损害赔偿制度汇总十篇

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中图分类号:D913.9 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)023(C)-0135-01

离婚损害赔偿制度,是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。它反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻关系保护的现实需要,对于制裁有过错方、保护无过错方、维护婚姻当事人的合法人身、财产权利,具有重要意义。但同时,由于离婚损害赔偿制度在我国是一项崭新的法律制度,因此也存在不足和待完善之处。

一、离婚损害赔偿制度的概念及其法律特点

(一)离婚损害赔偿制度概念。所谓离婚损害赔偿制度是指由于一方重婚或有配偶与他人同居,实施家庭暴力或虐待,遗弃家庭成员而导致离婚的,无过错方有权要求对方赔偿因离婚而遭受的损失的一种法律制度。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件:第一,离婚是由一方特定的重大过错造成的,即离婚是因为:1、重婚;2、有配偶者与他人同居;3、实施家庭暴力;4、虐待、遗弃家庭成员等特定因素导致的。第二,离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三,必须有过错存在,即必须有人身损害,精神损害和经济损失等。第四,损害是由对方的上述重大过错造成的。

(二)离婚损害赔偿的法律特点。与一般侵权责任不同,离婚损害赔偿责任具有以下特点:1、其权利主体是夫妻。这种人身关系的主体,具有亲密的感情关系,一旦一方受到外遇的伤害,其精神打击较大,内心创伤更重。2、在侵权对象方面,其侵犯的是婚姻权利。即夫妻的配偶权,主要表现在人格利益及身份利益的损失。3、在违反义务方面,其违反的是婚姻义务,可能是积极义务,也可能是消极义务。4、在侵权行为与损害后果的因果关系方面,离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实,而且导致了离婚事件的发生。

二、离婚损害赔偿制度的提出和现实意义

(一)离婚损害赔偿问题的提出。近些年来,我国婚姻关系中的婚内侵权行为屡屡发生,家庭暴力呈上升趋势,而因重婚、纳妾、“包二奶”等严重不道德、违法的行为而导致离婚的案例有增无减。这些都严重破坏了婚姻家庭的稳定,影响了社会的安定和进步,也使许多无过错配偶的合法权益受到严重侵害,身心受到严重的伤害。虽然我国法律中都有关于保护婚姻家庭的规定,但这些规定过于笼统和概括,无法解决实际问题,而旧婚姻法又没有相应的具体制度来支撑这些原则性的规定,对这些严重破坏家庭的行为没有相应的制裁措施,受害者得不到法律的相应救济。

(二)离婚损害赔偿制度的现实意义。离婚损害赔偿制度的现实意义,主要有以下几个方面:1、完善婚姻家庭立法,健全社会主义法律体系。旧的婚姻法没有离婚损害赔偿制度的规定,如夫妻一方不履行义务,严重侵害另一方的合法权利,并没有相应的制裁措施。新婚姻法借鉴国外的经验,补充建立离婚损害赔偿制度,既呼应了宪法、民法的相关规定,使之更加具体化,增强了可操作性,又展示出我国法律的人性关怀,保障了人权,体现了婚姻法尊重人、保护人的精神。2、制裁和惩罚过错配偶方,保护无过错方的合法权利。配偶双方都是独立的个体,拥有独立的人格,相互间的权利义务是对等的。

三、离婚赔偿制度的实现及其完善

(一)离婚损害赔偿的违法行为。新《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:1、重婚的;2、有配偶者与他人同居的;3、实施家庭暴力的;4、虐待、遗弃家庭成员的。”可见我国婚姻法对违法行为种类和范围采取的是列举式的规定,规定了四种损害赔偿适用的情形:一是重婚,即有配偶者又与他人结婚的违法行为;二是有配偶者与他人同居,指重婚以外的,不以夫妻名义但形成婚外同居关系的行为;三是实施家庭暴力,即是发生在家庭之间,以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他手段,对家庭成员从身体、性等方面进行伤害和摧残的行为;四是虐待、遗弃家庭成员。即指经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗或其他方法肆意折磨、摧残家庭成员的行为。只要夫妻一方有以上行为,另一方就可以要求损害赔偿。

(二)离婚损害赔偿请求权的行使。离婚损害赔偿请求权行使的时间。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第30条规定:无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出;无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提讼,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行。可见我国法律严格规定了请求权行使的时间:离婚诉讼原告的无过错方,必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求;离婚诉讼被告的无过错方,可在离婚后1年内就损害赔偿单独的权利。

因此,根据上面的分析,我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善,在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定,从而更好地保护无过错方的权益,实现法律的社会价值。但法律对“第三者”的含义也应作出明确的规定,有利于实践中的具体操作。

作者单位:江西省瑞昌市司法局

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关键词：精神人格权益损害赔偿发展完善

精神损害赔偿是救济人身权利损害的一个重要方法,是现代法律人性色彩的集中体现，也是各国人权保障的重要内容。精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同。在我国，《民法通则》第120条的规定被认为是精神损害赔偿制度的萌芽，而最高人民法院《关于确定精神损害赔偿若干问题的意见》则对完善具有中国特色的精神损害赔偿制度具有里程碑式的意义。但是,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题。

1.精神损害赔偿制度的概念探讨

“精神”一词，涵义颇丰，从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容成果的总称。（1）哲学上的精神包括两个层次,一是精神生产,二是精神活动。（2）但法律上使用精神这一概念,并不包括哲学上精神概念的全部内容，而主要是指精神活动，并且通常与精神损害赔偿相关联，法律上的精神活动包括生理上和心理上的活动以及维护精神利益的活动，更多的是反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系。

精神损害一词来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的《十二铜表法》第八表“私犯”中的第一条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。这是精神损害赔偿制度的最初萌芽。英文对精神损害赔偿一词有多种表述，它们都具有“精神损害赔偿”之意，日文将精神损害赔偿称为“慰籍料”，原意为一种慰抚金，它是指对精神损害以金钱估计而构成的损害赔偿。在中国古代法律中，对于流内殴议贵者、殴言内外亲戚、殴言父母祖父母、殴言姑舅、奴婢言旧主等侵害人格权的行为，均规定予以刑罚制裁。对于什么是精神损害、其性质是什么、哪些民事权益受到侵害可以提起精神损害赔偿、赔偿的数额如何确定等问题，目前我国法学界尚未达成共识。笔者认为，精神损害又称“非财产损害”，是一种无形的损害，它不是表现为受害人财产利益的减少，而是表现为受害人的精神痛苦或精神利益的减少。其中，精神痛苦是自然人这一法律主体可能遭受的精神损害，精神利益的丧失或减损是自然人或法人等组织人格利益与身份利益的丧失。由此可以得出，精神损害赔偿是指民事主体因其人身权益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害者进行赔偿的民事责任。其涵义包括以下几个方面：

1.1精神损害是一种无形的损害

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中图分类号：D649

文献标识码：A

文章编号：1672-3198(2009)09-0238-02

1 离婚损害赔偿制度的立法目的

离婚损害的赔偿目的，是要就已造成的财产、非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济。因此，不应过于强调其对过错方“不忠”行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的心理需求，心理感受无疑属于道德管辖的范畴，“婚外情”涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，尚无法弥补受害方的财产或精神上的损害。近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。因夫妻一方与人有婚外情、通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60％以上。许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残，如果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。面对这些，公众所需要的不是道德与法律的讨论，而问题的实际解决方法。

2　离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿的构成要件是判断一方是否应负赔偿责任的根据。根据现行《婚姻法》第46条的规定和《解释》第29条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件――离婚。

(1)必须有法定的侵权行为。即配偶一方违反婚姻家庭义务而导致离婚的行为具有违法性。依据《婚姻法》第46条的规定，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿，这就使得我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。

(2)必须有损害事实，即一定行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。《解释》第二十八条明确规定：“《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿与精神损害赔偿”，因此，损害事实范围包括物质损害与精神损害。离婚损害赔偿中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的物质损失，不能是对财产的侵占或毁损而造成的物质损失。同时，这种损害仅指直接损害，而不包括间接损害。

(3)侵权行为必须与由此产生的离婚以及给无过错方配偶造成财产损失、精神损害有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。

(4)必须有主观过错，离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。

(5)必须存在离婚的事实，这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一，也不存在离婚损害赔偿。基于《解释》第29条第二款、第三款的规定，只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。

3　离婚损害赔偿制度的不足与完善

离婚损害赔偿制度是我国婚姻法新确立的一项制度，取得了巨大的立法成就，但其本身仍存在一些缺陷，不论在理论上、立法及司法上都存在不少问题，离婚损害赔偿制度过于简略、笼统，没有对其具体内容作详尽的规定，存在立法疏漏。在适用情形、义务主体、适用原则等方面存在缺陷和不足，给司法机关的正确适用和执行带来了困难。

3.1　离婚损害赔偿适用情形的问题

《婚姻法》第46条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部包涵。离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，但《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推归于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。因此，笔者认为《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对于重大的、情节严重的其他过错行为，应准予无过错方提起离婚损害赔偿，以体现法律的尊严、公平和正义。

3.2　离婚损害赔偿的义务主体问题

从《解释(一)》第29条可以看出，我国立法上规定离婚损害赔偿的义务主体只是有过错配偶一方，而不包括有过错的第三者，使得受害者在权利保护上大打折扣，应将其列入义务主体。一方面，从侵权责任角度来看，第三者是从外部侵害了配偶权。夫妻之间互为配偶，配偶之间享有配偶权。配偶权的对内关系最重要内容是夫妻之间互相忠实、互相尊重；配偶权的对外关系则体现为配偶双方以外的任何其他人，都应有不得侵犯的义务。另外，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿既体现了法律对侵权者的惩罚功能，也实现了对受害方的损害进行补偿和抚慰，伸张了社会正义。把有过错的第三者加入到义务主体，并没有违背此制度设立的目的，也不影响对过错配偶的惩罚，而且可以更好的保护受害配偶的合法权益。因此，在立法上对受害方可以向有过错第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定，从而更好地保护无过错方的权益，实现法律的社会价值。

3.3　离婚损害赔偿举证责任原则

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一、离婚损害赔偿的内涵及基础

（一）离婚损害赔偿的内涵

传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离婚损害与离因损害。离因损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿。如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等义务的违反而侵害到对方的配偶权，对方可请求其赔偿。而离婚损害赔偿即离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。如《瑞士民法典》第151条、《法国民法典》第266条均是关于离因损害赔偿的规定。《法国民法典》将与离婚相关的损害赔偿制度分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿，该法第266条规定：如离婚被判过错属夫妻另一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失，他方得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。[1]从中可以看出，法国将离婚损害界定为因解除婚姻而导致对方的物质或精神受损失，法国的离因损害赔偿适用《法国民法典》第1382条关于侵权责任赔偿的规定。

笔者认为离婚是婚姻双方当事人的自由与权利，并不是一种过错行为，因为离婚是婚姻当事人行使个人自由的具体体现，因而不是离婚赔偿的理由，对于当事人由于离婚造成的损害，可通过离婚补助，离婚抚养等救济制度加以完善。我国《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的，可以看出我国婚姻法的规定是离因损害赔偿规定，并没有对离婚损害赔偿分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿。如前所述，离婚损害赔偿界定为离因损害赔偿还是比较科学的，不过相关的离婚抚养等救济制度需要进一步的完善。综上所述，离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度。

二 离婚损害赔偿的权利基础—配偶权

关于离婚损害赔偿的权利基础，学术界主要有两种观点：一种观点认为，婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，离婚损害赔偿被视为违约责任的一种；另一种观点认为，婚姻关系以配偶权为基础，离婚损害赔偿属于侵权责任的范畴。王泽鉴认为：“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧、其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。”[2]在实践中，大多数国家也以名誉损害责令这种行为人承担损害赔偿责任。如联邦德国在审判实践中，不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任。笔者认为侵害婚姻家庭关系的行为应界定为侵犯配偶权。配偶权是一种身份权，是夫妻一方对另一方享有的婚姻内部特定的权利和义务。在现代民法理论中，侵害配偶权的侵权行为，主要是指对配偶权中的忠实义务等侵害，即第三人与配偶一方通奸、同居或者重婚，而使对方配偶的身份利益受到侵害的行为。对于实施家庭暴力伤害配偶，以及虐待、遗弃配偶的等对其人身权利造成是损害，其实构成《婚姻法》规定的侵害配偶权的精神损害赔偿。[3]当然它也构成了对其人身权和法律规定忠实义务的违反，但是其中大部分是包含于配偶权中的。

配偶权指男女结合后基于配偶身份负担的特定人身、财产上权利义务。从广义上讲，配偶权就是夫妻之间的权利和义务的集合，[4]因此，配偶权包括人身权利义务和财产权利义务。笔者认为，配偶权作为一项夫妻权利和义务的结合，是能够成立的。配偶权乃是一夫一妻制下婚姻关系的应有之意，其实质是夫妻双方之间权利义务的分配、分担以及双方共同承担的社会责任。我国《婚姻法》虽然没有关于配偶权的规定，但实际上已经确立了其若干项内容。例如《婚姻法》第3条第2款规定“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居”，从侧面说明了夫妻之间有同居的义务；第4条“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，指明了夫妻必须在性方面忠于配偶，在婚姻关系存续期间与他人的性关系为违法。笔者认为，作为离婚损害赔偿违法行为所直接侵害的客体——配偶权，主要涉及以下几方面的权利内容：其一，同居义务，即是指男女双方以配偶身份共同生活的义务。[5]夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协力义务、共同寝食义务；其二，义务，即禁止婚外性生活的义务，它是指配偶的专一性生活义务，它要求配偶双方互负忠实义务，不为婚外性生活。广义的义务还包括，不得恶意遗弃他方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益；其三，相互扶养、扶助义务，在婚姻关系存续期间内共同生活中夫妻基于身份关系而请求对方协作、救助的权利，即另一方承担协作、救助的义务。[6]

二、离婚损害赔偿的构成要件

我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定，为了更加科学地论述离婚损害赔偿构成要件，一方面，笔者将按照传统侵权责任构成要件理论的通说即“四要件”说即损害结果、违法行为、因果关系、主观过错对离婚损害赔偿构成要件进行论述，以求构成要件的一致性，以求有助于我们判定时做到思路清晰、认定准确；另一方面，对离婚损害赔的构成要件中的一些争议焦点进行比较分析，并提出自己的见解。

（一）违法行为方面

违法行为是承担法律责任的前提，它是指行为人有违反婚姻家庭法律规范的行为，既可以是作为的行为如重婚、有配偶者与他人同居，也可以是不作为的行为，如遗弃。无论是作为的行为还是不作为的行为，都是对婚姻对方当事人或其他家庭成员合法权益的一种侵害，并且都具有一定的社会危害性。据《婚姻法》第46条的规定，只有配偶一方具有婚姻法所规定的破坏双方婚姻家庭关系的行为即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等违法行为，配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任，而因其他原因诸如赌博、吸毒等行为而导致离婚的则不属于承担离婚损害赔偿责任范围。

现实生活中造成离婚损害的侵权行为绝不限于《婚姻法》第46条规定的四种情形。长期通奸、、、吸毒、嗜赌、故意犯罪等这些行为都是使配偶一方蒙羞、财产受损的行为，都是可能导婚姻关系破裂的原因，都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀，都是应该承担赔偿责任的侵权行为。笔者认为，应将以下几种侵权行为列入离婚损害赔偿的范围内：一是长期通奸行为，从危害程度来看，长期通奸与重婚、同居并无较大的区别，严重侵害了无过错方的配偶权，如果因此而导致双方夫妻关系破裂的，无过错方理应有权请求离婚损害赔偿。二是，、的行为，和是一种败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有或行为的，往往严重地侵害了配偶他方的名誉，从而使对方在精神上遭受重大创伤。如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有行为，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。如果从事此种行为是被胁迫的，或其它出于自愿的原因，免除其责任。此外，使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为；侵害配偶生育权的行为；使无过错配偶方因夫妻生活而传染性病等其他导致离婚的重大过错情形，这些也应纳入适用具体情形。

婚外长期通奸、、等行为对家庭、夫妻关系的伤害不比重婚、同居所造成的损害小，建立离婚损害赔偿制度的目的是对轻视、践踏婚姻的一方惩戒，对受害方进行一定补偿。如果把这些严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外，就难以实现离婚损害赔偿制度的真正立法价值。由法国、日本等国家的民法典可以发现，只要因离婚导致无责配偶一方的生活有重大损害时，有过失的配偶均应予以赔偿。因此笔者认为有必要对婚姻法第46条规定加以完善，可以采取列举式和概括式相结合的立法模式，将原来列举规定的四种情形加上长期通奸、一方、、使他方欺诈性抚养子女、侵害配偶生育权等这几种情形作为第一款，然后再加上第二款“其他导致离婚的重大过错情形”，这样规定一个概括性的兜底条款，就能避免列举式存在漏洞，也便于法律的实际操作。

此外，关于夫妻之间的“冷暴力”是否应获得离婚损害赔偿，笔者认为“冷暴力”如故意长时间的冷漠对方，不与对方交谈等，对于当事人的伤害尤其是精神方面绝不亚于以上几种损害行为，有的甚至造成对方的精神失常，因此不可忽视，应当纳入离婚损害赔偿范围，但应该严格限制，主要限于夫妻一方没有过错时才能请求，而且要结合“冷暴力”的时间长短，损害程度等加以确定是否适用。

（二）损害事实方面

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。损害赔偿基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的等行为造成损害，主要是精神损害，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失；另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的等行为造成的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。例如因虐待、遗弃行为而承担离婚损害赔偿责任的，只要存在该行为，并不是非要构成“情节恶劣”的后果，即使没有造成无过错方的物质损害事实，也要承担损害赔偿责任。这里主要是对无过错方的精神损害赔偿。物质损害，是指由于配偶一方的违法行为导致离婚而造成配偶他方的财产损失。财产损失根据其形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少，如配偶一方实施家庭暴力，从而造成他方的身体受到伤害，而支出的医疗费、误工费等；间接损失则是指受害人预期可得利益的丧失。对于间接损失是否能包括在离婚损害赔偿的赔偿范围内，我国法律并没有明确的规定。有的学者认为，财产损失只包括一种实际的损失，可得利益的损失不包括在内。[7]也有学者认为，财产损失包括无过错所持财产的减少，无过错方可能失去的利益。[8]笔者认为离婚损害赔偿制度的立法目的之一就是填补受害人的损害，使受害人的权益得到救济。因此，离婚物质损害赔偿的范围自然应当包括财产方面已经发生的现实损害即直接损失，而对于可期待利益，则应依具体情况区别对待。当然法官在判决离婚损害赔偿的数额时，要具体考虑以下因素来裁量如当地生活水平；双方年龄及健康状况；夫妻双方已用于子女受教育或将须用于子女教育的时间；夫妻双方对新职务的选择余地；夫妻双方现有的与可预见的权利；在夫妻财产制解体后，夫妻各方的全部财产包括资金与收入等多个因素来判决一个比较适当数额。

（三）因果关系要件方面

过错行为与损害事实之间具有法律上的直接因果关系。离婚损害赔偿必须是在过错方破坏家庭关系行为直接导致离婚这一最终结果时，无过错方才能主张。直接因果关系，应理解为这些损害行为是导致婚姻关系破裂的实质原因，而不是当事人提出的离婚表面理由，如一些生活琐事产生的矛盾等。

（四）主观过错方面

过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法规则原则体系中的一般原则。由于构成离婚损害赔偿的行为是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚损害赔偿中也应适用过错责任原则，即只有行为人主观上具有过错才需要承担损害赔偿责任。在离婚损害赔偿中，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻关系破裂事实的认定，而非构成侵权的是离婚的原因。《婚姻法》第46条规定的四种行为的性质和特征来看，也只能是因故意而不可能是因过失而实施的。这里的过错是主观和客观相结合的概念，不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的否定评价。

根据《婚姻法》第46条规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从国外立法看，离婚损害赔偿的权利主体，有些国家限定在无过错方，如瑞士、日本等国。也有一些国家和地区未限于无过错方。法国《民法典》第280-1条规定：“如离婚判为过错全属一方，该方无权享受任何赔偿金。但考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作，而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后，该方得取得一笔特殊的赔偿金。”事实上，在婚姻关系存续期间，配偶的任何一方都很难保证没有任何过错。就离婚而言，现实中仅因一方的过错而离婚的情况很少，很多离婚是配偶双方的混合过错造成的，有时可能是双方的过错互为因果，只是程度上有所差异。

如果不考虑当事人具有什么样的过错，彼此过错的程度，而只简单地将有过错的当事人都排除在离婚损害赔偿的权利主体之外，受害人就很难提出损害赔偿请求，其合法权益无法得到切实的保护。这样的立法设计将使离婚损害赔偿制度形同虚设，与离婚损害赔偿的立法初衷相违。即离婚案件中过错较小的一方失去损害赔偿请求权，或者被重婚者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者的赔偿请求无法实现，起不到惩罚违法行为，弥补损害的作用。笔者认为，无过错的界定仅限于对于造成婚姻关系破裂的实质过错，对于其他过错则不要考虑。如果配偶双方均有过错时，仍然可依过错相抵原则请求损害赔偿。这样既体现了公平原则，又体现了过失相抵的赔偿精神。但在司法实践中需要注意的是，必须对立法规定的无过错方中的过错进行合理的界定。这里所指的过错并不是一般民法上依据过错相抵原则，法官可以比较双方的过错程度，综合考虑各种主客观因素，双方过错程度相当的，互不赔偿；过错程度不等的，由过错大的一方承担相抵后的赔偿责任。

三、离婚损害赔偿的主体及举证问题

（一）离婚损害赔偿的主体

离婚损害赔偿的主体，也就是离婚损害赔偿法律关系的当事人。根据当事人享有权利或承担义务的不同，可以分为权利主体和义务主体。前者能够提出离婚损害赔偿请求，要求责任方赔偿自己所受损害的当事人为权利主体；后者为权利主体的请求所约束，应当承担损害赔偿责任的当事人为义务主体。

根据《婚姻法》第46条的规定，无过错配偶在因过错行为导致离婚的情况下可以提出损害赔偿请求，立法确认了无过错配偶可以成为离婚损害赔偿的权利主体。这里涉及到两个问题：一是，离婚损害赔偿请求权的主体是否唯一，受害方配偶的近亲属可否提出离婚损害赔偿；二是，若无过错配偶受到过错方实施的过错行为而导致精神失常或丧失知觉等情形，其是否仍得为损害赔偿请求权的主体。

对于第一个问题，子女或其他家庭成员若因配偶一方的家庭暴力或虐待、遗弃遭受损害的，可以提出损害赔偿请求，但这种损害赔偿不具有离婚损害赔偿的性质，只能是一般的侵权损害赔偿。因为离婚损害赔偿制度的建立是为了保护婚姻当事人的合法利益，体现公平和正义。其主体应当是特定的婚姻当事人。对于第二个问题，若无过错方配偶发生上述情形时，婚姻当事人仍得为损害赔偿请求权的权利主体。在这种情况下，无过错配偶仍得为损害赔偿权利人。只是由于他精神丧失或理智丧失，丧失独立的民事诉讼行为能力，必须以其近亲属为法定人，以他的名义提出损害赔偿请求。

此外，笔者认为义务主体的范围也应扩大，如因重婚、有配偶者与他人同居的情况下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体？《婚姻法》中没有明确说明，但在司法解释中却指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，”这样，实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢？侵权责任的特点来看，第三者同有过错的配偶实际上是实施了共同侵权他人权益的行为，符合共同侵权的法律特征，就应当与过错配偶方共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错，不符合侵权行为的构成要件。在国外立法中，法国、瑞士、日本、美国等都确定了过错方及第三者对受害人的婚姻家庭的破裂共负责任，无过错方(受害方)有权请求第三者赔偿的原则。笔者主张离婚损害赔偿的主体应包括有过错的夫妻一方及第三者。为了防止第三人范围的任意扩大，明晰道德与法律的界限，增强法律的可操作性，第三人承担离婚损害赔偿责任必须满足以下构成条件：(1)第三人具有主观过错，即第三人在与有配偶者实施重婚、通奸等行为时，是以故意为主观要件的。如果行为人并不知道其行为将损害他人的权利，甚至根本不知道他人权利的存在，行为人则不承担侵权责任。(2)第三人实施了侵犯他人配偶权的违法行为。(3)损害事实，即配偶权益被侵犯以及婚姻关系的破裂。(4)侵权行为与损害结果之间存在因果关系，即由于第三人的违法行为才导致婚姻的危机或解体。这样就严格限定了第三人承担责任的范围，也利于实践中司法操作。

（二）离婚损害赔偿的举证问题

离婚损害赔偿案件中，依据《民事诉讼法》第64条规定的“谁主张，谁举证”的原则，无过错方有义务证明对方存在法定赔偿情形。但是，在司法实践中，如何证明对方实施《婚姻法》第46条规定的过错行为并对其造成了损害却是个棘手的问题。在一些因重大过错行为而导致的离婚诉讼中，受害配偶往往处于劣势地位，由于其自身能力和经济条件的限制，凭借其自身能力，很难掌握能证明配偶另一方有过错的确凿有力的证据；另一方面，对于以重婚、与他人同居为由提起的离婚赔偿诉讼，由于其行为的隐秘性特征，无过错配偶通常很难获取证据。即使无过错方采取跟踪、拍照、等方法获取了一些线索和证据，但常常因其证据的合法性等原因而被人民法院拒绝采纳。为了切实保护弱者，维护受害配偶的合法权益，笔者认为其一，在不违背社会公序良俗、不侵害他人隐私权等合法权益的前提下，法律应承认离婚损害赔偿中无过错方私人取得的证据。这里应注意，对于第三者与过错配偶侵权行为，对于受害人来说，属于非法隐私，不受法律保护。其二，在法律许可的范围内，减轻受害方的举证责任，实行举证责任倒置，或受害方提供线索，申请法院由人民法院依职权举证，这样，不仅可以避免因举证难而妨碍受害配偶实现救济的情况，而且可以对那些意图实施过错行为的婚姻当事人起到威慑作用，从而真正实现设立离婚损害赔偿制度的立法目的。

参 考 文 献

1．林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第130页。

2.张竟芳著：《离婚损害赔偿适用中的若干问题》，载《当代法学》，2002年第6期。

3.陈苇：《建立我国离婚损害赔偿制度研究》，载《现代法学》，1998年第6期。

4.马强著：《试论配偶权》，载《法学论坛》，2000年第2期，第49-57页。

5.罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年第1版。

6.王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年第3版。

7.张竟芳著：《离婚损害赔偿适用中的若干问题》，载《当代法学》，2002年第6期第142—144页。

8.韦钦平著:《离婚案件中的精神损害赔偿》，载《侵权法热点问题法律应用》，第617-631页。

9.史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年第1版。

10.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005年1月修订版。

11.殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，法律出版社1999年第1版。

12.罗丽：《论日本关于第三者插足引起家庭破裂的损害赔偿的理论与实践》，《法学评论》（武汉）1997年第3期。

13.李洪祥：《离婚损害赔偿之规定存在的不足与完善》，载《行政与法》2005年9期。

注释:

[1]罗结珍译：《法国民法典》，北京：中国法制出版社1999年第1版。

[2]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，国政法大学出版社1998年版，第376页。

[3]杨立新：《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，载《法学》2002年第7期，第55页。

[4]马特：《配偶权问题检讨》，载《中国民法典基本理论问题研究》，中国人民大学出版社2004版，第295页。

[5]于东辉：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社2006年3月第1版，第37页。

篇（5）

中图分类号：D925 文献标识码：A

一、关于构建刑事被害人损害赔偿的权利保护体系的问题

（一）刑事附带民事诉讼模式。

刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 在被害人损害赔偿方面，刑事附带民事诉讼模式有其无可比拟的优越性，首先，允许在刑事诉讼中提起民事诉讼，有利于简化诉讼成本，提高诉讼效率。其次，对于司法机关来说，将民事案件附带在刑事案件中审理，避免了分开审理所产生的重复调查和审理，从而节约了人力、物力和财力。

我国立法关于附带民事诉讼制度规定相对简单，《刑事诉讼法》在第7章中仅用两个条文对附带民诉讼制度进行了简要规定。强调附带民事诉讼中民事诉讼的附属性，在适用法律上也强调主要适用刑事诉讼法的原则和程序。作为一项重要的损害赔偿模式，附带民事诉讼制度仍有很多缺陷和不足，需要我们从本国实际情况出发，在借鉴别国先进经验的基础上，提出具体的完善措施。首先，要从立法角度明确规定附带民事诉讼的独立性，除了附带民事诉讼是在刑事案件启动后才予以受理外，要确保附带民事诉讼的审理过程和结果不受刑事部分影响，对民事部分的审理要适用民事实体法和程序法的原理和规则。其次，要将民法中精神损害赔偿纳入损害赔偿范围，因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼，因此不能按照《刑事诉讼法》的规定，将损害赔偿范围局限于物质性损害，而应按照民法的规定，扩展至精神损害范畴。

（二）独立民事诉讼模式。

独立的民事诉讼是指被害人对于犯罪人造成的损害，直接向法院提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿自己物质或精神上的损失，还可以主张惩罚性赔偿。依据不告不理的原则，独立的民事诉讼只能由被害人主动提起，法院不能依职权主动发动，具体来说独立民事诉讼模式的优点包括：第一，相比附带民事诉讼模式，独立诉讼模式最大的优点在于独立性，在此模式中，民事诉讼不受刑事诉讼的束缚和影响，被害人可以最大限度的发挥其独立性，享有对程序的控制权，被害人的损害赔偿请求也不再是依附于刑事案件的审判；第二，相比刑事诉讼，民事诉讼采取更为宽松的证据标准。

鉴于独立民事诉讼模式的优缺点，笔者认为不可如部分学者所主张在我国废除附带民事诉讼制度，唯一适用独立民事诉讼模式。独立民事诉讼模式虽然有其自身的优势，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可见，不管是何种损害赔偿模式都很难做的完美，都会存在缺陷，因此笔者认为，可将两种模式同时在我国适用，将独立民事诉讼模式也纳入基本法律之中，是两者处于并列地位，相互弥补各自的不足，相互吸收各自的优势，如，在被害人损害赔偿中，即使是在独立民事诉讼中也不收取被害人诉讼费用或者减半收取，减轻被害人负担，同时突破刑事诉讼的损害赔偿范围，扩展至精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿等。

二、关于刑事被害人损害赔偿范围的问题

（一）被害人损害赔偿的原则。

首先，由于受传统法律文化的影响，犯罪发生后，在刑事责任与民事责任的承担顺序上，我们国家坚持的是“先刑后民”的原则，再出现延期诉讼与中止诉讼等诉讼迟延的情况下，这一原则会有碍被害人损害赔偿的实现。因此，笔者认为在特殊情况下，即出现诉讼迟延，被告人下落不明、受伤、死亡等，刑事案件长时间得不到审理的情况时，可以允许先审理民事案件，即特殊情况的的“先民后刑”，这样有利于被害人损害赔偿的实现，不会因刑事案件的迟延审理影响民事案件的赔偿。其次，贯彻落实全面赔偿原则。因此，笔者认为，在被害人损害赔偿范围方面既可以借鉴我国民事立法的规定，也可以借鉴法国的经验，贯彻全面赔偿原则，对因犯罪行为侵害而造成的直接损失与间接损失都要进行赔偿，对物质性损失和精神损失也要给予赔偿，被害人损害赔偿的依据是犯罪造成的损失，而不是被告人的赔偿能力和经济承担能力。

（二）精神损害赔偿问题。

精神损害系指自然人的一种意识机能对外界刺激的反应所造成的生理和心理的痛苦，此种痛苦因人格权益，身份权益及财产受损害而引起。 刑事诉讼中的精神损害是指犯罪行为人对自然人生命、健康、人身自由、名誉等人身权利进行不法侵害而造成的非财产损害。精神损害赔偿主要以财产赔偿为主要救济方式。 精神损害主要表现为被害人因受到犯罪行为侵害而受到的精神痛苦，既包括身体上的，也包括心理上的，我国立法对被害人精神损害赔偿已有相关的立法规定。但是，在我国刑事诉讼程序中未将精神损害赔偿纳入损害赔偿范围，然而被害人在遭受犯罪行为侵害后，不仅需要对犯罪分子进行刑事惩罚来满足被害人心理上的不平衡，对于因犯罪行为侵害而受到心理上或精神上的打击也应予以赔偿和满足，否则被害人心理上很难实现平衡，被害人也会因此长时间处于被侵害后的状态中。

笔者认为在刑事附带民事诉讼制度中纳入精神损害赔偿是十分必要的，具体原因如下：第一，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼制度是刑罚对被害人安抚功能的补充。诚然，对被告人处以刑罚，剥夺其自由，甚至生命，有利于满足被害人的复仇心理，可当案件结束，犯罪人被处以刑罚之后，被害人所面临的可能是更大的痛苦，或许是原本享有的健康不在所有，或许是原本朝夕相处的亲人不再生存，或许是因犯罪行为导致原本拥有的财富不再存在等，此时被害人心中的复仇心理可能会被再次燃起，简单的对犯罪行为人处以刑罚也许应经不能完全满足被害人的复仇心理，这就需要一定的精神损害赔偿的弥补，保证在受侵害后被害人有条件尽早摆脱痛苦的阴影；第二，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼有利于惩罚和改造犯罪分子。在现实生活中有些犯罪分子的目的是获取金钱或者是报复陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金钱的双重处罚也有效地遏制了潜在的犯罪分子犯罪的想法。第三，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼是国际刑事立法的发展趋势。在刑事附带民事诉讼中，很多国家都已通过立法明文规定将精神损害赔偿包含在被汉人损害赔偿的范围内。法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“民事诉讼可包括作为对象的罪行所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失”。 英国1995年也通过了《刑事损害补偿法》，对被害人的补偿范围及程序作了明确的规定，并规定了民事赔偿优先于国家没收令执行的原则。 由上可见，不管是大陆法系国家，还是英美法系国家，都明确规定了精神损害赔偿，在我国大力发展法治的时代，适当借鉴外国经验是必要的，规定精神损害赔偿制度不仅是体现国际刑事立法的趋势，也符合我国的现实要求。

（作者：安徽大学2010级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：诉讼法学）

注释：

陈光中.刑事诉讼法（第二版）.北京大学出版社2007年版，第243页.

赵翼韬、郭卫华.中国精神损害赔偿制度研究.武汉大学出版社2003年版.

篇（6）

    关键词：现状、缺陷、完善

    精神损害赔偿是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果，是对加害人的一种民事制裁措施。精神权益是指法律所确认和保护的民事主体进行民事活动所获取的体现在人格、身体方面的精神利益。在民事活动或其他社会活动中，主体的精神权益通常体现在其姓名、隐私、身体及言行自由诸方面，是主体人格、身份利益在法律上的表现，而且在民法意义上的精神权益具有受法律永久性保护的特点，如姓名、名誉、肖像、荣誉等人格利益并不随着主体的消失而消失。精神损害赔偿原则是适用经济赔偿的民事责任方式。进行精神损害赔偿对受害者具有抚慰、补偿作用，对侵害者具有惩罚教育作用。当公民或法人的精神权益受到侵害造成精神上的损失，对实施侵害行为的行为人给予财产上的判裁，可达到用其他法律手段不能达到的目的，特别在市场经济的今天，精神赔偿更具有特殊意义。

    一、我国精神损害赔偿制度的现状

    我国作为大陆法系国家，法律对有关精神损害赔偿制度的研究和建立起步较晚。我国在民法通则颁布实施之后，关于精神损害赔偿开始有争论，因为我们曾经受到前苏联的法学理论的影响，认为对于人格权受到侵害不能用金钱来赔，用金钱来赔是一种资产阶级的法律观，是把人格权利商品化，因此从法学理论上反对对人格权、人身权受到损害进行金钱赔偿。但在制订民法通则的时候，我们国家在法律领域内已逐步开始了拨乱反正，一些理论误区已经逐步得到澄清，精神损害赔偿开始进入理论视野和立法视野。我国对精神损害赔偿制度早已作出了相关规定的。立法方面《民法通则》第一百二十条，把精神赔偿的范围规定为公民的姓名权、肖像权、荣誉权、法人的名称权、荣誉权、名誉权。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第一百四十条补充了公民稳私权的精神赔偿规定。尽管如此，我国并未有一部专门的法律或司法解释专门规定精神损害赔偿制度，因此，我国法学理论、实践界只对精神损害的范围、提起主体、赔偿方式、赔偿数额等等也都产生了一些争论。

    基于这种情况，2001年2月26日，最高人民法院又作出了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称解释），在立法上对精神损害赔偿的适用主体、范围、规则又作出了更祥尽的规定，尤其是在提起诉讼主体、赔偿范围、赔偿方式上有了一定的突破。直接受害人有权提出精神损害赔偿之诉，没有争议。对于间接受害人、法人或者其他组织是否有权提出精神损害赔偿，《解释》作了进一步规定，间接受害人可以作为要求精神损害赔偿的主体。至于法人或者其他组织，《解释》作出了其不能提出精神损害赔偿的规定。另外，精神损害赔偿的客体范围，《解释》也将其扩大，生命健康权、隐私权等权利也是第一次以条文的形式确定下来。赔偿方式、赔偿权利等方面，《解释》增加了物质方面的赔偿方式，并且根据相关的因素对精神损害赔偿的标准加以规定。

    二、我国现有精神损害赔偿制度的具体规定

    1、主体适用范围

    主体是指因精神损害赔偿而有权提出诉讼请求的公民和组织。目前该主体范围主要有直接受害人、特定纪念物品所有人，因监护权被侵犯受到损害的监护人，直接受害人的配偶、父母、子女或其他近亲属。目前法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，要求赔偿精神损害的，人民法院还不予受理。

    2、客体适用范围

    精神损害赔偿的范围有公民的生命权、健康权、身体权、公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权（包括侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨）、人格尊严权、人身自由权、违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益的，也可以要求精神损害赔偿。另外，监护权受侵害，具有人格象征意义的特定纪念物品被侵权而永久性灭失或毁损，也可要求精神损害赔偿。

    3、精神损害赔偿的标准

    （1）赔偿方式上，给公民或法人造成精神损害后侵权人所应承担的民事责任，首先是停止侵害、消除影响，恢复名誉、赔礼道歉等非财产性责任，在适用以上方式不足以缓和或解除受害人精神上的痛苦时，可以根据受害人一方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。

    （2）确定精神损害的赔偿数额需考虑的因素：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平。

    三、我国精神损害赔偿制度的缺陷及完善构思

    尽管最高院的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》在立法上对精神损害赔偿作了专门规定，使精神损害赔偿有法可依，比照以前的相关法律原则性规定有了突破性的规定，但就目前我国的精神损害赔偿制度来讲，其相对于当前的社会环境、国际趋势，仍有其不足之处。在此笔者粗略的指出一些精神损害赔偿制度的缺陷，并对其完善提出一点自己的构思。

    （一）《解释》排除了法人或其他组织以人格权遭受侵害为由，要求精神损害赔偿的可能性。那么理论界对法人能否就人格权要求精神损害是存在争议的。有人认为法人是社会组织，是法律拟制的人格，没有生命和精神而言，因此不存在精神损害赔偿的问题。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，造成财产损失的，应当赔偿，未造成财产损失的，不应适用精神损害赔偿的方法，可采用其他民事责任形式处理。笔者对此说法持反对态度。从精神损害的本质来讲，是侵权行为侵犯公民、法人的人身权，最终导致其精神痛苦和精神利益的丧失或减损。因此精神损害赔偿不仅是直接慰抚受害人的精神痛苦，而且是赔偿受害人的精神利益损失。法人作为拟制的法律人格，虽然不能产生生理上或心理上的精神痛苦，但法人可能因维护其人格利益、身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益受到损害，造成精神利益的丧失或减损。精神利益包括人格利益和身份利益，是民事主体人格的基本利益所在，否定法人有精神损害，就等于否定法人的人格，其结果必然使法人本身失去了存在的依据。因此法人基于这种人格利益、身份利益所受损害，导致的精神利益的丧失或减损，当然适用精神损害赔偿。同样法人以外的其他组织按照法律规定也享有其名称权等人格权利，也应适用精神损失赔偿，而不能以人格权是以人身为内容为直接目的的民事权利为由拒绝法人或其他组织的精神损害赔偿请求。

    （二）精神损害赔偿的适用范围，按照《解释》的规定，范围已大大扩大，甚至包括了死者人格权的保护，特殊情况下财产权的侵犯也可适用精神损害赔偿。但该范围也只是涵盖了人身权利的部分权利，并非全部，《民法通则》中所规定的人身权比其要广的多，像婚姻自主权、男女平等权，有关婚姻、家庭、老人、妇女、儿童、残疾人的人身合法权益，以及现实生活中的权，这些人身权与解释所保护的其他人身权一样，因此，应将《解释》中精神损害的适用范围扩大到人身权的全部内容。有人会担心扩大这一范围会导致人格商品化的倾向，并会引起滥诉。其实，这种担心是多余的，精神损害的赔偿是否会产生人格权商品化的消极影响，取决于它的适用是否慎重，而扩大适用范围，只是为了更加充分的保护人身权，二者并不矛盾。

    （三）精神损害赔偿的方式上，《解释》中确定的是非财产责任方式为主物质赔偿为辅的赔偿原则，即一般主要先考虑非财产责任方式，此外，根据受害人一方的请求，考虑需要判令侵权人承担物质赔偿责任。笔者认为，这种主用式的原则，并不能很好的维护受害人的利益。因为何时需要，有无必要，在实践中很难操作。实质上法律的其中一个很重要的功能就是惩罚性。如果受害人通俗地讲只是要讨个说法，要求侵害人赔礼道歉，而侵害人迫于法律或舆论向被侵害人并不诚恳的赔礼道歉，其实这对于受侵害人的精神损失可以说无任何意义，而对于侵害人来说也并没有什么损失。而采用金钱赔偿的法律救济手段，更加突出体现了法律的惩罚性，也给侵害人以警戒。因此要做到财产性责任和非财产性责任并重。

    （四）精神损害赔偿标准的确定。当前在审判实践中，精神损害赔偿的标准是一个最难确定又亟待解决的重大问题。如果设想对精神损害赔偿规定一个统一的、具体的标准，不仅是不科学的，也是不适宜的，因为精神损害同财产损害相比较，其本质特征就是损害结果的无法计算性和难以衡量性。如果制定统一的赔偿标准，必然缺少客观的，科学的依据。其次，所财产损害相比较，精神损害的另一个特征就是千差万别。损害结果不仅因人而民，而且受时间、地点、场合、文化传统、民族习惯、社会风俗等诸多因素的制约。如果套用固定的标准，必然造成执法的僵化，甚至有损于法律的公正性和严肃性。但这并不是说，一旦发生精神损害，受害人可以漫天要价，法官可以任意裁判，基于此，《解释》规定了确定精神损害的赔偿数额考虑的因素，如侵权人的过错程度、获利情况、承担责任的经济能力、侵权的具体情节、造成的后果以及受诉法院所在地单月生活水平等，可以说，这些因素在一定程度上解决了赔偿数额外负担难以确定的问题，但笔者认为其中的个别因素仍欠妥当，值得商榷。其一，当事人经济状况的好差是否应当作为确定赔偿数额的依据。对此有两种相反的观点。

    一种观点认为受害人的经济状况好，侵害人的经济状况差的，可以少赔，反之可以多赔。这种观点不妥。因为精神损害赔偿是一种民事责任，它既不是社会救济，也不是捐助行为。另一种观点认为不应考虑当事人的经济状况。笔者认为如何确定赔偿数额与当事人的经济状况没有必然的联系。对于受害人而言，不能因其经济状况差而使其人格升值，也不能因其经济状况好而使其人格贬值；对于侵权人而言，不能因其经济状况好而加重赔偿责任，也不能因其经济条件差而减轻赔偿责任。否则，就违背了法律的公正性。至于确实无力承担赔偿责任或承担较重赔偿责任有困难的，是属于执行中的问题，而非归责原则问题。其二，侵权人非法营利的因素，是否可以作为确定赔偿数额的依据。在众多的论著中，以及在审判实践中，几乎都把非法使用他人肖像权而产生的非法营利数额作为确定赔偿数额的基本依据。笔者认为：侵权人盈利的多少，不应作为考虑的因素。因为确定赔偿数额的主要依据是被害人的精神损害程度，而侵害人非法营利额与被害人的损害程度并非成比例关系，也无内在联系。侵害人即使没有获得经济利益，也可能对权利人造成严重的精神损害；而侵害人盈利很高，也可能对权利人的精神损害相对较轻。因此不能将营利数额外负担作为赔偿的依据，而可以将其作为民事制裁的依据。因侵犯人身权而带来的大量盈利，除赔偿受害人的部分外，国家主管部门可以依法予以罚款和收缴，而不应使受害人得到不应得的数额。

    （五）《解释》只是根据一些因素对精神损害赔偿的标准加以规定，并没有规定具体的赔偿幅度。对此，笔者认为，过低的精神损害赔偿，是不适当的，它远远不能达到慰抚受害人目的，也不能惩罚加害人和警戒公众，还使人们对司法的严肃性产生怀疑。同时，过高的精神损害赔偿也与我国的国情不相符合，应该以立法的形式针对我国的国情、各地的经济水平差异，规定一定的赔偿幅度，以避免相同或类似的案件在同一法院或同一地区不同法院作出赔偿数额悬殊的判决。当然，对于精神损害赔偿数额的上限法律没必要约定一个绝对上限，可以留给法官自由裁量。

    精神损害赔偿制度作为现代民事法律制度中的一项重要的法律制度，在社会活动日益频繁、市场经济日趋完善的我国，在立法上建立一套更加完善的精神损害赔偿制度，是大势所趋，势在必行的，是建立健康的市场秩序所必需的制度准备，也是尊重人权，重视人权和保护人权的需要和手段。我国的精神损害赔偿制度已经建立，但也处于起步阶段，仍需不断的补充、完善。

    参考资料：

    （1）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，2001年2月26日公布。

    （2）杨立新，《中国侵权行为法的100年历史和新世纪的发展》，法律出版社，2001年4月。

    （3）王利明，《无过失责任》，中国政法大学出版社，2000年9月。

篇（7）

中图分类号：DF551 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）01-0273-02

一、离婚损害赔偿制度的分析

（一）离婚损害赔偿制度的立法意义

离婚损害赔偿制度就是用法律武器，来制约有侵害过错的一方，并最大限度的维护无过错一方，追求家庭的和睦，促进安定的一种常见法律制度。这一制度的制定和推行已经有100多年的历史了，最早是在瑞士被正式推向法律层面的，后来随着各国法律的不断完善，离婚损害赔偿制度也得到了越来越多的推广。步入新世纪，我国在婚姻法的制定上也得到了很大程度上的更新，也正式确立了离婚赔偿制度的实施方案。这是几代法律人努力的结果，该制度的建立终于让我国的婚姻法在世界面前填补上了这一点瑕疵。这对于我们讲究人权的国家和社会也是一种制度上的完善，更加具有人性化特征。坚决维护合法权益者的合法权益，打击那些违法侵害婚姻的行为和个体，起到维护家庭和睦和稳定的作用，小家的稳定才能更好地推动我们整个社会的进步和和谐。确立离婚损害赔偿制度是完善婚姻法、加强民事法制的需要；是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要，有利于制裁重婚、同居、家庭暴力等过错当事人的行为；有利于健全法制，使司法活动有法可依、违法必究。

（二）离婚损害赔偿制度的内涵

具体分析，离婚损害赔偿制度的内涵包括：首先，从性质上，传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离因损害和离婚损害。前者指当夫妻过错方的行为构成离婚的原因时，无过错一方可获得侵权损害赔偿的请求权；后者指离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。从《婚姻法》第46条规定可以看出，我国《婚姻法》的规定属离因损害赔偿规定；其次，从主体上，只有无过错一方才有权请求有过错方的赔偿。再次，从程序上，离婚损害赔偿只适用于离婚程序中。当夫妻一方提出离婚，即使正在私下协商，尚未进入法律程序，无过错方仍有权提出损害赔偿请求。最后，在赔偿的范围和标准上，按照侵权损害赔偿的精神，离婚损害遭受的可能是多方面的伤害，应得到全面赔偿。

同时，离婚损害赔偿制度属于损害赔偿制度的一种，其法理基础也是建立在侵权责任之上的。有过错一方的破坏婚姻家庭关系的行为既可能侵害到无过错方的财产权，比如对夫妻共同财产的侵害；也可以侵害婚姻当事人的人身权，如配偶权。因此离婚损害赔偿的构成要件与侵权行为一样，即应具备侵权违法行为、损害后果、行为与结果具有因果关系和行为人主观上有过错四个要件。具体说来，离婚损害赔偿的构成要素应包括：第一，婚姻中的一方实施了破坏双方婚姻家庭关系的过错行为，无过错方由此取得请求损害赔偿的权利。第二，造成了婚姻解体的损害后果。根据婚姻法的相关精神，即使过错方的行为已经造成了实质性的损害，若没有出现离婚这一最终结果，也不能请求赔偿。第三，离婚损害结果与行为人的违法行为之间具有直接因果关系，即婚姻双方解除婚姻是由行为人的违法行为直接导致的。第四，婚姻中的违法行为人具备主观上的过错。

二、离婚损害赔偿制度存在的问题

我国新《婚姻法》对离婚损害赔偿制度的明确规定，既是我国司法实践发展的结果，也是与世界各国立法接轨，充分展现了当代婚姻家庭立法的公平原则和保护弱势群体利益的原则。然而，由于这样一个被寄予厚望的制度仅仅停留在制度设计的表层，因此影响其实际功能的充分发挥，导致其自颁布实施以来，在存在过错的离婚纠纷中提出离婚损害赔偿要求的当事人并不多，获得赔偿的则更少。具体分析，如在适用范围上，仅规定了适用的四种情形，没有保底条款，没有概括条款；从适用对象和义务主体上看，规定并不明确，主体权益保护不全面；损害赔偿的提出只能以离婚为前提；举证难；等等问题的存在，大大削弱了离婚损害赔偿制度的积极作用。笔者重点对其中的婚内侵权损害赔偿和举证问题进行分析，以期对离婚损害赔偿制度的完善有所贡献。

三、关于婚内侵权损害赔偿

我国司法解释第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”这表明无过错方取得损害赔偿请求权是以离婚为前提的，如果不离婚就得不到赔偿，不愿离婚就得忍受，这对弱势的无过错一方显然有悖公平。

因此笔者认为：我国应建立婚内侵权索赔制度，扩大受害方请求损害赔偿的权利，理由如下。

首先，我国婚姻法允许夫妻双方以约定形式来确定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产的归属，且约定优于法定。据此，在分别财产制下，若夫妻之间主张婚内的侵权索赔，完全可以用各自的财产作为清偿的支撑。即使在实行法定共同财产制的家庭、夫妻之间也拥有不属于共同财产的部分，受害方完全可以获得相应的经济赔偿且获赔后的财产也应纳入个人财产。其次，婚内侵权损害赔偿能对婚姻家庭中的致害方进行震慑和警示，对受害方进行有效的保护。因而这一制度的建立可以作为离婚损害赔偿制度的有效预防和补充。

另外还应看到的是，目前在许多国家和地区已有婚内侵权损害赔偿之诉。如西班牙最高法院于1985年11月26日的判决：“如果违反了一般法律义务，如配偶一方对另一方造成人身伤害，如侮辱、欺诈或损坏物的行为，当然可以适用侵权法。”因此，我国扩大损害赔偿请求权的适用范围，是有一定的立法经验可以借鉴的。

此外，从作用上看，婚内侵权损害赔偿之诉不一定危害婚姻家庭关系。主要因为婚内侵权损害赔偿有利于预防侵权行为进一步升级，使有过错方慎重对待自己的行为。婚内侵权损害赔偿是正义的，符合侵权即赔偿的原则，既有利于维护第三人的合法权益，又不会忽视婚姻家庭关系的稳定。

四、关于实际诉讼中的举证困难

离婚损害赔偿制度在实际运作中不能发挥其应有的功能，最关键的原因就在于举证难。离婚损害赔偿是一般侵权责任。在一般侵权案件的举证责任上，我国实行“谁主张、谁举证”的原则。因此，无过错方应当为其离婚损害赔偿的诉请举证，即无过错方要证明其配偶有《婚姻法》第46条规定的四种行为并导致离婚，造成无过错方损害的事实。然而在现实中，事实重婚与姘居一般带有一定的隐蔽性，受害方依靠自己的力量很难取得确凿的证据，加之相当一部分无过错方法律意识与自觉收集证据的意识不强，从而提起离婚损害赔偿请求时缺乏有效证据。要解决这一问题，可从以下几个方面着手。

一是在证据的认定上采取较高的盖然性标准。在这点上，可以借鉴美国的做法，只要无过错方提出的证明属于间接证据而非直接性关系发生的证明，按照一般常人思维行为方式的推理，即可认定证据成立。也就是说，在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度盖然性的证明标准，法院就应支持无过错方的诉讼请求。

二是诉讼中适当采用过错推定原则。一般的诉讼中采取的是“谁主张、谁举证”的举证规则，但离婚诉讼中处于弱势地位的无过错方往往难以收集到充分确凿的证据，因而当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，即只具有间接证明力时，法官可考虑由过错方承担举证责任，若其不能举出相反证据，就要承担举证不力的后果，从而有效保护了弱势一方的利益。

三是从法律上明确证据来源的合法性。在离婚损害赔偿诉讼中，法院应当在对相关证据材料的认定上，允许受害方所提供的下列材料视为合法：过错方配偶与第三人来往的信件或照片；过错方配偶自愿签写的承认过错行为的检讨书；受害方提供的伤情医疗证明及居委会、邻居等提供的书面证词；对于无过错方在不违反公序良俗、不侵犯第三者隐私权的前提下，采用跟踪、偷拍等手段取得的对方同居、重婚等照片和资料，也应酌情承认该证据的合法性。同时确保这一证据仅在离婚损害赔偿的诉讼中得以使用，以实现法与理的平衡。

总之，在实践中，受害方承担举证责任的难度相当大。如何举证证明对方存在过错是举证中非常复杂系统的问题。同时，法律对于在举证需要证明到何种程度的问题上也没有明确给予规定，这使得无过错方寻求法律有效保护几成空文。这也使得解决举证难的问题成为完善离婚损害赔偿制度的关键所在。

离婚损害赔偿制度作为一种权利救济制度，维护无过错方利益、惩治过错方，平衡着婚姻关系的稳定与和谐，也体现了公序良俗的法律理念。同时应正视的是，我国的离婚损害赔偿制度尚存在许多不完善之处，随着我国法制建设的不断完备，这一制度将会逐步得以修正完善。立法上，应当进一步拓宽赔偿义务主体；肯定婚内侵权损害赔偿制度；完善举证制度，实施特殊情形下的举证责任倒置，以维护受害者权利，对侵权者起到威慑作用。司法实践中，司法人员应立足于法律的基本精神，严格依照法律，同时做出相对合理的司法适用解释，合理运用自有裁量权，切实维护社会的正义与稳定。结合两方面的力量，使离婚损害赔偿制度的积极作用得以充分体现和发挥。

参考文献：

[1]张雨朦.论离婚损害赔偿制度的完善[J].法制与社会，2012，（1）.

[2]朱红霞.离婚损害赔偿若干问题探析[J].云南大学学报，2008，（6）.

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1精神损害赔偿制度概述

因违约行为或侵权行为致人损害，损害结果表现为财产损害、人身损害和精神损害，前二者可以概括为物质性损害。与物质性损害的可视性、客观性、可估值性比较，精神性损害系一种不可视的、难以逆转的、难以用金钱衡量价值的集补偿、惩罚、教育功能为一体并具有强烈的人本色彩的损害救济方式。也因此，笔者认为给予受损害人主张精神损害赔偿的权利不应当取决于该损害的发生源，而应当以损害的表现形态为权利的落脚点，即因侵权也罢、违约也罢，但凡某种行为确实造成了当事人严重的精神痛苦或精神利益的损失，就应当赋予其主张精神损害赔偿的权利。

2违约精神损害赔偿制度的构建重要性

尽管《合同法》对违约责任的承担方式进行了列举式和概括式的规定，当事人之间在订立合同时也可以商定相应的违约责任承担方式，但是对于一些以精神利益的享受作为合同标的或者以一些市场价值不高的物品作为合同标的物的合同，当一方违约时，另一方可主张的权利就始终难以突破合同本身的价值。另外，当违约责任和侵权责任发生竞合时，根据损害结果当事人若以侵权为由可诉求精神损害赔偿，但若选择以违约为由主张权利则否然。显然，这与《合同法》第一百一十三条第一款规定的完全赔偿原则相违背。是故，构建违约精神损害赔偿制度的重要性可见一斑，对此，笔者简述如下。

2.1有利于督促合同目的的实现

有人认为建立违约精神损害赔偿制度，是对正常商业风险的一种干涉，认为合同当事人之间订立合同的行为就已默示了对潜在风险的承担，违约精神损害赔偿制度与经济发展时代的鼓励交易原则、与合同自由原则相悖。笔者认为该观点值得商榷。首先，违约精神损害赔偿并不否定合同的自由原则。合同当事人可以选择在订立合同时明示约定对可预见的风险不采取精神损害赔偿的违约责任承担方式，反之亦可。其次，主张违约精神损害赔偿的前提是一方的严重违约行为，这俨然已超出正常的商业风险。而建立违约精神损害赔偿制度，使得当事人在订立合同时尽到最大的注意义务，在履行合同过程中尽到最大的风险防范义务以及全面履行合同的义务，如此，更有利于保障合同目的的实现，更有利于促进社会经济的发展。

2.2有利于构建全面的精神损害赔偿责任制度

精神损害赔偿责任系指行为人基于故意或严重过失，使得另一方遭受严重的精神痛苦或精神利益损失而应承担的赔偿责任。故而，精神损害赔偿责任制度的构成要件是损害行为、损害结果、损害行为与损害结果的因果关系以及行为人的主观过错程度四大要件，而不包括损害行为的性质。因此，精神损害赔偿制度应广泛运用于符合其构成要件的权利救济途径中，但目前，精神损害赔偿制度的适用止步于民事领域中的侵权损害赔偿，在行政和刑事领域的地位相似于民事领域中的违约损害赔偿。由内而外，由小到大，由点向面，建立一项健全的制度如是。所以，立足于构建民事领域的违约精神损害赔偿制度，然后才能设想其他领域的精神损害赔偿制度，从而建立全面的精神损害赔偿制度。

3违约精神损害赔偿制度的设计构想

《民法通则》、《侵权责任法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对侵权精神损害赔偿作了明确的规定，侵权精神损害赔偿制度在实践中也已渐趋成熟。因此，笔者认为构建违约精神损害赔偿制度可以借鉴侵权精神损害赔偿制度，例如关于精神损害的认定方法、精神损害赔偿的计算方式、法官自由裁量的权力大小等等。当然，除了借鉴之外还要根据违约责任本身特有的性质进行该项制度的设计，对此笔者提出如下构想。

3.1限制合同类型

经济社会时代，因违约引发的纠纷尤其之多，若每一个合同纠纷案件都可以适用违约精神损害赔偿，将不可避免恶意诉讼、滥诉，无疑将增大诉累和诉讼资源的浪费。因此，建立违约精神损害赔偿制度，应当遵循“法律不问小事”原则，严格限制可适用的合同类型。对此，笔者认为可借鉴英美的做法。例如，英国的判例法将适用精神损害赔偿的合同纠纷归纳为：（1）合同的目的就是提供安宁和享受快乐；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；（3）因违约带来生活上的不方便直接造成的精神痛苦。美国法则归纳为：（1）违反婚（下转第142页）（上接第140页）约造成的精神损害；（2）因违约造成守约方不便并致其遭受精神损害；（3）因极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害等。也就是说，适用精神损害赔偿制度的合同类型应当限定在具有明显的自然人精神利益的合同范围内。另外，对于一些纯商事合同来说，合同当事人对可能发生的违约风险一般具有较高的承受能力，所以对此类合同适用精神损害赔偿制度时应当采取较普通的生活消费合同更为严格的限制条件。

3.2责任竞合时坚持当事人自主选择原则

实践中，同一事由涉及两个法域的纠纷比比皆是，此时就会发生责任竞合的情形。那么，当侵权责任与违约责任竞合时，当事人应选择适用较为成熟的侵权精神损害赔偿制度亦或是违约精神损害赔偿制度呢？笔者认为，既是有关于合同的纠纷，在不违背社会公共利益和公序良俗的前提下则应当赋予当事人最大化的自主选择权。因为，以侵权为由和以违约为由主张赔偿最终能够获得的赔偿数额可能存在较大落差，若规定责任竞合时受损害人只能以侵权为由或以违约为由提起损害赔偿，主张精神损害赔偿，则可能使最终的赔偿额依旧未达到完全赔偿的目的。而坚持责任竞合时给予当事人自主选择适用何种事由主张赔偿，这不仅与合同自由原则保持一致，同时使得当事人在自衡之下选择最佳的救济方式。

随着商品经济的发展，对违约行为的救济方式提出了更多的新要求，而构建违约精神损害赔偿制度则是必然趋势。拓宽精神损害赔偿的范围，建立健全违约精神损害赔偿制度，这同样是对人权的尊重和保障的表现。

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随着社会经济的快速发展，人们生活方式和思想观念的转变，婚姻家庭关系也出现了很多新的变化。夫妻作为婚姻家庭中最主要的主体，夫妻间的侵权作为家庭矛盾的一个方面，难免发生矛盾和冲突。传统观念认为，家庭矛盾一般应由家庭内部协商解决，除非夫妻间的侵权超过必要限度，而导致离婚，无过错的受害方才可能得到民事救济①。其实这并不符合婚姻的立法目的。间的侵权行为进行民事救济。修订后的婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，婚姻当事人的合法权益得到法律的进一步保护，使司法关机关对相关案件进行裁判有了法律依据，是我国立法进程加快的体现，也是婚姻家庭立法的进一步完善②。当事人可基于损害赔偿范畴，既可以就物质方面所受损害请求赔偿，也可以就精神方面所受损害请求赔偿。该制度在涉及实务适用中存在一些问题，笔者就此进行浅见。

我国婚姻法中的离婚损害赔偿是指因夫妻一方有特定侵权行为，导致双方离婚，另一方当事人有权依据婚姻法第四十六条规定，请求的赔偿。该损害赔偿应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两个层面。

一、确立离婚损害赔偿制度的必要性

传统观念认为，家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力不宜介入，所谓“清官难断家务事”③。实际上，在婚姻家庭关系中，也会发生人身利益受到侵害的情况，而过错赔偿规则作为民事责任制度的一项基本原则，在婚姻家庭领域内也应当并且能够发挥作用。

（一）建立过错损害赔偿制度是法律要求的必然结果。《婚姻法》实行的是婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，夫妻应当互相忠实、互相尊重；禁止重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、家庭成员间的虐待和遗弃等行为。在调整平等主体关系的民事法律领域，包括婚姻家庭关系中，法律责任主要的表现形式是使加害者承担过错赔偿责任。

（二）建立离婚损害赔偿制度是保护当事人合法权益的需要。配偶中无过错的一方身心受到严重伤害，却得不到法律的救助，这是极不合乎情理的。为了保护合法的婚姻家庭关系和受害方的合法利益，应当建立离婚损害赔偿制度。

（三）离婚损害赔偿制度与道德力量对夫妻关系的调整并不矛盾。在修改《婚姻法》的讨论过程中，一些学者出于对法律干涉私生活自的担忧，反对法律干涉婚外恋等问题，主张“把道德的东西还给道德”④。应当承认，这些学者的担忧是有道理的，法律与道德两种不同的社会控制力量，二者在各自的调整范围内有着不可替代的优势和作用，法律在道德领域内的过度扩张可能危害健康稳定的社会关系。但同时也要看到，法律与道德有着千丝万缕的联系，不能简单地把法律调整或者道德调整分开。事实上，法律调整也好，道德调整也好，其最终目的都在于平衡婚姻家庭领域的个人利益、他人利益、社会整体利益的关系，维护与现实社会生活相应的婚姻家庭关系。道德调整与法律调整是互相渗透的，两者互相配合，发挥各自的优势，才能实现对婚姻家庭关系调整的良好效果。

二、离婚损害赔偿的性质

在私法领域，损害赔偿的产生原因有二个：一是由于侵权；二是由于违约。根据传统观念，家庭矛盾一般要由家庭内部协商解决，正所谓“法不入家门”。然而这对于夫妻之间弱小一方的权力使用并不合理，更不符合婚姻的本来目的。根据婚姻法和相关司解释的规定，夫妻具有彼此忠实的义务，夫妻有各自使用自己姓名的权利，夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，夫妻双方有平等的婚姻住所决定权，夫妻双方都有实行计划生育的义务，夫妻之间有相互扶养的权利和义务，夫妻之间有日常的家事权等。双方的任何一方一旦有侵权的行为，另一方便可请求损害赔偿。

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”⑤。这意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感彩。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的，即配偶者与他人同居。引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见导思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，谁对？谁错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

三、离婚损害赔偿的范围

（一）离婚损害赔偿的范围

侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害，应该得到全面的赔偿。《中华人民共和国婚姻法》，（以下简称为婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”该条款列举了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度，是经过修改后的婚姻法的一大亮点，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。

另外，《婚姻法》第四十六条还规定如果自己的配偶存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力及虐待遗弃家庭成员情形的，可能会给自己造成财产上的损失，但更大的损失和痛苦则来自于精神上受到的损害。在这种情况下受害人就可提起精神损害赔偿。关于精神损害赔偿问题，由于长期以来审判实践中，对精神损害赔偿的范围、标准和赔偿数额的确定等问题一直有不同的理解，导致适用法律不统一。这些现象的存在，一方面影响了司法的严肃性和权威性，另一方面也使得对当事人利益的保护失去统一的标准。为解决这些问题，最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使得相当问题能够较好地得到解决。

（二）离婚损害赔偿的构成条件

离婚损害赔偿的构成要件，应有四个要件，是基于法理的要求，符合法理、法律的规定构成理论，即违法性、损害事实、因果关系、主观过错⑥。

1、必须具有违法行为。即配偶一方和第三者行使了婚姻法所限制的破坏双方婚姻家庭关系的行为，即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等违法行为。

2、必须具有损害事实。就是配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系的违法行为，给相对一方造成了即成的财产和人身、精神损害事实。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。

3、必须具有因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。

4、必须具有主观过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方或第三者主观上的故意或过失。

（三）离婚损害赔偿的权利和义务

依《婚姻法》四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、小偷小摸等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的而产生婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公平。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，四十六条规定的作用就很难正常发挥，就不能取得立法本意上良好的预期效果。

有鉴于此，笔者认为，有审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。

四、离婚损害赔偿的法律适用

（一）损害赔偿请求权的认定

法律规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法四十六条规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法四十六条时，应当区分以下不同情况：①符合婚姻法四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。②符合婚姻法四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提讼。③无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求，我们可以看出离婚损害赔偿不同于其他损害赔偿，可以单独提讼，它必须依附于离婚损害和离婚诉讼之上，并在离婚的同时提出。离婚赔偿中涉及到第三者的必须是共同侵权，若不是共同侵权，第三者就没有赔偿责任，更不用说参与诉讼了。如因为第三者的关系，配偶一方对配偶或家庭成员实施的虐待、遗弃和暴力行为，因其并非是第三者的直接侵权，第三者才与义务主体形成权利义务关系，才能够成为赔偿主体加入诉讼。在此情况下，第三者应当作为无独立请求权的第三人参与诉讼，不存在另案问题，这样一来法律覆盖面相对变的狭隘。

（二）损害赔偿请求权的主体范围

我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整，那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定，那么权益遭受侵犯的家庭成员，其损害赔偿请求又应该如何落实呢？更何况婚姻法四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的，也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿，婚姻法四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些个画蛇添足了。当法律确定该行为为民事侵权行为，却没有与之相适应的举措，此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处，又不能得到有力的保护受害人，提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢？因此，笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之，家庭成员也应该享有。因为在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的权利主体。在重婚、同居中，侵权方是重婚的配偶和第三者，因而其诉讼主体是婚姻家庭关系中的配偶双方，有过错的第三者就成为共同侵权者参与诉讼；对于家庭暴力、虐待、遗弃，因为该对象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成员（毫无疑问，虐待、遗弃、施暴者等其他家庭成员都会成为离婚的理由），在此情况下，暴力、虐待和遗弃的受害家庭成员有权参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求离婚损害赔偿。

（三）损害赔偿请求权系一个独立请求权

《婚姻法》对损害赔偿请求权的提起确定一个前提条件，即离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，若非如此，法律将不会作出丝毫的回应。在笔者看来，此做法，使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分，离婚请求权是利，损害赔偿请求权是从权利。利不行使，从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的私权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损益的法律保护。因此，笔者认为应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。

1、从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事权利受到了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆穿行于法律之中。如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。

2、从损害赔偿请求权产生的原因来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。商人、国家机关干部、普通社会成员等，不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，公民的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因彼此间的特定意义身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才能有助于人们尽可能持久而稳定的行使民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。

《婚姻法》四十六条规定的内容建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错精神损害赔偿制度。依照最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释㈠》的规定：婚姻关系无过错方请求赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿⑦。物质损害赔偿是对无过错方当事人所遭受的财产损失的补偿；精神损害赔偿具有抚慰离婚中无过错当事人一方精神痛苦的功能。建立侵害配偶权损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残，却得不到法律救济。《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益，并最终实现保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益的目的⑧。 注释：

①闫晓清著，《妇女的权益》，1994版；

②河南出版社，《妇女生活》，2003年；

③葛洪义著，《法学理论》，1992版；

④北京大学出版社，婚姻有关问题（杂志），2000年；

⑤修订后的婚姻法第四十六条及有关法理论；

⑥葛洪义著，《法学理论》，1992版；

⑦依照最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定；

⑧翟树山著，《婚姻法赔偿论》，2002版。

主要参考文献：

1、葛洪义著，《法学理论》，1992版；

2、翟树山著，《婚姻法赔偿论》，2002版；

3、王盼著，《民事诉讼法》，1999版；

篇（10）

离婚损害赔偿是指婚姻关系中一方违法侵害到另一方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错的一方所遭受的损失，有过错一方应承担相应的民事赔偿责任。2001年修正后婚姻法增设了离婚损害赔偿制度，并在第46条给予明确规定，有下列情形之一的，导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿:“重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员的”四种情形。笔者对我国现行的离婚损害赔偿制度进行分析，找出问题存在的症结，提出解决问题的对策，以期改进和完善离婚损害赔偿制度。

一、离婚损害赔偿制度的概述

我国离婚损害赔偿制度中，无过错方提起离婚损害赔偿，必须是在离婚诉讼中提出，并且是由于过错方违法侵害合法权益造成其损失，才能要求过错方承担赔偿责任。我国的离婚损害赔偿制度具有以下的特征:

(一)法定性

指离婚损害赔偿制度赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿只有离婚诉讼的无过错方提起，其他无过错方的亲属无权代为提起，而承担损害赔偿义务的主体只能是离婚诉讼的有过错方，并且我国婚姻法规定无过方提起损害赔偿的事由也是法定的，需根据《中华人民共和国婚姻法》第46条所规定的四种情形，超过四种情形提出损害赔偿是得不到法律支持的。

(二)惩罚性

指离婚赔偿赔偿制度的制定是为了惩罚过错配偶的侵权行为，使无过错方的合法权益得以保护。

(三)保障性

指通过过错方的损害赔偿，保障无过错方的实际物质和精神损失得以有效地弥补。

二、离婚损害赔偿制度的构成要件

我国离婚损害赔偿实质上是由于过错方的过错引发的损害赔偿，是属于侵权行为，因此离婚损害赔偿的构成要件和一般侵权的构成要件是一致的，既包括:违法行为、过错、损害结果、因果关系。

(一)违法行为

我国婚姻法第46条明确规定了构成离婚损害赔偿的行为包括以下:重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。这四种行为中，重婚和有配偶者与他人同居在概念上是有实质性区别的，但两者的都是对婚姻法总则第四条所规定的夫妻应当互相忠实、互相尊重宗旨的根本违背。实施家庭暴力指对受害配偶实施殴打、捆绑、强行限制其人身自由等方式对其身体、精神上造成了巨大的伤害的行为，此行为危害性极大。我国目前法院为了保护遭受家庭暴力的受害人人身安全，确保婚姻案件诉讼程序正常进行作出的人身安全保护令的民事裁定也是基于家庭暴力的危害性制定的一项保护措施。虐待、遗弃家庭成员指的是配偶，不扩及到其他的家庭成员。

(二)过错

对于“过错”，一般情况下过错分为三种即主观过错、客观过错、主客观相结合。根据我国婚姻法第46条规定的四种情形，我们可以推断出过错指的是主观上的过错(主观故意)，不存在过失的情形。因为在过失的情况下实施这种情形，不具备损害赔偿的归责性。侵权人实施婚姻法第46条规定的四种情形时，主观上是认识到损害结果的发生或者是主观上追求损害结果的发生。

(三)损害结果

我国婚姻法第46条仅规定的四种侵权行为，并没有明确确定损害的标准及赔偿标准，损害的结果需要无过错方提供受损害的证据，损害结果有法官根据损害行为的程度、主观过错的大小等因素综合考虑。

(四)因果关系

我国婚姻法明确规定，无过错方提出离婚损害赔偿必须在离婚诉讼中提出，不能单独提出。因此此文界定了因损害行为导致离婚的发生，双方是存在必然的因果关系，不能割裂开。

三、离婚损害赔偿制度的缺失与立法完善

我国离婚损害赔偿现有明确法律规定只有婚姻法第46条，但没有配套的司法解释对离婚损害赔偿的举证责任、赔偿数额问题等方面给予明确的规定，导致在具体的司法实践中，法官需要综合考虑多种因素(损害后果的大小、侵权人的经济能力、侵权人的过错程度等)，依法酌定相应的赔偿数额，并且酌定赔偿数额方面法官拥有很大的自由裁量权。笔者在民事审判一线审理的大量婚姻纠纷案件，很多涉及到离婚损害赔偿的数额，因此笔者迫切感受到需要相应的法律、司法解释完善离婚损害赔偿制度，使无过错方的合法权益能得到有效的保护。

(一)离婚损害赔偿的存在范围界限僵化的问题

我国婚姻法仅规定四种情形才能适用离婚损害赔偿，未设置任何的兜底条款，使法官在审理案件中不能扩大损害赔偿的范围，导致很多出现的损害婚姻家庭关系的现象无法得到惩治。如有配偶者与他人同居，如果侵权人和同性居住，损害到无过错的配偶的权益，这样的情况能否界定为有配偶者与他人同居。以及侵权人和第三方持续发生不正当的关系，但没有同居，这种的情况能否界定为有配偶者与他人同居等等，因此需要设置兜底条款。

(二)离婚损害赔偿责任义务主体范围过小

我国承担离婚损害赔偿责任的主体只能是离婚诉讼当事人中的无过方的配偶，不包括插足他人婚姻的第三者。我国目前的法律不支持无过错方向第三者主张承担侵权责任赔偿。按照常理，第三者介入婚姻，已经侵害到婚姻当事人的配偶权，妨害了家庭的正常秩序，但我国目前第三者插足他人家庭仅仅受到道德的谴责，没有在法律上得到惩处。因此有必要扩大离婚损害赔偿责任的义务主体，保护无过错方的权益。

(三)离婚赔偿赔偿的举证责任

根据民诉法关于举证责任的规定:“谁主张、谁举证”的原则，无过错方需要向受诉法院列出证据证明侵权人存在婚姻法第46条规定的情形，但在实践中，离婚损害赔偿的举证异常的困难，特别是证明另一方重婚或有配偶者与他人同居。一般情况下，无过错方采取偷拍、跟踪、等方式，但在偷拍、跟踪过程中，很难把握尺度，导致取得证据因合法性等因素难以被法庭采纳和认定。在这种情况下，无过错方的合法权益很难得到法律的保护。

(四)离婚损害赔偿的数额问题

离婚损害赔偿数额的确定是离婚损害赔偿的核心，重中之重。但我国目前的司法实践对于数额没有明确的最低和最高的规定，在赔偿数额的确定上，法官有很大的自由裁量权，导致离婚损害赔偿案件，法官对其手中的自由裁量权无衡量的标准，无法准确把握尺度。

(五)立法完善

针对目前出现的离婚损害赔偿案件，我国需要出台相应的法律法规、司法解释对离婚损害赔偿制度的赔偿义务主体扩大到第三者、赔偿范围设置兜底条款、赔偿的数额设置最高、最低的标准、举证责任根据情况进行相应的分配等。只有出台相应的法律法规完善此制度，才能使我国的离婚损害赔偿制度真正的保障无过错方的合法权益。综上所述，我国离婚损害赔偿制度的完善需要配套相关的法律法规等措施来共同实现，才能有效弥补社会道德不足和现有刑法制度的空白，有效保障婚姻关系中处于弱势的受害方的合法权益。

［参考文献］

［1］梁小平．离婚损害赔偿制度研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2016．1．