商标法论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇商标法论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

驰名商标作为一种客观事实是先于有权机关的认定而存在的，对商标驰名的认定，是一种判断和确认而不是一种评选、评定。根据《商标法》、《商标法实施条例》，在商标注册、评审和使用中，企业可以请求认定其商标驰名，并对侵权的商标不予注册、禁止使用。国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》对其认定及保护方法作了细化和具体的规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件运用法律问题的解释》，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。从这些法律法规中可以看出，认定驰名商标是按照世界通行的“被动保护、个案认定”的原则进行的。可见，在商标相关的争议中，按相关当事人的请求，有权机关予以认定商标驰名与否，而认定驰名的直接法律效力只存在于当时的个案，个案结束后该商标并不当然的成为驰名商标，只能在下一次的个案中起到该商标作为驰名商标受到保护的记录这么一个间接的法律效力。因此个案结束后任何单位和个人笼统而不细致地宣称驰名商标本质上是不符合法律规定的。

驰名商标虽然是有权机关认定，但它并不与商品服务的质量高低有直接的紧密联系，并不必然表明商品服务的优良。驰名商标的核心要素是相关公众对其知晓程度，《商标法》没有将商品服务质量的高低作为认定驰名商标的考虑因素。虽然国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，要求驰名商标享有较高声誉是值得商榷的。驰名商标仅是对其进行特殊保护，而不是对声誉、质量的认定。而《驰名商标认定和保护规定》第三条所列举的要求企业提交证明商标驰名的材料就没有一项是用以证明商标声誉、商品服务质量的。因驰名商标认定仅是个案有效，加之并不反映商品服务质量，即使商品服务出了质量问题，有权机关不能撤销其驰名商标的认定。可见，将驰名商标与商品服务质量直接挂钩的观念是对驰名商标功能的泛化，掩盖了驰名商标的本来面目。

篇（2）

关键词：商标侵权商标反向假冒行为刑法规制

早在工业社会初期，英国的判例法就开始反对模仿他人商品标识或名称。随之发展起来的假冒之诉在一些典型案例中得到了进一步的发展。在这些案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。至于普通法的依据，一般以为，没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品①，这也算是对反向假冒行为进行制裁最质朴，也是最本质的依据。商标反向假冒的正式文本源白美国1946年的兰哈姆法(LanhamAct)。该法第1125条第127款在界定这一行为时使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“颠倒的仿冒”。尔后，作为一种理论学说，商标的反向假冒引起了国内外的广泛关注。

一、商标反向假冒行为

(一)商标反向假冒行为的定义

什么是商标反向假冒?国内外的意见不尽一致。意大利1996年商标法第l2条第1款规定，贸易商可以在其销售的产品上贴附自己的商标，但不能将供给其产品或货物的生产商或贸易的商标去除。

联合国世界知识产权组织在解释“注册商标所产生的权利”时，规定“消除注册商标人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再进行出售”的行为同样属于“侵犯商标权”。我国2001年修改后的《商标法》第52条第4款规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯注册商标专用权。

不难发现，意大利1996年商标法只是强调了商品原有商标的不可侵犯；联合国世界知识产权组织的解释则增加了“进行出售”的行为，并且使用了“消除”这样的词语。相比较而言，我国商标法的规定则又更加的详细，包含三个要点，即未经注册商标所有人同意、实施了更换注册商标的行为、将更换商标后的商品又投入市场。可以说，我国商标法已经比较准确地概括了反向假冒行为的框架，但值得做进一步的分析。

根据不同的分类标准，反向假冒行为可以分为以下几种：整体反向假冒与部分反向假冒，显形反向假冒与隐形反向假冒。前者是根据对被假冒商品本身的变更程度所做的划分，整体反向假冒不对商品本身做任何改变，部分反向假冒则对商品本身做了部分的变动；后者是根据行为是仅仅去除原商标还是更换自己的商标所做的划分。显形反向假冒是指更换自己的新商标，隐性反向假冒则指仅仅去除原商标而不做任何更换。至此，笔者认为，可以对商标反向假冒行为下这样一个定义：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标，并销售这些商品的行为。

(二)商标反向假冒行为的性质

关于反向假冒行为的性质，学者们的意见也不尽一致。有依据其行为方式认为是商标侵权行为，也有依据其行为的目的认为是不正当竞争行为。笔者认为反向假冒行为是一个比较复杂的问题，如果仅仅依据某一方面或者从某一部门法的角度来判定其性质是有失偏颇的。考虑到前文对反向假冒行为定义的分析，可以知道商标反向假冒行为涉及假冒人、被假冒人以及消费者三方的利益，是一个具有多重性质的行为。从假冒人自身角度来说，它是一种不正当竞争行为，借用他人的产品，省时省力地创立自己的商标品牌或扩大了自己商标的知名度，无形中贬低他人产品的信誉度；从被假冒人角度来说，它是一种商标侵权行为，侵犯了其注册商标的专有权，破坏了商标与产品的不可分离性；从消费者的角度来说，是一种欺诈行为，隐瞒了产品来源的最真实的依据，是对消费者权益的侵犯。

二、商标反向假冒行为的法律规制

(一)民商事法律——总体力度不够

反向假冒行为目前只在2001年修改后的商标法中有明确的表述，其他法律尚未有具体的阐述。因此，总的来说，民商事法律规制商标反向假冒行为的力度还有所不够。不过，规制商标反向假冒行为的民商事法律规范不是仅存在于商标法之中。根据反向假冒行为的性质以及民商法律规范的特征，能够对商标反向假冒行为进行规制的民商事法律规范主要有：

一是商标法。《商标法》第52条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这是我国关于商标反向假冒行为的明确规定。

二是反不正当竞争法。第一，《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争，商标反向假冒行为当然包括在内。第二，该法第5条第4项规定了虚假表示行为，商标反向假冒即意味着商品质量的虚假表示，可将商标反向假冒行为视为虚假表示行为。第三，该法第9条规定了虚假宣传行为，如果商标反向假冒行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传，可以视为这类不正当竞争行为。第四，第1l条规定了低价竞销行为，如果商标反向假冒行为人为排挤竞争对手，以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品，则构成此类不正当竞争行为。第五，该法第20、2l、24条规定了受害经营者的诉权和上面三类不正当竞争行为的法律责任。被反向假冒人可依据这些规定诉请法院制裁商标反向假冒行为人，以维护自身的合法权益。

三是消费者权益保护法。《消费者权益保护法》第4条规定了诚实信用原则；第8条规定了消费者的知情权；第l9条规定了经营者有提供真实信息的义务，不得做虚假宣传。

值得指出的是，基于谦抑原则的要求，民商事法律的商标反向假冒行为规范是其刑法规制的基础。这种现象也称经济刑法规范对相应的民商事法律规范的附属性或从属性。研究商标反向假冒行为的刑法规制，还得从相关的民商事法律规范入手，紧扣相应的民商事法律概念、行为的要求，构建和谐的商标法律体系。

(二)刑事法律——立法的缺位

首先，我国对于商标犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215条，分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、非法销售非法制造的注册商标标识罪等3种商标犯罪。以上罪刑条文都没有规定商标的反向假冒行为。然而，从行为性质来看，商标反向假冒行为具有对社会、团体及个人利益的多重侵害，其危害性要比前述三种犯罪大的多，而且更具有隐蔽性、欺骗性。综合其客观危害和预防难度，商标的反向假冒行为的法益侵害更为严重，因此其犯罪化的依据更为充分。

其次，刑法典中的3种商标犯罪都是商标法第52条规定的侵犯注册商标专有权的四种具体行为之一。某种程度上，商标法第52条所规定的四种具体行为的法益危害也具有一定的相当性。对照该条的规定，刑法唯独没有将该条第4项的商标的反向假冒行为犯罪化，实难解释。因此，不管是基于法律体系和谐一致的需要，还是从打击商标犯罪、维护正常的社会经济秩序的角度，都应当研究如何将商标反向假冒行为纳入刑法规制的问题。

三、商标反向假冒行为的刑法规制

(一)刑法规制商标反向假冒行为的依据

其一，反向假冒行为的社会危害性巨大。正如上文所阐述的那样，反向假冒行为是一种具有多重性质的危害行为，它所造成的危害结果也是多方面的。再考虑到商标法第52条将四种危害性大致相当的商标侵权行为列举在一起，笔者以为，整体而言，商标反向假冒行为的法益侵害难以低于其他的商标犯罪行为。具体说来：首先，这种行为导致原商标权利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起来的无形资产的丧失(品牌增值机会、市场份额和市场利益的慢慢丧失)；其次，这种行为给消费者造成混淆和误认，会增加消费者对商品信息的搜寻成本和辨别成本，使消费者支付更高对价，并且要承担无法获得真正的生产厂家直接售后服务的风险，从而达到侵权者利用他人的商品来树立自己的品牌和商誉的最终目的；最后，反向假冒商标行为扰乱了市场的公平竞争秩序，助长了市场的垄断，增加了市场信息的不完全性和交易成本。实践中，随着我国经济的发展以及对外开放的日益深入，商标侵权的形式会越来越多样化、程度也会越来越严重，商标权利保护的刑法保护已经成为公正的知识产权市场秩序的重要内容。

其二，将反向假冒行为规定为犯罪并不违背刑法的谦抑精神。根据刑法谦抑原理，一般以为，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立法将其规定为犯罪处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。经济领域的违法行为，学界基于刑法谦抑或轻刑化的考虑，一般不主张将市场层面的违法行为提升到罪刑的规制。然而，第一，前文的分析揭示商标反向假冒行为具有严重的法益侵害，民事、行政方面的规制还不足以充分地惩处该类行为。因此，将商标反向假冒行为犯罪化并不违背刑法的谦抑精神。第二，轻刑化并不排除将具有相当法益侵犯的市场行为犯罪化，甚至根据犯罪情形提高某些犯罪行为的法定刑。所以，轻刑化只是一种趋势，而不是原则。由于商标反向假冒行为的法益危害达到了较为严重的程度，轻刑化也不是刑法忽视该行为的理由。当然，刑罚作为最严厉的制裁手段，保持一定的谨慎也是必要的。打击面太大也不利于经济秩序的维护，只有达到标准规定的严重程度才能称之为犯罪，未达到该标准的则交由经济法、民法、行政法等进行调控。为此，在将某种行为规定为犯罪以后，我们还可以在定罪标准上进行平衡，包括适当地提高犯罪的门槛等。

其三，从比较的角度看，将反向假冒行为规定为犯罪也是许多国家的通例。世界上很多国家将反向假冒行为规定为犯罪，包澳大利亚、意大利、法国、葡萄牙、西班牙、加拿大、美国、英国、法国以及我国的香港地区等。如澳大利亚商标法第148条规定未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。

(二)刑法规制商标反向假冒行为的实现

其一，有关条文设计。

研究现行刑法典的规定，不妨在刑法第213条后增加一条——第213条之一：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标而又进行销售，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其二，有关条文解读。

第一，从行为所侵犯的客体看：首先反向假冒是一种侵权行为，直接地侵犯了注册商标所有人的商标所有权；其次反向假冒还是一种不正当竞争行为，将他人的商品去除商标进行销售或者将他人的商标更换为其他的商标(包括自己的和合法获得的第三人商标)进行销售，不仅阻碍了消费者对原商品生产者信赖度的增加，而且又不正当地扩大地自己商标的知名度；最后反向假冒也是对消费者权益的一种侵害，最明显的就是侵犯了消费者的知情权，同时从长远角度来看，也是对消费者经济利益的侵害。另外要注意的反向假冒行为的对象是他人生产的产品，而非他人的注册商标，因为该行为的实质是盗用或贬低他人产品的声誉。

篇（3）

关于驰名商标的定义，各国立法的规定并不一致。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。2001年l0月，我国公布的商标法，明确规定了对驰名商标的特殊保护。这是中国首次给予驰名商标国家法律层次的保护。针对目前中国的实际情况，笔者认为，对驰名商标侵权的救济分为民事、行政和刑事救济，三种救济方式构成对驰名商标的立体保护。鉴于商标权的私权性质，其中最为常见的是民事救济。行政救济固然效率比较高，但执法成本也高。刑事救济对侵权人无疑具有较大的威慑力，但由于商标所有人在刑事诉讼中得不到赔偿，一般更愿意选择民事程序解决纠纷。

一、民事救济

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大、发生不可挽回的损失或防止有关证据灭失而临时采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施。商标法第57条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”第58条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在前向人民法院申请保全证据。”

事实上，民事诉讼法也为驰名商标权利人采用禁止令的方式保护自己的权益提供了法律依据。最高人民法院在对民法通则及民事诉讼法进行司法解释时，明确规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定”。

(二)损害赔偿

驰名商标侵权损害赔偿以全部赔偿原则为指导原则，以法定标准赔偿原则为补充：

1、全部赔偿原则

全部赔偿原则，是指驰名商标权损害赔偿责任的范围，应加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。

对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者支持补偿主义的观点。首先，知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益。在知识产权保护与科学技术、文学艺术等的传播发展和社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。其次，损害赔偿的功能主“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性。再次，惩罚行为往往是行政或国家的职能和权力，如果在民事诉讼中，将惩罚职能所得的利益归之于某一企业或个人也是不适当的。被侵权人因诉讼获得不当得利，也违反法律公平、正义的原则。

2、法定标准赔偿原则

所谓法定标准赔偿原则，是指由法律规定侵害商标权造成损害，应赔偿损失的具体数额标准。商标具有无形的特点，侵权容易但证据难取，权利人所受损失不好计算。确定侵权人的利润或被侵权人的损失，都必须依赖比较完善的原始会计凭证，被告如果是故意侵权，一般都会隐匿记帐凭证或干脆不记帐。为了体现“足以弥补损失”的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的”度”，并给以法律的具体规定。商标法第56条规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”

二、行政救济

工商行政管理局和海关是我国两个主要的行政执法机关。

(一)工商行政管理局对商标权的保护

我国的工商行政管理局对商标侵权一直有较强的打击力度。我国对商标保护实行卅法和行政并重的具有中国特色的“双轨制”，商标权利人既可以向工商管理部门投诉，也可以直接向人民法院；工商行政管理部门也可以主动查处。商标法第53条规定：“对于认定构成侵权的，工商行政管理机关有权责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”

(二)海关对商标权的保护

2000年7月8日修改的《中华人民共和国海关法》和1995年通过的《知识产权海关保护条例》是我国海关行使行政权保护商标权的主要法律依据。《中华人民共和国海关法》第44条规定：“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护”。《知识产权海关保护条例》第2条规定：“本条例适用于与进出境货物有关并接受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权。包括商标专用权、着作权和专利权。”以下是我国对商标权的海关保护制度的几个特点：①商标权利人必须向海关总署进行海关备案。备案可以预先进行，也可以在申请保护时同时进行。②权利人在发现侵权货物进出口的具体线索时，应向进出口地海关提出采取知识产权保护措施的申请。③海关可以采取主动扣留措施。①权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物的离岸价格等值的担保金。⑤海关可以没收侵犯商标专用权的货物。⑥对于个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的数量，依照《知识产仪海关保护条例》查处。

三、刑事救济

侵害商标权行为是否应追究刑事责任，主要是看侵权行为的社会危害性。规模性地仿冒驰名商标的行为不仅危害商标权利人的私权，还破坏了商业社会的信用原则，严重破坏投资环境，危害国家利益，应该给予刑事处罚我国商标法第59条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”商标法规定可以构成犯罪的侵犯商标权的行为主要有三种，即在同一种商品上擅自使用他人注册商标的行为，伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造他人注册商标的行为，故意销售假冒注册商标商品的行为。

篇（4）

商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征，能够区别商品或服务出处，它是商标的固有属性，也是法律保护的重要目的。在国际贸易中，保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。

商标对于国际贸易具有重要的促进功能，其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中，具有显著区别性是商标受到法律保护的前提，也是获得保护的基本依据，同时还是商标权人权利利益的根本维系基础，是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。

国际贸易中商标显著性制度保护的地域

传统上，国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度，以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效，但在国际市场，商标显著性难以得到有效保护。原因在于：一国企业依本国法律标准（申请或使用）所取得的商标权利，只能在本国地域范围内行使，超越国界将不再受到保护，除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外，各国商标法律制度不尽相同，受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标，而有的国家则允许也保护立体商标，甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。

国际贸易中商标显著性保护制度的协调

（一）加强协调国际商标显著性保护的立法

在国际贸易发展中，商标显著性保护的地域障碍问题一直受到关注。国际社会很早就开始了立法协调活动。如19世纪早期制定的《保护工业产权巴黎公约》以及以后的《商标国际注册马德里协定》、《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等一系列重要的国际立法对商标显著性保护制度的协调不断加强。

（二）确立平等的商标显著性域外保护标准

商标显著性保护具有地域特征，商标保护仍主要依赖于各国的商标保护制度。商标显著性的协调首要方面是提供公平的保护标准，这体现于国民待遇标准与最惠国待遇标准的引入适用。

国民待遇是巴黎公约最先采用的公平保护标准。此待遇标准要求是在尊重商标地域独立保护的前提下，为本国与国外的不同商业竞争者提供了相同的保护标准。该原则在之后的一系列的商标保护国际条约中延续适用。《与贸易有关的知识产权协议》还将国际贸易基本规则—最惠国待遇引入商标国际保护制度。最惠国待遇标准的确立，使得国际贸易中不同国家的竞争者对于商标显著性具有平等的保护基础。国民待遇及最惠国待遇标准的引入，确保了商标显著性利益的保护平等，对于恢复被扭曲的国际贸易秩序具有重要作用。

（三）制定显著性保护的具体认定适用规则

商标显著性是商标法权利制度构建的基础，在商标法律制度中也有专门针对显著性问题的规定。在TRIPS协定中规定了商标需具有显著识别性，应具有视觉可感知性。这一定义确认了商标应具有显著性的基本要求，但就如何认定显著区别性并明确规定，有待于立法与司法事件的进一步明确。同时，对于显著性的强度认定标准问题。TRIPS协定中也规定了因使用可获得商标显著性，这是对商标显著性的“第二含义”理论的承认。

国际贸易中商标显著性保护的扩张与抑制

（一）国际贸易中商标显著性的保护的扩张

1.驰名商标显著性保护的扩张表现。驰名商标显著性保护体现在两个方面，一个方面是显著性保护适用领域的扩张。在国际贸易中，在国际市场具有竞争优势、占有主导地位的往往是一些大型跨国企业，这些企业所提供的产品服务品质优良，具有良好的商誉，所使用的商标也具有很高的知名度。一些竞争者会将这些驰名商标在其他不相同或类似的商品或服务领域上注册使用，并利用使消费者对商标所指示的来源误解，从而获取经济利益，并有可能对原驰名商标产生淡化效果，损害企业的商誉利益。本质上，这是一种搭便车的不正当竞争行为，对原有驰名商标的商誉会产生淡化效果。传统的混淆理论与保护制度对制止搭便车的淡化行为难以发挥作用。针对这一问题，又基于反淡化的理论，在驰名商标显著性的保护上，从保护领域扩展至了非相同及类似领域。

驰名商标显著性保护扩张的另一个重要表现就是保护地域的扩张。传统的商标显著性保护是基于地域性保护，商标的显著性也具有地域性，而驰名商标保护在一定条件下获得超越地域的特殊保护。如根据TRIPS规定，成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动，而导致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，驰名商标一经认定，在他国未取得商标权之前的显著区别性价值能够得到确认保护。

2.驰名商标显著性保护扩张的本质理解。在国际贸易中，对于驰名商标显著性保护的扩张，其根本原因在于驰名商标所凝聚的巨大的利益价值。驰名商标不同于普通商标，不仅起着识别商品或服务的作用，而且更凝结着企业的商业信誉，体现着企业巨大的商业价值，同时驰名商标也代表着消费者的消费利益，对国家而言，驰名商标在某种意义上体现了一国的经济实力，是一国民族工业的集中表现。保护驰名商标显著性是保护驰名商标权利人，保护广大消费者，维护国际贸易公平竞争秩序，提升国家竞争实力的需要。对于驰名商标显著性保护的扩张正是体现了对上述几者利益保护的重视。

（二）国际贸易中商标显著性保护的抑制

在国际贸易中，也存在着对商标显著区别性保护进行限制的问题。这种限制表现为多种形式，但最为突出的就是以权利用竭为理论解释基础的商标平行进口问题。商标平行进口的后果是在同一市场同时存在两种来源不同的相同商标的商品。这些商品上的商标相同，导致消费者难以区分产品来源，这实际上是削弱了商标显著区别，显著性受到一定程度限制。

1.对于商标平行进口的争议。对于商标平行进口问题，存在着一些争议，最主要的是地域排他性保护与权利用竭理论之争。反对者的理由主要是基于商标权具有地域垄断特性，即同一市场上在相同及相近的商品上商标使用具有专有排他性，商标需要具有显著区别性。商标平行进口则破坏了商标权的专有排他性，损害了商标的显著区别功能。而商标商品平行进口的支持者理论依据主要是权利穷竭原则，认为附有某商标的商品一经商标权人或其授权人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。另外也有人主张，从商标区别性的功能看，国际贸易中对商标显著性的保护主要目的禁止他人假冒，发挥商标的基本功能，但对于使用相同商标的真品已无能为力，而相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形。

2.商标平行进口问题本质理解。商标平行进口问题争论的实质是商标显著性的利益之争。这种利益表现为商标竞争者之间、商标权利人与消费者之间的利益竞争，也涉及到了国家贸易管理的利益。商标平行进口首先影响到了同一市场的相同商品、服务提供者的竞争利益，实际是商标权的垄断与反垄断斗争。其次，商标平行进口也涉及商标权利人与消费者利益之争。反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后，开发出的商品总是应考虑当地的国情、风俗、口味等因素而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。而支持者认为平行进口实际上是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对商标权利人加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通，损害消费者的利益。平行进口制度可以成为国家贸易进行控制的一个手段，因而商标平行进口的争论也反映了国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。

篇（5）

关键词 运输问题 运筹学 表上作业法 闭回路

一、引言

运输问题的数学模型为:

设某产品有 个产地 和 个销地 .在产地 的产量为 ,在销地 的销量为 ,从 到 运送一个单位货物的运费为 .假设产销平衡,即 ,试确定一个调运方案,使总运费最小。

假设产地 供给销地 的货物量为 ,上述问题可用以下数学模型表示:

的前 行对应 个产地,后 行对应 个销地。 的增广矩阵记作 。由于产销不平衡运输问题均可转化为产销平衡运输问题,因此本文仅研究产销平衡运输问题。

二、运输问题的基本性质

定理1:销平衡的运输问题必存在有限最优解。

定理2:运输问题的系数矩阵 和增广矩阵 的秩均为 。

定理3:运输问题中, 的任何方子矩阵的行列式为-1,0或1。

三、表上作业法求解运输问题

运输问题是线性规划问题的特殊情形,其约束条件具有特殊结构,除了可用一般的单纯形方法求解外,还可用简单有效的表上作业法求解.表上作业法就是一种求解运输问题的有效的迭代法.按照迭代法的基本思想,表上作业法的步骤可归纳如下:

(1)确定初始基本可行解,得到 个基变量。

求解初始基本可行解的方法很多,最常见的是西北角法,最小元素法和差额法。一般情况,差额法确定的基本可行解质量最好,最接近最优解。

(2)判定是否最优。用位势法判别可行解是否为最优解,如果所有判别数非正,说明得到最优解,否则转入(3)。

(3)若是最优,则问题得解;若不是最优,则按闭回路法对运输方案进行调整。

a.从具有最大的判别数的空格作为闭回路的第一格.

b.第二格的确定。找出基向量,找基向量中与第一格中同在的行(列)的元素,作为第二格。

c.第k格的确定。在基向量中寻找,与第k-1格同在一列(行)的元素,若存在,则选择其一作为第k格,令k=k+1,转入第d步;否则令k=k-1,转入第d步。

d.找与第k-1格同在一行(列)的元素,判断是否与第k格在同一列(行),若在同一列(行),则得到闭回路;否则转入第c步。

四、实例

给定运输问题如表1,其中 为产地, 为产量, 为销地, 为销量,每个方格右上角数字为费用系数 ,试确定一个运输方案,使总运输费用最小。

解:首先用差额法求初始基本可行解,计算结果如表2,其基变量为( )=(0,10,1,11,4,5)目标函数值为f=148。

五、总结

运输问题是运筹学的经典问题,而表上作业法是运输问题中的重要算法,具有广泛的应用.本文主要提出了闭回路构建的新算法,改进了之前的算法涉及到每个格,降低了构建闭回路的计算时间。

参考文献:

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关键词：商标侵权；注册商标；商标标识

近年来随着工业技术水平的提高和劳动力成本的低廉，我国成为越来越多国际商品的原产地，许多企业的主要业务是接受外贸定单．为境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商标侵权而被移送追究刑事责任的案件也日益增多。

而商标的可转让性、商标所涉及法律之外的专业知识．给刑事司法人员准确判断商标侵权案件中的罪与非罪、此罪与彼罪问题增加了难度。本文拟对处理商标犯罪案件中经常发生争议的法律问题，谈谈笔者的认识。

一、关于商标侵权案件的主观方面的认定问题

根据《刑法》规定，侵犯注册商标权犯罪的主观方面只能是故意，过失的商标侵权行为只承担行政处罚与民事赔偿的法律后果的．不能认定为犯罪。

构成故意犯罪的前提是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，对商标犯罪来说，就是要求行为人“明知”自己所实施的是商标侵权行为。侵犯注册商标权犯罪的故意，在认识因素上要求行为人必须对犯罪对象的性质有所认识，必须对自己行为的性质有所认识。在意志因素上要求行为人积极追求违法所得的利益。由于我国刑法对“明知”的含义未予阐明，在司法实践中．如何确认和断定“明知”，便成了极为复杂的问题。结合我国当前的实际情况．最高人民法院和最高人民检察院于2004年l2月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯知识产权刑事案件解释》)中第9条第2款规定了：“具有下列情形之一的．应当认定为属于刑法第214条规定的‘明知’：(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的：(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。笔者认为．有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标商品的．或者根据行为人本人的经验和知识。知道自己销售的是假冒注册商标的商品的，也可推定行为人明知。”《侵犯知识产权刑事案件解释》确定了认定“明知”与否的标准，为司法实践中对“明知”的认定提供了标准。但是，《侵犯知识产权刑事案件解释》所解决的“明知”问题仅限于销售假冒注册商标的商品罪主观故意中的“明知”．并不能成为衡量假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪主观故意中“明知”的标准．没有完全解决实践中认定行为人主观上是否“明知”的难题。还有待最高司法机关作出进一步的界定。

实践中比较难判断的是接受委托定牌加工商品中发生的商标侵权行为与犯罪行为之间的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根据委托方要求加工生产某种牌号的商品．自己并没有这种牌号商品的生产销售权的行为。合法的受委托定牌加工的企业在生产定牌的商品时．又时常要转委托其他企业生产配件或者印制外包装．如发生商标侵权．定牌加工中的受托人与自己擅自生产并出售标有他人注册商标商品的行为人最大不同之处在于——后者是明知自己没有注册商标的专用权．所以其主观方面就是直接故意。然而．由于注册商标的专用权人可以将商标的使用权许可给他人使用．商标的合法使用权人并不一定是商标的专用权人。因此，在受托定牌加工行为中．只有委托方才会明知自己是否有注册商标的使用权。对受托方而言，除非有证据证明委托方明确告知受托方。定牌加工的是假冒的注册商标，才能认定受托定牌加工的企业在主观上具有故意。否则．受托方没有履行法定义务，没有要求委托人提供合法的商标证明的而发生商标侵权后果时，受托人的主观心态也只能认定为过失。目前司法实践中有一种观点认为，但凡被许可使用商标的人没有要求委托人提供商标证、委托书，而发生商标侵权后果时。就应认定被许可人具有侵权的故意。笔者认为该观点是不正确的，商标法及实施细则仅规定了商标的注册人许可他人使用其商标时．负有签订许可合同并将合同副本交工商机关存查．报送商标局备案的义务。但出现转委托行为时．第二受托人有何种审查义务，法律、法规并没有规定。以印刷企业为例，对印刷企业而言。虽然《商标印制管理办法》规定印刷企业负有审查委托人的商标证或者商标所有权人的授权证明的义务。但如果因双方有长期业务往来．轻信对方而没有审查相关证明：或者因急于拉业务而疏忽大意忘了审查时。只是可能。而不是必然会发生侵权后果。在此情况下．只能推定受托人主观上具有“应当知道”没有审查有可能造成侵权的后果的过失心态，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因为此时故意的心态只是违反义务的故意．而对于侵权结果的出现则是过失的。根据我国刑法第l4条的规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果．并且希望或者放任这种结果的发生因而构成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的内容不仅包括对行为的认识因素和意志因素．还包括对行为所引起的危害社会的结果的心理态度。

因此。在受托定牌加工的情况下。除了有证据能证明受托方事先被告知所生产的是假冒注册商标，或者委托人委托制造的是驰名商标的商品。而依行业经验完全有理由推定委托人不可能有驰名商标的合法使用权的情况外．受托人被委托人欺骗．或者受托人没有尽到审查义务而产生侵权后果时，只能认定为过失。依法不构成犯罪。

二、对“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的认定

(一)关于“同一种商品”的判断标准

除了主观心态与经营数额高低的区别．假冒注册商标的行政违法与刑事犯罪最主要的区别在于。未经商标注册人的许可，只要在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的就构成行政违法：而只有在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为。才有可能构成犯罪。

在日常生活中．“同一种商品”通常是指原料与功能基本一致的商品．比如工业生产所用的胶水与家庭所用的胶水．在原料上区别不大。在功能上都是一样的．都可以称为“胶水”或者“粘合剂”，在生活中将两者认定为“同一种商品”不会有问题．但如果在商标法或者刑法意义上也将两者认定为“同一种商品”就会发生错误。商标法意义上的“同一种商品”是指与商标所有人所申请的商品类别相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

从商标法第19至21条的规定来看，注册商标的专用权．以核准注册的商标和核定使用的商品为限。申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的。应当按商品分类表提出注册申请。注册商标需要在同一类的其他商品上使用的．应当另行提出注册申请。因此。商标法第21条规定的“商品分类表”才是判断两件商品是否是“同一类”或者“同一种商品”的法定标准。关于商品分类表。商标法实施细则第48条第3款规定．“商标注册的商品分类表，由国家工商行政管理局公布”。国家工商行政管理局在《关于实行商标注册用商品国际分类的通知》中“决定于1988年l1月1日起，实行商标注册用商品国际分类”并将“商标注册用商品和服务国际分类表”作为该文件的附件另外国家工商总局还颁布了更详细的《类似商品和服务区分表》，根据上述文件的规定。从1988年l1月1日起任何人申请商标的注册．都应根据“商标注册的商品和服务国际分类表”规定的商品分类进行申请。比如．根据“商标注册用商品和服务国际分类表”，同样是胶水。工业用胶的法定商品名称是“工业用粘合剂”属于商品国际分类第一类：而家用胶水的法定商品名称是“文具用或者家用粘合剂”属于商品国际分类第十六类．两者连“同一类商品”都不是。就更不用说是“同一种商品”而刑法第213条假冒注册商标罪的规定．完全来源于商标法第59条的规定，因此。刑法上的“同一种商品”与商标法规定的应予追究刑事责任的“同一种商品”的内涵是一致的。因此．判断两件商品是否同一种。只能以“商标注册用商品和服务国际分类表”中的商品分类为标准．而不能以日常生活经验为标准。

(二)对“与注册商标相同的商标”中的“相同的商标”的理解

判断两个近似的商标是否相同．没有一个客观标准，人们均是以注册商标为参照物．对涉嫌侵权的商标通过目测，进行主观判断。理论上对“相同的商标”的含义存在两种不同的见解：第一种观点认为，“相同”是指两个商标的内容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商标．则假冒商标和注册商标的文字完全相同：假冒的图形商标和注册商标的图形完全一样；假冒组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。这种观点可以称为狭义说。第二种观点为广义说．认为“相同”除了指两个商标完全相同之外。还包括“基本相同”的情形。

《解释》第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’。是指与被假冒的注册商标完全相同．或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。基本上采用了广义说的观点。在“相同”的认定中。“完全相同”的情形。笔者认为并非指两个商标在客观存在上的完全相同．应该是指公众在认识上的相同因为在客观上不可能有“完全相同”的两个物体．即便是商标注册人自己在同一台机器上作出的两个注册商标．要达到完全一致也是不可能的。只能说区别非常小。肉眼无法区分。而且。消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标去进行比较．他只能凭记忆或者印象选购商品。对于“基本相同”，笔者认为。合理界定“基本相同”的含义。需要从注册商标的功用，以及刑法设立假冒注册商标罪的目的作解释注册商标的目的。一方面在于有利消费者作出抉择；另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉；刑法设置假冒注册商标罪的目的．在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此。这里的“基本相同”应理解为：两个商标在读音、外形。意义方面基本相同。因此。对于认定注册商标是否“基本相同”。只能以消费者的通常识别能力为准：对于大多数消费者来说，容易发生混淆、产生误导的，就可以认定为与注册商标“基本相同”

三、印刷有商标的外包装盒。能否认定为“商标标识”

篇（7）

二、我国发展表外业务的重要性

在世界经济一体化和金融全球化的大背景下，各国纷纷开放了金融市场并广泛参与国际金融业的竞争。2001年我国成为世贸组织的正式成员，2006年12月11日国务院公布实施《中华人民共和国外资银行管理条例》，取消所有对外资银行的所有权、经营权的设立形式，包括所有制的限制，允许外资银行向中国客户提供人民币业务服务，给予外资银行国民待遇。随着外资银行在我国金融市场经营的扩大，表外业务将成为我国商业银行和外国商业银行比拼的新战场。

商业银行的目标是实现利润最大化。要使利润最大，归根到底是通过两个途径：一是增加收入，二是降低成本。西方商业银行早在20世纪60年代开始就涌现出各种各样的业务创新，以谋求更大的利润。表外业务成为80年代后西方国家商业银行业务发展的重点，目前成为其获利的主要途径，开展表外业务不但可以为商业银行带来丰厚收益，还可以提高商业银行的社会化服务水平，大力发展表外业务是商业银行发展的必然选择。随着我国金融业开放程度的加深，受世界范围内的金融创新和金融全球化的影响，我国商业银行的业务也不断推出新的表外业务品种，表外业务创新研究成为我国银行界的热点课题。

由于我国商业银行表外业务起步较晚，在创新方面与西方商业银行相比仍有较大差距，这也影响了我国商业银行的竞争力，所以研究我国商业银行表外业务创新具有十分重要的现实意义。

（一）发展表外业务为我国商业银行带来新的利润增长点

我国商业银行经营结构主要是传统的资产负债业务，业务种类基本上集中在存贷款业务上，利息收入几乎是其经营收入的唯一来源。随着我国利率市场化改革的推进，我国的利率变动越来越频繁，存贷款利差越来越小，使得我国商业银行传统的存贷款利差获利空间不断缩小，因此，我国商业银行就必须适应市场环境的变化寻找新的利润增长点，获取最大收益。发展表外业务能够增加我国商业银行的收益，提高资产报酬率，还将为商业银行带来大量的佣金和手续费收入。同时，我国商业银行还可以利用各种表外业务在外汇市场、股票市场、债券市场和衍生金融工具市场上赚取高额利润。

（二）发展表外业务，可以优化银行资源配置，拓宽业务领域

商业银行开拓表外业务，有利于充分利用商业银行的人力资源、财力资源、物力资源及信息资源，实现这些资源的合理配置。不但把商业银行的业务经营范围从传统的资产业务扩展到了表外业务，而且更进一步把商业银行的业务经营范围从信用业务拓展到了各类非信用业务，并利用自身在信用业务中形成的良好信誉、雄厚的经济实力、丰富的经验等优势，在新的业务经营领域中开辟并巩固自己的阵地[2]。

（三）发展表外业务，可以降低经营成本，增加经营利润

由于表外业务基本上无需运用或较少运用自有资本，而且还可以放慢资产增长速度，因此可以避免资本充足率的限制，无需为这类活动及其风险提取相应的准备金或一定水平的资本额，所以具有降低经营成本的功效。

（四）发展表外业务能有效地转移或降低商业银行风险

商业银行的利润主要来自存贷利差和证券投资的收益，无论是银行贷款还是证券投资，都是对银行资金运用的业务，商业银行一方面面临着本金损失的信用风险，另一方面还面临着利率、汇率波动等市场风险，通过开展表外业务，则可以避免、转移和分散上述风险。衍生金融工具对转移或降低风险都有很好的作用，期货、期权、互换、远期利率协议等都具有转移价格风险的功能。备用信用证、票据发行便利等工具则可以分散、转移信用风险。

（五）发展表外业务可以增加商业银行资金来源和资产流动性

很多表外业务都具有高度的流动性和可转让性，例如商业银行通过有追索权的贷款出售，可以将流动性差的贷款证券化，从而获得新的资金来源，加速银行资金的周转。借助于表外业务，商业银行大大弥补了其资金缺口，增强了资产的流动性。

（六）发展表外业务可以提高我国商业银行的市场竞争力

首先，商业银行要想吸引客户，留住客户，就必须为客户提供多元化服务，发展表外业务正是为客户提供多元化服务的有效途径。商业银行通过表外业务提供的多元化服务，可以扩大银行的顾客群，满足不同客户的不同需求，与客户建立更广泛的联系，从而保证商业银行拥有不断扩大的市场占有率。其次，发展表外业务也可以提高商业银行的市场竞争力。商业银行的竞争能力取决于其经济实力，包括资本充足率、盈利能力和资产负债的规模。商业银行通过开展表外业务，可以间接增加资产与负债规模，以手续费收入的形式扩大银行利润。表外业务不仅通过增加商业银行利润为银行补充资本金提供了可能，而且因为表外业务的风险权重较低而只须对应较少的银行资本，所以开展表外业务、扩大表外业务规模是提高商业银行资本充足率的有效途径。

总之，发展表外业务对我国商业银行十分重要，商业银行业务发展表外化将是国际商业银行经营的趋势，表外业务经营的成功与否已成为衡量商业银行经营绩效的一个重要标准。然而，东西方商业银行在经营以及创新发展表外业务等各方面却具有很大的差别。

三、我国商业银行与西方商业银行表外业务发展对比

（一）表外业务发展动因对比

商业银行表外业务的产生和发展既有其内在动力，也有来自外部的压力。从内部动力看，理性的自我利益—利益最大化目标，以及满足金融监管的要求，即达到《巴塞尔协议》规定的8%的资本充足率标准，无论是对中国还是西方国家的商业银行来说，都是共同动因。但从外部环境来看，中西方商业银行却存在着很大的差异。

1、金融管制程度的差异

西方发达国家上世纪二三十年代以后相继制定的旨在限制各类金融机构之间的竞争，保持金融体系稳定性的法律法规，在80年代之后就成了阻碍金融机构特别是商业银行业务拓展的严重桎梏。于是在20世纪80年代后期，金融自由化的浪潮席卷西方，各国监管当局纷纷放松管制，力图营造宽松的金融环境。美国、日本、法国以及一贯很保守的加拿大都纷纷效仿德国走上了混业经营的道路。随着银行内部分工的逐渐消失，出现了银行经营业务多样化的局面，在传统资产负债业务以外开始了表外业务的不断创新。

我国金融业目前还是奉行分业经营的金融体制。这种严格的管制虽然能加大整个系统的稳定性，但同时也阻碍了商业银行直接参与信托、证券、保险等业务，同时也使得商业银行没有直接感受到来自证券公司、保险公司、信托公司等其他金融机构的竟争压力。没有压力就很难有表外业务创新的动力，必然导致我国表外业务进展缓慢。

2、金融环境的差异

表外业务在西方商业银行的最初产生是迫于当时剧烈动荡的金融环境。1973年布雷顿森林体系的瓦解，浮动汇率制取代了维系全球近30年的固定汇率制。汇率、利率的频繁波动，石油危机所造成的全球性国际收支失衡，以及随之而来的美元暴跌、股市暴跌、债务危机、财政赤字危机，使国际货币金融领域受到了空前的猛烈冲击，使人们对未来金融的预期也变得扑朔迷离。在传统的借短贷长的经营过程中，银行资金成本变动频繁，而收益却相对稳定或由于利差的缩小而变得相应减少，这使得银行通过存贷款获得预期利润的计划越来越难以实现。这就迫使银行在资产负债表以外寻求新的发展空间，表外业务就应运而生了。

而长期以来我国的商业银行缺少发展表外业务的外部刺激。利率市场化、资本帐户开放等问题迟迟没有解决，与利率、汇率波动相关的表外业务相应地缺乏市场基础，因此就没有开展此类表外业务的需求基础。市场需求不足，使得商业银行开展表外业务明显缺乏动力。但随着我国利率市场化进程的推进，汇率形成机制改革的进行，我国的商业银行也逐渐意识到金融环境的变化对市场需求的影响，也在逐渐推出相应的表外业务产品[3]。

3、科技和创新水平的差异

西方商业银行表外业务发展还得益于科技革命所提供的物资条件。随着科学技术革命的飞速发展，特别是计算机技术和通讯技术前所未有的发展，并广泛应用于金融领域，彻底改变了金融业的传统操作方式，银行业务成本大幅降低。数据处理电脑化、信息传递网络化和资金转帐电子化为表外业务达到规模经济创造了有利条件。再加上信息处理技术的发展，使银行有条件不断设计出新的衍生金融工具，并将全球主要金融市场的业务紧密联系起来，实现24小时全天候不间断服务，极大地方便了金融交易。西方商业银行的用人之道也是非常值得称赞的，它们始终会保持一支精干的研发团队，能够紧紧抓住市场需求的动向，不断设计出满足客户需求的表外金融产品，而且每年都会从利润中抽取一定比例的研发资金，为表外业务深入发展提供强大的后续力量保证。

相比之下，我国的科技水平明显落后，计算机技术与信息产业的发展都不及西方国家。商业银行中进行技术开发的人员和资金投入比例都很小，尤其是由于各银行几乎都没有设立相应的表外业务部门，因而专业人才是相当匾乏的。可是就在现有的资金不足、技术落后的条件下，资源浪费却很严重。例如信用卡业务，各家银行的银行卡各有一套系统，不仅是重复建设，而且也给持卡者带来了极大的不便。可以想象没有科技支持和必要的资金投入，很多表外业务开展将无从谈起。

（二）表外业务创新产品比较

西方国家金融业的监管宽松和混业经营使西方商业银行的金融服务可以顺畅地向存、贷款业务两端延伸和发展，自主经营表外业务，因而其表外业务不但品种丰富，而且技术成熟，表外业务的多样化程度高于我国商业银行。西方国家商业银行表外业务创新从20世纪60年代就已经开始了，在这几十年的时间里表外业务产品和工具有了极大的丰富。60年代有了福费廷和自动转账、邮政转账服务，70年代有了贷款卡和电子支付系统，80年代创新出大量的信用担保及互换、期货、期权等衍生工具产品[4]。

我国商业银行的表外业务品种在近几年虽然有了较大程度的增加，但相对于西方商业银行表外业务创新的品种看，我国银行表外业务创新品种还是比较少的，而且主要是集中在传统的结算、汇兑及收付等低端业务，对盈利的贡献度较低，不能满足表外业务全面发展的需要，而且受我国金融市场不成熟和金融业分业经营的影响，金融创新受到一定程度的抑制，衍生金融工具交易等新兴的、高附加值的表外业务品种开展得比较缓慢，所以说与西方商业银行相比，我国商业银行在表外业务品种上己经存在着明显的差距。像我国商业银行除了传统的结算业务外，1985年才有信用卡业务，2001年才有福费廷业务，创新业务品种单一，且基本无原创性创新品种。

（三）表外业务新产品开发机制比较

西方国家金融监管当局对商业银行产品开发并没有限制性的规定，银行表外产品开发都是按市场机制进行和从有针对性地满足客户需要着手。商业银行根据表外业务新产品开发工作需要经历以下四个阶段[4]：

1、定向阶段：包括产生创意、筛选创意和测试创意三个独立的步骤。新产品创意可以来自客户的建议，也可以来自银行表外业务管理人员的建议。在许多创意产生后，商业银行主管部门要对其进行筛选，将各方面条件都能符合的切实可行的创意留下来，接着对筛选留下的创意进行测试，明确表外业务新产品的利益点、在什么情况下必须用到这个新产品，谁是新产品的主要购买者或购买群体。

2、设计新产品阶段：在表外业务创新产品设计前首先对新产品开发的成本、利润、资金回收、营销方案以及银行资金的预算进行分析，之后才进入新产品的实际设计阶段。这包括两部分设计：一是新产品本身的操作性细节，称之为产品设计、测试；二是为了在新产品推出时能顺利供货，要求对供货办法和供货系统进行设计、测试与改进，以保证没有故障。

3、试销阶段：产品试销通常用来确定潜在的客户是否会接受该项新产品，而试运行则是保证产品能够发挥其应有的功能。

4、正式上市阶段：在建立了供货系统并实施了市场营销计划之后，公司就开始组织新产品的批量生产，将产品推向市场。在这一步之后则是形成批量后的审批，来确定是否己经达到了新产品的预期目标或者是否需要进行调整。

从上面可以看出西方商业银行的表外业务创新产品开发机制相当完善，而目前我国商业银行缺少表外业务产品开发机制，从实际情况看，我国商业银行表外业务产品开发权基本属于各总行，表外业务品种都是由总行统一推出，各分行和支行除了在原有基础上增加一些小项目外，基本没有表外业务新产品开发权力。总行内部没有表外业务创新的组织管理部门，多个涉及表外业务创新的部门各自为政，缺乏统一的管理和协调。而且，总行开发的新产品和分行增加的一些小项目，基本也是拿来主义。据不完全统计，我国商业银行表外业务中有85%是通过“拿来”方式从西方国家商业银行吸纳引进的，真正由我国首创、具有中国特色的表外业务品种极少。根本没有根据成本、收益的分析，通过对客户的需求调查，严格按开发程序进行表外业务产品开发。因此，为了更好地进行表外业务创新，我国应尽快建立根据成本、收益的分析方式、通过对客户的需求调查、严格按新产品开发程序进行表外业务产品开发的机制。

（四）表外业务产品定价比较

表外业务产品收费直接影响着商业银行的表外业务创新，商业银行表外业务收费的高低直接影响商业银行表外业务收入，进而影响到商业银行的利润。

西方商业银行表外业务定价和收费完全被视为企业行为，由商业银行自主决定。由于西方国家市场机制、经营机制相对完善，商业银行的定价政策几乎透明，这在客观上表现为相同的表外业务在规模、经营相近的两家商业银行收费政策相似。西方商业银行内部核算多为以产品、客户双重中心的经营管理模式，收入、成本均以产品为核算单位。因此，其表外业务产品的定价可以依据收入、成本模型，在综合考虑市场因素、本行和本地区的特点予以确定。所以，西方商业银行产品的定价和收费充分体现了市场性原则和成本收益原则。

而我国商业银行表外业务定价和收费机制与西方商业银行相比差别很大。我国商业银行表外业务的定价机制不完善，多数商业银行定价政策不统一，相同表外业务在不同商业银行之间、甚至在同一商业银行不同分支机构之间收费标准都存在一定的差异[5]。而且我国商业银行定价能力也比较差，大多数商业银行都是采用市场跟进型定价，定价的随意性较大，价格的变动常常只是为了满足市场占有率或提高客户的满意度，普遍缺乏科学的定价理念，同时也缺乏对定价策略的思考和研究，表外业务产品的收费情况相当混乱。

（五）表外业务收入的差距

西方发达国家商业银行由于经营模式的灵活性，盈利构成呈现出多元化的特点，不断拓宽经营领域，广泛涉足投资银行、保险、证券经纪、信托和基金等知识密集型业务领域，非利息收入在营业收入中占比普遍较高，中间业务收入在非利息收入结构中的占比较高。在欧洲，由于金融竞争和金融自由化等原因，商业银行为了寻求更大的利润收入，逐步拓展经营的领域，开始将触角伸向风险较大的表外业务。金融的三大支柱为了寻求更大的利润收入，开始策略合作、联手营销。在一些西方发达国家里，表外业务中份额最大的是金融衍生产品工具的交易。

而我国目前的表外业务品种主要集中在那些筹资功能较强的结算、信用卡、收付等风险较低的中间业务上，其覆盖面非常狭窄，远远没有达到表外业务全面发展的局面。而且我国金融领域受分业经营的限制和我国金融市场不成熟等因素的影响，许多信托、保险、金融租赁业务及衍生金融工具等能为银行带来高额利润的表外业务进展缓慢。

通过上述各种比较得出：我国商业银行和西方商业银行在表外业务创新上存在很大差距，双方已进入到不同的发展阶段。西方商业银行表外业务创新已历经以扩大市场份额、增强服务功能为主要目标的初级阶段和以投资银行、银行卡、信用担保、衍生金融工具收入为主要表外业务收入的成长阶段，进入到适应世界银行业发展趋势的高级阶段，有着相当成熟的表外业务新产品开发和定价机制。而我国表外业务创新还处于表外业务发展的初级阶段。看到差距的同时，也反映出我国表外业务创新、发展的空间很大，表外业务创新已成为我国商业银行谋求发展的一个契机。

四、表外业务创新的政策建议

在经济全球化背景下，我国商业银行为谋求生存，必须向客户提供更多更新的金融服务手段，在操作上应坚持以人为本来创新金融产品。具体的政策建议如下：

（一）营造适合我国商业银行表外业务创新的金融环境

我国商业银行表外业务创新需要有一个宽松的金融政策环境。通过上面我国商业银行与西方商业银行表外业务发展环境比较可以看出：我国的一些金融政策和制度的确是制约表外业务发展的因素，特别是我国目前实行的分业经营体制在很大程度上阻碍了商业银行表外业务的创新。虽然目前我国金融分业经营的限制逐渐放松，金融业混业经营的趋势越来越明显，但商业银行的部分表外业务品种仍不能得到开发。像出于风险防范的目的，衍生金融工具业务的开展受到严格的限制，不仅政策空间小，而且交易市场十分狭窄，有些实际上己经近乎完全禁止的状态，例如汇率期货、股指期货和国债期货交易均在运行一段时间后就被停止。因此，表外业务的创新，仅仅商业银行自身在主观上做出努力是不够的，管理层必须要营造相应的金融环境，特别是政策环境，积极推进金融业混业经营。只有放开限制、放开市场、推出产品、创造需求，才能够从根本上推动商业银行表外业务创新。

（二）积极推进符合我国商业银行表外业务发展模式

由于我国金融环境和制度的制约，我国商业银行在发展表外业务的过程中必须循序渐进。大力开展中间业务，提高银行利润的同时，提高自身抵抗风险的能力。在制度法律政策等不断健全以及自身抗风险能力增强的过程中，稳健地进行表外产品的创新。增加银行自身的盈利能力，为未来寻求三业合作打下坚实的基础。

1、大力发展中间业务

由于中间业务不需动用商业银行自有的资金，依托业务、技术、机构、信誉和人才等优势，银行以中间人的身份客户承办收付和其他委托事项，提供各种金融服务并据以收取手续费从而就能增加银行利润收入，所以大力发展中间业务对于我国商业银行表外业务的创新是否顺利进展具有基础性的关键作用。

2、进行低风险表外业务创新

我国商业银行表外业务发展经历了两个阶段。1995年至2000年为存款导向阶段，发展表外业务的目的主要是为了维护客户关系，稳定和增加存款，相应地，表外业务创新主要集中在代收代付、委托贷款等业务领域；2000年以后，逐步过渡到收入导向阶段，以防范风险、增加收入为主要目的，与此相适应，保险、投资银行、资产托管等高收益表外业务成为创新的重点[3]。因此，在稳健发展无风险的金融服务的中间业务之后，应进一步开展低风险的表外业务创新。

今后我国表外业务经营方向应主要发挥传统中间业务优势，巩固优质客户，在服务策略上从低效向高效转变，在经营态度上由被动向主动转变，在经营作风上坚持以客户为中心，采取差别客户营销战略。即，一方面采取差别客户营销策略，根据客户对银行收益的不同将客户划分为不同的层次，分别提供不同的服务。另一方面采取差别业务营销策略，有选择、有针对性、有目的地开展高附加值和个性化的业务品种，投入资金，依靠物资技术力量为中间业务持续化发展奠定基础并提供保证[6]。同时要采取差别化策略，选择合理高效的投入机构，向重点客户、重点业务倾斜，对推出的一些新产品要加强理解与学习，并不断深入企业，了解企业需求，结合地域状况和产品特点，对一些优质潜力客户量身设计新产品，保留稳定有实力的老客户，发展新的潜力客户，力争实现最佳投入产出率，为本地区的可持续发展提供前提和保证。

（三）发展三业合作，拓宽表外业务创新产品

随着“一站式”服务的理念深入人心，金融超市将是商业银行发展的必然趋势。银证和银保合作使得三业共享了客户资源，无疑将激发业务交叉上的创新。而且这样的战略合作可以在不加大任何投入的基础上，为商业银行提供可观的利润空间，也为证券公司和保险公司拓展了新的业务渠道，可谓实现多赢。1、银证合作

银证合作可以使商业银行进行从支付结算到中介代管、金融信息咨询等广泛的表外业务，有利于跨行业的交叉业务创新。当前，我国的银证合作还处于一个低水平的初级阶段，己经创新的表外业务有：

（1）银证转账业务

（2）利用银行卡、银行存折直接买卖股票

（3）银行网点代办证券开户业务

为了更好的发展银证合作，商业银行应从以下几方面进行努力：

一是创新和发展更多的表外业务。在基金行业在我国开展的如火如荼之际。商业银行可以为基金提供资产管理业务。由于信用和资金安全上的考虑，国家规定商业银行是基金的法定托管人和基金运作的监督人，并由商业银行具体办理证券、现金管理以及派发红利等核算业务。此外，还可以与证券公司在投资银行业务方面进行合作。例如，企业在进行并购、重组以及配股融资等活动时，证券机构提供担保，银行代销证券公司承销的企业债券等。

二是利用电子信息技术，拓展业务的深度和广度。银证合作依赖于金融电子化、网络化的发展。商业银行应该建立起更加快捷、安全、准确的电子化系统，提高资金周转速度和结算能力，为证券的一条龙服务打好坚实的基础。证券业务，争取实现客户在银行网点办理股票开户、买卖、存取款、查询、销户的一条龙服务；基金业务，为客户提供认购、申购、赎回的全程服务，为基金管理公司提供综合性、全方位的服务；国债业务，包括凭证式国债的承销、发行、兑付和柜台交易等业务[7]。

三是大力发展资产证券化业务。资产证券化是连接货币市场和资本市场最重要的表外业务创新。目前，中国建设银行和国家开发银行分别以个人住房抵押贷款和不良债权为切入点，发行了首批资产证券化产品。随着消费信贷规模的逐步扩大，商业银行依然可以从住房抵押贷款着手开展资产证券化业务[8]。从当前的形势来分析，由于市场基础、经济环境、法律制度、信用基础、利益关系等诸多方面的因素，资产证券化在中国并没有大规模的运用。随着金融改革的推进，资产证券化业务必将成为我国商业银行表外业务的一个新的利润增长点。

2、银保合作

银保合作在西方金融市场己经不是新鲜的事物。银行保险己经成为一种成熟的销售方式或是一种金融业的经营模式。代销保险业务就是银保合作的交叉产物。在分业经营、分业监管的法律框架下，银行业和保险业无法进行较深层次的合作。相关表外业务的创新发展也受到了极大的限制。不过，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》明确提出，“完善金融机构规范运作的基本制度，稳步推进金融业综合经营试点”，混业经营是我国金融体制改革的最终目标之一。根据我国银保合作的现状，银行保险的创新应该分为两个阶段：一是短期内，在分业经营体制下，从初级的代销保险阶段提高到合作开发产品的战略联盟阶段；二是在混业经营体制下，发展为金融控股集团下的深层次合作[8]。

目前，我国银保合作属于销售协议模式。很多商业银行都开展了代销保险的表外业务，代销保险的成功与否关键就在是否能开发出适合银行销售的保险产品以及如何将自己的渠道优势最大化。因此，相比现在银行简单地销售一般化的保险产品，不如银行和保险公司合作开发出新的保险品种。我国的私人养老金市场并不发达，可以借鉴法国和意大利的经验，居民可将人寿保险的消费替代养老金计划的支出，而此时由银行销售的与养老金所具有的保障加储蓄性质极为相似的储蓄型保险产品无疑会受到人们的欢迎。此外，可以开发捆绑式产品，如信用卡相关的保险产品以及能够有效分散银行经营风险的保险产品等。在条件成熟时，商业银行还可以通过向客户提供综合理财计划来带动银保产品的销售。

3、金融控股集团

从西方国家三业合作的经验来看，金融控股集团或是金融超市都是最终的发展趋势。商业银行可通过并购、投资控股、出资参股和新建等方式，从事包括银行、证券、保险、信托等业务在内的金融综合经营。但是金融控股集团的合作模式要在混业经营的法律框架下才能真正实行。我国少数的金融集团己经出现了股权上的银证合作模式，如光大银行集银行、证券、保险于一身。但光大银行的形成有其独立的历史原因，和西方的金融控股集团还有些差别。因此是否能作为我国三业合作的高级模式还有待研究。

（四）提高商业银行的内部控制

在表外业务创新给商业银行带来新的利润增长点的同时我们应当清醒地认识到：表外业务是一把双刃剑，在为商业银行发展起到积极作用的同时也会带来一定的风险。在社会主义的背景下，建立内部控制制度对于我国商业银行表外业务创新的可持续发展具有重要的作用。

1、建立完善的法人治理结构的银行组织架构。

我国商业银行必须尽快建立起表外业务创新组织管理部门作为指导全行表外业务创新发展的决策机构，分行根据实际情况，或建立相应机构，或指定专业部门负责。表外业务创新管理机构应发挥在表外业务创新管理方面的综合优势，做好对表外业务创新的统一管理、市场调查、系统开发、有效营销等工作。该部门要进行详实周密的市场调研工作，不断获取市场的需求信息，并对信息进行科学分析，做好市场预测和产品开发决策。

2、建立业务创新制度保障体系，全面防范风险，推进内部控制体系标准化。

首先，从主要控制和管理信贷业务风险向全面控制和管理各类业务风险转变，从制度防范风险向程序防范风险、技术防范风险等方面转变，真正从组织机构和人员上保障风险评估活动的连续性和完整性。其次，努力推进内部控制体系的标准化；对现有的内部控制制度、程序、方法进行整合、梳理、优化，积极引进国外商业银行构建内部控制体系的先进理念、方法和机制，对内部控制人员、职能和流程加以统一规范，便于执行和操作，以将控制机制渗透到每项业务活动中，从而形成一个动态的、能持续改进的风险控制体系平台。第三，尽快构建风险评估和预警模型，为风险管理提供科学的支撑，提高风险管理工作的精确程度。第四，加强对计算机系统风险的控制，形成一套有效的内部电子监督和牵制系统，保障计算机存储备份数据的完整性、精确性和安全性。

3、强化内部审计监督，促进内部控制机制日臻完善。

一是通过改革，逐步建立起绝对垂直和相对独立的内部审计体制，按照总行审计部、地区审计分部、一级分行总审计室、审计办事处四个层次开展审计活动，同时健全和完善审计规范制度建设；二是为了充分发挥内部审计对内部控制的监督和评审功能，审计工作的战略重心要向全面风险管理和综合经营管理转移，审计目标从偏重财务收支的真实、合法、效益“三性”审计转向经营审计；三是审计方法要进一步倡导并实施风险导向审计，要由过去对会计资料的详细检查转变为评价内部控制系统为基础的抽样审计方法，并借助于对内部控制系统的评价结果确定审计的重点、范围和方法。四是不断提高内部审计人员素质，以适应工作发展的需要，强化审计培训，组织内部交流与外部交流，引入国外先进的审计理念和审计技术，普及审计创新意识，提高审计人员对内部控制的适应性[9]。

4、加强内部控制管理的文化建设。

银行内部控制管理要求员工具有一定行为规范和道德水准，内部控制管理文化建设就是通过调动每位员工的主动性、积极性和创造性，通过约束每一位员工的行为来达到业务发展与内部控制的目的。因此，要在银行内部树立全员内部控制意识，进一步提高管理人员和普通员工对于内部控制建设的重要性、迫切性的认识，通过对员工定期进行内部控制培训，将内部控制管理观念、行为规范由管理层贯彻落实到基层，由此促进商业银行内部控制制度的完善。

（五）我国商业银行要建立有效的业务创新机制

我国商业银行要进行有效的业务创新，就必须建立完善科学的创新机制，通过有效的保障，激励机制，来促进国有商业银行业务创新模式的根本性转变。

1、建立科学的人才培养机制

国内商业银行从事表外业务的人员较为匾乏已成为我国银行业无法广泛开展高技术含量的表外业务产品和服务的“瓶颈”。而表外业务恰恰对人才规格有较高的要求。它需要一匹有扎实的专业技能、会管理且善于创新的复合型人才，同时高端的表外业务更是要求从业人员对企业信用、资产管理、财务顾问、投资银行等方面业务拥有丰富的知识和实际经验。因此，商业银行应该重视对表外业务人才的引进、吸收和培养。商业银行表外业务人员配置可以通过外部招聘来满足，也可以通过组织中现有人才的再开发来满足。培养应届毕业生以及一些留学生作为表外业务团队的新血液；重视内部招聘的选人途径，选择有创新意识、专业技能扎实、外语能力强的员工进入表外业务团队；对于一些我们不熟悉的高端表外业务，可以从外资银行引进一些高级管理人才。同时加强员工培训，建立学习性组织。鼓励员工参加资产评估师、工程造价师、房地产评估师、注册会计师、注册律师、证券咨询人员和基金托管人员等各种执业考试，培养专门人才。

2、引入有效的市场营销机制

商业银行拓展表外业务同其他企业一样，不可能仅以自己的产品吸引住所有消费者，而必须加强市场分析、产品开发与包装、销售促进和研究售后顾客反映等表外业务市场营销的管理。要综合考虑自身的实力和竞争对手的情况，对整体市场进行细分。在此基础上合理确定目标客户、目标市场，并进行整合重组，制定符合实际的客户战略。坚持以客户为中心，实施差异化的市场营销策略，为客户度身定造。并根据不同客户群的贡献程度提供差异的服务价格。

3、完善表外业务产品定价机制

我国商业银行应该完善表外业务产品定价机制，制定正确的定价原则和切合实际的定价目标、建立科学合理的定价模型。

我国商业银行表外业务产品定价应遵循以下四个原则：

（1）综合效益原则，商业银行表外业务创新产品定价既要体现单一效益，又要考虑到综合效益；既要考虑到眼前效益，又要兼顾长远目标。

（2）成本导向原则，即以成本为基础，综合核算其成本和收益，使产品最终能为商业银行带来利润。

（3）市场竞争力原则，因为表外业务产品具有较高的价格弹性，竞争性的价格不但会提高产品的竞争能力，而且还能带来较高的市场份额和相应的收益。

（4）满足客户需求原则，是指商业银行应只有提供客户满意的表外业务产品，才能吸引客户购买，才能实现利润和市场份额的扩大[8]。

我国商业银行表外业务产品应当以利润最大化为核心定价目标，这也是遵循经济学中利润最大化的原则。利润最大化始终是商业银行经营的目标。

参考文献：

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[6]刘庆峰、付瑞利．金融机构大力发展中间业务的必要性分析[J]．内蒙古统计，2007.3

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[8]龙灵琦．金融市场全面开放后商业银行表外业务创新策略研究[D]．北京交通大学硕士学位论文，2007：26

[9]王怡．改善商业银行内部控制的措施[J]．财会通讯，2008(4)：32

[10]谢启标．国有商业银行表外业务发展的现状与对策研究[J]．金融论坛，2006.9

[11]贺强、杜惠芬、李磊宁．我国商业银行业务拓展及创新趋势研究[M]．北京：科学出版社，2006：178

篇（8）

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。:

驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。

(三)科学界定商标淡化的法律概念。

篇（9）

商标是一种有形的标记，经注册之后标识于商品之上。商标是商品生产者出售商品、提供服务的质量保证，更是体现企业商誉、企业文化的无形资产。而商标权则是商标专用权的简称，是指注册商标所有人对其注册商标享有的排他性支配权，在权利内容上商标注册人不仅有权排除他人对其商标使用的干涉，而且有权禁止他人未经许可在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利，还有权许可他人使用其注册商标或依法转让其注册商标权。

（二）商标权的保护对象

商标权侵犯的客体是什么，即商标权的保护对象是什么？笔者认为，商标权的保护对象是一个复杂的客体，从形式上来看，就是商标所有人对商标的专有权，从实质上来看，则是隐藏在商标背后的企业的商誉。正如“商誉乃商标之灵魂，而商标则为商誉之外在躯壳。”美国著名的商标法学者麦卡锡也曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在”，因此侵犯商标权最根本的是侵犯了商标所有人的商誉。

二、我国商标权刑事法律制度的现状

商标侵权行为本属于民事侵权行为，但当商标侵权行为达到一定程度，则不能仅仅依靠民事途径予以救济，而应当给予刑事法律保护，以维护商标所有人的权益。

（一）我国商标权刑事法律保护制度的规定

2013年8月30日，《中华人民共和国商标法》进行了修正，在第六十七条规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》中关于侵犯注册商标应予追究刑事责任的相关法律条文规定于破坏社会主义市场经济秩序罪章节中，在第二百一十三条、第二百十四条、第二百十五条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三种侵犯商标权，应予以追究刑事责任的犯罪构成。以上四个法律条文，是我国对商标权侵权行为追究刑事责任的依据，我国对于商标权侵权行为的刑事法律保护也仅限于以上四个条文。

（二）我国商标权刑事法律制度存在的缺陷

1．我国刑法对于商标所有人权益的保护范围过窄，无法与商标法衔接

《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国商标法》对商标权刑事法律保护制度存在脱节现象，两法之间无法衔接，刑法对于商标权的保护范围过窄。《商标法》第三条明确规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”，按照商标法对注册商标的注释，我们不仅要对商品商标进行保护，同样也要对服务商标、集体商标、证明商标予以保护，但在我国的《刑法》条文中，却将注册服务商标、集体商标、证明商标排除在刑法保护的范围之外。

2．我国刑法对于商标权保护的立案标准单一

纵观《中华人民共和国刑法》对于商标权保护的所有法律条文，我们不难发现，条文中以销售金额作为追究商标侵权人刑事责任的标准。在前文中，我们也已经讨论过，商标权保护的是什么，它保护的是商标所有权人的专有权及商标所有人的商誉，我们除了将商标侵权人的销售金额作为追诉标准之外，同样要将商标所有人因侵权人侵犯其商标专有权而遭受的损失来作为追究商标侵权人刑事责任的标准，而这一损失，不仅是经济上的损失，也有商誉上的损失。商标所有人的商品、服务在商标侵权人侵犯其商标所有权后，销售业绩的降低，市场占有率的下降等都可以作为立案标准。

三、对我国商标权刑事法律保护制度完善的建议

（一）拓宽商标权的保护范围

前文我们也提到了，我国刑事立法对于商标侵权人的追诉范围过窄，没有与商标法相衔接，导致侵犯注册服务商标、集体商标、证明商标的行为无法追究侵权人的刑事责任，因此，在刑事立法中要拓宽商标权的保护范围，将注册服务商标、集体商标、证明商标纳入刑法保护的范围。

（二）将对商标所有人商誉的保护纳入刑法的保护范围

追究商标侵权人刑事责任时不能仅仅以侵权人的销售金额作为标准，要综合考虑被侵权人的损失，更重要的是要考虑被侵权人的无形损失。同时还要注意，对商标所有人某一注册商标的侵权，不仅是对侵权的这一注册商标的侵害，还是对商标所有人其他注册商标的侵害，消费者连带对商标所有人其他商品都产生了质疑，那对于商标所有人怎样的保护才是最妥当的，也是我们需要考虑的一个问题。

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