法律政治论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律政治论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

二、政策性担保法律制度类型

(一)中小企业信用担保制度

在我国，中小型企业对于促进就业，扩大出口，技术创新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企业自身实力弱，难以提供银行所提供的担保和贷款，因此面临着相当大的融资环境。中小型企业的担保制度对于解决中小企业融资困境有着相当重要的作用，甚至可以说可以让企业起死回生。国外的中小型企业信用担保制度，对于我国的中小型企业信用担保制度建设有着启蒙和借鉴的作用。当前，我国的中小型企业信用担保制度还有很多的额不合理之处，如风险分散机制不完善，缺乏财政补偿机制。为此，需要通过大力发展和赞助担保机构，建立良好的担保体系，针对非盈利性担保机建立起构财政有限补偿与激励补偿等方式对其进行完善。

(二)中低收入者住房贷款政策性担保制度

就我国目前而言，购房是我们的主要消费。很多人工作一生都不能买一套房子，而大多数也只能勉强刚需，贷款买一套房子。在我国，不仅房价高，房子的首付也不低，期限短。这就使得很多人在买房的时候要将自己的房子做抵押，由于这些较高的门槛，使得广大的中低消费者很难通过银行贷款解决自己和家庭的购房问题。这些方面需要政府部门的工作，做好良好的担保工作，使得中低收入者贷款有良好的保障。政府对中低收入者的住房贷款的做法是国际上通用的，美国，加拿大等国家都设立了担保机构，对购房者的购房进行抵押嗲款提供。为此，建议我国政府和相关部门用政府信用作为统一后盾来担保住房体系，同时注意完善住房公积金联保或公积金质押担保方式。

(三)农业贷款政策性担保制度

农业经济在我国的经济中占有较重的比例和较为重要的地位，但在农业经济领域中有着一系列的问题等待相关部门去解决，如农业资金的不足和农业资金充当非农业资金的使用。为了解决这一系列的额问题，政府部门应当通过担保手段根据不同农户的需求提供对应的担保来解决这一现状。政府农业部门也可以发放农业补贴和农户小额贷款，促使农户生产的正常进行。也可以引领大型企业或公司带动农户实行合作，各取所需，实现共同富裕。如:农户可以抵押土地供给公司使用，以收取一部分费用，改善自身状况。

三、政策性担保法律制度优化建议

(一)政府发挥担保的作用

我国的农业资金匮乏是由多方面因素导致的，涉及面广，是一个很难解决的问题。要想彻底解决这一问题，必须从减少农业资金外流和增加对农业资金的投入。倘若我们解决好这两个问题，农业资金匮乏的的问题应当会得到解决，农业经济会得到稳定的发展。这就需要政府在增加投入的基础上，减少农村负担。同时，减少农村信贷资金的外流，引导农村金融机构将更多的资金投向农村。在政府财政收入有限的情况下，最重要的是引导金融机构的资金流向。在政府有关部门的配合下，引导资金的流向，将其用在有需求的地方，更好的发展当地的经济和将资金和资源最大效益化，促使经济更好更稳定的发展。

(二)公积金贷款的发展与完善

对于公积金质押贷款或公积金联保贷款，国家没有统一的规定，各地住房公积金管理中心的做法也各部相同。就这两种方式而言，不存在什么绝对性的优势。我们广泛的认为，公积金管理中心应当认可这两种贷款方式，至于选择哪一种方式应当归属当事人自己选择。当然公积金贷款的发展，除了创新担保方式之外，还依赖众多相关制度的建设与完善。首先是公积金制度本身的完善，比如扩大公积金的覆盖面，加强对公积金的管理等等。完善这一系的制度，不仅可以方便企业或个人的选择，避免不必要的风险，也降低了资金的流向不合理之处，稳定和维持市场经济的稳定。

(三)大力发展中小型企业互助担保机构

我国中小型企业就业面广，政府资金有限，靠政府的担保基金难以满足广大中小型企业的需求。作为政府推动资本和扶持中小型企业信用的担保体系，其主要作用是引导社会资本特别是银行向中小型企业流动，引导企业互助担保机构为中小型企业服务。但是，一些地方在建立中小型信用担保机构的过程中，没有充分的利用市场和市场需求，只是单纯的使用政府权力，由政府担保和审核贷款基金，指定部门行使信用担保只能。这样做虽然在一定程度上分散了银行的金融风险，但在无形中却大大的增加了政府的财政负担。因为一方面，目前市场中小型企业状况不容乐观，随时面临着倒闭的风险，投入的资金极有可能有去无回，加重了政府的负担。从另一方面来看，因为是政府行为担保，企业相对市场缺乏机制约束，会在很大程度上降低企业的风险意识和责任感，资金更难收回。给中小型企业贷款，应当尽可能的调动明间资产，发展企业互助担保业。

(四)完善基础设施收益权质押担保制度

基础设施收益权质押担保制度的构建，是为了创新我国的投资融资的体制，充分的发担保制度的经济激励功能，促进基础设施产业的迅速发展，为我国的社会主义道路的建设增加新的一笔。因此，我们应当针对制度中存在的问题，切身实际的改善和解决，完善基础设施收益权质押的担保制度。综上所述，基础设施收益权质押担保作为解决基础设施资金困难问题的融资方式，其一方面体现了政府明显的政策导向性，这一制度充分的发挥了担保制度的经济激励功能，通过运用政府的权利，发挥政策性的作用;另一方面，这一制度建立在传统的担保制度上，体现了明显的民法与经济法的双重特点。因此，合理的利用这一制度对我国的担保制度有相当大的作用。

篇（2）

WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：

1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。

传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，WTO的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》（下称“入世议定书”）第二条A款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，WTO要求以“统任何国家加入WTO，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与WTO规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是WTO规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是WTO规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合WTO规范体系，而且必须符合WTO的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究WTO规范体系的特殊性入手。

一、WTO规范体系的特殊性

篇（3）

Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime

一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。

(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。

(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要

在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。

(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要

由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。

二、政府采购法律制度的基本原则

(一)坚持“三公”原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。

(三)坚持竞争性原则

世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。

(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。

三、政府采购需要建立统一的法律制度

政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。

首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。

其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。

招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。

产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。

篇（4）

我国行政复议证据制度由《行政复议法》和《行政复议实施条例》构建，所涉条文有：《行政复议法》第3条第2项，第11、22、23、24条，第28条第1款第1、3、4项，第36条；《实施条例》第15条第1款第6项，第21、33-37、43、46、47、63条。这些条文构建的行政复议证据制度包括如下内容：第一，《行政复议法》第22条确立了以书面审查为原则、口头审查为例外的证据审查制度。第二，《行政复议法》第11条，第23条第1款，第28条第1款第4项，《实施条例》第21、 36条规定了举证制度（含举证责任分担、举证期限、举证主体等）。第三，《实施条例》第33条规定了听证制度。第四，《行政复议法》第24条规定了证据效力制度，根据该条，在行政复议过程中，被申请人自行向申请人和其他有关组织或个者人收集的证据不具有效力。第五，《行政复议法》第28条第1款第1项规定了“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿”的证明标准。第六，《行政复议法》第3条第2项、第22条，《实施条例》第34条规定了复议机关调取证据制度。第七，《行政复议法》第23条第2款，《实施条例》第35条规定了申请人和第三人的查阅权。第八，《实施条例》第37条规定了鉴定制度。

从上述条文不难看出，我国行政复议的证据制度具有以下特点：第一，条文分散无序。证据制度所涉条文较为分散，分布于《行政复议法》和《实施条例》之中，散见于不相邻的多个条文之中，形式上缺乏系统性，不利于形成整体认知，也不便于适用。第二，体系残缺不全。行政复议的证据制度不单形式上缺乏系统性，就其逻辑结构来说，也存在颇多缺失，若将其与行政诉讼的证据制度相比即可一目了然，下文将重点讨论这一问题，此不赘述。第三，初始定位不准。由于《行政复议法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主义，其初衷是“不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。在这种思想指导下，该法对复议程序的设计与行政诉讼相比就显得颇为粗放，其中的证据制度也不例外。这种粗放型审查机制在保证快捷高效的同时，也不可避免地牺牲了制度的公正性、权威性和公信力，实践中复议案件数量偏少、复议功能受阻的现状就反映了这一点。为了弥补《行政复议法》的先天不足，《实施条例》对证据制度做了个别补充，但仍未完成体系化改造。因此，全面梳理现行证据制度的问题，通过重新修改《行政复议法》加以一揽子解决，就日益显得必要。

二、行政复议证据制度存在的主要问题

通过上述分析可见，现行的证据制度比较原则和粗疏，影响了行政复议的公正性，亟需加以检讨。当前存在的问题主要有以下几个方面：

（一）举证责任规定不够全面

在举证责任方面，《行政复议法》仅在第11条规定了行政复议申请的要求，申请人只要讲清主要事实即可，无需承担初步证明责任。《实施条例》第21条补充规定了申请人的初步证明责任。但整体来看仍有不足：第一，《行政复议法》及《实施条例》均明示了第三人参与行政复议的权利，但均未涉及其应负的举证责任。第二，《行政复议法》第28条第1款第4项关于被申请人逾期不举证视为无证据的规定是不完整的，忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。第三，在申请人的初步证明责任问题上，《实施条例》第21条虽作了补充，但仍有不周之处，忽略了不作为案件中的除外情形—在行政机关不作为案件中，行政机关往往不向相对人提供书面答复，相对人难于获取行政机关不作为的初步证据，复议机关在没有相应证据的情况下又不予立案，致使行政机关不作为案件很难被立案—这在行政诉讼的证据制度中早已有成熟的规定可资借鉴。

（二）证据认定规则体系缺失

证明是一个十分复杂的去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里的不断升华的认识和确认过程。证明过程是在行政复议活动中，行政复议机关依照法定程序，运用一定的证据规则审核证据进而认定特定案件事实的过程。此处所谓的“证据规则”，是一套综合的技术规则，如证据资格、证明效力认定、推定、认知等。对此，《行政复议法》及《实施条例》均未作出规定。证据认定规则体系的缺失也造成当前行政复议实践中的“无所适从”，办案人员在审核证据和认定事实时缺乏统一的客观标准。

（三）证明标准可操作性不强且严苛

“证明标准是指证明质和量的有机结合，即指证明对象的范围和证明所达到的程度的界定。”[6]它反映了证据所应当达到的说服力程度。行政复议的证明标准是一个质、量结合的双面结构。根据《行政复议法》第28条第1款第1、 3项的规定，一方面，具体行政行为必须“认定事实清楚，证据确凿”，这是关于“质”的规定性，另一方面，具体行政行为不得“主要事实不清、证据不足”，这是关于“量”的规定性。其中的问题主要是“质”的规定过于严苛：相关规定在内涵上接近于刑事诉讼的证明标准—它意味着定案的证据必须经过逐一查证，真实可靠；证据之间、证据同案件事实之间的矛盾得到合理排除；得出的结论是惟一的，排除其他可能性。这种证明标准要求极高，不仅缺乏可操作性，而且若严格实施，很可能对行政效率产 生消极影响。

三、行政复议证据制度的重构

通过对上述问题的揭示，我们可以得出行政复议证据制度亟需全面修改完善补充，亦即在一定意义上需要“重构”的结论。下面就重构的方向、原则和具体对策等问题展开讨论。

（一）修改的方向和原则

行政复议证据制度的重构应通盘考虑、整体推进，以保证制度内部的协调性以及制度对实践的适应性。针对目前行政复议证据制度中存在的上述问题，根据相关学理和现实社会背景，提出如下修改的方向和原则。

第一，总体上应当准司法化。准确判断行政复议的法律性质，是完善行政复议证据制度的理论前提。行政复议具有准司法性，具体的制度建设应当以此作为自身定位。这一定位有利于同时发挥行政性和司法性两种纠纷解决机制的优势，兼顾效率与公正。原有证据制度的各种问题总体上可归结为，整体上将行政复议定位为行政性机制，过于强调效率价值，遮蔽了人民的公正性诉求。因此，完善行政复议的证据制度，应以准司法化为基本方向，充分借鉴吸收司法审查的先进制度。

第二，兼顾效率与公正两种价值。行政复议与行政诉讼相比，应当说二者在证据制度上具有诸多共性，当前在行政复议证据制度缺位情况下被迫照抄行政诉讼证据制度的现实也说明了这一点。但是，行政复议的准司法性既有司法性的一面，也有行政性、监督性的一面，因此，行政复议的证据制度理当与行政诉讼有所区别。行政复议对行政效率的追求或者说对效率与公正的平衡，在构建行政复议证据制度时便应当成为重要的考量因素。例如，在证明标准上，我们认为可以采用“证据明确”的标准，使其在适应行政复议证据制度特点的同时，也可有效地实现各类证明标准之间的顺利过渡。总之，准司法化并非一味照搬行政诉讼的制度，而应平衡效率与公正两种价值诉求。

第三，证据制度的内容应当体系化。应当从整体上着眼，构建起逻辑自洽、井然有序的证据制度。体系化的资源有二：一是《实施条例》中的有关规定；二是各地有关行政复议证据制度的规范性文件。证据制度在《行政复议法》中的具体表述也应注意：一是可考虑新建一章“证据”（建议置于“程序”一章之前），相对集中地规定行政复议证据制度；二是由于证据制度部分与程序制度部分在内容上有交叉，故须对两部分内容统筹作出合理安排。

（二）若干对策建议

针对目前我国行政复议制度中存在的突出问题并基于上述方向和原则的指引，笔者就如何改进行政复议证据制度问题，从观念、制度、队伍、政策、方法等方面，择要提出如下具体的对策建议。

第一，在总则中增加专门条款，规定审核证据、认定事实的总体要求。审理行政复议案件，认真审核证据、准确认定案件事实是其根本。但《行政复议法》、《实施条例》均未在“总则”部分规定审核证据的基本原则和总体要求。为突显证据的重要性且提升行政复议决定的权威性和可接受性，我们认为，应在《行政复议法》“总则”部分增加规定：“行政复议委员会应当按照法定程序，全面、客观、公正地审核证据，准确认定事实。”

第二，增补申请人的初步证明责任的相关除外情形。在不作为案件和行政赔偿案件中，申请人应当对被申请的不作为和损害结果负有初步证明责任。《行政复议法》没有对此作出规定，《实施条例》第21条予以了完善，但该条规定仍有不周到之处，忽略了相关除外情形。我们认为，在以下两种例外情形中，应当免除申请人的初步证明责任：（1）被申请人应当依职权主动履行法定职责的；（2）申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等原因不能提供相关证明材料且能作出合理说明的。

第三，被申请人因正当事由不能如期举证的，应允许其申请延期举证。在被申请人的举证责任问题上，《行政复议法》、《实施条例》均作出了规定，但其忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。如果仅根据现有规定“逾期不举证的视为无证据、依据”，则会导致复议机关不得不撤销被申请具体行政行为，如此固然保证了行政效率，但同时也牺牲了公平，对公共利益的保护也非常不利。

第四，增加证据交换制度。证据交换有利于争议双方在充分了解对方证据的基础上就特定争点展开交锋，以提高裁断的效率和准确性。但《行政复议法》和《实施条例》均未对证据交换作出规定。考虑到行政复议以书面审查为原则、开庭审查为例外，证据交换制度可以在案情比较复杂或者证据数量较多的情形下适用。

篇（5）

反不正当竞争法与知识产权法有着很密切的关系。有一个比喻生动地说明了这种关系,即有关知识产权的三项传统法律—专利法、商标法和著作权法好比是浮在海面上的三座冰山,反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。反不正当竞争法对于知识产权法所没有规定的地方具有补充作用。在知识产权保护方面已经有专利法、商标法、著作权法等特别立法的情况下,为知识产权提供“拾遗补缺般”的保护的任务就落到反不正当竞争法的身上,反不正当竞争法保护传统知识产权法所不能保护的权利。

反不正当竞争法主要由概括性的法律原则来发挥其效用,因为法律条文难以包括现实生活当中的所有不正当竞争行为,法律原则的适用范围大大超过法律规范。就反不正当竞争法的层面而言,在考虑是否允许平行进口时,一个需要我们考察的重要因素就是假如允许了平行进口,平行进口商进口的行为又不加以限制的话,将会产生一些什么样的侵害知识产权权利人的及消费者的利益的不正当竞争现象。笔者以为,平行进口行为中所体现出的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面:

一、平行进口商的搭便车行为

搭便车行为,又称为通过不正当的手段利用他人商业宣传和市场营销的行为,或者称为搭他人商业宣传和市场营销的便车行为,是指商业竞争对手或者该产品其他市场经营主体为达到自己的商业促销等目的,利用他人商业宣传和市场营销成就而未付出自己的实质性正当努力的行为。平行进口商的搭便车行为,是指在进口国内,知识产权产品权利人为了保证其知识产权产品在进口国市场的销售而进行了大量的市场营销行为,包括各种促销活动、各种广告宣传、提供优质的售前售后服务和品质担保,已经使该知识产权产品在进口国内获得了良好的市场声誉和信誉,而平行进口商在没有进行任何商业宣传和市场营销的情况下,却坐享知识产权权利人获得的良好的市场声誉和信誉的行为。平行进口商不付出任何代价,而不正当地利用他人已经取得的劳动成果,获得商业利益的行为,就是不正当竞争行为。在实践当中,如果平行进口商利用他人的营销成果从而达到使得自己产品热销的目的,并且自己在产品的推广、宣传等方面没有投入任何费用,那么这种行为就可以认定为搭便车行为。因此如果允许平行进口,应运用反不正当竞争法对之进行限制。我国的知识产权法和反不正当竞争法均未对平行进口商的搭便车行为做出相关规定。

二、平行进口商的不实标识行为

首先,如果平行进口商未尽到相应的标识义务,尤其是在对知识产权产品平行进口时,没有对该产品进行重新标识或重新包装,也没有对该产品的经销商、制造商及其原产地用明显的标签标识出来,使消费者误购了与自己购买意图相违背的商品,损害了消费者的利益。其次,就产品质量的保证方面来说,也会不利于消费者,因为平行进口的知识产权产品的售后服务及品质保证只能由非进口国内即国外厂商来提供,如果平行进口商未尽到相应的标识义务,那么购买平行进口的知识产权产品的消费者可能对此并不了解,出现质量问题可能会直接找到进口国内的厂商,而得不到相应的服务,这对购买平行进口的知识产权产品的消费者和进口国内厂商来说都是不利的。在我国,如果允许平行进口行为,应该在反不正当竞争法中对此类不正当竞争行为加以限制,例如可以规定,对于平行进口商品,应当以显著标识告知消费者经销商、制造商及其原产地等信息。我国的知识产权法和反不正当竞争法等法律均未对平行进口商的不实标识行为行为做出相关规定。

三、平行进口商品的质量差异

由于平行进口的知识产权产品都是真货,并非假货或冒牌货,一般来说,知识产权产品权利人为了维护自己已经获得的市场声誉和信誉,都会尽量对其产品的质量在世界各地保持一致。但由于世界各国在经济发展水平、技术水平、气候环境、文化传统、消费习惯、劳务人员的素质等等诸多方面会存在巨大的差异,就会使得同一产品在不同的国家和地区,质量会相差很大。例如,同样是“耐克”鞋,在欧州生产的与在越南生产的,无论是在原材料抑或是穿着脚感及舒适度等方面都会有很大的不同。因此,如果平行进口的知识产权产品与进口国的具有同样知识产权的产品在质量上具有很大差异,就必定会损害购买该产品的消费者的利益。如何判断这种不正当竞争行为,各个国家所采取的标准和原则有所不同,日本与美国采取的是“实质性差异”原则。根据美国和日本针对平行进口商品的禁止性原则规定,当平行进口的知识产权产品与进口国的具有同样知识产权的产品在质量上存在某种实质性差异时,该平行进口的知识产权产品即被认定为冒牌货甚至假货。判断平行进口产品是否构成实质性差异的标准是一个弹性的标准,各国根据具体情况采取的标准宽严不一,如果产品差异是无关紧要的细微的差别,不至于造成消费者的利益收到损害的,一般不构成不正当竞争行为。

另外,如果进口商品存在质量问题,因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉,进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的,商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。因此,如果允许平行进口,就应在反不正当竞争法中对这些行为进行限制。

注释:

篇（6）

目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。

一、证券及证券私募发行概述

我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。

在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。

二、证券私募发行的特点

证券私募发行一般具有以下特点：

1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。

2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。

3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。

4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。

5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。

6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。

三、我国证券私募发行法律制度的构建

(一)我国证券私募发行标准的界定

1．发行人的资格问题

证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。

2．私募发行的界定

在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。

(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。

(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。

(二)我国证券私募发行合格投资者的界定

私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。

(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建

同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。

首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。

(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建

篇（7）

行政执法责任制是规范和监视行政机关行政执法活动的一项重要制度。推行行政执法责任制是行政机关在实际工作中坚持依法治国基本方略，贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》的具体体现，也是行政机关建设服务型政府，“形成权责一致、分工公道、决策科学、执行顺畅、监视有力的行政治理体制”的必然要求。

一、检验检疫工作是一种重要的涉外行政执法活动

行政执法是指享有行政权能的组织运用行政权对行政相对人所作的法律行为。检验检疫机构是国家设立在国境口岸，依法对进出口货物和进出境职员、交通运输工具实施检验检疫的部分。检验检疫机构运用职权，监视检查行政相对人遵守检验检疫法律法规的情况，监管行政相对人涉及检验检疫范畴的活动和行为，制止、查处行政相对人的违法行为。因此检验检疫工作属于典型的涉外行政执法。

检验检疫行政执法的主要目标，一是防止传染病疫情、动植物疫病疫情和有毒有害物质经过口岸传进传出；二是监管进出口产品的安全质量，保障人体健康与生命安全。近年来，检验检疫机构忠于职守、严把国门，有效处置了“非典”、禽流感、口蹄疫、疯牛病、苏丹红、孔雀石绿等重大突发疫情和食品安全事件；成功应对了日本、欧盟等国家或组织的技术贸易壁垒；出色完成了产品质量和食品安全专项整治任务。可以说，检验检疫行政执法不仅直接关系到国家外贸发展和经济安全，更是与人民群众的衣食住行、公共利益乃至健康安全息息相关。

近年来，我国货物进出口、职员出进境始终保持高速增长态势。2007年全年货物进出口总额为21738亿美元，比2006年增长23.5%.其中，出口12180亿美元，增长25.7%；进口9558亿美元，增长20.8%.2007年全国口岸出进境职员3.45亿人次，比2006年增长8.38%；出进境交通运输工具2215.54万辆（架、列、艘）次，比2006年增长5.3%，其中，机动车辆2114.31万辆次、飞机42.74万架次、火车6.09万列次、船舶52.39万艘次，分别比2006年增长5.12%、16.16%、7.74％和3.96%.随着国际贸易和职员交流的不断扩大，检验检疫行政执法也承受着工作量持续增长的压力。

除了工作量不断增长外，近年来，检验检疫行政执法还面临着前所未有的严重挑战。一是国际上的疫病疫情，如禽流感、艾滋病、疯牛病、马尔堡病毒等呈现高发态势；同时，过往未关注的有毒有害物质，如二恶英、“苏丹红”等逐渐演变成新的安全危害。随着国际间职员与物资往来的日益扩大，这些严重危害人体健康、生命安全和经济社会发展的疫病疫情和有毒有害物质正以惊人的速度通过职员、货物和运输工具传播、蔓延。以艾滋病为例，1981年在美国洛杉矶发现第一例艾滋病后，病毒迅速在全球传播。截至2007年底，全球大约有3300万（3000—3600万）人感染艾滋病病毒，其中2007年一年就有270万（160—390万）人感染，有200万（180—230万）人因罹患艾滋病死亡。中国的情况同样不容乐观，据卫生部、联合国艾滋病规划署和世界卫生组织联合测算：至2007年底，我国艾滋病病毒感染者和病人约70万（55～85万人），其中艾滋病病人8.5万（8～9万人）；当年新发艾滋病病毒感染者5万（4～6万人），当年因艾滋病死亡2万（1.5～2.5万人）。二是随着中国在世界贸易中的份量日益加重，对华国际贸易争端明显增多。据世界贸易组织统计，2007年上半年全球反倾销仅立案49起，较2006年同期减少43起，下降约47%.然而，国外对华反倾销新立案数目却未下降，我国已连续13年景为全球遭受反倾销调查最多的国家。从1995至2006年，中国累计遭受国外反倾销调查536起，占全球反倾销案例总数的17.6%.此外，在国际经济全球化的同时，贸易保护主义有所抬头，把产品质量和食品安全题目作为技术性贸易壁垒，正成为国际贸易保护主义的一个新特点。中国出口产品质量和食品安全题目更是由于一些政治因素的影响，出现了国际化、政治化的新趋势。例如，2007年，一些国家和境外媒体就曾针对中国产品质量和食品安全进行炒作，“中国制造”一度遭遇信誉危机。据测算，最近11年来，中国因反倾销调查、反补贴调查、技术性壁垒等贸易摩擦，减少出口400亿至500亿美元。这些情况说明，中国已进进贸易摩擦多发期。

检验检疫行政执法所承担的责任，所面临的压力与挑战，说明了检验检疫执法工作的重要性和必要性，同时也说明检验检疫机构必须规范行政执法工作，加强对行政执法活动的监视。唯有如此，才能适应形势发展的要求，从根本上进步依法行政的能力和水平，有效履行好为国家和人民把关的职责。

二、完善检验检疫行政执法责任制势在必行

法治建设是构建社会主义***社会的必然要求。然而，法治不是法律法规、部分规章的简单堆砌，而是要求国家权力的行使和社会成员的活动都要严格依法办事。对行政执法机关而言，法治建设不仅仅是赋予行政执法机关必要的权力，以监视行政相对人的行为是否符正当律规定；更重要的是给行政执法机关提出了明确的责任要求，行政执法机关必须依法行政，推行行政执法责任制，“按照法定权限和程序行使权力、履行职责”。

现阶段，不少地方、部分推行行政执法责任制都取得了一些成效：一是理顺了行政机关的执法职责、明晰了行政责任，在不同程度上解决了“依法打架”的现象；二是建立健全了规范行政执法的若干制度，改善了行政执法，进步了行政执法水平；三是探索了行政机关之间的监视机制。但是推行行政执法责任制，在行政执法机关自身建设的环节，还存在一些不容忽视的题目：第一，行政执法机关内设部分的职责需要进一步明晰。当前我国行政执法机关的职责已经基本理顺，但是行政执法机关内设部分的职责还不够明确。由于行政执法是全方位、多层次的活动，内容庞杂，范围广泛，职责不明，在行政执法机关内部就会出现“见利益就上，遇责任就退，发生题目害怕承担责任、互相推诿扯皮”的现象。第二，行政执法责任追究制度需要进一步完善。在行政执法机关制定的规章或者制度中，对行政执法机关和行政执法职员的违法责任都有规定，但是对日常行政执法活动中执法过错或者执法差错的责任规定往往不够具体，只是提到要承担责任，至于由谁来承担责任，承担什么样的责任则不够明确，使责任制度的内容不够完整。第三，行政执法监视检查需要进一步加强。近年来，行政执法机关开展了大量的、多样的执法监视检*。查活动，但是从形式上看，往往重视突击性的监视检查，忽视经常性的监视检查；从内容上看，往往重视事后监视，忽视事前预防和事中监视。

作为重要的涉外行政执法机关，检验检疫机构承担着严把国门、严防疫情疫病传进传出，促进国家对外经济健康发展的重要使命，需要建立一套科学有效的行政执法责任治理体系。但是，检验检疫机构在自身建设方面还存在一些薄弱环节。因此，要注重加强自身建设，通过完善检验检疫行政执法责任制，加强自我规范和监视，促使内设部分及执法职员严格履行法定职责，保证检验检疫法律法规、规章制度的正确实施，进步依法行政水平。

三、完善检验检疫行政执法责任制的思路

检验检疫机构完善行政执法责任制，必须广泛鉴戒国内外经验，明确完善行政执法责任制的思路。

从理论来讲，检验检疫机构完善行政执法责任制必须以现代治理学的科学系统理论为指导。也就是用科学化、标准化的治理方法代替经验治理，建立规范一致的办事程序和工作方法，使各项执法工作也能够像产业生产一样，有计划有步骤地进行。同时，还要将行政执法目标分解成若干层级的子目标，并为每个目标确定公道的目标值与测评制度。在此基础上综合运用信息论、控制论、运筹学等方法，实现对行政执法行为系统、科学的治理。

从理念来讲，检验检疫机构完善行政执法责任制必须体现“以人为本”的行政执法理念。对外，要以行政相对人作为检验检疫行政执法工作的关注焦点，围绕进步执法有效性和行政相对人的满足度，履行好检验检疫机构的执法职责。对内，要全面关注行政执法职员的全面发展，建立规范与指导工作的制度机制、有效监视的责任机制和促进素质进步的能力机制，实现检验检疫机构的规范治理。

从方式来讲，检验检疫机构完善行政执法责任制必须符合可持续发展的要求。也就是要建立决策、执行、监视、反馈的闭环治理模式。通过制定制度、贯彻实施、监视检查、整改进步，不断总结成功的经验、改进存在的题目，并将好的经验、好的做法、好的措施固化为制度。这种周而复始，循环往复，环环相扣的方式，可以促使检验检疫机构不断提升依法行政的水平。

基于这样的思路，北京出进境检验检疫局（以下简称“北京检验检疫局”）在国家质检总局和国内着名治理学专家的指导参与下，采用质量治理、绩效治理、能级治理等方法，构建起“三位一体”综合行政治理体系，并依托该体系完善了检验检疫行政执法责任制。

概括起来说，“三位一体”综合行政治理体系就是分别建立起一套符合IS09000国际质量标准的质量治理体系、一套可以客观公正评定工作职员实际业绩的绩效治理体系、一套能够激励工作职员不断进步自身能力的能级治理体系，并建设一个能运用各方面信息资源，快速存储汇总、统计分析、查询报告等功能的计算机信息化治理平台，以实现整个体系正确、高效、可靠地运行。所谓“三位一体”，就是把质量治理、绩效治理和能级治理相整合，使三者取长补短，发挥出治理协力，形成整体上风。

在该体系中，质量治理是基础，解决的是“做什么”和“如何做”的题目；绩效治理是核心，解决的是“做得如何”和“做好做坏怎么办”的题目；能级治理是落脚点，解决的是“如何做得更好”和“防止做不好”的题目。形象地说，“三位一体”综合行政治理体系比如一个城市的道路交通治理体系，质量治理比如是交通法规，不遵守交通法规，交通就会陷进混乱、瘫痪，甚至发生交通事故；绩效治理就是交通***，司机开车是不是遵章守纪，出了事故该谁负责，都由他裁决；能级治理就像是驾校，司机要学交规，进步驾驶水平，就要科学培训。

四、完善检验检疫行政执法责任制的做法

北京检验检疫局完善行政执法责任制，主要是通过“三位一体”综合行政治理体系，以质量治理定规范、以绩效治理促落实、以能级治理抓素质，在梳理执法依据的条件下，将执法职责层层分解，把权力和责任逐级落实到内设部分和具体执法职员身上，通过考核和培训，并进行相应的奖罚。

1．完善执法依据的梳理工作。梳理清楚行政执法机关的执法依据，是规范行政执法机关和行政执法职员权责的条件。因此，进一步完善执法依据梳理工作，便成为完善行政执法责任制的一个重要环节。在梳理执法依据方面，北京检验检疫局几年前就已经系统地整理了所执行的法律法规、规章制度、标准规程、规范性文件，及时清理、修订、废止了一些不适宜的规定。终极，根据执法依据种类、法律效力等级、出台时间以及执法行为种别，形成了北京地区检验检疫执法依据清单。在此基础上，按照质量治理体系运行要求，建立起实时更新的执法依据清单维护机制，使梳理执法依据不再是一次性的或者间歇性的工作，而是常态化、常规性的工作，以确保执法职员所用到的执法依据都是有效的、最新的。具体而言，在维护执法依据清单方面，采取了“自上而下为原则，自下而上为补充，主动维护更新为主，社会监视为辅”的办法。即，主要由局机关法制部分或者业务主管部分随时关注收集最新的信息，根据执法依据的补充、修改、废止情况，及时地更新调整执法依据清单；同时，基层执法部分和执法职员可以将其在执法实践中获取的相关信息和执法依据需求，及时上报给局机关法制部分或者业务主管部分，由后者确认是否需要更新执法依据清单。此外，还随时将梳理后的检验检疫法律法规、部分规章、公告及有关政策等内容以互联网、办公现场电子显示屏、布告栏等多种方式，同步向社会公示，并接受行政相对人对执法依据的质询和意见。例如，对网上执法依据咨询的处理，就提出了“5个工作日，100％答复”的时限承诺，使咨询人的每一个题目都能得到及时详尽的回复。

2．完善执法权责的规范工作。规范执法工作的权责是完善行政执法责任制的关键。北京检验检疫局通过建立质量治理体系，首先明确了内设部分之间的执法业务分工，其次确定了部分中不同岗位的权责及任职条件，最后再细化各个岗位所承担工作事项的流程、规范要求和实施标准。这就使规范执法权责的工作更加科学公道，既避免了平行的内设部分和执法岗位之间的权责，相互交叉、重复，又使不同层级的内设部分和执法岗位之间的权责相互衔接，做到执法流程清楚、要求具体、期限明确。

在规范执法权责时，北京检验检疫局结合实际情况，编制了质量手册、程序文件、作业指导书、流程图、岗位职责说明书等质量治理文件。质量手册界定了全局执法工作的种别，明确了责任部分；程序文件规定了每类执法工作的程序和实施要求；作业指导书和岗位职责说明书规范了每个岗位、每项工作环节的操纵标准。这样就为不同层级的执法职员分别提出了具体明确的工作要求，使执法工作要求能逐级分解，逐一落实到相关执法部分和执法职员。例如，对于每名行政执法职员而言，统筹其执法权责要求的载体，就是岗位职责说明书。岗位职责说明书主要包括岗位基本信息、岗位目的、岗位关键责任、工作权限、最低任职资格以及工作关系六大要素，分别确定了每个行政执法岗位的权力清单、责任清单、能力清单、执法依据清单、岗位关联清单（包括与行政相对人的关联关系，以及与内设部分和相关执法岗位的关联关系）。岗位职责说明书明确了执法岗位的价值和目标，更重要的是明确了多大权力就要承担多大责任，行使多大权力就要具备多高的能力。每个执法岗位该干什么、怎么干、干到什么程度

*。、要承担怎样的责任，列得清清楚楚、明明白白，这就使执法职员在履行执法职责时，能够了解自己的职责范围，把握执法要求和完成标准，并不断弥补个人能力与岗位要求的差异。

3．完善执法责任的落实工作。一切治理思路、规章、制度，都必须依靠有效实施才能产生效益。缺少监视检查机制，或者监视检查结果不与激励机制挂钩，终极会导致制度执行不力，甚至根本不执行。因此，完善行政执法责任制，除了要完善执法权责的规范工作，还应该完善执法责任的落实工作。要通过系统地监视、丈量各内设部分、各级执法职员的工作效果，及时发现其执法行为与制度要求的差异，并及时进行有效的处理。北京检验检疫局在实践中探索了一些方法。

一是建立了过错追究制度。把“擅自跨辖区执法”、“以收取检验费代替行政处罚”等34种行为定为行政执法过错，明确了过错责任人的界定范围和标准，明确了追究过错责任人的方式和程序，同时，也明确了执法职员在违法行政后应承担的法律责任和后果。过错追究的重点是关注执法工作中的用“权”过错，及时处置不规范行政的个案，如失职不作为、违规乱作为等情况。

二是以绩效考核来丈量执法责任的落实情况。即对权责规范后确定的执法责任，进行动态量化考核与定期阶段量化考核。具体而言，建立了以执法目标督查、质量体系审核、基础工作检查、上级评定和同级评价等五项内容为主干的绩效指标体系，将责任要求量化成具体的指标和分值，分解到各部分和各级执法职员，并采取即时考核与定期考核相结合，对各部分和各执法职员的执法绩效进行评价。

在实施绩效考核时，考虑到检验检疫执法的覆盖面广，业务量大，涉及到进出口商品检验、动植物检疫、出进境职员及交通工具的卫生检疫等各类执法行为，同时又涉及到不同的专业知识和执法要求，具备不同特点。因此，结合工作实际，以执法风险较高或者不规范执法行为出现频率较高的工作环节为切进点，作为考核的关键指标。考核的内容涉及到了执法主体资格、执法行为权限的正当性、适用执法依据的规范性、执法程序的正当性、执法决定的适当性、执法案卷质量情况等各个方面。

三是以外部评议促进执法责任的落实。为了真实全面、客观公正地了解检验检疫执法状况和效果，北京检验检疫局通过多种渠道，包括投诉举报、满足度测评、行风监视、上级及其他部分信息反馈、聘请社会监视员等方式，启动了社会评议，主动接受外部监视，广泛征求社会各界对北京检验检疫局法制环境、各内设部分以及各级执法职员执法工作的评价。对于外部执法监视情况，既将其作为过错追究的重要信息源之一，也将其纳进到绩效考核结果中，使之发挥了促进执法责任落实的作用。

在落实执法责任时，将执法过程中的不规范行为按照其严重程度划分为执法过错及执法差错两大类。执法过错是指检验检疫执法职员在行政执法过程中，因故意或重大过失，违法执法、不当执法或不履行法定职责，给国家或者行政相对人的利益造成损害的行为。执法差错是指检验检疫执法职员在行政执法过程中，因一般过失，违反操纵规程，情节稍微，未造成危害后果的行为。差错行为多发生于业务繁忙、工作强度大时，工作职员因口误、眼误、手误等技术性原因而产生不规范行为。

按照不规范执法行为的种别，采取了不同的标准与程序，予以纠正和处理。对于差错行为，按绩效指标直接量化成分值，并扣除出现题目部分和职员相应的绩效分数；对于过错行为，除量化考核并实施绩效扣分外，还会根据行政执法过错责任追究制度，对过错责任人给予吊销行政执法证件、调离行政执法工作岗位、警告、记过、降级、革职、开除、移送司法机关等形式的处理。每年年底，各级执法部分通过绩效分数比对，评选先进单位；各级执法职员通过个人年度考核成绩比对，评选先进个人。个人年度考核成绩主要源自绩效分数。对于各级执法部分负责人而言，其个人年度考核成绩有70％来自本部分的执法绩效分数，对一般执法职员，其个人年度考核成绩有50％来自本人的执法绩效分数。

4．完善执法职员的教育培训工作。建立一支廉洁、勤政、务实、高效的检验检疫执法队伍，完备的教育培训工作必不可少。北京检验检疫局对执法职员开展了系统的、有针对性的转动式教育培训。

一是以质量治理体系梳理的执法依据和工作文件为主要内容，开展法制宣传教育。通过梳理执法依据，既可以明晰执法权力与执法责任；又可以利用梳理后的执法依据，开展法制普及宣传和培训教育，提升基层执法职员的法制观念和责任意识。只有“有权必有责、用权必受控、滥权必追究”及“法无授权不得行”等执法理念逐渐深进人心，滥用权力和随意执法等现象才能从源头得到控制。

二是以质量治理体系文件为主要内容，开展行政执法工作针对性教育。检验检疫是技术性执法部分，要求检验检疫职员必须熟悉相关的法律法规和专业知识和技能。质量治理体系文件是执法工作的规范和基础，以此对检验检疫执法职员进行针对性、专业性技术培训，以保证其胜任专业性执法工作。

三是以能级治理教材为主要内容，开展继续教育。所谓能级治理就是以人的能力为核心，在专业性、系统性能力培训的基础上，通过考试和考核，综合评价职员能力的治理制度。能力培训的重点是检验检疫职员知识与技能的持续扩展、更新和补缺。通过能力培训可以系统地组织检验检疫职员不断学习新的公共知识和专业知识，巩固已有知识和技能，因此，能力培训是持续再教育。

四是以岗位职责说明书为主要内容，开展针对性教育。岗位职责与工作规范清单、执法依据清单逐一对应，执法职员很快就可熟练把握本岗位具体要求，使制度要求由“厚”变“薄”，由“抽象”变“具体”。因此针对性培训使执法职员了解本岗位的职责、工作规范和要求，进步执法能力和素质。

5．建立执法责任制信息化平台。完善行政执法责任制必须采用科技手段，为此北京检验检疫局整合已有软件的数据，建立起行政执法责任制信息化系统。该系统能够实现执法岗位信息、执法职员治理信息、监管对象信息、监管工作数据的互通互连，为执法治理提供便捷、正确、及时的数据支持。

通过信息化平台，治理者不仅能够迅速把握所辖部分、岗位的总体执法情况，还能够全面了解所辖各级职员分管工作的具体情况。比如，对出口产品监管方面的执法工作，只需简单的操纵，各级治理者就能查询到某一时段其下级部分和执法职员的执法业绩、执法差错，以及某一执法职员所分管企业的产品质量控制情况，这些企业出口产品的分歧格情况，这些企业对执法职员的反馈意见等。而这些信息又都会通过信息化系统，自动折算为部分执法绩效分数，及各级执法职员的个人年度考核成绩。

五、完善行政执法责任制所获成效

北京检验检疫局通过完善行政执法责任制，完整地实现了对行政执法活动从决策到执行，从执行到监视，从监视到反馈的闭环治理。具体来说，通过完善执法依据的梳理、执法权责的规范，可以实现对检验检疫执法的决策治理；执法职员是否遵从规定用权、履职，可以通过过错追究、绩效考核、外部监视等执法责任落实途径进行监视检查，从而实现对检验检疫执法的执行治理和监视治理；对于监视检查中发现的题目，通过分析原因、整改纠正，并采

*。取教育培训等措施巩固整改效果，能够持续改进执法工作，不断进步执法职员素质，也就可以实现对检验检疫执法的反馈治理。

对检验检疫行政执法活动的闭环治理，能及时发现检验检疫执法工作中的错误和不足，及时、正确地加以纠正、弥补；同时促使检验检疫执法工作在不断进步水平的基础上进进下一个治理循环，实现检验检疫执法工作持续健康发展。因此，北京检验检疫局完善行政执法责任制的工作，成效明显。

1．进步了执法效率和执法质量。完善行政执法责任制后，检验检疫证单差错率大幅下降，执法工作时限符合对外承诺要求。出境、进境检验检疫执法工作时限符合率分别为100%、98.6%，较完善执法责任制前分别进步0.03％和7.5%.内部出境、进境检验检疫证单差错率分别为0.2%、1.5%，远低于完善执法责任制前的内部证单差错率；对外出进境检验检疫执法证单差错率均为0.

完善后的行政执法责任制为落实执法责任提出了更高的要求。以外地流向货物（即自其它口岸进境、目的地是北京的货物）的报检落实率为例，北京检验检疫局研发了口岸内地联合执法信息化系统，将落实异地检验的执法责任逐级进行分解。这一措施使北京地区的外地流向货物报检落实率由2004年的59％进步到了2007年底的98%，几年来共为国家挽回可能逃漏的法检规费4700余万元，同时也促进了口岸与内地检验检疫机构的协同执法工作。

完善行政执法责任制也为北京检验检疫局优化办事环境、树立良好执法形象创造了条件。社会和公众对北京检验检疫局行政把关和服务的满足度明显提升。经调查，目前受理检验检疫业务窗口的顾客满足度为99.5%，相关企业的顾客满足度为99.7%，顾客投诉处理情况满足度为100%.2005年，在北京市工商行政治理局对当年工商注册年审企业的无记名问卷调查中，北京检验检疫局的企业满足度位居北京地区局级行政机关满足度的第6名，较之2000年的第13名有了大幅度提升。

2．进步了执法效能。完善后的行政执法责任制有效规范了北京检验检疫局的行政处罚工作。按照完善后的行政执法责任制的要求，北京检验检疫局制定了行政处罚规范性文件及作业指导书，开发了全局同一操纵的信息化平台，有效规范了行政处罚的自由裁量空间。这样，一方面有助于维护相关行政相对人的正当权益，另一方面也有助于及时发现，并按规定惩处行政相对人的违法行为。从2005年至2007年底，北京检验检疫局均匀每年办理的行政处罚案件240起左右，罚款270万元左右。

完善行政执法责任制后，为有效约束一线执法职员行使自由裁量权时的随意性，北京检验检疫局成立了审查中心。该中心调集各类专业职员组成专职审查队伍，并开发了“检验检疫集中审查治理系统”，对所有进出境货物报检数据实行集中审核，在计算机信息比对的基础上，按照预先设定的规则，有针对性地对高风险货物实施重点检验检疫。这样就使确定检验检疫项目、规则的权力，由一线执法职员自由裁量，变成信息化系统和“专家组”集中行使。

3．进步了执法职员的积极性。完善行政执法责任制后，由于责权清楚，又有能力引导，激发了执法职员的工作热情。截至目前，北京检验检疫局共主持和参与涉及检验检疫执法工作的国家级科研课题39项、质检系统科研课题84项，主持制定修订涉及检验检疫执法工作的国家标准23项、检验检疫行业标准135项。2007年底，检测能力达到740项，其中通过CNAS认可的613项，比2005年翻了一番。近年来，北京检验检疫局还自主研发了多个信息化应用软件，用于提升检验检疫执法能力，包括集中审查治理系统、出口企业ERP数据监管系统、出口企业质量治理综合评价系统、报检企业与报检员治理系统、生产企业信息治理系统、行政执法责任制系统、航空器电子申报系统等。

在严格把关的同时，北京检验检疫局内设部分和各级执法职员还热情为行政相对人提供执法服务。例如，积极向辖区企业通报国外技术贸易措施的动态，帮助企业及时把握国外检验检疫标准的变化情况。近年来，国外技术贸易措施对我国出口贸易造成了一定影响，但是北京地区所受影响却呈下降态势，占有关部分统计，与上年相比，北京地区2006年受国外技术贸易措施影响外贸直接损失额下降5.6亿美元，降幅为15.18%，受影响的企业比例更是降低了45.84%.

六、完善行政执法责任制的意义

通过完善行政执法责任制，健全制度、明晰责任、进步能力、持续改进，是贯彻落实党的十七大精神，形成权责一致、分工公道、决策科学、执行顺畅、监视有力的行政治理体制的重要途径。

北京检验检疫局完善行政执法责任制的做法，从执法事项治理角度讲，是将以往“事后追究”的模式，转变为“事前防范、事中控制、事后监视”的全过程治理模式。事前防范是从执法依据的梳理、质量治理文件的建立、职员的教育培训等方面进手，发挥执法治理的预防功能；事中控制是通过实施质量治理体系、规范执法流程、发挥执法治理的控制功能；事后监视是通过对绩效治理中发现的差错行为及时纠正，和对执法过错行为的有效问责，发挥执法治理的矫治功能。从执法职员治理角度讲，是将以往“分授权责”的模式，转变为“权、责、能”统筹治理的模式。梳理执法依据、规范执法权责的着眼点在于规范事项，规定职权范围，重点在“权”；落实执法责任的着眼点在于对事项的评价和违法行政的惩处，重点在“责”；执法职员教育培训的着眼点在于进步事项的效能和职员的素质，重点在“能”。三者彼此联系，相互依托，使管权、问责、促能有机同一在一起。

实践表明，北京检验检疫局完善行政执法责任制的做法，有效地实现了执法要求到岗，执法责任到人、执法权力受控、执法责任可追溯，促使依法行政工作落到了实处。

注释：

国务院办公厅：《关于推行行政执法责任制的若干意见》，2005年7月27日，中华人民共和国中心人民政府网站，/zwgk/2005—09/08/content-30280.htm.***：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，人民出版社2007年版，第32页。

马怀德：《行政法与行政诉讼法学》，中国法制出版社2005年版，第166页。

国家统计局：《2007年国民经济和社会发展统计公报》，2008年2月28日，国家统计局网站，/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20080228402464933.htm.公安部出进境治理局：《2007年我国对外开放口岸出进境职员突破3.4亿人次》，2008年4月17日，公安部出进境治理局网站，.联合国艾滋病规划署和世界卫生组织：《2008年全球艾滋病疫情报告》，2007年12月，联合国艾滋病组织网站，/en/KnowledgeCentre/HIVData/GlobalReport/2008/2008_Global_report.asp.国务院防治艾滋病工作委员会办公室和联合国艾滋病中国专题组：《中国艾滋病防治联合评估报告（2007）》，2007年12月1日，中国疾病预防控制中心网站，/n435777/n443716/6399.html.朱小娟：《2007年贸易救济情况及2008年展看》，载《中国经贸导刊》2008年第7期。

朱小娟：《2007年贸易救济情况及2008年展看》，载《中国经贸导刊》2008年第7期。

篇（8）

一、行业协会限制竞争行为的特征

行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：

(一)明显的行政垄断性

依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是依据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。

(二)实施主体的特殊性

从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。

(三)实施过程的隐蔽性和稳固性

比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。

(四)实施后果的严重危害性

行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。

二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足

(一)规定过于简单和原则

我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》外，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。

(二)责任主体不明确

按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而依据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当依据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。

此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。

(-)责任体系不完善

通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。

我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。

(四)查处机制不健全

《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。依据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。

三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议

(一)制定统一的《行业协会法》

从我国现在相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。本文由中国论文范文收集整理。

笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。

(二)明确法律责任主体

显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当依据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：

I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，假如赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。

2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。

3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。

4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。

(三)完善法律责任体系

行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其他行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。

民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。

篇（9）

资产证券化（AssetSecuritization）是近年来出现的一种金融创新，在发达国家已有一些卓有成效的实践。作为一种新型的融资手段，我国法律界与经济界开始关注这一问题，并在某些领域开始实验。尽管经济学家认为，我国的市场经济发展现状已基本具备了实施资产证券化的条件，但法学家们依然担心中国推行资产证券化的法律环境是否成熟？其立法与司法如何规范与调整这一新型的金融活动？现行法律制度对推行资产证券化是否存在阻碍，如何进行修改或废除？这些问题的提出成为近年来法律界关心的热门课题，其论著和讨论日益增多。本文试图从一个方面探索与资产证券化最为相关的担保制度中的权利质押问题，并着重对一般债权是否可以担保进行初步分析。

一、资产证券化中的权利质押

从法律的角度看，资产证券化中的资产主要是应收帐款，即发起人拥有的对其他人的债权。发起人凭借手中的债权担保来进行融资，这种权利担保一般采用质押形式。

通说，权利质押是质押的一种重要形式，它以担保债权的履行而设立。一般认为，以所有权以外的可转让的财产权利而作的债权担保是权利质押的基本属性。因此，可以出质的权利必须是：私法上的权利、可让与的财产权、以及有权利凭证或有特定机构管理的财产权。我国《担保法》对可以质押的权利作了列举式规定（第75条第1款规定的四种形式），但对第4项“依法可以质押的其他权利”未作明确的规定。在实践中，对“其他权利”的界定颇有争议。倾向于扩大解释的“肯定说”认为，只要符合可出资权利的一般特性要求，所有的财产权均可以出资：“否定说”认为，应严格遵守法定质押原则。如果没有法律上的规定，

其他权利均不得出资；第三种观点认为，符合出资权利一般特性要求的权利原则上可以出资，但如果权利本身不具有商业上的稳定性，又不能控制的，则不宜作为质押的标的。在资产证券化中，用于债权担保的权利质押除了具有上述权利质押的一般要求以外，还必须符合资产证券化的本质特性。其一，这种权利质押是以可预见的现金流为支承的。可预见的现金流是进行资产证券化的前提，也是证券化产品的投资者投资的依据。最早的资产证券化的资产便是住宅房屋抵押贷款，以后又出现了信用卡应收账、汽车贷款应收账、版权专利费收入等。其二，这种用于质押的债权应该具有同质性，以便组建资产池。同质性是指，某些资产应具备标准化的法律文本，以便发起人将不同的债权集合成资产池。例如，银行取得的住房抵押贷款债权，其权利凭证是贷款银行和借款人之间权利义务的住房抵押贷款合同。这类合同都是标准化的文本，发起人可以将不同银行享有的住宅抵押贷款债权集合成资产池，进行证券化。

二、一般债权、股份作为标的物的权利质押

学界与立法都把权利质押作为质押的一种，并与动产质押相提并论。但事实上，权利质押的成立方法和实现方法与动产质押有很多不同，尤其是债权和股票作为标的物的权利质押，其担保作用类似于抵押。这种特殊性在资产证券化中就显得十分突出，我们以债权和股份为例。在债权作为权利质押的情况下，由于质权人仅占有权利凭证或仅在登记部门登记，其权利本身的真实性与权利凭证上记载的权利可能存在差异。因此，在权利质押后，如果发现权利不存在或权利落空，对质权人就会带来损害。此外，我国现行法律没有要求权利质押一定要通知权利的义务人，所以出质人在出质权利后还可以采取欺骗手段从权利义务人处取得权利，或放弃权利，甚至使权利消灭。在资产证券化交易过程中，资产由原始权益人将资产组合后转移给SPV（特殊目的载体），这种转移在法律上表现为一个契约。如果前面所提到的权利的真实性有问题，那么将直接导致后面的契约的合法性。当资产出售后，SPV会确定一个服务商负责向原始债务人收取款项，还要委托一个信托机构负责对服务商收取款项进行管理并向债券投资者进行支付。这一连环流程都会由于权利不存在而带来一系列法律纠纷，所谓“皮之不存，毛之焉附”的逻辑在这一流程中可见一斑。由此，一般债权作为权利质押，尤其是用于资产证券化的权利质押，在法律操作上应该有更明确、严格的规定。从担保法的角度，对自始不存在的权利出质的处理，司法实务的做法是先确定质押合同无效；如果出质人的行为构成民事欺诈的，对债权人应承担赔偿责任。如何避免这一问题，涉及到债权证书和公示性这两个环节。我国现行法律没有对一般债权的质押程序作出相应的规定，担保法仅规定质押合同自质物移交于质权人占有时生效。也就是说，一般债权并不一定要表现为证书形式。问题是，一般债权如果没有证书证明，作为质押的安全性和担保性就较弱了。因此，对没有证书的一般债权，如果用于资产证券化中的权利质押，还必须强调先制作债权证书，再交付占有，否则质权不能有效成立。此外，一般债权的公示性也十分重要。在资产证券化中，一般债权质押仅仅交付债权凭证并不能完全保证质权人的利益。例如，以现金作为一般债权，如果第三债务人直接向债务人清偿，这些财产与债务人自己的财产混在一起，将影响质权人担保的优先权的行使。因此，当出质人交付了债权凭证后，还必须行使一个公示程序，以保证质权人的利益。资产证券化所要进行的证券化的资产大部分是一般债权。而现行法律对一般债权质押的规定有十分笼统，这就导致实践中的许多问题和法律纠纷难于解决。因此，以一般债权设质的应持谨慎态度，其实质要件和形式要件都应考虑在内。

在以股份作为权利质押的情况下，尽管此类质权的设定方式与债权质押的设定基本相同，但具体方式和要求因股份、股票的性质不同而异。在我国，股份有合伙股份和公司股份两种。合伙股份的出让须全体合伙人同意，因此不宜设质。公司股份设质，根据有限责任公司和股份有限公司的性质，有不同的法律规定。前者根据我国《担保法》的规定，适用《公司法》的有关规定，有严格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司发行的股票为表现形式，在交易场所可依法自由转让，因而最适宜设质。根据《公司法》的规定，记名股票应以背书方式或法律规定的其他方式转让，同时公司应将受让人的姓名或名称和住所记载于股东名册。我国《担保法》和《股票发行与交易暂行条例》对此作了专门的规定，即股票出质应向证券登记机构办理出质登记。可见，出质登记不仅是质权的对抗要件，而且还是其成立的要件。对于无记名股票的转让，《公司法》未作具体的限制。理论上，无记名股票交付后质押合同即生效。对于有限责任公司股份设质，按《担保法》第78条的规定，其成立要件是将股份出质记载于公司股东名册之日起生效，且出质人将其股份出质应经过公司半数以上股东同意。此类质押合同必须以股份出质记载于股东名册之日起才能生效。

根据《担保法》的规定股份质押后，质权人享有的权利可以适用动产质权的一般规定。所不同的是，股份设质后，股东不因股票出质而丧失议事表决权等与人格属性密切相关的权利，即公益权。即质权人不能以占有股票取代股东的地位而参与公司决策和管理。此外，法律上还对股份出质人的行为有明确的限制。即出质人未经质权人的同意，不能进行导致股份消灭的行为。如与第三人进行致使入质股权消灭或变更的法律行为。我国《担保法》第78条规定：“股票出质后，不得转让。但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得价款应向质权人提取清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”当质权人出让股票优先受偿时，如果实际所得高于所担保债权额，应将余款返还出质人，如果实际所得低于所担保债权额，仍可要求出质人补足余款。

三、权利质押在资产证券化中的风险

我们知道，证券化的基础资产来源于原始权益人对原始债务人享有的债权。这些资产都必须满足以下条件：即可预期的现金流或可被转换为可预期的现金。这里，可预期性就显得十分重要，它决定了资产支撑证券的价值。在资产证券化中，权利质押会使应收账款的可预期性受到以下风险的威胁。第一，债务人可能延迟履行或不履行付款义务，使预期目的落空。债务不履行可能有许多因素决定。例如，一般债权出质时，未作权利证书或出质人未将债权凭证交付质权人，导致延期履行或不履行义务。此外，有些债权清偿期先于所担保债权清偿期的，出质人未将债权的价格给主债权人或提存第三人。

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从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。（2）“住宅”还是“藏匿场所”“：本案法律推理的关键所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。