时间:2023-03-07 14:56:20
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会计就是运用专门的方法和技术,全面、综合、系统的对事业单位或其他各种有经济活动的组织进行长期的核算监督,以提高经济效益为主要目的的经济管理工作。会计不仅可以提供准确的信息辅助国家进行宏观调控和制定合理的经济发展政策,也能为企业和投资者进行投资决策提供相应的财务报告,加强企业经济的核算监督,保证企业在资产上的安全,对企业的经营投资管理,有十分重要的意义。但由于一些会计从业人员对于会计的法律责任认识上存在误区,法制意识薄弱,导致在实际工作中,一味的追求事业单位或其他各种有经济活动的组织的利益最大化,而违反了会计法律法规相关的规定,等到接受法律的制裁时,才追悔莫及。
本文将从会计法律责任的概念和形式入手,说明会计相关从业人员对于会计法律责任认识上存在的一些误区,并提出一些加强法律责任认识的途径。
一、会计法律责任的概念和形式
1.会计法律责任的概念
会计是经济管理的重要组成部分,对于国民经济的发展有着重要意义,所以,会计在法律上也必须担负有一定的责任。会计法律责任,指的就是会计法律关系中的主体,在会计事务中由于违反了会计的相关法律法规,必须要承担相应的法律责任,接受法律的制裁。
会计的法律法规,是会计从业人员必须要严防死守的法律底线,也是社会道德对会计从业人员的最低要求。会计的法律责任,可以从两方面进行描述:从狭义上讲,会计法律责任,具体指的就是《会计法》对于会计事务中所规定的法律责任;从广义上来讲,会计法律责任除了包括《会计法》中规定的相关法律法规,同时还包括了会计准和制度对于会计事务中的行为规范的要求,也包括了其他法律法规关于会计事务中的相关规定。
2.会计法律责任的几种表现形式
就目前我国相关法律法规中的具体规定而言,会计法律责任主要有三个方面,即刑事责任、行政责任和民事责任。
刑事责任,是我国针对违法犯罪最具威慑力的一种法律制裁形式,一般只制裁一些对于国家、社会造成严重危害的犯罪行为。而会计对于国民经济和企业财务安全有着重要意义,如果有不法分子利用会计事务进行犯罪,可能会对国家、社会、企业或个人造成比较严重的损失,所以,在会计法律责任上,刑事责任也是一种最具强制性和威慑力的法律制裁形式。
行政责任,包括了行政处分以及行政处罚。行政处分是针对一些国家相关工作人员违反会计相关行政法律而言,受到的行政制裁,而行政处罚,主要是针对一些行政主体违反会计中的行政法律的一种行政制裁。由于会计事务毕竟是一种经济行为,所以在我国会计法律责任中,对于会计法律责任,主要还是以行政制裁为主。民事责任,主要指的是一些会计从业人员,在会计事务中是被动造假,这时,企业的法人必须对企业的财务报表负责,并承担相应会计法律责任中的民事责任。
二、会计法律责任认识上存在的误区
虽然不排除一部分的商业投机分子,铤而走险,想借由会计造假等形式为自己个人谋求利益,但是在现实会计事务中,很多会计从业人员违反会计相关法律法规,是由于对会计法律责任认识上存在误区,而无意识的犯罪。当前会计从业人员对会计法律责任认识的误区,主要有以下几个方面:
1.单位负责人的认识误区
根据新《会计法》的相关规定,“单位负责人必须对本单位的会计工作和会计资料的真实性。完整性负责”。这就是说,单位负责人应当认识到自己在会计法律责任上,是责任的首要承担者。但是在企业管理过程中,一些单位领导负责人,往往只对于企业的一些重大决策负责,忙于各种业务管理或行政管理,而对于会计事务,却理所当然的全部推给会计部门而疏于管理,也没用建立合理的内部会计制度,规范会计部门的会计行为,从而导致会计工作不够规范,会计信息失真现象时有发生,容易触犯会计法律法规。
2.会计从业人员的认识误区
会计核算和会计监督其实会计从业人员两大基本职能,然而在现实的会计事务中,会计从业人员主要还是加强了会计核算的力度。对于会计监督,可能由于会计从业人员在实际上是处于单位决策者的直接领导和管理的,无论是其工作表现评价,还是工资待遇水平,都是由决策者来决定的。这就势必使得会计监督的工作在现实的会计事务中难以很好的落实,甚至有一部分会计从事人员,为了个人私利,放弃了会计监督的法定职责。
3.其他认识误区
在会计法律责任认识,可能还存在着其他一些误区,比如说对于会计虚假信息的认定,有的认为应当从法律角度上进行分析,有的认为应当从会计专业角度上进行分析,各抒己见,却争论无果。笔者认为,判定会计虚假信息,必须从三个方面进行考量,即会计行为的目的、性质以及产生的结果,只有进行综合考虑,才能更合理、准确的判定出会计的虚假信息。
三、加强法律责任认识的途径,提高会计相关从业人员的法制意识
正是由于许多会计相关从业人员,对于会计法律责任的认识上存在一些误区,所以,加强完善对会计法律责任的认识,提高会计从业人员的法制意识,也就是势在必行的了,主要能从以下几方面入手:
1.加强会计相关法律法规的教育宣传
无论是单位负责人,还是会计从业人员,都必须加强对会计法律法规的学习,如果连我国的法律法规对于会计事务的相关规定都不清楚,就更谈不上对会计法律责任有什么深刻的认识了。所以,就必须加强对于会计相关法律法规的宣传教育,使得单位负责人以及会计从业人员对于自身需要担负的会计法律责任有一个清楚的认识。
2.加强对于会计法律责任的监管力度和执法力度
企事业单位和政府相关部门,应当加强对于会计违法犯罪的监管力度和执法力度,在会计管理本门内部设置相关的监督机构和监督人员,争取在犯罪初期就发现相关犯罪行为,并加以制裁,同时也能为部分商业投机犯罪分子敲响警钟。
3.完善企业的会计制度
会计从业人员违反会计相关法律法规,固然是因为个人的法制意识薄弱或专业知识不扎实,但是不健全的企业会计制度也是一个重要的原因。就是因为企业内部的会计制度不健全,才使得部分会计从业人员有机可乘或者无意识的犯罪,所以,完善企业自身的会计制度,是减少乃至杜绝会计犯罪的重要措施。
4.建立诚信制度,提高会计从业人员的综合素质
诚信是每一个会计从业人员必备的职业道德,因为会计事务要对企业的生产投资提供相关数据和财务报表,帮助企业和投资者做出正确的决策和投资,所以,就必须保证会计从业人员的职业道德。其次,加强对会计从业人员的职业道德教育,也能避免会计从业人员,运用自身的专业知识,钻法律漏洞,谋求不合法的利益。
四、结束语
总而言之,会计事务对于国民经济和企业未来的发展,都有着重要作用,就必然要担负一定的法律责任,只有加强相关人员对于会计法律法规的认识,才能减少乃至于杜绝会计违法犯罪,使得国民经济和企事业单位健康、长久的发展下去。
参考文献:
【中图分类号】G633.26 文献标识码:B文章编号:1673-8500(2012)12-0053-02
自古以来,国际上逐渐发展和形成了一些统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则,并在不同的历史时期提出了各种关于法律行为方式法律适用的理论和学说。晚近,随着科技的飞速发展、国际民商事实践的深刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革,有关法律行为方式法律适用的理论和规则也出现了较明显的发展和变化。随着国际民商事交往的日益密切,国际民商事关系日益复杂,为了便利交往和保障交易安全,也为了尊重当事人的意志,世界各国逐渐放弃了对法律行为方式的严格要求,在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用灵活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有效成立的立法趋势。
1法律行为方式传统的法律适用原则及其理论依据
法律行为方式传统的法律适用原则,就是依“场所支配行为”原则确立的行为地法原则。“场所支配行为”原则是法则区别说时期创立的一项古老原则,一直沿用至今,已为各国学说和立法所承认和采纳。不过,对于该原则的性质,各国之间向来存在不同的理解和认识:有学者认为它是“各国普遍承认的习惯法”或“不存在争执的原则”,具有强行法的性质,应绝对适用于法律行为的方式,即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法。另有学者则认为它是一项任意性规范,因而主张采相对的选择适用主义,即法律行为的方式既可以适用行为地法,也可以在一定条件下选择适用其他法律。从当今的国际私法立法和实践来看,绝对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势,各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则只是一项任意性规范,可以选择适用。对于法律行为的方式应适用行为地法,不同历史时期的学者从不同的角度提出了他们各自的学说和理论,都力图论证或阐明法律行为方式适用行为地法的必要性、合理性和可行性。其中,较有代表性的学说主要有以下几种:?第一,法则区别说认为,法律关系可分为属人、属物、属行为三种,各依其所支配的法律,凡发生法律行为问题时,则不区分形式问题或实质问题,均以行为地法为准;第二,说为属地主义者所主张,偏重国家领土观念,认为法律是国家运用的结果,因而凡在行为地所为的法律行为都不可不服从该地的,法律行为的形式或方式自然就应依行为地法确立;第三,意思服从说认为,当事人在行为地为法律行为,即可推定当事人有服从行为地法的意思,所以法律行为的方式依行为地法,实际上是依当事人的意思而决定的;第四,各国默认说认为,法律行为方式依行为地法的法律适用原则,不仅久已确立,而且早已为各国法律所共同接受和采纳,各国无不承认其效力。
2法律行为方式法律适用原则的新发展
法律行为方式法律适用原则不断发展与完善的最直接的表现,就在于冲破了法律行为方式与行为地法之间单一、机械、僵硬的联系,使行为地法之外更广范围内的法律得到考虑和适用,使更趋开放、灵活、科学、合理的法律适用原则得以发展、形成和确立。对于法律行为的方式,原则上应适用行为地法,但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所,则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做,相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家,在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式,不仅简单便利,而且往往更为公正合理,尤其在以下场合更具积极而重要的意义:(1)行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明;(2)行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系;(3)当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式,而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且,绝对地、不加限制地适用行为地法,必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。法律行为本身的准据法,或者说适用于法律行为实质要件的准据法,就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则,其实就是主张在行为地法之外,还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样,不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大,而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法,也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
一、问题的提出
理论界对注册会计师法律责任的探讨颇多,但归结起来不外乎有两种不同的观点,一是认为现在上市公司造假、操纵利润时会计师成为帮凶,应加大注册会计师的法律责任,惩治造假者,警示造假者。另一种观点认为注册会计师近年来被提供虚假信息的公司所累,已卷人“诉讼爆炸”的深渊,注册会计师职业已成为一种高风险的职业,注册会计师的法律责任不宜再加大。
二、法律责任:太多还是太少
(一)注册会计师法律责任过小的视角
第一,对注册会计师法律责任的争议。很多学者都非常强调注册会计师的责任,并认为注册会计师责任是注册会计师职业地位的保证。莫茨和夏拉夫认为注册会计师一味怕承担责任会让注册会计师的职业地位下降。“我们对职业的地位提出要求时,伴随的是服务的责任。如果独立的注册会计师们真是职业人士,他们就不应仅为某些个人的利益而奔忙。他们不仅对其委托人负有责任,而且作为职业专家,他们理应对经济社会有着义不容辞的责任。审计以外的其他职业、其他类型的活动均不能负此重任,它们不能鼓励职员诚实,也不能揭发会计师们的失职或舞弊行为。许多人认为,审计如果拒绝对经济社会提供这种服务,它就丧失了社会对它的信任。”同时,他们还认为审计人员不愿承担责任、不愿意提供一项虽然艰难却极为有益的服务、不愿意哪怕是小规模地对付严重损害经济生活的邪恶势力。这种态度只能降低职业的声誉。而且“审计人员应该承受一定的风险。
由此我们不难看出对注册会计师法律责任过小的指责由来已久,尤其是国际上出了几个大的会计舞弊案之后,几大会计师事务所都受到牵连,人们再次把焦点集中在注册会计师身上,因安然事件而破产的安达信至今还让人们记忆犹新,近期因科龙电器公司,有专家和投资者对德勤注册会计师的专业胜任能力及职业操守也表示质疑。人们认为正是因为注册会计师的法律责任过小,即违规成本太低,才导致注册会计师有胆量造假,从而应该加大注册会计师法律责任,提高注册会计师的违规成本,并提出了“乱世用重典”的主张。
第二,对审计报告的指责。来自这方面的指责认为“纵观审计报告发展史,其专业语言的使用显示出了审计职业逃避审计法律责任甚至审计职业责任的倾向。”并且认为“审计报告对社会公众的价值越来越小”。投资者认为审计报告精确的措词,是在小心谨慎地回避法律责任。并且认为审计报告的程序化、标准化使审计报告对投资者而言毫无意义,有研究表明审计报告没有信息含量。公众要求增加审计报告的内容。
第三,对当前审计模式的指责。主要的责难是认为目前注册会计师的风险基础审计主要是为了规避风险。在风险基础审计模式下,注册会计师将关注的焦点放在被审计单位的经营风险上,这样注册会计师们势必在风险与报酬间进行权衡,在某种程度上会导致注册会计师的投机取巧行为,而投资者利益的保护并不是注册会计师考虑的主要问题。
(二)注册会计师法律责任过大的视角
第一,对第三人责任问题。对第三人是否承担责任,承担何种责任决定了注册会计师法律责任的大小。
从近年的诉讼案例来看,注册会计师对第三人法律责任有加大的趋势。1931年美国在审判“阿尔恰迈尔斯公司诉塔契”案时,法官卡多卓认为,审认人员的过失责任不应该扩大到第三者,因为这样做将会阻止人们从事这一对社会有重要意义的职业。他对审计人员责任扩大到第三者的后果作了下面的描述:“如果存在过失责任,那么,一个无意疏忽或不慎,未能查出偷盗或伪造账目,这可能使会计人员在不确定的时间,对不确定的人员承担不确定的责任。在这样的条件下,从事审计职业所承担的风险如此之巨大,以致人们怀疑这种责任定义有问题”。
蒙哥马利早在其著名的《蒙哥马利审计学》中就指出“60年代中期以来,控告审计人员的诉讼案件剧增,以致造成‘诉讼爆炸’。其主要原因是:社会变化和法院重新解释了普通法和联邦证券交易法,将委托人的法律责任扩大到大量的、各种类型的第三者。”
我国的学者也提出了类似的观点:“倘若法律一方面强制会计师对第三人承担责任,另一方面在归责于会计师时,又不考虑其行为时的主观心理状况,这实际上是让他对其他人行为承担期限不明的无过错责任。这对于会计师未免苛求,将使会计师职业的生存受到严重挑战。”
第二,审计报告的问题。针对公众对审计报告的指责,有两个误解需要澄清:一是审计报告的措辞。前面我们提到,公众对审计报告的措辞有较多的指责。从投资者的角度来看,审计意见的变化,只是删除了一些可能承担法律责任的字眼,甚至指责审计报告中模棱两可的词语使投资者对审计报告的信任度大为降低,而这正是对审计报告的误解所在。实际上,客观地来看,审计意见并不象投资者所批评的那样是刻意回避法律责任,审计职业界一直都在为如何更好地向利益相关者传递信息做出不懈的努力。在著名的美国会计委员会1973年出版的《基本审计概念说明》中曾指出:审计人员对审计意见中的技术术语的精雕细琢并不象外界所指责的那样是为了逃避法律责任。我们也可以从审计意见的变革中看到审计人员为传递准确信息所做的努力。这里涉及到一个审计意见陈述有效性的问题,审计意见的措词除表明责任外,最重要的是简明地向信息使用者表达审计师的意见,因此审计意见陈述的有效性非常重要。当然使用者也存在准确理解的问题,审计师和使用者之间应对特定审计术语达成共同理解,这需要双方的努力。二是审计报告的程序化(标准化问题)。对审计报告程序化的指责没有考虑到审计报告的噪音问题。审计报告承载太多的内容会产生噪音,让投资者更加无法得出合理的判断。三是审计报告的本质。从审计发展演变的历史和审计研究文献来看,审计报告的本质是对财务报告信息的价值再造,它使财务报告的使用者对财务报告有更进一步的认识,并据以作为做出决策的依据。因此,审计报告不是对财务报告真实性和合法性的完全保证,无法满足投资者对审计报告的过高期望。审计职业界一直在向公众做出说明,但公众对财务报告的过高期望却转嫁到审计报告上来,使审计师承担了不应该承担的责任。
第三,注册会计师法律责任的负面影响。一是是国际大事务所的破产速度加快。二是事务所专业人才的流失。
三、结论
第一条 为贯彻落实《旅游安全管理暂行办法》,特制定本细则。
第二章 安全管理
第二条 旅游安全管理工作实行在国家旅游管理部门的统一领导下,各级旅游行政管理部门分级管理的体制。
第三条 各级旅游行政管理部门依法保护旅游者的人身、财物安全。
第四条 国家旅游行政管理部门安全管理工作的职责是:
(一)制定国家旅游安全管理规章,并组织实施;
(二)会同国家有关部门对旅游安全实行综合治理,协调处理旅游安全事故和其它安全问题;
(三)指导、检查和监督各级旅游行政管理部门和旅游企事业单位的旅游安全管理工作;
(四)负责全国旅游安全管理的宣传、教育工作,组织旅游安全管理人员的培训工作;
(五)协调重大旅游安全事故的处理工作;
(六)负责全国旅游安全管理方面的其他有关事项。
第五条 县级以上(含县级)地方旅游行政管理部门的职责是:
(一)贯彻执行国家旅游安全法规;
(二)制定本地区旅游安全管理的规章制度,并组织实施;
(三)协同工商、公安、卫生等有关部门,对新开业的旅游企事业单位的安全管理机构、规定制度及其消防、卫生防疫等安全设施、设备进行检查,参加开业前的验收工作;
(四)协同公安、卫生、园林等有关部门,开展对旅游安全环境的综合治理工作,防止向旅游者敲许、勒索、围堵等不法行为的发生;
(五)组织和实施对旅游安全管理人员的宣传、教育和培训工作;
(六)参与旅游安全事故的处理工作;
(七)受理本地区涉及旅游安全问题的投诉;
(八)负责本地区旅游安全管理的其它事项。
第六条 旅行社、旅游饭店、旅游汽车和游船公司、旅游购物商店、旅游娱乐场所和其它经营旅游业务的企事业单位是旅游安全管理工作的基层单位,其安全管理工作的职责是:
(一)设立安全管理机构,配备安全管理人员;
(二)建立安全规章制度,并组织实施;
(三)建立安全管理责任制,将安全管理的责任落实到每个部门、每个岗位、每个职工;
(四)接受当地旅游行政管理部门对旅游安全管理工作的行业管理和检查、监督;
(五)把安全教育、职工培训制度化、经常化,培养职工的安全意识,普及安全常识,提高安全技能,对新招聘的职工,必须经过安全培训,合格后才能上岗;
(六)新开业的旅游企事业单位,在开业前必须向当地旅游行政管理部门申请对安全设施设备、安全管理机构、安全规章制度的检查验收,检查验收不合格者,不得开业;
(七)坚持日常的安全检查工作,重点检查安全规章制度的落实情况和安全管理漏洞,及时消除不安全隐患;
(八)对用于接待旅游者的汽车、游船和其它设施,要定期进行维修和保养,使其始终处于良好的安全技术状况,在运营前进行全面的检查,严禁带故障运行;
(九)对旅游者的行李要有完备的交接手续,明确责任,防止损坏或丢失;
(十)在安排旅游团队的游览活动时,要认真考虑可能影响安全的诸项因素,制定周密的行程计划,并注意避免司机处于过分疲劳状态;
(十一)负责为旅游者投保;
(十二)直接参与处理涉及单位的旅游安全事故,包括事故处理、善后处理及赔偿事项等;
(十三)开展登山、汽车、狩猎、探险等特殊旅游项目时,要事先制定周密的安全保护预案和急救措施,重要团队需按规定报有关部门审批。
第三章 事故处理
第七条 凡涉及旅游者人身、财物安全的事故均为旅游安全事故。
第八条 旅游安全事故分为轻微、一般、重大和特大事故四个等级:
(一)轻微事故是指一次事故造成旅游者轻伤,或经济损失在1万元以下者;
(二)一般事故是指一次事故造成旅游者重伤,或经济损失在1万至10万(含1万)元者;
(三)重大事故是指一次事故造成旅游者死亡或旅游者重伤致残,或经济损失在10万至100万(含10万)元者;
(四)特大事故是指一次事故造成旅游者死亡多名,或经济损失在100万元以上,或性质特别严重,产生重大影响者。
第九条 事故发生后,现场有关人员应立即向本单位和当地旅游行政管理部门报告。
第十条 地方旅游行政管理部门在接到一般、重大、特大安全事故报告后,要尽快向当地人民政府报告,对重大、特大安全事故,要同时向国家旅游行政管理部门报告。
第十一条 一般、重大、特大安全事故发生后,地方旅游行政管理部门和有关旅游企事业单位要积极配合有关方面,组织对旅游者进行紧急救援,并妥善处理善后事宜。
第四章 奖励与惩罚
第十二条 对在旅游安全管理工作中有下列先进事迹之一的单位,由各级旅游行政管理部门进行评比考核,给予表扬和奖励;
(一)旅游安全管理制度健全,预防措施落实,安全教育普及,安全宣传和培训工作扎实,在防范旅游安全事故方面成绩突出,一年内未发生一般性事故的;
(二)协助事故发生单位进行紧急救助、避免重大损失,成绩突出的;
(三)在旅游安全其它方面做出突出成绩的。
第十三条 对在旅游安全管理工作中有下列先进事迹之一的个人,由各级旅游行政管理部门进行评比考核,给予表扬和奖励:
(一)热爱旅游安全工作,在防范和杜绝本单位发生安全事故方面成绩突出的;
(二)见义勇为,救助旅游者,或保护旅游者财物安全不受重大损失的;
(三)及时发现事故隐患,避免重大事故发生的;
(四)在旅游安全其它方面做出突出成绩的。
第十四条 对在旅游安全管理工作中有下列情形之一者,由各级旅游行政管理部门检查落实,对当事人或当事单位负责人给予批评或处罚:
(一)严重违反旅游安全法规,发生一般、重大、特大安全事故者;
(二)对可能引发安全事故的隐患,长期不能发现和消除,导致重大、特大安全事故发生者;
(三)旅游安全设施、设备不符合标准和技术要求,长期无人负责,不予整改者;
(四)旅游安全管理工作混乱,造成恶劣影响者。
1前言
全面实施素质教育,贯彻健康第一的体育思想,在学校中 自然要开展各项体育活动,由于种种原因,学生因参加学校体育活动而发生意外伤害事故的现象也屡见不鲜,由此产生的经济、法律纠纷也随之而来。2002年6月25日教育部颁布了《学生伤害事故处理办法》(第12号教育部令),以下简称《办法》,于2002年9月1日起施行。本文从法律视角来审视学校体育伤害事故,对学校体育伤害事故的有关法律问题进行研究、探讨和思考,旨在强化学校体育工作的法律保障,规范和保护学生、家长、教师和学校的合法权益。
2学校体育伤害事故的概念、类型及发生的原因
2.1学校体育伤害事故的概念
学校体育是学校教育的重要组成部分,是以学生为对象,通过学校教育进行有组织的体育活动,包括各类学校的体育课教学、课外体育活动、课余体育训练和体育竞赛。学校体育伤害事故指在学校体育教育教学活动期间发生的人身伤害或者死亡事故。
2. 2学校体育伤害事故的类型
根据教育部颁发的《办法》、学校体育伤害事故发生的不同情形、相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系,将造成学校体育伤害事故分为以下类型。
2. 2. 1学校责任事故
学校责任事故,即由于学校过错而造成的事故。如案例1中4:江苏莱县一小学四年级的一次体育课上,教师在30m距离内用板凳设四道障碍,要求学生往返跑一次,该班一学生在返回跨越第二道障碍时因左脚磕碰板凳严重摔伤,住院手术治疗。从案例1我们看出体育教师和校方是由于其主要的过错而直接造成了损害事实的发生,学校和体育教师有主观上的错误,根据《学生伤害事故处理办法》第八条规定:学生伤害事故的责任,应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因此,本案例中学校及体育教师应当承担主要责任。
2. 2. 2学生责任事故
学生责任事故,即由于学生本人或未成年学生的监护人的过错造成的事故。如案例2中阎;1998年北京某高校一名新生在人学初的体育课上踢足球时,因先天性心脏病突发,不幸碎死。事后调查发现该生人学前没有如实参加体检,人学后学生和家长也没有按规定向学校报告该学生患有先天性心脏病的情况。依据《办法》第十二条第三款规定:学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特定疾病,但未告知学校的,由学生或者未成年学生监护人依法承担相应的责任。
2. 2. 3其他因素的责任事故
其他因素的责任事故是(除了学校、学生本人或其监护人)其他个人或团体、其他特殊因素等造成的事故,包括其他相关人员的责任事故、和特殊因素造成的责任事故。其中其他相关人员的责任事故是与学校或学生个人活动有关的、其他个人或组织的过错造成的事故,由其致害人依法承担相应的责任。特殊因素造成的责任事故如自然因素、来自学校外部的突发性、偶然因素等。如案例3:某校体育课学生进行足球比赛,比赛中一学生当场被雷电击倒死亡。在此事故中,学校与学生均无责任。
2. 2. 4混合型责任事故
混合型责任事故,即由多方当事人的共同过错造成的事故。责任者根据自身过错程度的比例,来承担与过错相应的责任。如案例;:某高校田径运动会上,一名男生随意穿越投掷区,被正常投掷进行的标枪击中头部而昏倒,其发生的原因,一是该生随意穿越标枪投掷区,是学生个人的过错,二是学校工作人员现场管理不严,所以双方当事人承担同等责任。
2. 3学校体育伤害事故发生的主要原因
2. 3. 1学校原因
学校原因有两种,一是对于存在明显责任的伤害事故,如学校或教师对事故隐患没有及时认真检查,没有采取合理有效的措施,学校卫生保健制度不健全,对易发生事故项目的教学、训练、比赛组织不当等行为;二是对明知存有事故隐患,但没有采取相应有效的防范措施,如运动场地的器材、场地设施存在安全隐患,学校、教师玩忽职守等给他人身心安全造成严重伤害。
2.3.2学生原因
学生不遵守纪律,不按教师规定的要求进行锻炼或训练等,或由于学生自身的健康因素且学校并未知情时所造成的伤害事故等,如案例2中属于正当的教学活动,故学校是属无责任方,由学生或未成年人的监护人承担其事故责任。依据我国《民法通则》第11条第1款规定 “十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。”
2.3.3混合原因
混合原因是由多方当事人都有过错行为,由其多方当事人共同承担的事故责任,这类事故学校由于某些过错或措施不力,客观上为事故的发生或伤害程度的加重提供了条件.对于这类事故,主要应由肇事方的法定监护人或肇事方承担主要责任,学校可视具体情况承担不同程度的事故责任。
2.3.4纯属意外原因
对纯属意外伤害事故的原因如一些不可抗拒的自然因素造成的;一些来自学校外部的突发性、偶发害造成的。依据《民法通则》第106,107,132条规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第157条进一步明确:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”此类情况应运用公平责任原则处理。
3学校体育伤害事故的归责原则
学校体育伤害事故是对当事人合法权益的一种侵犯,是一种侵权行为。侵权行为的归责原则依据《民法通则》第106条第2 ,3款及132条规定及有关特别法的规定,包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
3. 1过错责任原则
依据《办法》第八条规定:学生伤害事故的责任,应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。存在过是学校承担责任的前提,承担多少法律责任依其过错而定。过错是指行为人表现出的违背法律与道德的主观心理状态,从其形式上看有过失与故意两种。过失是对学校、教师而言不希望损害结果发生,但应当预见却因疏忽大意没有预见,或虽已预见,由于过于自信不会发生,终致未尽义务与职责而导致的学校体育伤害事故。故意是指行为人明知自己行为会发生不良后果,但仍希望与放任这种结果的发生。学校或教师在管理教育活动中有行为过错,致使学生伤亡事故的发生,学校应当依据其行为过错程度而承担相应的责任。
3. 2无过错责任原则
无过错责任原则,指的是在法律规定的情况下,不以过错的存在判断行为人是否承担民事责任,而是以发生的损害结果(也称为损害的事实存在)为价值判断标准的归责原则。即只要伤害的事实是客观存在,依据《民法通则》第106条第3款的规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”。这正是对无过错责任的一般规定,同时法律又有规定,所有人、管理人(监护人)都要承担民事责任。学生在校期间进行体育活动时造成伤害,是一种监护责任,适用特殊的民事责任中的监护责任。按照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第160条规定:“在幼儿园、学校生活的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的可责令这些单位适当给予赔偿。”这一规定适用于无民事行为能力者的监护。因此,学校也要承担不伤害的民事责任,给予受伤害者一定程度的补偿。
3. 3公平责任原则
公平责任原则,也称平衡责任,指当事人双方对造成损害都没有过错的,在不能根据法律适用无过错责任,又不能适用过错责任原则,根据《民法通则》第132条之规定、《关于贯彻执行
4学校体育伤害事故的应对策略
1.学校及体育教师须充分了解体育活动的竞争性和对抗性,强化“预防为主,安全第一”的意识和措施,把安全教育当做学校体育的任务进行强调,认真履行其监护义务。
2.依法制定学校内部的规章制度,实施规范化管理,提高学校管理者和体育教师的素质,督促教师要尽职尽责,教育学生时刻注意安全,杜绝重大、特大伤害事故的发生。
中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:1003-2851(2012)-03-0201-01
一、档案法规的立法本意
《档案法》明确指出“档案是指过去和现在的国家机制,社会组织的及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字,图声像等不同形式的历史记录”。并且具体规定了“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位都有保护档案的法定义务”,同时规定:“各级人民政府应当加强对档案工作的领导,把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划”,具体表明了档案事业应当在各级人民政府的直接领导下展开档案收集,整理工作的重要意义和作用,同时规定了“档案工作实行统一领导,分级管理的原则,维护档案完整和安全,便于社会各方面的利用”的工作体制和崇高的工作目标。
二、档案管理的法律界定
《档案法》第十条:“对国家规定的应当立卷归档的材料,必须按照规定,定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交,集中管理,任何人不得据为己有,国家规定的不得归档的材料,禁止擅自归档”。这一规定不仅对档案机构和档案工作人员对应当归档或者不得归档的材料做出严格的规定,也对立卷归档的材料如何定期归档,集中管理做出了明确的时间限制。本法的第十一条,第十二条规定了“机关、团体、企业事业单位和其他组织必须按照国家规定,定期向档案馆移交档案”,“博物馆、图书馆、纪念馆等单位保存的文物、图书资料同时是档案的可以按照法律和行政法规的规定,有上述单位自行管理”,上项规定明确了持有须归档由档案管理机构保存的档案,各机关、团体、企业事业单位和其他组织应负有定期移交档案的法定义务,同时对现存于档案机构之外的具有档案属性的文物、图书资料由各单位执行管理的具体方法以及与档案管理机构必须在利用上形成有效地互相协作,以保证文献资料的公益性利用。《档案法》的第十五条至第十八条具体规定了“档案保存价值,保存期限的标准以及档案销毁的程序和办法,由行政管理部门制定”,禁止擅自销毁档案的规定,确保了档案的保存价值和有价值档案的安全。对档案的安全保管和档案的有序转移、转让、出卖、复制、保管都做出了相关规定。对于立卷归档的材料和属于国家所有的档案《档案法》以第十八条做出了“禁止携运出境”的禁止性规定。
三、对《档案法实施办法》的解读
《档案法实施办法》的颁布施行,加强了人们对《档案法》各条规定的理解,国家行政机关依据国家立法机构依法公布实施的《档案法》,在充分尊重立法本意和保留各条原意的相对独立性和连贯性的前提下,以实施办法或实施细则的方式对《档案法》的施行进行了有权解释。从而使《档案法》的执行更具可行性和操作性。对《实施办法》的理解,贵在工作的实施和践行,《档案法》和《实施办法》是内涵与外延之间的紧密逻辑关系,各条款之间绝不可能出现和发生原则上的冲突和语义上的重复,它们之间的区分仅在于前者是法律,后者是法规,都是必须切实贯彻一体遵照执行的规则,任何人不得随意解释和曲解,更不允许对严肃的法律法规产生不应有的歧义。
武警二院将肿瘤生物中心外包,如果属实,医院和承包人显然都是违法的。根据《医疗机构管理条例》规定,《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。违反该规定的,没收非法所得,并可以处以5000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。禁止医疗机构将科室或房屋出租、承包给非本医疗机构人员或者其他机构,是有明确规定的。所以医院应当受到卫生行政部门的行政处罚。
承包科室的个人或公司作为承包合同的另一个主体,除了对于患者所遭受的经济损失应与医院同样承担相应的民事赔偿责任外,还可能构成非法经营罪。因为根据《刑法》第225条的规定,违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的,除了可处罚金或者没收财产外,还可以对主要负责人处5年以下有期徒刑或拘役。
“临床研究”有明确认定
有人认为魏则西所接受的“生物免疫疗法”属于临床研究,而笔者认为并不属于“临床研究”。因为所谓的试验性医疗行为,是指使用危险与疗效均属未知的新药物、新器械或新技术,最重要的是该行为目的主要为医学进步实施研究或试验,诊疗目的居次要。而本事件中武警二院的“生物免疫疗法”并不具有为了医学进步实施研究或试验的目的,所以当然不应视为“临床研究”。
其实,除了军队医院,“生物免疫疗法”也在很多公立医院广泛开展。如果没有科研立项,没有通过伦理委员会审查,就不能将其认定为“临床研究”,而应当认定其属于一种非法医疗行为。即使有科研立项,并且通过伦理委员会审查,有研究或实验的科研目的,医院不仅不能收取患者任何费用,还应当支付给患者必要的经济补偿,以来平衡患者风险和科研受益。显然,目前国内公立医院的“生物免疫疗法”往往存在各种瑕疵,亟待政府主管部门加大整顿力度。
“医疗事故”非完全排除
医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。伴随着《侵权责任法》的实施,医疗事故仅成为追究医疗机构和医务人员行政责任的法律用语,而不再成为主张民事赔偿的法律用语。
有学者认为,魏则西因滑膜肉瘤死亡,虽然武警二院在为其进行细胞免疫治疗过程中存在违反法律、法规的行为,但根据现有医学知识很难证明细胞免疫治疗增加了患者的死亡概率或者减少了患者的生存机会,故因无法证明医疗行为与患者死亡存在着因果关系,而不能认定魏则西的死亡为医疗事故。因此推定其获得死亡赔偿金的概率渺茫。
笔者同样认为,本案不构成医疗事故,但并非上述因果关系的理由。而是因为本案存在明显的“欺诈”行为。我们都知道医疗事故必须以“过失”过错作为构成要件,而本事件中的医务人员对患者的死亡应当认定存在一种“间接故意”过错,而非“过失”过错,即医务人员通过虚构事实,使得患者产生错误认知,陷入错误理解,最终做出错误选择,并将使自己陷入一种非必要危险中。
至于“细胞免疫治疗”是否增加了患者的死亡概率或者减少了患者的生存机会,目前就根据媒体披露的信息无法做出结论,但是并不意味着不存在因果关系成立的可能,妄作判断显然不妥。
相似受害者维权路径
有人认为,患者死亡的因果关系一旦认定困难,家属除了无法主张追究医疗事故相应责任,也很难向人民法院以医疗损害赔偿为案由主张民事赔偿。但是,笔者认为即使因果关系通过鉴定不能成立,魏则西的家属也可以依据《消费者权益保护法》,向医疗机构主张赔偿责任。根据《消费者权益保护法》第55条“退一赔三”的规定,如果经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品或服务的费用的三倍。如果患者的治疗费用有20万,那么家属除了可以要求医疗机构退还20万医疗费用外,还可以主张60万作为惩罚性赔偿金。
此外,与魏则西相似的受害人还可以依据《消费者权益保护法》新设的“公益诉讼”机制,发起“抱团维权”行动。《消费者权益保护法》第47条规定,对侵害众多消费者合法权益的行为,中华消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提讼。一个患者维权的力量是有限的,成本是较高的,但是如果可以“抱团维权”,既可以加强维权方的力量,也可以降低个案维权的成本。
一、情势变更原则与免责条款的界限
所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义,在于通过司法权力的介入,强行改变合同已经确定的条款或撤销合同,在合同双方当事人订约意志之外,重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险,其追求的价值目标,是公平和公正。免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款常被合同一方当事人写入合同或格式合同之中,作为明确或隐含的意思要约,以获得另一方当事人的承诺,使其发生法律效力。就其本意讲是指合同中双方当事人在订立合同或格式合同提供者提供格式合同时,为免除或限制一方或者双方当事人责任而设立的条款。因此说,免责条款以意思表示为要约,以限制或免除当事人未来责任为目的,属于民事法律行为。两者的主要区别在于:
1、适用条件不同
情势变更原则须是当事人没有主观过错才能适用。即须是当事人不能预见并不能克服,且不可归责于当事人的事由发生情势变更,致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失时,该当事人才能主张适用这一原则;而免责条款的适用则不论当事人主观上是否可以预见约定的免责事由,除造成对方人身损害,或者因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效外,只要发生了符合免责条款规定的免责事由,均可主张适用该免责条款。
2、适用方式不同
情势变更原则须由法院或仲裁机构根据当事人的请求依法适用,当事人不得自行适用该原则变更或解除合同;而免责条款则是当事人之间根据合同自由原则所设立的。合同生效后,只要出现了符合免责条款规定的情况,当事人之间即可自行适用该条款,并免予承担继续履行合同的责任。
3、适用效力不同
情势变更原则适用的效力是导致合同的变更或解除,并免除当事人的履行义务和违约责任;而免责条款适用的效力则主要是导致当事人被免除继续承担履行合同的责任。
二、案例评析情势变更与违约责任
(一)案情简介。
2009年1月8日,甲药业公司与乙医学研究机构订立一份《合同书》,约定:医学研究机构应在2010年4月前完成“注射用BAS”项目临床前的全部试验研究和资料编写工作,2010年6月前将资料上报国家药监局,在2011年6月前取得“注射用BAS”临床文号。2012年2月3日,药业公司以医学研究机构未能在2010年6月前将资料上报药监局、未依约履行义务导致研究失败为由,向人民法院提讼,请求解除《合同书》,医学研究机构返还已收取的价款及利息、支付违约金并赔偿损失。
法院经审理查明:(1)医学研究机构2010年3月8日委托河南药品生物制品检定所进行技术复核,2010年9月1日与河南药品生物制品检定所签定《技术服务合同》。河南药品生物制品检定所2011年2月1日出具《最终研究报告》,3月4日将其交给医学研究机构。(2)药监局2010年12月以后实施的《药品注册管理办法(试行)》等新的规章和技术规范,增加了申报资料,提高了研究标准,导致医学研究机构研究进度迟滞。(3)医学研究机构未在2011年6月前向药监局提交资料,药业公司并未据此终止合同履行,反而为合同目的的实现积极推进中试工作,还以该合作项目向国家申请创新基金并获得资助。
法院认为:医学研究机构在《合同书》约定的时间内将申报材料上报至河南药品生物制品检定所,但因河南药品生物制品检定所未能适时完成技术复核这一医学研究机构不可控制的因素,造成医学研究机构未能及时向药监局申报。此后,药业公司与医学研究机构通过实际行为变更了合同的履行期,但在继续履行过程中,因国家颁布了新的行政规章和技术规范,提高了新药研发和申报标准,导致研究内容增加。鉴于合同目的因情势变更而无法实现,且医学研究机构也认可解除合同,故判决解除《合同书》。另外,依《合同书》第8条第7项关于“如因国家相关政策改变和不可抗拒因素所致研究内容的增加,研究标准提高,引发研究进度迟滞,均不属违约范畴”的约定,判决医学研究机构不承担违约责任。
(二)法律评析。
关于本案,涉及到免责事由、合同变更、情势变更等与违约责任等问题的法律适用问题,具体包括如下几点:
1、免责事由与违约责任
我国《合同法》对违约责任采纳了严格责任原则(第107条),除非存在不可抗力等法定免责条件(第117条、第311条等)或合法的免责条款(第53条的反面推论),债务人应就债务不履行承担违约责任。严格责任原则的重要体现是,因第三人的原因造成债务人违约的,无论债务人有无过错,都应向债权人承担违约责任(第121条)。在本案中,药业公司与医学研究机构订立《合同书》后,医学研究机构才委托河南药品生物制品检定所进行技术复核。从合同的相对性看,河南药品生物制品检定所相对于药业公司无疑属于第三人。因河南药品生物制品检定所未适时完成技术复核,导致医学研究机构不能依《合同书》约定的时间将资料上报药监局,河南药品生物制品检定所的行为并不符合不可抗力等法定免责条件的要求,也不是《合同书》约定的免责事由,故依《合同法》第121条,医学研究机构无论有无过错都应向药业公司承担违约责任。仲裁庭以河南药品生物制品检定所的行为属于医学研究机构“不可控制的因素”为由,认定医学研究机构不应向药业公司承担违约责任,值得商榷。
2、合同变更与违约责任
《合同法》第77条第1款规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”据此可知,合同的自愿变更中,不仅要求当事人协商一致,还要求须就合同变更的内容作出明确的约定。这体现了对当事人意志的尊重。在本案中,虽然医学研究机构违约后,药业公司没有终止合同履行,而是继续推动中试工作等,但两者并未明确地“协商一致”变更合同的履行期。如果像仲裁判决那样,认为双方以实际行为默示地变更了履行期,则变更后的履行期究竟截止到何时?显然不明确。在这种情况下,如果认定履行期已因双方的实际行为而变更,一会使得医学研究机构的违约行为得不到追究,二会导致合同的履行变得遥遥无期,结果是损害药业公司的利益。还要看到,根据《合同法》的规定,债务人违约后,债权人可以解除合同(第94条)、主张违约责任(第107条),但并无终止合同履行的义务,反倒“应当采取适当措施防止损失的扩大”(第119条)。从这个角度说,本案中如将药业公司实施的后续行为解释为依法采取减损措施,而不是默示地同意变更履行期,会更符合本案事实和法律规定。
3、情势变更与免责条款
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条的规定,结合我国民法通说,可知情势变更原则的适用要件有:(1)须作为合同基础的客观情况发生重大变化;(2)情势变更须发生在合同成立后、履行完毕前;(3)情势变更的发生须不可归责于当事人;(4)情势变更须是当事人在缔约时无法预见的;(5)须情势变更使继续履行合同对一方明显不公平或不能实现合同目的。在本案中,因医学研究机构未依约定时间将资料上报药监局,导致国家药品政策的改变影响到合同的履行;若医学研究机构依约及时履行义务,则合同的履行显然不会受到政策变化的影响。再者,医学研究机构作为从事医药研发的专业机构,理应预见到随着人们健康标准的提高,国家对新药研发的要求和难度也会增加。医学研究机构应当预见国家可能调整药品研发标准,却未依约及时履行资料上报等工作,对合同目的无法实现明显具有过错。可见,若将国家药品政策的改变看作情势变更,因医学研究机构在缔约时应当预见该情势变更,且对该情势变更导致合同目的无法实现具有过错,故本案并不符合情势变更原则的适用要件。
根据《合同书》第8条第7项的约定,从文义上看只能适用于合同约定的履行期内,而不适用于迟延履行期间。在医学研究机构迟延履行后,即便发生不可抗力或情势变更并导致合同目的无法实现,无论是适用或参照适用《合同法》第117条第1款关于“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”的规定,还是适用《合同法》第336条关于“合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任”的规定,都不能免除医学研究机构迟延履行的违约责任。就此而言,仲裁庭认定合同目的因情势变更而无法实现,进而判决医学研究机构不承担违约责任,是值得研究的。
随着我国市场经济的不断发展,注册会计师在经济生活中承担着越来越重要的角色,为了维护注册会计师的合法权益,当务之急是采取有效的措施改善注册会计师的困境。
1.注册会计师法律责任的界定
注册会计师的法律责任,是指注册会计师在承办业务过程中,因违约、过失或欺诈未能履行合同条款,致使有利益关系合同当事人遭受到损失,按照相关法律法规的规定,应当承担相应的法律后果。
在我国,对注册会计师追责一般采用过错责任原则,即注册会计师在执行相关审计等业务过程中,如果因注册会计师的主观故意而造成合同当事人的损失,即承担相应的法律责任,如果造成此损失,注册会计师在主观上没有过错,则不承担法律责任。
我国法律上追究注册会计师责任主要是民事责任、刑事责任和行政责任,这三种责任可以同时追究,也可以单独追究。目前我国对追究注册会计师的法律责任颁布了不少相关法律法规,有《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》及相关的司法解释。
2.注册会计师法律责任的产生的原因
2.1法律制度方面的原因
2.1.1欠缺相对完善、健全的法律环境。在西方发达国家,注册会计师是否要承担法律责任,重要的依据是审计准则。反观我国对此方面的规定,《独立审计准则》中尚未对此作出规定,在实践中该原则也未得到应有的重视,在法律上没有对此进行规定。此外其他的与注册会计师法律责任承担相关的法律条文不完善、不同的法律规定之间相互矛盾,使实际的司法判决不一。
2.1.2市场运行机制不合理。我国上市公司股权结构畸形,“内部人控制”现象严重,同时相关行政机关监管缺失,注册会计师为了在激烈的行业竞争生存发展,为了得到更多的客户资源,一些注册会计师往往忽视审计质量,对一些重要的需要披露的审计不报告,甚至为了一己之私对审计材料进行造假,出具虚假报告。
2.2注册会计师自身的原因
2.2.1职业道德低下。注册会计师因其职业特殊性,其在职业过程中最重要规范是独立、客观、公正,这也是社会主义核心价值观在注册会计师职业道德中的重要体现,可有的注册会计师从事该行业仅仅是为了追求高收入、思想水平不高,敬业精神不强,这也是导致注册会计师法律责任的重要因素。
2.2.2专业能力欠缺。随着经济的不断发展,我国会计的体系也发生着很大的变化,目前正处于同国际接轨的关键阶段,新的法律法规陆续出台,业务区域不断拓展,在这样的环境中,从事这一行业的相关人员应不断加强自身学习和培训。我国许多注册会计师对该方面不够重视,导致知识陈旧,无法跟上经济发展的步伐。
3.注册会计师法律责任防范措施
3.1协调和完善当前实行的法律法规、创造良好的职业环境
3.1.1协调和完善当下实施的法律、法规政策,将各个法律条文统一起来,查缺补漏,建立完善的法律、法规体系,以适应当下经济社会的发展,使注册会计师法律责任的承担有法可依。在相关法律法规对注册会计师权益的保护方面应更加明细,对注册会计师的责任范围、责任的承担程度及责任的对象均应有更加明确的规定,保证注册会计师的正常业务的进行,同时可以解决在出现责任后如何承担,更好地保护其合法权益。
3.1.2明确《独立审计准则》在实际审判业务中的独立地位。我国注册会计师承担法律责任主要依据《注册会计师法》,在今后,可借鉴国外审计准则,重视我国《中国注册会计师独立审计准则》,两个法律相辅相成,在判定注册会计师或事务所是否承担法律责任,将这两个法律作为共同判定的依据,确立其司法实践的主体地位。
3.1.3充分发挥国家相关行政机关的监管职能,建立科学的审计模式,加强对上市公司及会计师事务所的监督管理,对违规作假的上市公司及出具虚假审计报告的注册会计师,一经发现,给予严厉的惩罚。
3.2不断提升注册会计师整体自身素质
3.2.1加强社会主义核心价值观教育,树立良好的职业道德观念。定期对已注册会计师进行职业道德培训,加强对《中国注册会计师独立审计准则》与《注册会计师法》的相关职业规范和职业道德的学习,以良好的职业道德参与相关的工作。
3.2.2提高专业技术能力。专业技能是注册会计师谋生的基本技能,不断加强学习,提高自身业务水平,才能适应新形势,取得新突破。相关部门应当定期对从业人员进行相关的业务培训,帮助注册会计师熟悉、适应新规则、新章程,不断提高其专业职业技能,更好地为经济建设提供专业服务。
3.2.3充分发挥协会行业监管作用。注册会计师协会是注册会计师行业内部最主要的监管部门,其应加强内部监督管理,充分维护注册会计师自身权益。注册会计师协会应充分发挥其监管作用,制定了一系列的制度、办法,可以组建相关的监管部,并配备专职监管人员,同时完善与司法部门的相关衔接渠道,将内部监督与外部监督相结合,以提高注册会计师协会的监督管理水平。
注册会计师事业的发展,不仅与其本身的兴衰及存亡有关,同时也与社会经济秩序的规范及协调相关。因此,完善注册会计师法律责任制度,从外部建立完善的法律环境,制定明确、可操作的法律法规,加强内部与外部监督体系的衔接与配合,注重注册会计师自身的职业素质及职业道德培养,才能使我国的注册会计师行业健康有序发展,为社会主义经济建设保驾护航。
参考文献:
[1]董晓.浅谈对注册会计师法律责任的思考[J].商场现代化,2011(11)
[2]李玉军.浅谈注册会计师的法律责任[J].中国市场,2011(26)
证券市场是资源配置的场所,也是信息的聚散地。确保证券市场正常有序运转的核心基础是一套完善有效的信息披露制度,可靠的信息与投资者的信心是证券市场的两大关键因素。然而,目前上市公司所提供的信息质量不高,尤其是财务会计信息常常存在着误导、虚假和重大遗漏的情况,已成为当前证券市场的一大顽疾,也给注册会计师带来了一系列的法律诉讼,注册会计师的法律责任问题又对现行相关法律法规提出了新的挑战。
注册会计师的法律责任问题一直是西方法律界和会计界的热门议题。而我国涉及注册会计师的诉讼才刚刚开始,相应对该问题的研究也处于起步阶段。从我国目前对违规事务所的处理看,主要是行政处罚。除了验资诉讼涉及到民事赔偿外,证券市场中各违规事务所,尚很少涉及民事责任和刑事责任。而对于投资公众来说,最为重要的其实就是如何保护其经济利益。如果不追究民事责任,不管对事务所的惩罚多严重,都不会挽回其遭受的经济损失,也很难增强其投资信心。其实,从各国近几年的发展来看,加强注册会计师的民事责任已是一种主流。
二、虚假审计报告认定的法律标准
虚假报告的认定标准是明确注册会计师法律责任过程中非常重要的问题,也是会计界与法律界的诉讼争议中存在分歧与困惑的焦点所在。因为各自职业特点的限制及相互的不了解,对以哪种标准来衡量审计报告的可否信赖,注册会计师和法律专家难以达成共识。
从会计界的观点来看,判定虚假审计报告主要依据于《中华人民共和国注册会计师法》(以下简称《注册会计师法》)。按照《注册会计师法》第22条的规定,判断审计报告是否虚假的关键是看其是否严格遵循了执业准则、恪尽职守。从该条可以推导出:如果存在严格遵照执业准则也不能发现的错弊,则注册会计师依照本法规定已经尽到了应有的专家注意义务,不再承担法律责任,换言之,审计报告就不是虚假的。按照《独立审计基本准则》第8条和第9条、《独立审计具体准则第七号——审计报告》以及《独立审计具体准则第八号——错误与舞弊》的规定,会计界对审计报告的真实与否的界定主要是从审计程序角度来认定的。认为由于审计测试及被审计单位内部控制制度固有的限制,注册会计师依照独立审计准则进行审计,并不能保证发现所有的错误与舞弊。由于审计技术本身的一些特点,如抽样审计、重要性判断的运用,以及通过对被审计单位内部控制制度的评价而确定的对其依赖程度等,使得注册会计师即使恪守执业准则,也不能保证发现公司所编制财务报告中全部的虚假或隐瞒之处,也就是说经过审计的财务报告并不意味着已经完全没有错弊,但只要仍在审计重要性标准控制之下,不会影响报告使用者进行决策,就不影响审计意见的客观公正性。即使因第三方经济利益受损而发生诉讼,也只能由被审计单位承担会计责任。也即判定审计报告虚假的关键是:①执业过程没有恪守执业准则;②不符合审计重要性要求。
不过,公众常常认为,虚假报告就是内容与事实不符,没有那么多前提条件。法律界也有许多专家对此不理解,认为法律着重的是结果而不是过程,只要结果存在与事实的不符,就应该认定为虚假报告。因此对注册会计师一再以行业准则来解释不能接受,认为注册会计师所强调的执业过程真实合法在法律上不能构成抗辩理由。
在各国法律界的研究及司法实践中,对“虚假报告”的内涵,有这样一个比较一致的观点,即构成法律客观要件的虚假陈述应同时具备两个要件:一是内容上存在虚假陈述,二是虚假陈述具有重大性。我国在《禁止证券欺诈行为暂行办法》中首次确定性地使用了“虚假陈述”一词,其含义涵盖证券公开文件披露的各种不当行为,包括不实陈述、遗漏和误导三种。不实陈述指在信息公开文件中作了“明知不实”或对事实作出错误评价的陈述;遗漏指完全或部分地不公开法定公开事项,或者没有合理根据而不公开法定事项以外的事项;误导性陈述则指公开的事项虽为事实,但由于陈述存在缺陷而使公众产生多种理解,可能形成与事实完全不同的理解。关于重大性问题,目前在法律界依然是一个探讨中的问题,定量性的标准很难找到。但从定性上来讲,大家一般比较认可美国证券法的观点,即能够影响理性投资者进行投资决策,且该信息已经决定性地改变了投资者所获得信息的组合。将该问题延伸至审计报告的认定上,即认为虚假报告的判断标准应该有两个标准:一是审计报告及所附财务报告资料存在虚假陈述内容(存在虚假陈述),二是该虚假陈述足以影响报告使用者据以进行营运决策(虚假陈述具有重大性)。笔者认为,将“存在虚假陈述内容且该内容可能导致报告使用者错误决策”列为认定报告是否虚假报告的法律要件,是符合法理的。
那么审计重要性与法律判定标准“重大性标准”之间有什么异同呢?根据《独立审计具体准则第10号—审计重要性》的规定,审计重要性指被审计单位会计报表中错报或漏报的严重程度,这一程度在特定环境下可能影响会计报表使用者的判断或决策。对特定的被审计单位,判定的审计重要性越低,需要收集的审计证据越多,而相应的审计风险就越高。对审计重要性的运用,主要取决于注册会计师在审计计划阶段根据对客户的初步评价进行的职业判断和在审计实施过程中根据收集到的客观数据进行的适当调整。审计重要性的运用合理与否一部分取决于注册会计师的职业能力,另一部分取决于是否尽到了合理的专家注意义务。如果这两者均能恪守,则不可能出现导致报告使用者作出错误决策的虚假信息,除非被审计单位提供的财务资料中存在掩饰很好的虚假,而后者则不是注册会计师所能控制的。
从审计重要性和法律重大性的涵义来分析,我们可以发现二者的异曲同工之处。二者从概念上是一致的,均认为可能影响报告使用者进行决策的信息是重要(或重大)的,也是判断报告是否可认定为虚假报告的要件之一。不同的是,审计重要性是贯穿于审计始终的,是在财务报告到达公众之前,由注册会计师运用职业判断对客户财务报告的公允性进行鉴证,对审计重要性判断得准确与否很大程度上取决于注册会计师的专业能力;而法律重大性标准则相对确定一些,它是在财务报告已经到达使用者且已经发生争议时需要考虑的一个指标。此时发生虚假陈述的信息是什么已很清晰,报告使用者据以进行的决策也已经明确,判断该信息的重要性是否足以影响报告使用者的决策相对要客观与简单一些,法律重大性标准更注重的是结果。但法律重要性标准依然是一个主观判断,其中依然蕴涵财会技术要求,对这种判断的作出还需要参考审计重要性。从这一意义来说,如果法律重大性与审计重要性一致,则审计报告依然是客观公允的,不构成虚假报告;如果法律重大性与审计重要性不一致,说明注册会计师或是职业能力不够、或是未能恪尽职守,报告构成虚假报告。由此,我们对虚假报告的认定标准的讨论可以下一个结论,即虚
假报告的认定有两个法定要件:其一,报告涉及内容存在虚假性陈述;其二,虚假陈述存在重大性。
三、注册会计师出具虚假报告的法律责任性质分析
法律责任的性质取决于当事人之间权利义务关系。在注册会计师与客户之间,是明确的委托合同关系。如果虚假报告损害的是客户的经济利益,则注册会计师应负违约责任,在这一点上,争议不大。在注册会计师与第三方利益关系人(即财务报告使用者)之间的法律责任的性质问题上,各国学者的观点是不一致的。在大陆法系国家,如德国所采用的主流法律构成是“将确认为纯粹财产损失的违约责任的保护扩及第三人”,同时也利用良俗违反的侵权责任作为补充。在英美法系国家,一般认为专家出具虚假报告对第三方是一种侵权行为,专家对第三方负有信赖义务,该义务基于第三方对专家的信赖而产生。我国《证券法》规定,专家对其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。虽然未对法律责任性质作出明确规定,但从其宗旨分析,我国也认为专家对第三方所应承担的是侵权责任。
在证券市场中,注册会计师只是受托制作专家报告者,他与利益第三方之间不构成任何合同关系。如果依照合同违约来追究,会受到合同责任相对性原理的制约,操作性差且不合法理。如果直接据以追究专家的侵权责任,则不仅可以因直接追究赔偿责任而充分保护投资者利益,还通过明确注册会计师承担的是一种法定的强制性义务来迫使其更加谨慎地完成工作,充分发挥其社会鉴证职能,保证其超然独立性。
审计报告是由作为专家的注册会计师在充分调查取证、严格审查的基础上出具的。基于对专家专业技能、职业道德、社会声誉及其执业行为准则的社会普遍接受性等因素考虑,报告使用者不可能不充分信赖专家出具报告的真实性和合法性。报告使用者对发行公司真实财务状况有知情权,知情权能否实现很大程度上取决于发行公司与注册会计师。由于报告使用者不能直接接触发行公司财务资料,其本身在实现知情权的过程中处于弱势地位。法律为了保护处于弱势地位的第三方的利益,同时为了防止受信人即专家滥用其权力,就要求受信人对第三方负有信赖义务。基于这一法理,专家出具虚假报告构成对第三方的侵权责任,应承担因此而导致的损害赔偿责任。
四、注册会计师对第三方的法律责任所适用的归责原则及举证责任
归责原则是确定行为人民事责任的标准和规则,它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任、责任方式和赔偿范围等诸多因素。根据我国民法的规定,虚假报告可以归类于一般侵权行为,相应适用的是过错原则,即以行为人的过错为承担民事责任的要件,无过错即无责任。不过,由于注册会计师职业的专业技术性太强,对其行为的过错认定比较困难,且依照一般过错原则设置的举证责任给原告带来了难以完成的证明责任,原告几乎不可能以确凿的证据证明注册会计师有过错。因此笔者认为,此处更适用的是一般过错责任原则引申出来的过错推定原则。过错推定原则其实是适用过错原则的一种方法,是根据损害事实的发生推定行为人有过错,只有行为人证明自己确实无过错时,才能免除责任。过错责任的特殊性就在于它转移了举证责任,一方面免除了原告的举证责任,另一方面认可了行为人举证反驳的法律效力,有利于其进行有效抗辩。