司法审查制汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇司法审查制范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑：在进行制度设计时，须对制度构建的路径慎重选择，对制度构建面临的现实障碍做到心中有数，实现新制度与现有制度的协调，同时，还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。

一、进路选择

刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革，它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物，刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。

(一)方法论的抉择

对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择，目前学界大致有两种主流观点，即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进，逐步实施；后者主张激流勇进，大刀阔斧，追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言：“步伐太慢，适应不了社会发展的需要；改革步伐过于超前，没有生存的土壤，则会功败垂成。”

笔者以为，司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分，须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度，在渐进与擅变两种路径的选择上，渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合：对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革，可以采取渐进的路径，分步进行；而对于那些非根本性、一般制度层面的变革，则宜大刀阔斧、一步到位。

(二)系统变革与局部改良的融合

现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程，司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系，在局部制度创新的同时，审时度势，进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性，使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点，缺乏理性指导和科学规划，多数属于内部性和形式化的措施改革，缺少有实质性的制度改革。

司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程，既具有相对独立性，又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能，而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时，可以先进行一系列的体制内变革，为体制外“变法”准备条件；一侯条件具备，即进行系统、全面的体制性制度构建。

二、障碍化解

我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护，而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击；由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突；而且，从我国当前现实来看，还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以，构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍，否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。

(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础

对于刑事司法审查制度，目前理论界及实务界存在着这样一个误区：司法审查制度的建立，将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束，必然增强抗辩力量，削弱追诉效果，对惩罚犯罪不利。

此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪，还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一，但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之，尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度，而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行，在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言)，但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证，使公民的合法权益得到更好的保障，促使控诉机关提高素质、减少司法腐败，从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。

(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素

根据现行法，侦控机关对强制性措施的适用有决定权，检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度，侦控机关采取强制措施和审查就需经过中立的司法审查机构的审查。

这不但分割了侦控机关的职权，也削减了检察机关的诉讼监督权，与现行法律规定产生了矛盾。因之，构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。

1.重新界定我国侦查机关的职权，首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力；侦查主体是公安、检察机关；侦查的对象是与案件有关的事实；侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉，而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺，是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则，这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。侦查权属于行政权已是法学界的共识，但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权，而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权，交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大：把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中，一方面混淆了行政权与司法权的区别，另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力，从而分割了司法机关的裁判权，加剧了控强辩弱的倾向，并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定，重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权，把司法权从侦查机关的职权中分离出来。

2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关，那么它采取的强制处分行为就应受司法审查；而承认检察机关属于司法机关的性质，就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置，但与现行立法的规定相冲突：直接承认检察机关是司法机关，却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权，而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑，是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后，强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使，必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统，全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难，可以通过从的高度明确检察机关的双重性质来解决，即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关，应接受司法审查，而在其他方面仍属于司法机关性质，不受司法审查的约束。

(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障

就现代法治国家而言，刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念；二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为，国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识，现代法院对社会的干预和影响日益深入，法院被赋予了权利制约功能，法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验，法治国家为保障权力的合法运作，强调国家权力之间的分权与制衡，使国家权力在各自的范围内合法运作，同时使分立的权力相互制约，以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权，基于立法、行政、司法三权分立制衡的结构要求，由司法权制约侦查权便是题中应有之意。

从我国目前的情况来看，国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立，如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大，使司法权缺乏足够的独立性权威，难以对行政权形成有效的制约。基于是，在构建司法审查制度时，在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位，强调司法权对行政权的制约：在观念层面上，就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。

三、制度预置

未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路，重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题，刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化，进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此，构建我国司法审查制度，首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。

(一)检警一体化

我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责，互相配合，互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”，而是要么配合过多，要么制约过多。检警一体化制度的构建，首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者，并由检察官主导控诉活动的进程，使立案、侦查和审查三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体，共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段，无疑更利于检察机关的追诉行为。其次，检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构，淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序，使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制，有效地监督和制约控方，使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后，从诉讼效益的角度来说，检警一体化可以优化司法资源的配置，缩减诉讼成本，提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合，侦查、审查两个阶段同时进行，无疑缩短了诉讼周期，降低了诉讼成本，提高了诉讼效益。

(二)审判中心化

篇（2）

（一）离婚登记行为民事性质过度强化导致司法审查标准的摇摆

婚姻关系不同于一般的民事关系，婚姻家庭的稳定和社会秩序的安定以及我国传统伦理道德观念都息息相关，有必要将此种人身关系的改变通过某种权威机构予以公示。因此，国家设立婚姻登记制度，通过婚姻登记与结婚、离婚证书的颁发表明行为人的婚姻状态，只有经过婚姻登记，其婚姻关系的设立或消除才会被国家和社会认可，才会产生相应的法律效力。正是这种需要，国家公权力不可避免地介入私人领域，婚姻登记行为逐渐演化为私法公法化的结果，婚姻登记行为不再是一项普通的民事行为，也不仅仅是一项单纯的行政登记行为，而是公民意思自治与国家干预的结合，是一个民行交叉的领域。然而，当前我国理论界和实践界却日益回归到对于离婚登记行为的民事性质的注重，一味强调婚姻本身的事实先行性，强调离婚登记行为中双方之前结束婚姻关系的合意表示，强调离婚登记行为仅是对双方合意表示的一种确认。当我们审视相关法律法规的发展沿革，无论是从《婚姻登记管理条例》到《婚姻登记条例》名称的演变，还是从婚姻登记对单位或村（居）民委员会出具证明以及婚前检查要求的取消，都可以看到一条清晰的发展脉络即在婚姻登记领域中行政管理职能的淡化，政府越来越退居幕后充当“守夜人”的角色，将其在婚姻登记中的职能自觉收缩到仅进行窗口形式审查的程度。〔3〕2003年的《婚姻登记条例》取消了之前第25条规定，这一做法也体现了这种演变，制定者们已逐渐认为婚姻登记是当事人自身的合意，应注重对登记双方意愿的尊重，而不是以行政惩罚来规制离婚登记行为，体现的婚姻登记由管理理念到服务理念的转变，是离婚登记行为民事属性的过度强化。对于这种理念的转变，笔者并非完全予以否定，毕竟国家公权力对婚姻关系的过多干预必然会侵犯天赋人权自身的司法领域，但是这种过犹不及的做法真的恰当么？国家公权力的过度退让，公法规制的过度缺位必然会导致秩序的沦丧和信任的缺失，必然影响婚姻登记的信赖利益，最后导致该登记行为公信力的丧失。就以1994年《婚姻登记管理条例》第25条而言，删除对于骗取婚姻登记行为的撤销权力，毫无疑问导致骗取婚姻登记行为规制的无力，这也导致了现实中这种骗取婚姻登记行为的层出不穷有关机关却又无可奈何的现象。另外，这种理念的转变体现在民政局登记离婚或结婚行为之时，民政局一般仅就形式条件进行审查，对于实质性内容往往忽略不计，甚至有时明知登记行为实质内容有瑕疵也只得按部就班地颁发婚姻登记证书。面对这种情形，笔者不得不追问，立法者把婚姻登记的审查监督职能交给了谁？国家公权力的退出，在婚姻登记的实质要件和形式要件背离之时，由谁来担当评判者的角色，给予当事人和社会一个令人信服的答案？这种情形延伸到司法审查领域之中，依然难以决断，司法机关对离婚登记行为的审查的度究竟在哪？能否进行实质审查？这些问题必然将离婚登记行为的司法审查引入困境之中。

（二）离婚登记中婚姻关系的不可逆转性导致司法审查裁判的尴尬

人身关系是人们基于彼此的人格和身份而形成相互关系，或者说是人格关系和身份关系的合称。〔4〕佟柔教授在其《民法学原理》中也指出人身关系是没有财产内容而具有人身属性的社会关系，其内容包括生命、健康、姓名、荣誉等权利,以及著作权、发现权、发明权等与人的姓名、荣誉直接联系、不可转让的权利，其虽不具有财产内容但却可以成为财产关系的前提。〔5〕正是因为人身关系同公民人格和身份密切相关，所以其同一般的民事财产关系处理方式大不一致，最核心的一点就是人身关系的不可逆转性。例如生命权、健康权等，一旦受到侵犯所带来的后果必然是永久的，不可逆转的，因此不能适用于民事法律关系中财产关系受到侵犯时的救济方式，只能以侵权之诉请求赔偿，而不能要求恢复原状或者排除妨碍等。如果某些财产同人身关系十分密切，如具有人格意义的物品，在受到侵害时，同样具有特殊性，可以要求侵权人在赔偿其实际价值时还要附加相应的精神损失。而婚姻关系作为人身关系的一种，显然也具有一定的不可逆转性，特别是针对解除婚姻关系而言，其不可逆转性更是受到法律的明确保护。如《民事诉讼法》第183条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第14条第3款也规定：“人民法院判决、调解、解除婚姻关系的案件，当事人提出再审申请的，法院不予受理；但当事人就财产分割问题申请再审的除外。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”虽然，该条文规定配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，这并不代表解除婚姻关系具有可逆转性，因为拟制死亡当事人的婚姻关系并非是解除，而是相当于自然终结，在拟制死亡被撤消后，婚姻关系终结存在的要素消灭了，婚姻关系自然等同于继续存在，而且其在第2款还明确肯定了其配偶再婚的法律效力，这也从侧面肯定了婚姻关系的不可逆转性。综上可见，从我国相关的法律和司法解释来看,基于人身关系自身特性和维护社会的稳定性，婚姻关系特别是解除婚姻关系具有不可逆转性。事实上，婚姻关系同生命、健康权等人身关系还存在一定差异性，其具有一定的再生性，因为在婚姻关系解除之后，双方当事人有意重归于好的话，完全可以另行登记结婚，完全不必去申请再审撤销生效的离婚判决，造成再审结果同现实生活中的合法婚姻相抵触，因此，其不可逆转性更为明显。正是因为婚姻关系的不可逆转性，导致离婚登记行为在司法审查中存在一定的分歧：对于民政机关审核离婚申请后颁发的离婚证，法院能否予以撤销？予以撤销之后，双方当事人之间的婚姻是否自动恢复？其是否与婚姻关系的不可逆转性相违背？如果当事人一方已经再婚的，法院宣布撤销原离婚登记行为之后，再婚一方是否构成重婚？第三方合法权益能否得到保护？如果不予撤销的话司法机关监督登记机关行政行为和保护相对人合法权益的作用能否得到体现？等等，这些问题和争议在司法实践中都亟待解决。

二、离婚登记司法审查的出路———审查机制的构建和完善

近年来，因婚姻登记机关的离婚登记行为而引发的诉讼屡见不鲜，而由于上述原因离婚登记行为的司法审查在实践中呈现出一种混乱的状态，如何突破这种困境，笔者认为关键是重新认识离婚登记行为的司法审查，从回归到法院司法审查本源性规定来明确司法审查标准以及结合登记机关的审慎审查义务来合理选择裁判方式两方面入手构建一种建立在普通具体行政行为审查方式基础上的审查机制，真正完善离婚登记行为的司法审查机制。

（一）回归司法审查本源———明确司法审查标准

离婚登记行为本身具有民事事实先行和行政公示登记的民行双重属性，因此作为救济途径的司法审查不仅要顾及既有公法领域的审查基础，而且需应对婚姻登记的特殊功能和属性。〔6〕也正是因为离婚登记行为的特殊性，导致许多法官对其进行司法审查的时候适用标准产生摇摆。实践中，民政机关几乎无一例外地辩称其在离婚登记行为中已经尽到了形式审查的义务，履行了法定职责，被诉离婚登记行为合法。对此，不少法院也持肯定态度，但也有的法院持否定态度，他们在选择形式性审查和实质性审查之间徘徊不定。然而笔者认为，当前的这种分歧实质上已经偏离了行政诉讼司法审查的正确道路，舍本逐末，最终导致对离婚登记行为的司法审查陷入困境。而破解实践中对离婚登记行为司法审查困境的关键就是脱离当前对离婚登记行为双重属性的对比和在形式审查与实质审查之间的摇摆，单纯地回归到行政诉讼中对具体行政行为进行司法审查的本源性规定，明确对离婚登记行为司法审查的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一条确定我国行政诉讼中的合法性审查原则，对于离婚登记行为的司法审查同样如此，而当前实践中的困境根源则在于混淆了司法审查中的合法性审查同具体行政执法行为中的合法性判断即所谓的离婚登记机关的审查义务，有必要对两者进行一个明晰：首先，两者的判断标准并不一致，行政诉讼中的合法性审查是指对于行政机关作出的具体行政行为是否符合行政诉讼法及相关理念、其作出的具体行政行为是否符合设定该行政行为的法律依据以及行政行为的基本准则等，而具体行政执法中的合法性判定则仅取决于设定该行政权限的法律法规。其次，两者的法律后果也不相一致，行政诉讼的合法性审查造成的直接法律后果是该行政行为的有效与否，如果通过行政诉讼的合法性审查，则该行政行为合法有效，反之无效，应当被裁决撤销或是确认违法。行政执法过程中的合法性判断造成的直接后果则是该行政机关是否有过错，是否应承担相应的赔偿责任。由此可见，在离婚登记行为的司法审查中，对其审查标准应当是其是否符合行政诉讼法中规定的合法性原则。一般情况下，根据《行政诉讼法》第54条第2款的规定可以推定只要该离婚登记行为存在“主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权、”的情形即可视为不合法，反之，则符合合法性原则。而当前实践中，登记机关辩称的形式审查义务或者是实质审查义务都是行政执法过程中的合法性判断，并不能影响案件的审查结果。对于离婚登记过程中的合法性判断，有学者认为应是形式审查，因为登记行为是行政机关依相对人申请而实施的行政确认行为，是一种羁束性行政行为，行政机关必须依照法定的条件和方式规定，是否予以登记完全不享有自由裁量权，这就决定了行政机关在办理离婚登记时只负形式审查义务。〔7〕而且民政局在受理离婚登记申请时，只是一个窗口行为，要求行政机关再进行实质审查不切实际。同时也有学者认为是实质审查，因为婚姻的核心内容是一种双方当事人之间以结成夫妻关系为目的的合意，而登记行为只是婚姻的生效要件，是法律对当事人之间这种合意给予评价并予以公示的行为。从这个角度来说，即使婚姻登记行为程序上存在瑕疵，如果婚姻双方当事人符合结婚或者离婚实质要件的，不应轻易否定婚姻登记行为的效力。这是婚姻关系身份属性及婚姻登记行为公示性质的必然要求。〔8〕然而，对以上两种观点，笔者都不认同：首先，形式审查与实质审查只是一对学理上的概念，我国关于婚姻登记的法律法规中并没有相应的规定，简单地将行政机关的审查方式定义为形式审查或实质审查都有欠妥当。其次，就学理而言，离婚登记行为具有行政和民事的双重交叉属性，行政机关对离婚登记行为的审查应该综合考虑，而并非单一地肯定形式审查或实质审查。而且针对当前我国对离婚登记行为民事性质过度强化的现状，我们应当适当强调离婚登记行为中的行政属性，在审查中对实质性内容的审查予以一定的加强，可以借鉴最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》以及最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》中设定的审慎合理原则，〔9〕对在离婚登记行为尽到一个审慎合理注意的义务，在法规设定、事实允许的前提下对离婚登记行为进行合理性审查。综上所述，司法机关对离婚登记行为进行司法审查时，应当重新回归司法审查本源，始终将行政诉讼中的合法性审查原则作为司法审查的唯一标准，从整体上确定该离婚登记行为的合法性，作出合理裁判。

(二)合理确定裁判方式———结合登记机关的审慎注意义务

根据我国《行政诉讼法》以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的相关规定，行政诉讼的判决方式主要有以下几种：维持、撤销、限期履行、变更、驳回、确认违法、驳回诉请及确认合法或有效。就离婚登记审查案件而言，一般只适用判决维持、撤销以及确认违法的裁判方式。其中，对于判决维持的情形，即符合行政诉讼的合法性审查原则，实践中并不存在适用障碍，也无深入研究的意义，在此不予赘述。实践中存在适用障碍的主要是判决撤销或确认违法的选择。一般情况下对于违反行政诉讼的合法性原则的情形，即应判决撤销，并可以判处重新作出具体行政行为。具体到离婚登记司法审查案件中，不存在判处登记机关重新作出具体行政行为的可能性，因此，一般情况下违反行政诉讼审查合法性原则的离婚登记行为就应当判决撤销。至于判决撤销应否改为确认违法，有学者和法官认为离婚登记行为符合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条规定的撤销之后会给社会秩序造成一定的损失。同时由于婚姻关系的不可逆转性，符合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款第2项规定的不具有可撤销内容，因此，对于离婚登记案件应当作出确认违法的判决。

对此，笔者并不认同。首先，离婚登记行为虽然具有一定的公法性质，但是离婚登记行为的撤销与否也仅涉及婚姻双方当事人，如何能与国家利益或公共利益相比肩？即使婚姻关系涉及到一定的公序良俗，撤销离婚登记行为可能造成一定社会影响，但是也难以拔高到“重大损失”的地步，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第59条的规定，即使判决撤销违法的被诉具体行政行为会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成一定的损失，只要不是重大损失的，人民法院依然是应当判决撤销，只是在撤销同时采取一定的补救措施而已。其次，法律作为一种社会秩序，本身就是一个社会价值互相博弈、互相斗争的产物，各个社会价值的位阶并非是一成不变的，在不同时代、不同地域下，对各个社会价值的优劣性有不同的认识，甚至在同一类社会关系中，不同的具体条件都会导致不一样的结果。离婚登记行为不可逆转性的本质在于保障社会的稳定性和行政机关的公信力，体现的社会价值是稳定，而判决撤销离婚登记行为则是保障法律的公平适用，体现的价值是公正，两个社会价值之间的高低并非一成不变，如果单纯地认定稳定价值高于公正价值，婚姻关系绝对不能逆转，因此不具有可撤销内容，并不符合真正的社会主义法治思想。因此，离婚登记行为并非不能被撤销，当然，笔者也并非走向另一个极端，完全抛弃离婚关系的不可逆转性。至于如何判定婚姻关系不可逆转性同法律公正性价值的高低，如何合理选择撤销或确认违法的判决，笔者认为应该根据具体情形予以考量，而考量的核心，则应该在于结合离婚登记机关在离婚登记过程中的合法性判断，即离婚登记机关是否尽到了审慎合理注意义务。因此，对于违反司法审查中合法性原则的离婚登记行为的裁判选择应当确定如下。

篇（3）

在我国，刑事诉讼的直接目的是公正实施刑事实体法与充分保障公民人权的有机统一。在刑事诉讼程序中，刑事侦查阶段既是侦查机关收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的重要阶段，同时也是侦查机关及其工作人员最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权利阶段。因此，在立法中建立科学的刑事侦查制度就成为各国刑事诉讼理论和实践的重要课题。论文百事通“因为侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能既能保护人权又能查明犯罪事实。”

由于我国长期的封建思想影响和对刑事诉讼的目的、价值上的一些不科学的认识，在刑事侦查制度设计上存在着较多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法诉讼权利及其它基本权常常受到侦查机关的不法侵害。

一、我国现行的刑事侦查组织体系及其模式

根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯通供、报复陷害、非法搜查公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立察察院审查决定。人民检察院对公安机关侦查活动实行法律监督。

分析以上法律规定可以看出，在侦查组织体系上，我国的刑侦组织体系具有侦诉分离、侦诉一体的双重属性。一方面，实行侦诉分离，即负责任侦查的公安机关和负责的人民检察院分别设立，另一方面有侦诉一体的特征，对国家工作人员贪污贿赂罪和国家机关工作人员的渎职等犯罪，由人民检察院负责侦查并决定是否。在刑事侦查模式上，我国则采取超职权主义的单一模式。公安机关在侦查过程中除采用逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需要提请人民检察院批准外，其他所有的侦查措施和手段的采用，均由侦查机关自行决定。尽管法律规定公安机关的侦查活动是否合法，由人民检察院监督。但由于检察机关不参加具体案件侦破工作，这种法律监督很难发挥应有的作用。而人民检察院的自侦案件所采用的所有侦查措施和手段都自行决定，并对自身的侦查活动进行法律监督。

正是这种双重性的组织体系和缺乏监督和制约的超职权主义刑侦模式，使我国刑侦机关在行使侦查权的过程中存在诸多问题。

二、我国刑事侦查组织体系和模式存在的问题

(一)刑事侦查权的不科学划分不仅浪费有限的刑侦资源，而且使侦查权因缺乏必要监督制约机制而被滥用。由于我国刑事侦查权由公安机关和人民检察院两机关分别行使，由人民检察院负责法律监督，案件是否，由人民检察院决定。因此国家必须在财力有限的条件下建立两个完全平行的刑侦机关、刑侦队伍和刑侦技术设备。这使得国家的刑侦资源因重复建设而大量浪费，特别是随着现代科学技术的发展，先进的刑侦技术设备的配置和人员的培训花费巨大，而更为严重的是由于公安机关刑侦案件侦查完成后，由人民检察院决定，因而在实际工作中，两机制互相配合多于互相制约。致于检察机关的自侦案件，由于其自身既是侦查机关，又是监督机关，则此种监督更是形同虚设。尽管我国宪法规定了“人民法院，人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”的刑事诉讼体制。然而处于中立地位，行使国家审判权的人民法院在刑事诉讼的侦查阶段却失去了对公安机关和人民检察院的司法制约。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我国目前刑侦过程中出现的诸如“**”这类让人啼笑皆非的刑侦“案件”，从某种意义上不得不说，我国现行刑事侦查的组织体系和模式不科学是一个重要原因。

(二)刑侦机关在侦查过程中容易出现非法调查和滥用强制措施，从而严重侵犯公民，特别是犯罪嫌疑人的合法诉讼权利和基本人权。根据我国刑事讼诉法规定，犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中是诉讼主体，居于当事人的地位，享有广泛的诉讼权利。如犯罪嫌疑人有权及时获知被指控的内容和理由，有权拒绝回答侦查机关人员提出的与本案元问题，在被拘留、逮捕后24小时以内，有权要求侦查机关将自己被羁押的事实和情况通知自己亲属等等。但是在实际刑事侦查过中，由于我国刑侦采取超职权主义的单一模式，在整个刑事侦查阶段缺少一个处于侦查者和被侦查者之间的中立的司法机构的监督制约，侦查机关在侦查活动中可以自行采用强制措施和调查方法，致使刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人合法诉讼权利得不到保障，同时还出现了刑讯逼供，非法搜查和扣押、超期羁押、违法使用强制措施等严重侵犯基本人权现象。近期被媒体曝光的我国陕西某地“夫妻在家看黄碟案”就是典型一例。签署《世界人权保护公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权保护公约，如何在我国刑事诉讼的侦查阶段加强人权保护是我国刑事司法面临的重大问题。

(三)使我国刑事侦查阶段律师介入制度不能发挥应有的效能。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供咨询、申诉、控告等。然而由于国家刑侦机关的侦查权的元制约和监督，实践中律师介入侦查制度收效甚微。因为律师介入侦查制度发挥效用的一个基本前提是在侦查者和被侦查者处于同等的诉讼地位，并受到司法机构的监督。由于我国刑事讼诉法律规定犯罪嫌疑人由侦查机关负责羁押看管，律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关同意。而在实际中侦查机关会以种种借口剥夺犯罪嫌疑人行使会见律师权利，防碍律师提前介人。尽管我国法律规定犯罪嫌疑人和律师有申诉、控告的权利，然而由于申诉由人民检察院受理，前面已分析，公安机关和人民检察院之间配合多于监督。更何况犯罪嫌疑人委托的律师，很有可能在人民检察院向人民法院后，成为犯罪嫌疑人的辩护人，在法庭上成为控辩对立的双方，因而律师的申诉结果就可想而知了。同时，由于案件处于侦查阶段，人民检察院未向人民法院，法院元权干予，致使律师控告困难。因此，在现实中出现律师会见犯罪嫌疑人，还需通过犯罪嫌疑人家属来进行，也就不足为怪了。

(四)使我国刑事诉讼中确立的由证到供的立法本意越来越走向其反面，变成由供到证，使言词证据成为定案的最重要的证据，不利于提高我国刑事侦查技术水平和刑事办案件效率。从我国刑事诉讼法规定看，对于一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。可以看出我国刑事诉讼立法本意是由证到供，也就是刑侦机关应重视调查研究获得的所有证据，而不仅仅依据犯罪嫌疑人的口供。可是，在我国刑事侦查实践中，则出现刑侦机关掌握一定的犯罪线索后，首先讯问犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作为收集其他证据的线索，甚至出现犯罪嫌疑人自证其罪的现象。由于过分依赖犯罪人口供，刑侦机关为了获取犯罪证据，经常非法使用调查手段和强制措施。更为严重的后果是使刑侦机关失去了采用刑侦新技术，提高侦查水平的动力，从而造成了我国侦查犯罪技术手段长期落后，刑侦人员素质普遍偏低。

同时由于犯罪嫌疑人口供在人民检察院证据中占有重要地位，在人民法院的审判过程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，则整个案件不得不重新进行侦查，因而严重阻碍了我刑事侦查办案效率提高。

三、借鉴发达国家的侦查阶段司法审查阶段司法审查制度，完善我国刑事侦查组织体系和模式

侦查阶段存在的问题，其根的原因在于我国现行刑事侦查组织体系和模式的缺陷。为了使侦查阶段既能准确、及时地查明犯罪事实，又能充分保障基本人权。借鉴发达国家刑事侦查阶段司法审查制度是一种有效途径。

当今世界刑事侦查组织体系和模式分为大陆法的职权主义模式和英美法的当事人主义模式两种。无论是大陆法国家还是英美法国家，在其刑事侦查阶段都普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审查机制以及犯罪嫌疑人羁押的司法控制机制。如“在德国，根据德国基本法第19条第4款的规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制措施一般都必须接受法院司法审查。”“在美国建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等项权力的司法审查机制”。而既有大陆又有英美法特点的日本，根据日本《宪法》第33条及第35条规定，没有法官鉴发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我国，’尽管宪法规定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必须依法进行。而在实践中，由于侦查机关行使侦查权时没有审判权的监督制约而的现象却时有发生，严重侵犯了公民的基本权利。出现上述现象的制度缺陷主要是:在我国，缺少处于中立地位独立行使审判权的人民法院对刑侦阶段的司法审查制度。

通过上面的分析可以看出：在我国，应建立刑事侦阶段的司法审查制度，以便更好保障基本人权。结合我国的实际，我国刑侦阶段司法审查制度应体现在以下几个方面：

首先，全面整合现有的侦查权，建立侦诉一体的刑侦组织体系，加强人民检察院对刑事侦查阶段的法律监督职责。具体来讲，就是将公安机关和人民检察院各自的刑事侦查权合二为一，无论是国家机关工作人员犯罪还是其他普遍刑事案件统一由公安机关行使侦查权，同时赋予人民检察院在侦查活动中领导、监督职责。公安机关直接向人民检察院负责，受其领导和监督。这种人民检察领导下的侦诉一体的组织体系既充分利用了现有的侦查资源，又提高了刑侦效率，更重要的是强化了检察机关对刑侦阶段的监督。

篇（4）

一、现阶段我国逮捕程序现状

审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。

二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析

我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有：

(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。

(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。

(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。

(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。

(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性

逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。

(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。

(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。

(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。

四、改革和完善我国的批准逮捕程序

改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。

1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。

(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。

篇（5）

本文中“诉”专指刑事公诉权，它是国家主动对犯罪进行追诉的一种刑罚请求权。

捕与诉皆是国家权力，两种权力能否合一，是否可以确立捕诉合一工作体制?这个问题，目前存在两种对立观点:

主张捕诉合一观点认为，捕诉合一体制是指现行法律框架内，由检察机关内部同一职能部门依法承担审查批捕、审查起诉并履行法律监督的办案工作机制。其实质就是检察机关内部职权的重新组合。

主张捕诉分立的观点认为，捕与诉是两种不同性质的司法行为，属于两种不同的诉讼职能。如果将捕诉合一，其实质在于模糊程序界限，弱化监督制约机制。

除了上述两种截然对立的观点外，还有一种折中观点:无论从目前执法现状还是检察机关内部情况看，“捕诉合一”还缺乏理论支撑和外部环境的支持，条件还不成熟。但作为检察改革方向仍有进一步研究论证的价值，实践中可以做有限探索。

二、两种对立观点背后的刑事法治理念

两种观点，从表象上看，是对捕诉两种权能如何配置上产生不同意见，仅仅是方法方式或技术层面上的分歧。实质上，在捕诉两种权能是否合一不同观点的背后隐藏十分深刻的刑事法治理念。

（一)从刑事诉讼构造的理论角度分析，实质上反映了犯罪控制和正当程序两个模式的对立。

犯罪控制模式主张刑事诉讼程序的最重要机能就是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的统制之下。基于这种立场，这一模式最关心的就是程序的效率，为了达到快速有效的追诉，使捕成为诉的一种服务工具，那么，捕诉合一便是自然而然的了。

正当程序模式则是以个人优先的观念及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础的。这种模式主张对追诉权进行限制，设立各种障碍制约追诉权力，以实现被追诉人权利保障。因而，在这种模式的支配下，反对批捕权成为公诉权的服务工具或手段，主张捕诉分立，使捕与诉两权之间互相制约。

(二)从侦查程序构造的理论角度分析，实质反映了行政治罪式侦查观和诉讼式侦查观的冲突。

行政治罪式侦查观认为侦查追诉活动是单向活动，侦查追诉机关具有高度集中行政权力和超职权主义倾向，被追诉对象诉讼地位十分弱化。追诉方可以不受任何限制实施不利于被追诉方的强制措施。在这种侦查理论中，捕成为追诉机关手段，成为追诉的一种服务工具，捕与诉合一便成为十分合理的选择了。

诉讼式侦查观认为，刑事诉讼活动一开始便具有诉讼特质，一旦进人刑事诉讼程序，便存在控、辩双方对抗，并需要中立方居中予以调节。这种三角结构式的诉讼特质不仅在审判程序中得到体现，而且在审前程序中也应得到体现。捕与诉是两种性质相斥的权力(利)，两者只能分立行使，才能符合诉讼式侦查观。

三、在现行法律框架内实行捕诉合一体制是刑事法治的倒退

在现行检察体制内，捕诉合一不仅违背刑事诉讼原理，使我国刑事法治走回头路，而且还可能直接危及检察机关法律监督地位。

(一)捕诉合一体制直接否定了逮摘程序的独立价值。

捕诉合一，不仅把把握逮捕条件的权力分配给了追诉方，而且也使追诉方完全占据了逮捕程序的权力，使逮捕程序服从于逮捕条件，逮捕程序的独立价值受到损害。

(二)捕诉合一，导致逮捕权滥用或不正确使用。

捕诉合一体制不仅不利于逮捕条件的把握，而且还可能导致逮捕权的滥用。主要有以下几个方面表现:一是该捕不捕，二是滥用逮捕权，三是导致羁押期限的延长。

(三)捕诉合一体制使检察官客观义务原则受到损害。

我国现行法律框架内，因为检察机关首先是法律监督机关，相对中立，信守客观义务原则，因而由检察机关行使逮捕权，是目前比较合理的选择，也有利于强化检察机关法律监督地位，但是要坚持检察机关内部捕与诉两种职能绝对分离。否则，捕诉合一，其结果只能使检察机关客观义务原则受到质疑，进而导致法律监督职能的弱化。

(四)捕诉合一不符合司法制度精密化和检察职能精细化。

随着法律文明程度的提高，法律技术水平的发展，司法制度呈精密趋势，相应的，各司法职能也呈现精细化倾向，各司法机关内部分工越来越精细，专业化程度越来越高。不同职能之间不应相互混同，更不可相互取代。

四、中国特色审前羁押司法审查制度的几点设想

我们应该承认我国审前羁押的司法审查制度存在不少问题，但我们不能否认或无视我国检察机关作为司法机关之一，以法律监督地位参与审前羁押司法审查活动的客观存在。当然，我国不可能象西方国家一样，逮捕权从检察机关分离出来，由中立司法机构行使。我国要建立和改造中国特色审前羁押司法审查和控制制度。我们进行的司法制度改革是中国特色的社会主义法制建设，不一定非要套用什么法系。在建设中国特色的审前羁押司法审查制度中，当前所要做的是，确立检察机关逮捕权的权威，使检察批捕权成为审前羁押司法审查和控制的重心。具体地要做到以下几点:

(一)强化逮捕权的司法化特征，使之成为中国特色的审前羁钾司法审查权。

在我国，与其说逮捕权是一种司法权，倒不如说是一种行政权。我们应把逮捕权变成为审前羁押司法审查与控制的重要权能，增强司法性:

一要强调逮捕职能保持中立，克服长期以来“重配合”惯性思维方式，使逮捕权中本应具备的中立性、消极性、终极性等司法属性逐渐得以凸现，防止逮捕权成为主动性、扩张性的权力。

二要使审查逮捕工作引入诉讼机制。

(二)确立侦查监督集中化机制，使侦查监督成为检察监督的重心。

检察机关监督工作要以侦查监督为重心，以侦查监督为突破口，把现有分散到有关工作部门涉及到侦查监督的职能全部集中到侦查监督部门上，使之围绕逮捕权行使成为审前程序司法审查与控制的主要工作部门。具体的设想是:

一、放弃公诉部门侦查监督的角色，成为纯粹控诉部门，使追诉阶段的一切侦查监督职能由侦查监督工作部门行使。

二、划并监所检察对羁押期限及状况的监督职能归侦查监督部门。

(三)以完善立法为先导，制定相应配套规定，强化审前羁押救济程序。

要坚持以完善立法为先导，以制定配套规定为补充的原则，设置必要的救济程序。

1.完善立法方面

①立法应突出逮捕制度在刑诉法中的地位;②对有关审前羁押的法律规定要予以修改;③要将刑事拘留强制措施也纳入司法审查范围之内。

2.制定相应统一配套规定方面

要克服目前公安司法机关各自制定配套规定，互相之间出现不协调甚至冲突的矛盾，以保障配套规定与法律相协调，各项配套规定之间相协调。

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在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。

在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。

司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。

法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。

为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。

经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：

（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。

（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。

（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。

为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：

第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。

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行政裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。在裁量行政执法过程中，最大的问题就是行政裁量权滥用。各国纷纷采用司法审查的手段对此加以规制，我国在这一方面还有待进一步研究。

一、行政裁量权的滥用及危害

“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是至理名言。因此，对任何权力都应当有某种法律控制。”行政自由裁量权也是这样。法律赋予行政机关自由裁量权的目的是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但是如果对此权力不加以适当的控制，就不避免的产生滥用问题，从而产生负面的影响。

（一）行政裁量权滥用的表现

实践中行政裁量权滥用主要表现在以下几个方面：

1、裁量行为显失公正。主要有以下三种情形：（1）相同情况不同处罚或不同情况相同处罚；（2）一个行为重复处罚；（3）不考虑相关因素或考虑不相关因素。我国现行立法中有些条款，赋予了行政主体自由行使自由裁量权作出行政行为的权利。这对行政主体提出了更高的要求，在行使自由裁量权的时候要更加注意合法、合理。同时这也容易使得行政执法主体自由裁量权过大，造成行政裁量权的滥用。

2、采取的程序和方式不正当。由于我国行政程序规则方面还不完备，行政机关在程序上有较大的自由，实践中行政机关及其工作人员存在办事拖拉、推诿等现象，尤其是法律赋予权利的自由裁量行为，容易出现程序方式不当的问题。其中包括：严重不当的程序，如必经的环节直接省略等；程序瑕疵普遍存在。

3、消极的不履行法定职责。法律法规明确规定了行政机关的具体职责，但是却未明确履行职责的期限。法无明文规定，行政主体可以对履行职责的期限自由选择，积极不作为甚至拒绝作为的案件不断增加，这也是滥用行政裁量权的表现。

4、不规范的解释法律法规。由于法律法规中存在较多的弹性条款，行政主体行使权力时对此有一定的解释自由。不确定法律概念的解释，必须进行目的性解释，否则容易造成对法律法规的扩大或缩小解释，导致裁量权的滥用。

（二）行政裁量权滥用的危害

赋予行政机关行政自由裁量权的目的是为了调整复杂多变的社会关系，弥补法律的漏洞，实现行政的灵活性和能动性，滥用行政裁量权违背法律授权的目的和精神，干扰和破坏法律秩序，有严重的危害性，主要表现在以下几个方面：

1、滥用行政裁量权违背执法原则。行政执法主体必须在执法原则的指导下开展执法活动。合理性原则是我国执法原则之一，要求执法主体在执法活动中，尤其进行行政管理时行使自由裁量权，必须做到适当、合理、公平、公正，即符合立法精神和目的，有充分、客观的事实根据和正确的法律依据，不违背社会生活常理。滥用自由裁量权往往违背法律的基本精神，做到合法不合理，这与合理性原则背道而驰。

2、引发冲突矛盾，不利于社会的和谐稳定。行政主体滥用自由裁量权，对问题处理有较大的随意性，损害行政相对人的利益，使得行政相对人对行政行为失去信赖、产生怀疑，甚至产生严重的对立情绪，不利于社会秩序的稳定。

3、助长特权思想，滋生腐败现象。行政裁量权本身就具有主观性，公务员作为一般人，也难免会追求利益最大化，行政裁量的幅度越大意味着公务人员手中的“权力”也越大，在利益诱惑的驱动下难免会出现腐败现象，这也会影响行政机关在群众心中的形象。

二、行政裁量司法审查的正当性

权力有滥用的趋势，权力如果不加以制约，必然滥用。相对其他权力而言，行政裁量权尤其需要规制。因此，各国通过多种多种手段对行政裁量权进行控制，对行政裁量权进行司法规制虽然也是手段之一，但是仍存在争议。个人认为，司法审查行政裁量权是必要的、正当的。

行政裁量权的行使具有专业性、灵活性和高效性的特征，司法审查虽然具有事后性的特点，但是中立性、权威性和个案性是司法审查的特性。首先，行政相对人利益受到侵害时通过诉讼获得救济，司法审查可以准确辨析行政裁量权不当行使的各种形式，并可以有效防止行政裁量权的滥用。同时它可以站在中立的立场合理控制行政裁量权，维护好行政相对人的合法权益。其次，公正严格的司法审查程序可以杜绝枉法裁判现象，保证裁判的公正合理，从而有效的解决行政争议，使得行政相对人得到及时、高效救济。再次，司法机关可以通过司法自由裁量权，对相关法律法规作出更符合立法精神的解释，从而保证对行政裁量权的行使进行有效的审查。最后，司法具有独立性，司法机关独立行使审判权，其作出的判决具有强制性。

三、我国对行政裁量司法审查的现状

在现代法治国家里，任何权利都要受到制约。相对于行政机关而言，法院在一般人眼里是公平正义的象征，正如哈耶克所说：“没有司法审查，就根本不可能实现。”没有司法审查，就无法真正的保障行政裁量权不被滥用。如何对行政裁量权进行司法规制本质上是国家在司法权与行政权的配置上如何合理分工的问题，具体来讲就是行政自由裁量权是否应该接受司法审查以及接受司法审查的深度。对此，各国在通过对行政裁量权进行司法审查来防止裁量权的滥用时都采取了谨慎的态度，即对行政自由裁量行为的审查标准多为合法性审查，排除合理性审查。尽管我国《行政诉讼法》对行政裁量权的司法审查作出了一些规定，但是由于行政裁量权的司法审查仍存在一些问题，使得司法审查的功能未能完全显现出来。

我国关于行政裁量权司法审查的法律规定主要集中在《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、五条、第五十四条等。从上述法律规定中可以看出，人民法院对行政机关的行政行为进行司法审查时，首先进行合法性审查，未直接规定进行合理性审查。但从《行政诉讼法》规定的“”和“显失公正”审查标准来看，我国立法已经初步认可了合理性审查原则，只是该规定过于原则，缺少更明确的规定。

目前，我国行政裁量权司法审查中存在以下几方面的问题：

1、司法审查的原则偏笼统。现行规则之下，大部分学者认为行政裁量权的司法审查主要是进行合法性审查，只对“”和“显失公正”进行合理性审查，即以合法性审查为主，合理性审查为辅。我国只对和显失公正的具体行政行为进行审查，审查标准过于笼统。同时，我国的合理性审查原则缺乏具体的审查标准，可操作性差。而且，由于我国在立法与实践未重视合理性原则，从而导致司法审查的功能不能充分发挥。

2、司法审查范围过于窄。我国《行政诉讼法》通过列举的方式限定可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围，法律没有列举出来的就不属于司法审查范围，这从另一个限制了司法审查的范围。

3、司法审查的标准不明确。我国现行立法只通过“”“显失公正”等词语对行政行为司法审查进行规定，却没有相关明确的可操作性的法律解释。没有明确具体的司法审查标准，司法实践中法官产生不同理解，实际操作也就不一致，导致较强的随意性，造成司法实践中对滥用行政裁量权的行为审查标准不统一，影响司法审查发挥规制行政裁量权滥用的作用。

四、完善我国行政裁量的司法审查

加强对行政自由裁量权的控制，就是让行政自由裁量权“戴着镣铐跳舞”。为了更好的发挥司法审查对行政裁量权的规制，促进司法审查与行政裁量之间的良性互动，完善我国对行政裁量的司法审查，提出几点意见：

（一）明确行政裁量权司法审查的原则

1、穷尽行政救济原则

“穷尽行政救济原则”是指行政相对人在没有用尽行政机关内部存在的、最近的和简便的行政救济之前，不能申请法院裁决对他不利的决定。”从我国具体国情来看，在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，首先可以充分发挥行政复议机关的救济功能和行政资源，不仅有利于督促行政机关依法行政，而且可以在不同程度上对行政权本身进行司法监督；其次，这也保证了当事人享有足够的救济途径，也是对当事人权益的充分保护。

2、合法性与合理性双重审查原则

单一的合法性审查已不再是司法审查的唯一要求，合理性原则已经渗入到行政行为的司法审查之中。对行政裁量权的司法审查，不仅需要合法性审查，也需要进行合理行审查。只有将两者结合起来，才能有效遏制行政裁量权的滥用。

司法实践中，因为行政裁量权的越权和滥用对行政相对人的侵害具有隐蔽性，越权行使行政裁量权的司法审查，主要是根据合法性审查原则进行形式审查；而对于行政裁量权滥用，要根据合理性原则对其进行实质性审查，因此只有将合法性和合理性原则通过立法明确下来，加大司法审查的深度和广度，使司法机关对行政裁量权的审查有法可依。

（二）扩大行政裁量权的司法审查范围

“司法审查的范围是一个不断变化的范围，也不可能绝对精确，司法审查的最大特点就是灵活运用。”我国立法规定的司法审查范围过于狭窄，应当将受案范围加以修改。

首先，我国《行政诉讼法》第十一条只通过列举的方式限定八种受案范围，应把受案范围再扩大，由列举式转变为概括式，才能更有利于扩大司法审查的范围；其次，我国行政诉讼法只规定对“行政处罚显失公正”的具体行政行为进行司法审查，应该将这个审查范围扩大至其他显失公正的具体行为。通过司法机关对行政裁量权进行审查，进一步有效制约行政裁量权的行使。

（三）确立行政裁量权司法审查的标准

行政裁量权的司法审查除了要遵循一定的原则，还要确立明确的司法审查标准，才能使司法机关对行政裁量权进行司法审查时有据可依。首先，要审查行政裁量权行使的法律依据，主要是审查行政主体是否适格，行政裁量权的行使是否依法行使，是否超越法定范围。其次，要审查行政裁量权的动机和目的。行政机关必须在法律授权的范围内，根据实际情况行使裁量权。再次，审查行政裁量权行使的公正性和适当性，需要多方面综合考虑，权衡利弊。最后，审查行政裁量不作为，行政机关应当作出裁量行为而怠于作出也会损害行政相对人的利益。因此，应当通过对行政裁量不作为进行司法审查，来规制行政裁量权的不行使。

实践证明，司法审查是对行政裁量权进行控制的最后防线。虽然现阶段行政裁量权的司法审查方面还存在一些问题，但是随着行政裁量权的不断扩大，司法审查对控制行政裁量权滥用的手段也会不断完善。

（作者单位：淮安市中级人民法院）

参考文献：

[1][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等，译.中国大百科全书出版社，1997：70.

[2]韩啸.论行政自由裁量权的滥用及其控制[J].法制与社会，2006（8）.

[3]张文显.法理学（第二版）[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2003：273.

篇（8）

WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。

一、WTO与司法审查范围

1、关于抽象行政行为

在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。

WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。

值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。

2、关于行政终局裁决

我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。

目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。

二、WTO与司法审查的原告资格

司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。

我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。

但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。

三、WTO与司法审查的标准

WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。

1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。

2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。

四、WTO与审判独立

篇（9）

WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。

一、WTO与司法审查范围

1、关于抽象行政行为

在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。

WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍性行为规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。

值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。

2、关于行政终局裁决

我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院起诉。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。

目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。

二、WTO与司法审查的原告资格

司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。

我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的

但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把起诉人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调起诉人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。

三、WTO与司法审查的标准

WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。

1、合法性标准与合理性标准。我国

2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。

四、WTO与审判独立

篇（10）

wto协定中《补贴与反补贴措施协议》对司法审查作出了明确规定。根据我国加入wto议定书和工作组报告书的承诺，于2001年11月26日颁布的《中华人民共和国反补贴条例》(以下简称为《反补贴条例》，该条例在2004年3月被修订)第一次规定了司法审查制度。2002年12月最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称为《规定》)，初步构建了我国反补贴司法审查制度，有力地推动了我国采取反补贴措施行政程序的法治化进程。

一、司法审查是反补贴措施法治化的标志

1．反补贴是国家管理对外贸易秩序的重要措施

加入wto之后，反补贴措施日益受到广泛的关注，反映了我国对wto规则认识的深入和对外贸易管理政策的变化。在传统的国际 经济 交往中，各国主要运用关税等手段限制进口，以实现保护国内产业免受外国产品冲击的目的。wto成立后，成员方的关税税率大幅度降低并且受到了很大的拘束，国内市场的进一步开放，从而使运用关税等手段达到限制进口的效果不断缩小。相应地，反倾销、反补贴和保障措施等手段，逐渐演变成国家为管理对外贸易秩序频繁使用的政策工具。有统计数据显示，从1948年关贸总协定成立到1994年年底，关贸总协定所受理的244个国际纠纷中，有46个与补贴或反补贴措施有关，占同期纠纷总数的18．85％。自1995年wto成立至2o01年3月23日，共提出反补贴案件38件，占同期纠纷总数的16．67％，是wto受理的纠纷中比例最高的类型。

二战以后，世界经济的迅猛 发展 使各主要贸易大国对外贸易管理的主要手段发生了根本的变化。例如，美国在上个世纪七八十年代就将进口补救作为外贸政策和保护国内产业的主要手段，以取代过去长期使用的关税和其他海关壁垒。例如，美国在从1979年到1995年期间共处理的反补贴案件多达440余件。j进口补救措施包括反倾销、反补贴、保障措施等。实质上，反倾销、反补贴和保障措施三者之间存在很大的差异。反倾销针对的是单个或几个 企业 的行为，具有比较强的灵活性；保障措施是非歧视地同时对所有出口成员实施；而反补贴则是直接涉及政府行为。事实上，补贴又经常是引起倾销的一个重要原因，容易导致受补贴的产品向国外倾销。所以，对从非市场经济国家进口的补贴产品，西方国家曾频繁使用反倾销调查，而不是反补贴调查。但是，这不影响反补贴作为国家管理对外贸易秩序的一个重要手段的地位。我国1994年颁布的《中华人民共和国对外贸易法》(该法在2004年4月被修订)第五章规定，维护对外贸易秩序的国家措施有三类：保障措施(第29条)，反倾销(第30条)，反补贴(第31条)。

2．司法审查标志着反补贴措施的法治化

司法审查在 现代 法治中居于举足轻重的地位，基本原因就在于其抑制行政专断的功能。对反补贴措施进行司法审查，是维护反补贴措施遵守必要的行政程序和公正标准的不可缺少的法律机制。从补贴制度的演变来看，随着《关贸总协定》于1948年生效，其第6条、第16条和第23条的规定开创了国际补贴和反补贴法的 历史 。[33《关贸总协定》第6条规定了征收反补贴税的问题，将“反补贴税”界定为：为了抵销任何产品在生产、制造或出口时直接间接给予补助或补贴的目的，而征收的一种专门税。在第10条“贸易规章的公布与执行”中，只是规定了对有关海关事项的管理行为，每个缔约方应保持或尽快设立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以说，它对反补贴的司法审查的规定是不明确的。1979年东京回合达成的《反补贴守则》(正式名称叫《关于解释与适用gatt第6条、第16条、第23条的协议》)对司法审查也言之不详。1994年wto的《补贴与反补贴措施协议》第23条对此第一次作出了规定，凡是规定反补贴措施的成员方政府立法都应当规定司法审查制度。这一新规定为各成员方使用反补贴措施提供了一个司法制约机制，有利于防止反补贴措施的滥用，为受到反补贴诉讼的利害关系人请求进口国提供司法救济确立了国际法上的依据。

我国有关反补贴的法律规定首先是1994年的《中华人民共和国对外贸易法》。1997年国务院根据该法制定了《中华人民共和国反倾销反补贴条例》，这是我国关于反倾销反补贴的专门立法。但上述法律和行政法规都没有对司法审查问题作出专门规定。第一次明确规定对反补贴措施进行司法审查的是2001年l1月国务院颁布的《反补贴条例》。该条例第52条对司法审查的规定比较概括，只限于向法院提出诉讼的权利和可以纳入司法审查的事项。在2002年12月，最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，它对反补贴案件司法审查程序作出了专门规定，涉及受理范围、管辖、当事人、证据、审查内容、判决方式等问题，其中核心是法院对反补贴行政决定的审查范围和干预程度。法院应在何种程度上尊重行政机关的决定，特别对反映行政管理专业特长的事实认定上，是确立反补贴司法审查制度的关键所在。对反补贴措施进行司法审查，是在成员方国(境)内保护利害关系人合法权益的最后屏障，它的确立则是反补贴措施司法化的标志。

二、《补贴与反补贴措施协议》对司法审查的具体规定和语义诠释

乌拉圭回合达成的wto反补贴守则，即《补贴与反补贴措施协议》，是作为gatt1994的组成部分列入wto协定附件1a的。它结束了1979年东京回合反补贴守则只约束其“签约方”的历史，对wto所有成员均有强制约束力。wto{反补贴协议》，广义上说，还包括(1994年关贸总协定》第6条的反补贴部分、第16条、第23条以及相关的协议、决议、宣言、声明等。

《补贴与反补贴措施协议》第23条对“司法审查”作出规定：“国内立法包含反补贴措施规定的成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关。且属第21条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉及裁定或审查的主管机关，且应向参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的所有利害关系方提供了解审查情况的机会。”该条具体包括以下内容，这些内容就构成了成员方通过国内立法、司法及行政措施应当履行的义务。

1．司法审查的主体

按照该条的规定，已经在国内法中包含了反补贴规定的每一成员方都应在其国(境)内针对反补贴措施的司法、仲裁或行政庭或程序。这表明，还没有在国内法中规定反补贴措施内容的成员方不受该条款的拘束。该条规定的司法审查，在形式上包括由“司法的、仲裁的或者行政的裁决机构”进行的审查，而不限于司法机关的审查。有人因此认为wto协定中的司法审查是一个宽泛的概念，既可以是司法审查，也可以是行政审查和仲裁。wto协定之所以这样规定，实际上是由于各国法治水平不一，不能一概采取法院审查相互妥协的结果。我国在加入wto议定书中承诺，“如果最初的上诉是向行政机关提出的，应当提供选择向司法机关继续上诉的机会”。所以，我国采取的是将法院审查作为终局的审查方式。

2．司法审查的范围

该条规定司法审查的范围特别包括两个方面，即对行政行为的最终裁定以及属于第21条规定范围的裁决复审有关的行政行为。“行政行为的最终裁定”是指行政机关对反补贴案件的最终裁定，而非初步裁定。《补贴与反补贴措施协议》第21条规定的裁定也属于司法审查的范围。依据第21条，其审查范围包括：(1)反补贴税的时间和程度；(2)对反补贴税措施的复审；(3)对证据和程序规定的复审；(4)对承诺的规定。

3．司法审查的效率性

该条对司法审查的效率给予了重视，要求“迅速审查”，旨在防止有关当局或当事人滥用诉权拖延对反补贴作出裁决的t]j,-i司，避免司法审查制度流于表面而无助于利害关系人。反补贴措施在行政机关作出最终裁定后即可实施，司法审查程序的启动不会阻止该项措施的执行，而这些反补贴措施又有可能给利害关系人在很短的时间内带来巨大的影响。所以，司法审查程序一经提起就应该迅速地作出结论。一般认为，对反补贴案件的司法审查的时问不应超过成员方现有的关于行政诉讼案件的审理时间。

4．司法审查的独立性

该条对反补贴案件司法审查的独立性也提出了要求，即此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查机关。司法审查的独立性是现代法治的一个基本要求，它所要求不仅仅是形式上的独立，而且应该是实质上的独立。如果成员方设立的反补贴案件司法审查机构或程序不能真正独立于作出反补贴措施决定的主管机关，得出的结论则有可能不公正。

5．司法审查的可参与性

该条规定应该向所有参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的利害关系人提供参与机会，享有了解审查情况的知情权。这有利于确保司法审查的公正、公平及透明度。

三、我国反补贴司法审查的制度构建和创新

先后颁布的《反补贴条例》和《规定》，初步构建起了我国反补贴司法审查的法律制度，并有所创新，推动了我国涉及wto行政案件司法审查制度的建设，将对我国行政审判的独立性、公信力、司法观等产生深刻的影响。其具体内容包括以下方面：

1．反补贴司法审查的起诉资格

起诉资格的有无及其范围的大小直接关系到司法救济的程度。一般来说，只有利害关系方才具有起诉资格。《补贴与反补贴措施协议》第12条第9款规定，“利害关系方”应包括：1、被调查产品的出口商或外国生产者或进口商，或大多数成员为该产品的生产者、出口商或进口商的同业公会或商会；及2、进口成员中同类产品的生产者，或大多数成员在进口成员领土内生产同类产品的同业公会和商会。上述规定不妨碍成员允许国内或者国外其他各方被列为利害关系方。

我国的《反补贴条例》第52条未对享有诉权的人作出明确的界定，但第19条对利害关系方作了规定，即“申请人、已知的出口经营者、进口经营者以及其他有利害关系的组织、个人”。该规定是与《补贴与反补贴措施协议》第12条第9款相对应的。所以，具有原告资格的人原则上就是这些利害关系方。《规定》第2条将利害关系人更准确地界定为“向国务院主管机关提出反补贴调查书面申请的申请人，有关出1：3经营者和进1：3经营者及其他具有法律上利害关系的 自然 人、法人或者其他组织”。

2．反补贴司法审查的范围

《补贴与反补贴措施协议》第23条将司法审查的范围规定为“与最终裁决和属于第21条规定范围的裁决复审有关的行政行为”。该条对司法审查范围的规定是对成员方在国内法中确定司法审查的最低限度的要求。该规定将反补贴司法审查的范围划分为两大类：一类是与最终裁决有关的行为。例如有关补贴和损害的最终裁决；一类是《补贴与反补贴措施协议》第21条规定的复审行为，此类复审是在实施反补贴税之后一定时间内，主管机关主动或应利害关系人的要求对是否有必要继续征税进行的再审查。对于经复审作出的继续征税或终止征税的决定，利害关系方可以请求司法审查。

按照我国《反补贴条例》第52条的规定，对下列决定可以提起司法审查：

(1)依照本条例第26条作出的终裁决定。即有关补贴和损害的终裁决定。该条例第26条规定：“初裁决定确定补贴、损害以及两者之间的因果关系成立的，商务部应当对补贴及补贴金额、损害及损害程度继续进行调查，并根据调查结果分别作出终裁决定，予以公告。”外经贸部对倾销及倾销幅度作出的终裁决定和国家经贸委对损害及损害程度的终裁决定，其性质均属于行政最终决定。

(2)依照本条例第四章作出的是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定。按该条例第四章的规定，这些规定包括：一是否征收反补贴税的决定。终裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反补贴税。二是否追溯征收的决定。终裁决定确实存在实质损害，并在此之前已经采取临时反补贴措施的，反补贴税可以对已经实施临时反补贴措施的期间追溯征收。终裁决定确定存在实质损害威胁，在先前不采取临时反补贴措施将会导致后来作出实质损害裁定的情况下已经采取临时反补贴措施的，反补贴税可以对已经实施临时反补贴措施的期间追溯征收。

(3)依照本条例第五章作出的复审决定。这些复审决定包括国务院关税税则委员会根据商务部建议作出的保留、修改或者取消反补贴税的决定，或者由商务部依照本条例的规定，商国家经贸委后，作出的保留、修改或取消承诺的决定。《规定》第1条包括了上述三类决定，并在第四款作了开放式的规定，即还可对“依照 法律 、行政法规规定可以起诉的其他反补贴行政行为。”应该注意的是，例如临时反补贴税决定等临时措施、反补贴主管机关不发起反补贴的拒绝决定，以及终止反补贴调查决定目前尚不包括在司法审查范围之内。

3．反补贴司法审查的标准

司法审查的具体标准涉及到法院对行政行为的审查程度，包括对行政程序认定事实和运用法律的审查程度，甚至涉及是否对事实进行审查(是事实审，还是法律审)。审查的程度同时也是对行政机关在认定事实和适用法律上的尊重程度或者干预程度。

反补贴的案件的技术性和专业性较强，并且直接与国家的外贸政策相关。反补贴司法审查是采取法律审还是事实和法律一并审理，wto各成员方当中存在不同的做法。我国在起草反补贴条例时，对是法律审还是事实与法律同时审进行过讨论。但是，在《反补贴条例》中未对审查标准作明文规定。因此反补贴案件司法审查标准只能依行政诉讼法的一般标准。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。结合该法第54条理解，可以发现我国行政诉讼的合法性审查是一种广义的审查，即不仅审查行政行为的合法性(即是否符合实体法和程序法)，还需要审查事实，审查事实又是通过认定事实的是否充分和确凿进行的。《规定》第l0条对反补贴措施进行司法审查明确规定包括五个方面：主要证据是否确实充分；适用法律是否、行政法规是否错误；是否违反法定程序；是否超越职权和是否滥用职权。

4．反补贴司法审查的裁判方式

我国《反补贴条例》未对反补贴司法审查的判决方式特别规定。《规定》第10条则作了明确的规定。对反补贴司法审查案件的判决方式主要有以下几种：(1)维持有关反补贴决定，即被诉反补贴行政行为证据确凿，适用法律、行政法规正确，符合法定程序，判决维持；(2)被诉反补贴行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出反补贴行为：主要证据不足；适用法律、行政法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权。”(3)依照法律或者司法解释规定，可以作出其他判决。例如，如果主管机关不发起反补贴程序的行为可以提起诉讼，法院在认定被告不履行法定职责或者拖延履行法定职责成立时，可以判决其在一定期限内履行。

5．我国反补贴司法审查制度的创新与突破

(1)划分了事实审查和法律审查

《规定》第6条规定，法院对被诉反补贴行政行为的事实问题和法律问题进行合法性审查。在此之前，我国对具体行政行为合法性审查并没有作如此明确的划分。其意义在于法院可以对行政行为中的事实问题和法律问题采取不同的立场、方式进行审查，在事实问题的认定上可以给予行政机关更多的尊重。同时还表明，法院对反补贴行政行为可以进行全面审查，而不限于法律和程序上的审查。

(2)确立了案卷审查规则

案卷审查规则是一个重要的证据规则，是指法院以被告的案卷记录作为审查行政行为是否合法的依据。《规定》第7条规定：“人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反补贴行政行为的合法性”，“被告在作出被诉反补贴行政行为没有记入案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据”。它首次提出了“案卷记录”的概念。由于反补贴行政程序复杂，行政机关必须形成案卷，这样规定有利于促使行政机关完善案卷，认真遵循“先取证，后裁决”的原则立场。