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式开庭审理本案。在审判中艾希曼对以色列法院的管辖权提出了质疑，其认为以色列没有权利对一个非本国人在外国所作的行为尤其是在以色列国成立之前的行为进行司法审判，以色列颁布的所谓《惩治纳粹法》是超越以色列法律的管辖权并违反国际法的。而以色列将其绑架从阿根廷运回以色列进行司法裁决，也是违法的。以色列法院无论从其国内法还是国际法来看，对本案都没有刑事管辖权。对于艾希曼的抗辩以色列法院认为从国际法的角度看其颁布的国内法与国际法惩治犯罪的精神一脉相承。而实行普遍管辖的国际犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前纽伦堡军事法庭的司法原则，任何国家都有权对其进行管辖，这也当然包括以色列。同时以色列法院还认为一个因违反一国法律而受审判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送来审讯的方式不合适为理由反对对他的审判。逮捕被告的目的即属正当，手续虽有瑕疵，也不能因此取消法院对该案的管辖权。法院还认为，如果一国的逮捕行动违反国际法，那也应当由相关国家在国际法层面上解决这个问题。法院最终将艾希曼判处死刑，其不服判决进行上诉，但以色列最高法院驳回了他的上诉。④

（三）美国科尔-弗莱斯比原则

国际法是否允许一个国家为了根据保护原则、被动属人原则或者普遍原则对发生在外国的犯罪行使刑事管辖权而进入行为人所在地国或国籍国对该行为人实施绑架或者逮捕。答案明显是否定的，因为国际法最基本的原则之一就是国家平等原则。1927年常设国际法院在“荷花号案”的判决中确认：“国际法对国家所施加的首要和最重要的限制就是，在没有一项相反规则的情况下，一国不能以任何形式在另一国领土上行使其权利。”不以任何方式侵犯别国领土和互相尊重国家是国家原则的基本要求。虽然国家在未经外国政府同意的情况下派遣人员到外国领土上拘捕犯罪行为人不符合国际法，但是许多法学家和一些国家的司法实践却肯定了法院对以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管辖权的权利，认为这并不构成该国法院行使管辖权的障碍。

美国法院经过长期的司法实践通过其相关判例形成了“科尔-弗莱斯比原则”。该原则体现在1952年“弗莱斯比诉科林斯案”和1886年“科尔诉伊利诺斯州案”，它是指法院并不因为某人是以暴力绑架的方式被置于法院管辖方式的事实而损害法院审判个人犯罪的权力。1992年美国联邦最高法院在“美国诉阿尔瓦雷兹-马钦案”中进一步明确暴力送至法庭行为和法院的审判管辖权的区别。虽然法院认为绑架等暴力行为是违反国际法的，但此暴力行为仅涉及国家间的关系，是属于一国行政职权的范围，应由总统处理。法院审判犯罪嫌疑人的权力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影响。该判决意见无疑与艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管辖权，政府出面道歉。

事实上，以上诸多案例都反映了国家在行使域外刑事管辖权时面临的困境。一方面，根据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则，国家有权对在本国领土以外发生的某些犯罪行使管辖；但另一方面，国家很难以合法的方式使位于外国的犯罪嫌疑人出席本国法庭受审。一方面，国家绑架位于外国的犯罪嫌疑人有利于实现其域外刑事管辖权；但另一方面这种绑架行为无疑构成对外国领土的侵犯，违反国家平等原则。⑤笔者认为，如果某一国家想要对处于别国领土范围内的犯罪嫌疑人进行管制，就应该考虑到其某种暴力行为会对别国造成不良影响。某些国际罪行本身确实是违反了国际法的相关规定，但这也不能作为一项借口而令某一国家以非法暴力手段进行其刑事管辖权。不能因为犯罪嫌疑人行为的国际违法性，就忽视了暴力绑架行为同样具有国际违法性，构成了对别国的侵犯。犯罪嫌疑人的行为和国家的暴力绑架送审行为各有其违法性，应当各自承担其国际法责任。这也警示一国在打击国际犯罪的同时应当注意打击手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，国家刑事管辖权的域外行使需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持，即需要进行国际合作。各国可以通过签订国际条约的方式对国际刑事合作的相关规则和具体方式加以规定。通过此方式确定的国际刑事合作可以有效地克服各国因政治、法律、经济以及文化方式不同所引起的各项合作障碍，使世界各国通过良好的方式能够及时而充分地对国际罪行行使刑事管辖权，真正使国际罪行得到有力的打击和惩罚。换言之，只有通过刑事司法协助与合作，域外刑事管辖权才能充分、合法地得以实现。（作者单位：中国政法大学国际法学院）

参考文献

[1]俞世峰：《保护性管辖权的国际法问题研究》，华东政法大学博士论文。

[2]疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学硕士论文。

[3]张兰图：《国家刑事管辖权研究》，吉林大学博士论文。

[4]盛蓉：《索马里海盗刑事管辖权问题研究》，西南政法大学硕士论文。

注解

①韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第112页。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.