无效建设工程论文汇总十篇

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篇（1）

2水务工程建设年度绩效考核的作用和工作路线

2.1绩效考核在水务工程建设管理中的作用

绩效考核工作是工程建设管理的重要内容，为水行政主管部门工程建设管理和人力资源管理提供反馈信息，是对工程现场项目法人和参建人员进行制度性考核和客观性评价的重要依据，是调动建设处和参建人员积极性的重要环节。

（1）绩效考核是工程主要建管人员任用的依据。通过绩效考核，能够对工程建设主要建管人员的工程建设管理能力进行摸底和评价，从而作为建管人员在工程建设岗位上任用的依据。

（2）绩效考核是加强建设管理、实现年度建设目标的重要手段。通过绩效考核，明确各现场建设单位的年度建设目标、责任、重点工作以及基建程序、时间节点、质量、安全等多方面的要求，对于规范工程建设管理，实现工程建设目标具有重要的促进作用。

2.2工程建设绩效考核的工作路线

水行政主管部门要梳理制定管辖范围内的年度水务工程建设任务分解表，结合年度任务制定年度绩效考核标准、办法。同时，要求工程现场项目法人根据各自的年度工程建设任务，做好年度建设目标绩效考核申报工作。根据绩效考核实际工作需要，主管部门要及时组织考核组做好绩效考核工作。水务工程建设绩效考核重点是：要充分围绕工程年度建设目标任务做好绩效考核工作，各工程项目法人的职能工作是除了完成上级主管部门安排的年度建设投资任务外，还应做好工程日常建设管理、财务管理，保证工程建设过程中不出现质量安全事故以及违法违纪现象。

3水务工程建设绩效考核存在的问题

3.1缺少计划和指导

完整的绩效考核必须要有绩效考核计划和绩效考核管理，通过计划安排，让被考核单位明确自己的任务，通过考核管理，在过程中提高工程建设管理水平。若是年初不申报，年中不管理，年底直接考核，结果只能是使考核工作流于形式。

3.2考核工作集中一次完成

水务工程建设考核涉及建设管理、进度、质量安全控制、防汛度汛、财务管理等多方面工作，若是统一集中在年底一次考核，除造成考核工作时间紧、任务重，很难在短时间内对各建设处进行细致考核，工作深度不够外，对于一些在年中节点要求完成的工作的考核作用不明显，失去了考核工作本身应起到的督促、督查作用。

3.3考核过程不透明

考核结果被当做机密，会很大程度影响工程绩效考核作用的发挥。不将真正的考核结果和对考核结果的解释直接反馈给被考核者，容易给人以“暗箱操作”的印象，损害被考核单位的积极性。同时，对于考核中发现的问题若不能及时反馈给被考核单位，也会使项目法人单位不知道自己的工作表现中那些需要改进，哪些需要加强。

3.4考核结果缺乏有效运用

为了考核而考核现象普遍存在，发现了问题，却不解决问题。无视绩效考核作为分配依据所发挥的管理功能及所起的杠杆调节作用，缺少对考核结果及导致结果的原因的深入调查分析，缺少对发现问题针对性的改进建议，导致被考核者应付考核，做表面文章，这对考核工作的有效开展十分不利。

4绩效考核管理工作的建议

4.1考核工作要结合水务工程建设及早布置

水行政主管部门要高度重视绩效考核工作，着力加强绩效考核工作，研究水务工程建设形势，部署任务，明确责任，细化措施，且年初就要布置绩效考核工作，做到考核工作和建设工作同研究、同部署、同落实、同检查。合理制定绩效考核计划和办法标准，项目法人应设立专职绩效考核工作联络员，在日常工作中贯彻落实绩效考核工作精神，解决工程建设中出现的问题。

4.2考核体系要完善，建立有效沟通渠道和考核反馈机制

水行政主管部门要根据实际情况，组建绩效考核管理机构，为加强领导，应由主要领导担任绩效考核工作组负责人。同时，要正确认识绩效考核是绩效管理的一个重要环节，完整的绩效管理包括绩效计划、绩效执行、绩效考核、绩效反馈等阶段。在绩效考核前，要做好绩效考核计划工作；在平时，要加强对工程建设管理的指导和检查工作；考核结果出来后，要帮助项目法人查找不足，提高改进，推动建设管理水平整体提高。

4.3根据考核内容节点完成时间要求安排考核计划

工程建设一般按水务年度推进，防汛应急准备工作应安排至每年的汛前完成考核；前期工作、基建程序可以安排在10月、11月进行考核；质量、安全、建设管理等工作应在日常工作中给予考核，并将日常考核所得分数加入到年终考核分数中，作为年底绩效考核的重要组成部分；年度建设目标等一般安排在年底进行考核。

4.4要理顺管理体制，完善相关的政策法规体系

绩效考核工作涉及面广，难度大，在考核过程中只有积极争取有关方面的理解、支持，及时总结考核经验，加快推广行之有效的绩效考核模式，才能不断理顺绩效考核管理体制，实现以考核促发展的好局面。同时，绩效考核工作需要政策法规的支撑，要通过完善政策法规体系，保障和规范考核工作的顺利进行，进一步推进依法考核，确保考核工作公平、公开、公正。

4.5要结合实际，分级分类考核

在考核标准的制定过程中，要将绩效考核和行政主管部门内部的其他管理办法以及国家有关法律法规有机结合起来，坚持民主集中的原则，广泛征求意见后再制定颁布。考核标准也要根据工程性质的不同作相应调整，以增强考核指标的针对性和可操作性。

4.6要切实加强考核工作及其考核结果的使用

要通过细化考核内容，将水行政主管部门的建设目标向项目法人贯彻，进一步统一思想，提高认识。通过实施有效激励措施，增强项目法人及其组成人员的工作积极性和动力；通过绩效指标和绩效目标的设定，使水行政主管部门不再过多参与工程具体建设管理，集中精力做好监督、指导和考核工作；要通过考核，进一步优化人力资源配置，强化项目法人的责任。

篇（2）

 

2005年9月14日，被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程，合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日，两被告又签订一份《补充施工合同》，对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定，调整为“382万元，一次包死，不做任何调整”。双方还约定了付款方式，其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日，原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下，与被告劳联公司签订《施工合同》一份，约定：“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程，合同工期按发包方（劳联公司）与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元，承包方（张显成）应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后，原告依约组织人员、材料，按合同约定组织施工，2006年10月，该工程通过竣工验收，但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。

综上成本管理论文，原告请求：1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含维修保证金19.1万元）；2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失；3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用；4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称，原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外，其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后，又签订了《补充施工合同》，约定的工程价款为382万元，其与昌浩公司的关系，与原告无关，因此，原告的诉请无事实依据，请求驳回论文格式模板。法院经审理认为，被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后，将其转包于没有资质的个人张显成，所签订的《合同》，显然违反了法律禁止性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款，当应确定为382万元，故判决驳回原告的诉讼请求。

争议焦点

本案中，争议的焦点主要有以下两个方面：1、在建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人如何请求支付工程价款，是参照合同约定的382万元，还是实际决算的510万元？而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同，以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。

法理分析

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态，而采取了折价补偿的方式，确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文，其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。

昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》，与在同一天签订的《补充施工合同》相比照，对方对合同价款进行了重新约定，且差距甚大，显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外，《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记，而《补充施工合同》却未予备案。可见，昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人，即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性，张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。

本案启示

本案原告张显成之所以在诉讼中败诉，请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持，一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前，未对该工程进行概预算，对即将发生的工程价款没有一个大概的认识，从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同，但因其不具有建设工程施工合同主体的资质，因此，其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下，合同中约定的工程价款就异常重要，因此，进行工程概预算，对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说，意义重大。

设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之，即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下，由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计，通过工料分析，计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有：（1）是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；（2）是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据；（3）是工程价款结算的依据 ；（4）是施工企业编制施工计划的依据；（5）是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。

在进行具体工程概预算时，以下几个方面尤为注意：

首先，要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时，应该坚持科学的态度，实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文，充分收集调查第一手材料，了解工程实际和施工过程，对相关图纸做详细了解，正确运用定额，做到量实，价值，费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。

最后，借助相关技术设备，进行辅助编制。建筑工程概预算编制是个异常枯燥、复杂、抄录计算量非常大的工作。传统的手工编制工作中，概预算编制人员不得不在大量的定额条目及各种计算表之间进行反复抄录和校对，如此一来，就会因为大量重复性的抄录和计算，浪费了大量的时间和精力，效率低，速度慢，而且还不准确。所以，随着科学技术的发展，在编制建筑工程概预算时，利用计算机，设置科学高效的概预算程序来辅助完成相关编制很有必要，这是现今提高概预算工作的效率和质量的重要保证。

篇（3）

建设工程施工合同是发包方和承包方为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。无效的建设工程施工合同是指虽经发包人和承包人双方当事人协商订立，但因不具备合同生效的条件，不能产生法律约束力的、合同。目前，我国建筑行业利润高，投资回报快，而建筑市场的管理则比较混乱。在建设工程施工合同的签订及履行过程中，存在着诸如承包人无资质或者超越资质签订合同，以及违法分包、非法转包等等违法行为，形成了大量的无效建设工程施工合同。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）为无效建设工程合同的认定及处理提供了比较具体的法律依据，但在司法实践中，由于建设工程施工合同的特殊性，对于合同无效的认定与处理依然存在着不同的看法。为了能给现有争议的解决提供一些思路，有必要对无效建设工程施工合同的类型及其处理原则进行探讨。

一、建设工程施工合同生效的条件

无效合同本质上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定条件而不产生法律的约束力，因此，判断无效的建设工程合同，首先要对建设工程合同生效的条件进行探讨。

根据《中华人民共和国民法通则》的规定，一般合同生效的条件包括签订合同的当事人应具有相应的民事行为能力，当事人意思表示真实，签订合同的内容及形式不违反法律、法规或社会公共利益。基于建设工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本条件外，还应符合以下条件：

（一）当事人具有与签订建设工程施工合同相适应的缔约能力

建设工程施工合同的发包人，可以是法人、其他经济组织和具有民事行为能力进行住宅建造的公民个人，但作为建设工程施工合同主体的承包人一方，一般都是具有民事行为能力的建筑施工企业。除了具有民事行为能力外，他们还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力，即这些建筑施工企业还必须取得建设工程相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，订立合同。

（二）不违反建设工程的基本建设程序

一项工程从计划建设到建成投产使用，要经过许多阶段和环节，有其客观规律性，这种规律性与基本建设项目的技术经济特点有着密切的关系，国家对此客观规律性总结的基础上，通过工程建设法规规定了工程项目建设基本程序，要求在工程建设活动中必须遵守。比如，建筑工程施工合同签订前还必须经过报建，依法必须招标的项目，通过招标投标程序才能签订建设工程合同等。

二、无效建设工程施工合同的类型

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《解释》，并结合建设工程合同生效的条件，可将无效建设工程合同分为以下类型：

（一）承包主体不符合法律规定的建设工程施工合同

由于建设工程施工合同标的特殊性，决定了其合同主体的特殊性。工程建设技术含量高，社会影响很大，所以法律对建设工程施工合同主体的资格有严格地限制。根据我国《建筑法》第13条的相关规定，只有经注册登记，领有营业执照，并向国家建设行政主管部门申请，取得相应资质证书的建筑施工企业，才具有订立合同的民事权利能力及民事行为能力。除此之外的任何个人及单位都不得承包工程，也不具有签约的主体资格。由此可见，没有通过注册登记、领取营业执照的个人或单位签订的建设工程施工合同，或者虽领取了营业执照但未取得相应资质证书的建筑施工企业订立的合同，都因主体不合格而属于无效合同。另外，建设

工程施工企业资质有等级之分，不同资质等级承揽业务的范围不同，建筑施工企业必须在自己资质证书许可的范围内承揽工程，由此可见，超越资质等级与他人订立的建设工程合同也属于无效合同。

（二）冒用有资质建筑施工企业的名义与他人订立的合同

在建设工程施工合同的签订过程中，冒用有资质企业的名义与他人签订的合同有以下几种情形：（1）没有资质或者低资质的实际施工人借用有资质或者符合资质的建筑施工企业名义与他人订立的建设工程施工合同。（2）没有资质或者低资质的实际施工人挂靠在有资质或者符合资质的建筑施工企业下与他人订立的建设工程施工合同。

无论是借用还是挂靠，其签订合同的过程无非存在着两种情形：一是具体施工人以欺骗的手段与发包人订立的合同，这种合同由于一方存在着欺骗行为而导致合同无效。二是对于一些国家投资或国家控股的项目，发包人本着肥水不流外人田的心理，利用手中的权力，想把工程发包给与自己有利益关系单位或个人，若此单位或个人不具备相应的资质要求，发包人便相互串通，通过借用资质或挂靠的方式订立的合同。从形式上看，签订合同的承包主体都是符合法律规定的，但履行合同的实际施工人却不具备法律规定相应资质条件，因此，这种合同属于双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，因此也属于无效合同。

（三）必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同

《招标投标法》第3条规定了建设工程强制招标的范围，是为了保证工程的质量及防治在工程分包过程中的腐败行为。任何单位和个人若将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，通过直接发包与他人签订的合同，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，若在建设工程招投标过程中，招标人与个别投标人恶意串通、内定中标人、设置障碍排斥他人、收取投标人贿赂等，以及投标人之间串通作弊、假借资质参与竞争等行为，因违背招投标原则而致使中标无效的，招标人与无效中标人签订的建设工程施工合同也属于无效合同。

（四）违法分包或者非法转包订立的合同

所谓违法分包是指总承包单位违反法律规定将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，或者将建设工程主体结构分包出去，或者未经建设单位同意分包工程，或者分包单位将其承包的工程再行分包的行为。非法转包是指承包人将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我国《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止违法分包、禁止转包。违法分包、非法转包所订立的建设施工合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。

（五）在订立合同过程中发包人有受贿行为或者承包人有行贿行为的合同

工程项目以招投标的方式发包，在招投标过程中，招标人有受贿行为或者投标人有行贿行为影响不公平竞争的，属于违法招标的范畴，双方当事人所签订的建设工程施工合同当然无效。《解释》第一条第三款的规定包含了招投标活动中存在腐败行为导致的中标无效，签订的合同属无效合同。而涉及国家安全或者国家秘密等直接发包的工程，若在订立建设工程施工合同的过程中，发包人有受贿行为或承包人有行贿行为的，《解释》并为涵盖，此行为同样违反了我国法律的禁止性规定，所订立的合同也属于无效合同。

三、无效建设工程施工合同的处理原则

无效建设工程施工合同的订立，严重扰乱了我国的工程建设市场，尤其是大量的建设工程合同履行完毕之后被确定无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，也导致了大量质量不合格建筑的产生，因此，要对无效的建设工程合同产生的法律后果加以重视，确立处理的原则，及时进行处理。

（一）合同不再履行原则

无效合同自始对当时人双方没有法律约束力，因此，建设工程施工合同已经订立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁机构确认无效的，双方当事人均不得再履行合同；或者合同已经履行但尚未履行完毕被确认无效的，终止履行合同，尚未履行部分不再履行。对建设工程施工合同而言，确立此原则，是对当事人违法行为的及时纠正，以免因合同的继续履行导致更严重的法律后果。因此，在建设实践中，应加强对合同的监管，及时发现不具备生效条件的合同，并及时确认其无效。

（二）承担缔约过失责任的原则

缔约过失责任，是指在合同签订过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失，所应承担的民事责任。对于无效的建设工程施工合同而言，若在合同的签订过程中，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要方式是赔偿对方的实际损失，而不包括尚未实现的利益。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，缔约过失责任应由无过错方举证。

（三）工程质量至上，折价补偿原则

篇（4）

如今建设工程领域已成为促进国民经济快速发展的重要因素，但违法分包、转包、“黑白合同”等问题也呈现蔓延的态势。2005年到2011年，浙江法院共受理一审建设工程施工合同纠纷案21563件，一半以上涉及“黑白合同”。这一现象的存在是发包方和承包方经济搏弈的结果，其形成具有深刻而复杂的社会背景。而在司法实践中，准确界定“黑白合同”的法律性质及处理原则，正确理解适用相关法律法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重要意义。 

一、“黑白合同”的概念 

建设工程领域中的“黑白合同”又称“阴阳合同”，尚没有明确的法律定义，一般认为建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。其中一份作了登记、备案等公示称为“白合同”，而另一份仅由双方当事人持有称为“黑合同”。双方当事人一般通过签订“黑白合同”来规避政府的行政监管，掩盖双方之间不规范的施工行为。 

从形式上看，有的是在招标前，双方先签订“黑合同”，再来开展招投标工作，即所谓的虚假招标；有的是在中标后，双方签订“白合同”的同时，签订一份“黑合同”，双方约定以“黑合同”作为实际履行的依据；有的是在“白合同”签订后，在无法定变更情形下，双方以补充协议的形式对中标合同中的工期、价款等实质性内容进行变更形成“黑合同”。 

从内容上来看，发包方往往利用优势地位在 “黑合同”中要求承包方垫资施工、压低工程价款，缩短工期而无赶工费、提高质量标准而无费用补偿、肢解工程另行发包等。当然在实践中，也有承包方反过来利用发包人工期紧等因素，从而签订有利于自己的“黑合同”。 

二、原因分析 

“黑白合同”大量存在，必然有着一系列的社会原因，主要与建筑市场的市场特点以及建设工程监督管理体系不健全有关。 

一方面，目前建筑市场竞争激励，僧多粥少、供大于求，形成买方市场。发包方为了追求利益最大化，往往对承包方提出种种苛刻要求，而承包方为了获得项目，只能签订“黑白合同”来满足发包方并形式上符合法律要求。 

另一方面，面对庞大复杂的建筑市场，建设主体的行业自律、保险公司等的市场、社会监督体系尚未完全建立，而政府监管注重节点管理，缺乏过程监管。政府有建设工程合同备案的要求，但对合同履行过程监督较少。这就给建设主体签订“黑白合同”等违规行为提供了可乘之机。 

三、“黑白合同”效力判定 

“黑白合同”以哪份为准，说法不一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”部分人据此认为白合同有效，黑合同无效，这是实践中比较突出一个误区。实际上司法解释并没有认定黑白合同的效力，只是明确了黑白合同的结算问题。这种误区会影响合同双方的私权自治和契约自由权利的行使，无法实现立法本意。 

合同本质是双方意思表示一致。 因此，“黑白合同”的效力应明确双方的真实意思表示，并判定双方的意思表示是否违反法律的强制性规定，不能简单一刀切。笔者认为分“黑白合同”效力应分以下三种情况认定： 

（一）在发包人与承包人签约或招标过程中，违反法律、行政法规的强制性规定的，双方签订的“黑白合同”均无效 

实践中，招标人在招、投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，签订了协议，有的甚至在实行招标投标之前施工方就已进场施工，然后双方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。或者一些施工者的资质未达到该工程的要求甚至没有资质，借用他人名义参加投标，中标后双方也签订“黑白合同”。 

这些情形下产生的黑合同违反《司法解释》第1条这一强制性规定，应被认定为无效。如果将这些所谓白合同确认为有效合同，就意味着虚假招标合法，借用资质合法，因此这种情况下，白合同虽然经过备案也改变不了其违反法律强制性规定的本质，也应认定为无效。 

如茶亭公司诉东汇公司装饰装修合同纠纷一案，东汇公司与茶亭公司于2005年10月7日签订《装饰安装施工合同》，约定茶亭公司承包施工东汇公司的东汇商务广场1-4号楼装饰安装业务，合同价款为1900万元。同年10月25日，双方另行签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定工程内容为东汇商务广场3-4号楼装饰安装，合同价款为1060万元，该合同经上海市建筑建材业受理服务中心备案。茶亭公司进行施工并交付，后双方就工程款结算依据产生纠纷诉至法院。法院经审理后认为，鉴于茶亭公司的施工资质，其不能承接工程价款超过1200万元的施工项目，根据《中华人民共和国建筑法》，不具备相应法律资质的单位签订的建设施工合同，属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，应认定为无效。因此，虽然双方签订的1060万元的合同经过备案，但该签约的行为，是为了掩盖双方当事人实际履行的1900万元合同是无效合同的这一事实，且事后双方亦未按该份备案合同予以履行，所以备案合同不能作为解决双方争议的依据。双方当事人签订的合同无效，但现已施工完毕，当事人亦进行了结算，所以应按双方的实际履行情况认定本案基本事实，以此来认定工程价款。茶亭公司主张以备案合同进行结算，无事实和法律依据，不应得到支持。

（二）依法必须招标的项目，发包方与承包方没有违反招投标法等强制性规定时“黑白合同”的效力认定 

1.项目没有发生客观条件变化时的情形 

（1）实质性内容以“白合同”为准。我国《招投标法》第46条规定“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”。因此，对于依法必须招标的项目，双方将中标合同备案，又签订了一份关于工期、质量、价款等条款与备案合同不一致的“黑合同”，那么上述条款应以“白合同”为准。如备案合同约定工程质量为优良，而“黑合同”中约定质量为合格；项目没有发生变更，但在“黑合同”中将价款调低等等，“黑合同”中的这些条款应认定为无效。 

（2）“黑合同”中的非实质性条款有效。需要注意的是，如果“黑合同”非实质性条款与“白合同”不一致，但未违反或背离“白合同”实质性内容的，则只要符合当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，此时便不应被认定为无效，而应该认定为对白合同的补充，其效力应当为法律所承认。 

2.具备法定变更条件的所谓“黑合同”有效 

《招标投标法》第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性内容的变更。在客观条件发生变化，双方就此签订了与“白合同”实质性内容不一致的“黑合同”而未备案，准确讲应该是合同变更，此种变更只要不违背法律强制性规定，就应认定为合法。但无法定变更条件，双方为规避法律或是压低价款签订“变更协议”，实际为“黑合同”。是“黑合同”还是有效的合同变更，应以下两个方面判断： 

（1）是否具有法定变更理由。 如果“黑合同”是在客观情况发生重大变化且双方对此协商一致的基础上签订，则应认为合同变更。因为客观情况发生根本性变化即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合立法宗旨。比如施工合同履行中，生产工艺流程的重大调整、设计优化、新颁布的法律、标准、规范引起的变更以及工程地质勘察资料不准确等而引起的设计变更导致 “同一建设工程”工期、价款等发生变化，双方签订补充协议虽然与白合同实质性内容不同，但是合法的合同变更。 

（2）是否达到一定变更的量。除了具备变更的法定条件，还需要达到一定变更的 “量”，才能成为对中标合同的实质性变更，这还有赖于法官的自由裁量。如果变更的量较少，不影响到原先招投标的主要施工内容的，那么就不应当将此列为实质性内容的不同。但如果涉及到的内容足以占据到一个比较高的比例的，则应当认定为实质性内容的不同。但这一比例，目前在法律上未有所明确，需要法官在案件的审理中，根据案件的实际情况，认定当事人在订立备案合同中是否有规避法律的行为。 

（三）对于依法不属于必须招投标“黑白合同”效力判定 

篇（5）

建设工程合同是发包人与承包人约定由承包人进行工程建设、发包人为此支付价款的合同。建设工程合同具有自身显著特点。首先它是一个包括建筑工程设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、施工、后期的工程保修以及工程的分包转包在内的复合合同；其次，作为合同标的的建设工程具有投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、受自然环境影响约束等特点。目前建设工程市场建设施工企业竞争激烈，从市场供需关系看，建设施工企业处于弱势地位，作为承包人的建设施工企业在建设工程合同中也面临较多法律风险。本文拟分析承包人可能面临的法律风险并提出防范措施及建议，以期对承包人有所裨益。

一、合同主体资质的风险及防范

合同主体问题是涉及到合同效力的一个重要问题，《中华人民共和国合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于工程建设本身的特殊性，如投资大、周期长、质量要求高等，法律规定在建设工程合同中，承包人必须具有施工的相应资质。如2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人若未取得相应建筑施工资质或超越资质等级签订建设工程合同，建设工程合同无效。但该《解释》第二条同时规定建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。据此，在因承包人资质问题导致的合同无效情况下，承包人得到合理补偿的前提是建设工程经验收合格。对于建设施工企业来说，为避免因施工资质的原因导致建设工程合同被认定无效的风险，就应在签约前确认自身相关资质符合法律法规和司法解释的要求。

二、权利义务不对等的风险及防范

《合同法》第十六章设专章规定了建设工程合同，是十五种有名合同的一种。从法律属性来看，建设工程合同是民事合同，承包人和发包人是处于平等地位的民事法律主体，这和一方处于管理者地位而另一方处于被管理者地位的行政合同有明显区别。但实践中，承包人与发包人却通常处于不平等地位，承包人被迫接受合同中对己方不利的约定，导致双方的权利义务不对等。对于承包人来说，下列条款应予以注意：

（一）支付条款

支付条款是建设工程合同中核心条款之一，但因承包人与发包人地位事实上的不平等，合同价款支付进度规定模糊、支付进度滞后或不规定发包人违反支付进度时应承担的违约责任等情况时有发生。因此，承包人应充分重视价款支付条款，积极争取明确约定发包人支付价款的方式、支付进度及发包人违反支付进度约定应承担的违约责任等内容。实践中，合同约定因承包人延误工期应承担违约金，承包人应积极争取对等的权利，约定发包人在违反支付进度约定时应对等支付违约金。

（二）争议解决条款

由于地方保护主义及发包人与当地仲裁及司法系统的良好关系，在发生争议时，发包人更倾向于选择由发包人所在地仲裁庭或法院管辖。相反，承包人则应尽可能争取由承包人所在地仲裁庭或法院管辖。双方如无法达成协议时，可选择双方都能接受的第三地仲裁委员会仲裁，或双方都能接受的第三地法院诉讼。合同中不管是约定以仲裁还是以诉讼方式解决争议，都要符合我国仲裁法或民事诉讼法的规定，并且应以明确的、无歧义的语言加以约定。尤其要避免或审或裁的模糊约定条款，因为根据法律规定，或审或裁的约定条款意味着仲裁约定无效，发生争议后只能进行诉讼而不能要求以仲裁方式解决争议。如果合同中对管辖法院的约定不明，则根据《诉讼法》的规定，争议将由被告所在地法院管辖。这意味着若承包人因受损害提起诉讼，则只能由发包人所在地法院管辖，对承包人来说诉讼的成本及结果的不确定性加大。

三、合同重要条款缺失及表述不严谨的风险及防范

建设工程合同通常采用合同范本，但合同范本的水平高低不同，不同程度存在双方权利义务规定的不明确、某些重要条款甚至核心条款缺失、合同表述不规范不严密等情况，甚至合同约定前后矛盾，导致出现争议时由于合同本身的原因使当事人各执一词。即便合同范本不存在上述问题，其作为参考文本也无法完全满足实践中千差万别的情况，必须根据实际情况修改某些条款或填写某些空白，而经办人员个人素质及责任心的差距也可能导致修改后的合同条款表达不严谨、甚至前后矛盾。

为防止发生上述风险，承包人应一方面加强与发包人的共同协商，强化对合同范本的审查，不迷信所谓权威部门的合同范本，仔细研究拟采用的合同范本，及时提出并修改其中约定不明确甚至表达相互矛盾的条款。另一方面应加强经办人员专业培训，对合同范本有修改或填写的，应对合同各组成文件进行前后对照、详细分析检查，必要时请求法律专业人员的审查，以免发生风险，笔者对这两种风险提出防范措施。

四、固定总价合同风险及防范

固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”，是指合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。发包人喜欢采用此种合同，除了结算简便的优点外，主要是希望通过签订固定总价合同将合同履行过程中的一切风险转移给承包人。在此种合同中，承包人主要面临两种风险，笔者对这两种风险提出防范措施：

（一）价格风险及防范

1.报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误引起的风险。

2.漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包人所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何工程漏报风险及由此引发的各种损失均应由承包人自行承担。

3.市场变动风险。承包人在报价时必须对市场变化做充分的估计，减少因通货膨胀、供需变动或其他原因带来的风险造成的损失。

（二）工程量风险及防范

1.工程量计算错误的风险

实践中，发包人通常会提供工程量清单及图纸等资料，以便承包人据此投标报价。承包人必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来风险和损失。

2.合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列造成的风险。例如在某固定总价合同约定：“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”。很明显，如果承包人在工程量计算时未包含发包人指令增加的新的分项工程，即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”，那么承包人将无法得到相应分项的工程款。但由于增项工程未在工程量表中列出，是否涉及工程设计的修改，应加强与发包人的沟通并予以明确。

3.合同中对工程技术要求不清的风险。比如合同规定某设备应使用“最新技术”这种模糊表述，承包人将因无法确切把握发包人所要求的技术标准而面临风险。如果发包人技术标准要求包含有主观性要求，承包人应要求合同中的技术细节描述足够清晰，并保证这些细节是对该主观性要求的约束性及客观性解释。

五、违法分包转包风险及防范

我国法律并非一律禁止分包转包。《合同法》第272条第二款规定了禁止分包转包的情况，即承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。据此可知：

（一）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，即承包人可以将部分建设工程转包给第三人，只有在将全部的建设工程转包给第三人时，才是法律所禁止的。

（二）禁止承包人将其承包全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《合同法》第272条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

我国建筑法也有与合同法上述关于分包转包类似的禁止性规定。

篇（6）

承包工程者完成发包人委托的工程项目的施工，发包人按期验收并支付报酬的合同就是建设工程施工合同。建设工程施工合同是一种特殊合同，不但要满足合同生效的基本要求，也要符合强制性规范的要求，设工程施工合同的资质就是一项强制性要件。本文以我国现行的行法律、 法规为依据，浅析施工资质对建设工程施工合同效力的影响。

一、施工资质的概念及性质辩析

⒈施工资质的概念。资质即资格，民事主体在某行业所具备的能力、潜质、资格、技术、经验等，取得主管部门对其颁发的具备从事该行业的资格凭证。现阶段在我国有关资质的定义是，公民具备某专业的技能、知识，主管部门对其颁发的从事相关行业的准入凭证，如医师资格证书、注册建造师资格证书等。规定，从事有关建筑活动的单位、企业，根据其注册资本、专业技术人员及设备、建筑工程业绩等资质条件，对其进行资质等级的划分，在资质合格的情况下取得等级资质证书后，可在其资质等级许可的范围之内从事建筑业的相关活动。

⒉施工资质的性质。①施工资质与法人的民事权利能力。按照《建筑法》的规定，建筑施工企业只有在有营业执照并且具有施工资质的情况下才可以从事建筑经营活动。如果企业法人的经营范围除了建筑施工外，还有其它不需要审批许可的目的范围，也即是该企业具备建筑施工外目的范围的权利能力，那么该企业就具备了一般民事权利能力；②施工资质与法人的民事行为能力。法人的民事行为能力是指法人作为民事主体，享受权利的同时也要承担民事义务。那么建筑活动企业法人在取得施工资质即特殊权利能力的同时，也就取得了从事建筑施工活动特殊的民事行为能力。如果企业没有施工资质，也就不具备签订建设工程施工合同的行为能力，当事人在无民事行为能力情况下所签订的合同也是无效合同，不受法律保护；③施工资质与法人的经营范围。经营范围是指公司设立登记时所记载其生产和经营商品的类别及服务范围，能够反映法人业务的经营方向和活动的内容。从事建筑施工经营的企业法人不仅仅需要具备一般经营范围的手续，只有在具有施工资质证书的情况下才能够取得合法的建筑施工的特殊的民事主体资格。如果施工企业法人所订立的建设工程施工合同不在施工资质等级规定的范围之内，按照相关规定，就可以否定合同效力；④施工资质属强制性规定范畴。所谓强制性规定，就是法律要求人们必须遵守，并且不能随其意愿随意更改或者排除，如果违反也将会受到法律的制裁。施工资质就属于强制性规定。因为施工资质不但是取得建筑施工权利能力及行为能力的前提，也关系到建筑企业的民事主体资格的问题。同时建筑法律、行政法律法规对施工资质有禁止性的规定，如果建筑企业违反施工资质中的强制性规定，就要收到相关法律的惩罚。

二、强制性规定对合同效力的影响

我国《合同法》中规定，合同“违反法律、行政法规的强制性规定”为无效合同，可以起到阻止或者减少损害国家和社会公共利益的违法行为，能够维护社会主义市场经济公平秩序。但是在确认合同无效时也要维护合同法的首要原则,即契约“自由、合同效力”的原则。究其根本，强制性规定影响合同效力的根源是“利益”。国家利益、集体利益、个人利益是利益的三个层次的分类，其中集体利益、个人利益都必须为国家利益让步，国家利益又包括国家政治利益、国家安全利益、国家的社会经济秩序。如果当事人的合同违反国家利益，就属于无效合同。

三、施工资质对建设工程施工合同效力的影响分析

⒈施工资质强制性规定属管理性或效力性辨析。建筑工程的产品质量直接关系到公民的生命安全、财产利益。存在施工企业将建设工程层层转包、分包渔利，施工中不按设计规范、偷工减料，甚至出卖资质及执照等现象，严重影响建筑市场秩序。所以相关法律就应用而生，例如《建设工程质量管理条例》、《建筑法》都对建筑施工企业的施工资质进行强制性规定。是属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，与签订的建设工程施工合同效力密切相关，如果是管理性强制性规定，如果企业违反规定，不会影响到合同效力，仅仅收到行政处罚，如果是施工资质为效力性强制性规定，在违反规定的情况下不但会受到行政处罚，还可以否定施工合同效力。从法律解释上分析，让欠缺施工资质的企业签订的施工合同继续执行，建筑工程完全有可能出现严重的质量安全问题，严重危急公民的生命、财产安全，对社会公共利益造成巨大的危害，同时欠缺施工资质的企业或个人承揽工程，也会扰乱建筑市场的秩序，甚至使其出现混乱的局面。所以从建筑法上来说，施工资质不但具有行政管理性规定而且具有效力性强制性规定。从利益上分析，国家对施工资质等级的管理主要是为工程的发包人提供便利，从而能让其选择合适的承包人，此时，施工资质发挥的是“公共服务性”的性质，在这一层上说没有充分的依据否定建设工程施工合同的效力。所以不能简单的界定施工资质属于那种，应该齐全相关的细节法律，从而方便界定法人应该承担的责任。

⒉违反施工资质强制性规定的类型及对合同效力的影响。无论是采用法律解释或者利益权衡的方法判断施工资质的强制性规定对建设工程施工合同效力的影响，最终还是由仲裁员或法官进行诠释。诠释的标准是：①是否取得施工资质。《建筑法》规定，如果承包人不具备相应的建筑施工企业施工资质，那么所签订的建设工程施工合同无效；②是否超越施工资质等级。有关法律规定超越施工资质等级承揽工程合同无效；③如果借用施工资质，那么借用施工资质签订建设工程施工合同无效。

建筑施工合同被判无效后，相关承包人要归还因合同所取得的财产，如果不能返还，也应该折价补偿。有过错的一方要赔偿对方所遭受的损失，如果双方都有错，就各自承担各自的相应责任。

结论

施工资质是建筑施工企业进入建筑市场的资格，如果违背《建筑法》关于施工资质的规定，所签订的建设工程施工合同应为无效合同。为避免豆腐渣工程的出现，确保建筑工程的质量及维护社会的公共利益，对只以利益为目的的违法合同要严肃查处。资质是行政法规、法律的强制性规定，对建设工程施工合同效力具有决定性作用的是承包人的资质条件。不过严格的的资质管理制度应该减少行政法规对民事活动的干预。但是建筑业蓬勃发展下工程质量故事频发，工程非法转包的情况下需要严格控制行业准入的条件，发挥挥资质强制性规定的作用，规范引导市场的行为和维护施工合同当事人的合法权益，使建筑行业健康发展。

参考文献

[1]王利明：《法律解释学导论---以民法为视角》[M]，法律出版社年版，2009.

[2]钟瑞栋：《民法中的强制性规范---公法与私法“接轨”的规范配置问题》[J]，法律出版社年版，2009.

[3]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于审理关于合同法解释（二）理解与适用》[J]，人民法院出版社年版，2009.

[4]廖正江. 《建设工程合同条款精析及实务风险案解》.中国法制出版社. 2011.

篇（7）

0引言

建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。

实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。

1建设工程施工合同审计的重点

建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：

1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。

1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。

1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。

1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则,防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。

2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策

2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行?[标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。

2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。

2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。

3建设工程施工合同审计的一些思考

当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。

参考文献：

篇（8）

一、案情介绍

原告：龚某

被告：上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司（以下简称八分公司）

被告：上海某房地产投资咨询有限公司（以下简称总公司）

第三人：张某某、倪某某

第三人张某某委托第三人倪某某出卖其所有的位于崇明县农场南坝新村的产权房屋（系争房屋），倪某某遂委托被告八分公司挂牌出卖。之后被告八分公司通知倪某某，原告有购买该房的意向，倪某某便立即带原告去看该出卖房屋，并言明该房屋价格为人民币72000元。原告看完房屋后表示愿意购买，并出具购买承诺书。一周后，原告与被告八分公司签订该房屋的《转让协议书》，该协议书上的甲方署名为第三人倪某某和八分公司职员石某，在协议书尾部落款处甲方位置盖有被告上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司的印章。协议约定被告将该房屋转让给原告，房款为72000元。原告于是向被告支付了全部房款72000元。

两天后，原告与第三人张某某在崇明县房屋交易中心办理该房屋过户登记手续时，按交易中心的要求，又填写了一份该房屋的买卖合同《上海市房地产买卖合同》，原告和被告八分公司双方为少交税款而将购房款写为55000元。该房屋已办妥过户登记手续。

原告诉称：原告和房屋产权人张某某签订的《上海市房地产买卖合同》中，居间介绍、等中介均为空白，据此原告认为被告八分公司不是该买卖房屋的产权人，无权对该房屋进行转让；且当初说是场区的房屋，但实际该房屋并非在场区，而是在南坝，被告八分公司存在欺诈，故《转让协议书》应为无效。原告诉请判令《转让协议书》无效，确认《上海市房地产买卖合同》有效，责令被告返还多收取的房款17000元。

二、案件焦点

根据原告诉请，本案争议的焦点确定为以下几个方面：（1）八分公司系有权处分，还是无权处分。（2）八分公司是否构成欺诈。（3）阴阳合同效力的认定。本案当事人先后签订了两个合同，《转让协议书》订立在先，约定的价款为72000元，《上海市房地产买卖合同》订立在后，约定的价款为55000元，两者的效力如何，当事人又该按照何者来履行，这是本案争议的关键所在。故本文将着重讨论这一焦点，对其他争议则简单论述。

三、阴阳合同的效力认定问题

所谓阴阳合同，又称黑白合同，是指合同的当事人出于规避政府管理或经济利益最大化的动机而对同一单交易所签订的两份内容不一致的合同。其中一份提交给相关部门查验和备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”；而另一份仅为合同当事人所掌握，但约定照此实际履行，称为“阴合同”。阴阳合同本多见于建设工程施工领域，是建设单位、施工单位为规避国家的招投标管理的法律规定而采取的一种合同形式。但随着社会的发展，该现象已拓展到房屋买卖合同、房屋租赁合同、劳务合同以及劳动合同等领域，成为涉诉的多发因素。本案就是这种情况，原、被告就同一套房屋签订了两份不同的买卖合同，其中一份是《转让协议书》，另一份则是在房屋主管部门过户时签订的《上海市房地产买卖合同》，这一阴一阳两个合同的效力如何，成为解决本案争议的最关键因素。

（一）现行法的规定

我国《招标投标法》第46条第二款中提到的双方再行订立的其他协议指的就是“阴合同”问题，但该条并没有对阴合同的效力作出规定。最高院2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 对建设工程合同中出现的阴阳合同效力问题作了规定，认为阴合同无效。我们暂且不论该观点是否正确，单就该解释适用的领域而言，它与此处所指的阴阳合同的效力认定问题就不可同日而语。因为该司法解释仅是针对建设工程施工合同，而我们此处所言的是房屋买卖合同。

在房屋买卖领域，迄今为止我国尚无法律或行政法规对其中签订的阴阳合同问题作出规定。仅上海市高级人民法院在2005年12月16日的《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中，对此问题作出了答复 。根据该解答的意见，对阴阳合同效力的认定，实行“后合同优先原则”，但是后合同违法时例外；举证责任则原则上是分配给提出异议一方的。虽然该解答仅属于上海市高级人民法院的指导性意见，在审理案件时不能直接援引，但该解答所提供的解决思路是具有相当参考价值的。

（二）学说争论

学术界对阴阳合同的效力问题亦存在很大的争议，形成了以下三种观点：

1.无效说

即“阴合同”和“阳合同”都无效。此种观点认为，当事人双方以订立阴阳合同为手段，试图达到规避国家管理、实现自身利益最大化的目的，符合《合同法》第52条第2款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，故两份合同均为无效 。

2.阳合同有效说

此观点认为，阳合同为符合法律强制性规定的合同，且在主管部门备案，应为有效；与之相反，“阴合同”为双方私下协议，且双方以此规避政府的管理，违反了法律强制性的规定，同时该合同未在主管部门备案，形式上欠缺生效要件，应为无效。

3.阴合同有效说

持该观点的人认为，“阴合同”是当事人双方意思表示一致的真实体现，实践中履行的也是该合同，因此阴合同生效，对双方具有约束力。

（三）研究结论

结合前述实务及理论分析，笔者认为应从以下几个方面分析阴阳合同效力问题：

1.登记备案与合同效力的关系

根据我国《物权法》第15条的规定可知，我国采取的是登记对抗主义，登记与否不影响合同的效力。因此，尽管阴合同没有进行登记，但它并不一定无效；尽管阳合同在登记主管部门进行了登记备案，但是登记并不能对其效力问题作出保证，其并非一定是有效合同。

2.需分析哪一个合同是双方真实的意思表示

在双方当事人就同一事项签订了两个合同的情形，从实际履行来看，应从哪一合同为双方真实的意思表示去分析问题，双方的真实意思表示才可作为判定双方权利、义务的依据。在房屋买卖合同中，很显然阴合同才符合双方当事人的真实意思，而阳合同仅仅是出于掩盖某种非法目的而订立的，并非双方真实意思的体现。

3.需分析合同是否符合法律的规定

我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，已经成立的合同是否生效，还要看其是否符合法律的规定。与此同时，《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。结合该规定，房屋买卖中的阳合同由于系双方当事人为了逃避纳税等国家管理而订立的，符合第二项“恶意串通损害国家利益”及第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此属于无效合同。而阴合同则不具有此种目的，不存在上述无效情形。

综上所述，房屋买卖中的阴合同系双方当事人真实意思表示的体现，亦不存在法定的无效情形，因此自成立时生效。而阳合同并非当事人真实意思的体现，且违反法律的强制性规定，因此无效。司法实践中，法院在处理“阴阳合同”房地产买卖合同纠纷时，通常也是认定“阳合同”为无效合同。

四、本案其他争议

（一）被告八分公司系有权处分，还是无权处分

关于无权处分的效力，按照对《合同法》第51条的反对解释，若权利人未予追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权，则无权处分行为归于无效。在本案中，若一旦认定被告无权处分成立，则会导致双方之间的转让协议书归于无效，原告的诉求就会得到支持。那么被告八分公司究竟有没有处分权，是否构成无权处分呢？

在本案中，被告八分公司虽不是涉案房屋的所有权人，但是它作为合法成立的房屋中介公司，系经过第三人倪某某的委托授权，依照约定来提供媒介服务，而第三人倪某某亦经过房屋产权人张某某的授权，有权对其房屋进行处分，因此倪某某选择中介商提供房屋买卖媒介服务的行为亦是有权源的。如此一来，八分公司所从事的居间服务行为就是有权处分。原告以《上海市房地产买卖合同》中居间介绍、等中介均为空白提出的抗辩，是不成立的。

（二）被告八分公司是否构成欺诈

欺诈是以使人发生错误认识为目的的故意行为，具有如下构成要件：（1）行为人主观上存在欺诈的故意。（2）具有欺诈行为，通常表现为虚构事实、歪曲事实、隐瞒事实、存在告知义务时的将错就错。（3）表意人因欺诈陷入错误。如果表意人虽遭欺诈，却不为所惑；或者虽陷于错误，却并非欺诈所致，都不属于受欺诈行为。（4）表意人因错误而为意思表示。上述要件必须相互结合，欠缺其中任何一个方面，都不能构成欺诈。

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中图分类号：D923文献标识码： A

建设工程施工合同的客户的方法,是法律风险法律风险防范建设工程施工合同的防治方法,其实质是客户的合同法律风险管理的方法。发包人法律风险管理属于一种发展中的全新理念。它所强调的是法律风险控制与企业管理的有机结合。在合同风险防控领域,这种以法律专业人才为主的防控活动,强调主动收集企业及法律环境方面的风险信息,分析企业的交易行为中潜在的风险,从企业切身利益角度寻找最为合适的折中方案,并在平衡控制成本、企业效率与风险防范之后,通过科学的方式,控制合同文本之内及签订与履行中的各类法律风险,并将某些控制方案有机地融入企业的管理活动之中。因此,控制企业从事法律风险发生后的补救转变为事前预防,企业法律风险最低的成本最小化和安全利益最大化。实践中,一个完备的建设工程合同法律防控体系应当包括一个完整的建设工程合同管理体系以及建设工程合同法律风险评价系统。

1.完善发包人建设工程合同督理体系

首先一个完整的建设工程合同管理体系可以通过前期工作减少法律风险、降低诉讼成本、保证企业利益。具体的流程应当保证以下几点:

(1)合同主体选择管理

避免因不当的选择形成缔约过失责任,以及因为招标等程序问题影响整个工程的进展。

(2)合同签订及生效的管理

从内部完善审批制度和合同签订及履行的标准程序,杜绝因合同签订及履行的随意性而产生的风险。

(3)建立完整的合同文本管理、档案管理制度

发包人应建立完整的合同文本管理、档案管理制度,并保证合同任何阶段的档案集中管理,可防止因缺少证据而丧失权益。

(4)危机事务处理管理

在合同履行中如果出现违约、突发公共事件等,可以有条不紊地及时采取有力措施,防止损失发生或防止损失扩大。

2.建立发包人建设工程合同法律风险评价系统

建设工程施工合同管理系统,法律风险的识别,需要法律风险管理的分析,有效的手段的选择,建立法律风险评估系统,减少法律风险,及时有效地控制法律风险的概率,取得最低的伤害。建设工程合同的法律风险的具体措施,确定可见的建设合同和人承包的法律风险的预防控制,包括对具体的防治措施分析三个实施步骤。

2.1建设工程合同法律风险的识别

实践中进行针对发包人一方在建设工程合同法律风险的识别,需要大量的前期准备工作的支持,如笔者在实习中参与了针对我国石油天然气股份有限公司某分公司在建筑工程领域法律风险专项防控研究工作,参与调阅建筑工程公文档案、基建档案1347件,建设工程财务档案61件,并根据要求在对涉秘档案实施了签订保密承诺书等保密措施后对其中664份文件进行了复制、查阅。同时还收集含概各级法院对建筑纠纷等典型判例,并广泛收集整理了包括我国在建设工程领域基本法律法规、招标投标、建筑规划、环境保护、国家民用建筑设计规范标准(房屋)建造设计规定、施工管理、质量管理、工程监理、竣工验收、结算决算、安全生产、劳动保护及该分公司所在省份在建设工程领域的地方性法规、行业规范等十四个领域的法律法规共176部。在综合筛查了该分公司过往签署的合同和该地区建设工程合同常见纠纷之后,作出了符合该分公司自身运营特点的法律风险识别报告。

2.2建设工程合同发包人法律风险的分析

它实际上是对开发商的建设合同法估计和衡量风险,科学的风险管理方法的使用,通过统计、计算、分析各个已识别出的法律风险,并计算出各个法律风险的出现的频率,作出有针对性的法律风险防控体系提供科学严谨的数据与理论依据。建设工程合同发包人法律风险的分析由法律风险发生概率的计算与造成损失的估算,以及综合这两者数据之后对法律风险进行风险评级构成:

(1)建设工程合同发包人法律风险的概率分析

要进行建设工程合同发包人法律风险的概率分析,需要通过公司历史合同档案的整理和统计,并参照地区内法院关于建筑工程合同纠纷的判例,对各个已识别的法律风险点的发生频数。一个简单的例子:在风险识别过程中,审查了发包人签订的1000份合同,在1000份合同中发现有5份合同的合同当事人名称与其在合同上印章所记载的名称不符,那么该法律风险发生的概率就是5/1000。因此,通过计算在各合同风险概率,概率高风险重点防治的法律风险。实践中进行概率分析的时候会遇到某一法律风险从未发生的情形,这里就需要风险管理人根据已知情况参照过往经验进行估计,从而给出一个确定的概率,或者直接将该类风险单独划归为极小概率事件,并不给出确定的值。

(2)建设工程合同发包人法律风险致损估算

所谓的法律风险造成的损失估计,其估计法可能会导致损失的大小。建设工程合同发包人的法律风险所导致的损失亦可分为直接损失和间接损失,无论是直接损失还是间接损失,基本上可以归为两类:商誉的损失和经济损失。通过对损失数额的定量分析,对于容易照成直接损失并且损失后果严重的法律风险则为需要高度防范的对象。

2.3建设工程合同发包人法律风险的评级

综合建设工程合同中法律风险的概率分析结果与致损估算结果,将法律风险按风险系数进行级别划分,便于发包人对法律风险防控的重点进行科学的掌握。具体划分方法是:首先,将建设工程合同发包人法律风险的概率系数赋予固定的值,以上文中某法律风险的5/1000的概率为例,那么它的概率系数可以看成是5(每1/1000看作1);而该风险可能对企业带来的经济损失假设为20万,则该风险的损失系数可以看成是2 (每10万元看作1);将该法律风险的概率系数乘以它的损失系数,得到的就是它的风险系数10。

3.建设工程合同法律风险的防控方法

常见的法律风险的具体防控方法包括消极规避法、积极预防法、成本控制法、风险转移法等方法,具体阐述如下:

(1)消极规避法。即为预防可能发生的法律风险而采取消极的方式避免其发生。比如,假设B为了避免发生与A签约后,A违约而导致的法律风险,则B选择不与A签约,从而完全避免发生这个法律风险。消极规避法极易影响合同目的的实现。因此一般不太采用此法。

(2)积极预防法。即积极主动的取系列措施,降低、消灭可能引发法律风险发生的因素。再以上文为例:假设B为了确保合同相对人不会违约而引发法律风险,则在签约前选择数个合同主体进行调研,分析对方的违约率,再从中选择违约率最低的一方签约。积极预防法能有效的预防控制法律风险的发生,

(3)成本控制法。成本控制法是合同主体将可能发生的法律风险作为商业成本计算到支出项目中。因为收益与风险往往是并存的,当可得收益远远大于可能的风险损失时,风险管理者一般会根据自身风险承受能力与预期目标综合抉择。成本控制法一般包括两类情形:一类是把可能的风险损失纳入成本,损失发生时以利润冲抵;第二类则是建立专项的风险基金。

(4)风险转移法。即将可能发生的风险分担或转移给其他主体,比如转让、保险等方法。并且经济成本小,因而被常被采用。

参考文献：

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在我国现代化建设发展过程中，建筑业是国民经济的支柱产业，它解决了大量的劳动就业问题，也带动了相关产业（建筑材料、家电、家具等）的发展。随着社会主义市场经济的发展，建筑市场竞争更加激烈，有限的土地资源不断减少。工程建设的各方面的成本也不断增加。如何合理有效地控制工程建设成本，促进有限的资金创造出更大的经济效益，就显得迫在眉睫。建设工程全过程包括项目的决策、设计、招投标、工程施工、工程竣工结算等几个阶段，招投标阶段是很重要的。虽然工程开发建设的各个阶段成本控制各有其特点，所起的作用和重要程度也有所不同。但笔者认为，控制好工程招投标阶段中的成本至关重要。

1　建设工程招投标进行成本控制管理的重要性

1.1　有利于预测工程成本，编制成本计划

一项工程进行到招投标阶段，就要预先做好各个招投标方案，择优选取既能保证工程质量优质，又能将成本控制的方案。有利于预测工程成本，编制成本计划。

1.2　有利于明确人员岗位职责，将成本控制落到实处

招投标工作是一项繁杂且十分重要的工作，预先选用有成本控制经验的专业人员，并明确各自的职责，各司职责，做好招投标项目策划。责任、权力、利益三者相结合，可使成本控制真正落到实处，节省工程预算成本，获取更大的经济效益。

2　招标操作成本控制

2.1　招标流程中工程成本控制

2.1.1　自行招标：经报请有关建设行政主管部门批准后同意自行招标的，建设单位应组织建立高效的招标项目团队。高效体现在招标水平、能力、成本控制经验上须具有相当的优势。

2.1.2　委托招标：建设单位不具备自行招标能力时应委托招标机构进行项目的招标工作，这种情况不能盲目委托低价收费、服务一般的有资质的招标机构。重点考核招标机构在项目上拟配备的专业人员能力、执业资格、业绩等与编制招标文件有关的执业水平。项目招标范围、招标内容、合同的主要条款等需要达成的招标目的，应保持与招标机构的有效沟通，合法、合规地完成即定招标预期。

2.1.3　经报请有关建设行政主管部门批准后同意邀请招标，可以向经调研满足招标基本要求的5-8家潜在投标人发出投标邀请并做好保密工作。这样可以避免串标、围标，人为抬高报价等，达到公平、公开招标的目的，用以降低报价，节约工程成本。

2.2　招标文件编制中的成本控制

认真学习规范，认真审阅文件，在编制招标文件时应该对图纸存在的疑点进行反复比较，和其他设计者进行沟通，在保证功能的前提下，更新性价比高的材料以及工艺来降低成本。

平时收交材料应该将几个方面信息进行结合，在认质认价过程中进行多方市场调研，确定合理价格，确保单位利益不受损失。开标过程公平，公开，公正等原则，接受监督，有必要时进行二次开标，二次报价，在技术条件相同时，选择合理低价中标。

3　减少废标发生概率

3.1　增强招标工作的计划性，通常情况下不得随意取消招标任务。招标单位在处理招标任务时，一定要分清缓急轻重，周密组织，确保整个招标采购工作有顺序进行，避免因无序工作而导致招标任务取消。

3.2　打足招标预算，避免因不合理预算导致废标，同时使招标预算保持足够的张力，既要让中标单位有利可图，也要实现低成本采购，使招标预算兼具“弹性”和“刚性”的品质。

当出现无效投标和废标情形时，尽量以法定情形为准，减少人为约定因素，招标文件对重要事项特别是废标和无效投标情形应以黑体标示，为潜在投标人提供业务辅导和咨询、以“友情提醒”，出现废标情形和无效投标情形时，应仔细慎重。

3.3　对同类或类似项目合并分包招标。一方面可对招标项目实行横向合并，在集中招标的实务操作中打破地城的限制，实现同类招标项目更大程度地提高集中招标的规模。以减小工程成本；另一方面可对采购项目实行纵向合并，对不同的招标项目，比如产品或工程的性质、类别、功能等基本相近或是相同的，应进行合并。

3.4　在工程招投标阶段的成本控制与管理　1　严格依据工程招投标管理的法律制度

建设工程招投标制度是建设单位控制工程造价的有效手段，各单位应严格按照《中华人民共和国招标投标法》，充分利用招投标这一有效竞争手段进行工程造价控制。也就要求招标文件编制的规范和严谨，并进行严格审核。　2　招标文件要明确评标原则

招投标文件根据建筑市场行情，合理地确定控制价，既不能过分追求成本控制，而不考虑合理成本范围，同时也谨防投标单位以“低价中标，高价索赔”的方式来获得项目施工的资格，要真正体现合情合理原则。而且还要明确工程地址、现场条件、状况、工程概要、工程招标范围、工程承包方式、计价依据、工程预付款、进度款支付及结算方式、工期、质量要求、技术要求、评标细则、截标时间、评标时间、投标报价要求、合同价的确定方式、投标书的符合性要求、主要合同条款、施工图纸及图纸会审答疑内容、工程量清单等实质性的内容，这些条款的责任、约定必须清晰、准确、有制约性，且可操作性强。

此外，还有一点很重要，必须另外明确投标人统一计价口径、统一计量依据，以标价合理等综合条件选择合适的施工单位，从而提高招标工作质量在坚持“公开、公平、公正、诚实信用、独立、接受行政监督”六大基本原则下，选择一个既能降低工程造价成本，又能保证工程按质按时完成的中标单位。充分熟悉并理解整个招标文件的内容，防止今后工程实施中施工单位提出索赔。

4　招投标实际操作过程的成本控制

在招投标阶段成本控制管理工作主要是通过计算工程量清单、编制招标控制价，为最终确定投标价格提供依据。施工单位根据施工现场的实际情况，技术部门提出施工技术措施；生产部门提出施工组织方案和设备配备规模；劳资部门提出工种结构和人员规模；结合招标文件规定的材料供应方式确定出施工中各种消耗材料价格；财务部门根据项目经理部管理人员数量、交通工具及检验工具等配备情况计算出现场管理费用；最后根据招标文件规定的工期要求，按上述各方案计算出工程的总体施工费用预算，即完成工程图纸规定的内容的直接花费，称之为施工预算。然后根据招标文件规定的营业税金计取比例和方式确定工程应交税金，再加上招投标费用（购标书、差旅费、公关费用等），预计发生的交工后保修服务费（保修期内发生的维修费和保修斯满后的预留保修费清算、银行撤销户、服务人员的差旅费）等费用构成了企业承揽该项工程的全部直接支出，称之为工程预算成本，并依此可作为招投标的最低报价。

5　结论

要在合同中约定验收标准，以避免延误工期，以次充好，或增加后期使用维护成本。定期或不定期开展招标成本控制经验交流会，推广行之有效的招标成本控制方法，使得招标工程成本控制既低并且合理。

总之，在招标过程中，要不断提高业务水平，积累经验，增强成本意识，运用各种行之有效的方法和招标策划方案，为公司成本控制做出应有的贡献。

参考文献

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3万天，佐熊峰：如何加强工程项目成本管理[J].江西煤炭科技，2005年，（3）：　73-74