民商论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民商论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

不管什么商事活动，商主体的商品交换的目的都是在交易的过程中以最小的成本投入得到做大的利润汇报。在社会主义市场经济对商事法律的要求能够满足两个方面，一方面，商事法律能够最大限度的缩短交易的周期，提高交易效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。民商法能够很好的满足这两个方面，民商法通过预先设置规定多种交易方式方法，不但对交易的方式作出了规定，同时也对交易的客体作出了定型。预先设置的交易方式不会随着交易的类型交易的时间，交易的地点的改变而改变。民商法在交易的过程中，对交易的客体实现定型化和商品化，同时对交易过程的各个环节都做了具体的法律规定，这样能够在一定程度上保证交易各个环节的正常进行。同时，民商法在效率上确定了短期时效制度，通过缩短交易的时间能够有效的规避交易环节出现的矛盾，保证交易的顺利进行。

（二）民商法具有提高交易安全度的价值

在社会主义市场经济体制下，我国的商事活动今年逐渐的呈现出复杂化，同时商事活动的范围也在不断的扩大，在发展的同时也出现了不少的矛盾，同时商事活动的风险也在逐年增加，这些风险就会增加商事活动交易的不安全度，民商法通过对商事活动的交易制度确定，能够有效的提高商事活动的安全度，能够缓解商事活动中出现的矛盾。民商法对交易的主体和客体制定了严格的责任和义务制度，同时对交易的各个环节做出了详细的法律制度规定。比如，民商法在企业证券方面做出的详细规定，一方面保证了商事活动主体的法律效益，同时也在很大程度上提高了商事活动的安全程度。

（三）民商法体现了效率和公平的价值

民商法在建立之处就贯彻落实了“公平”和“公正”的原则。民商法在调节商事活动出现的矛盾和问题的过程中，始终坚持着公平性的原则。同时民商法中国涉及到的很多原则也体现出了公平性的原则。民商法的公平性还体现在民商法针对商事经济人的特点做出了具体的保障。在市场经济下，经济人的自由往往受到各种客观因素的影响，而民商法对这方面做出了详细的规定，对经济人的自由做出了规定，同时能够保证商事人能够按照自己的意愿实现自身利益的最大化。商事法公平性的规定在保护商事主体客体的自由度外，还在一定程度上提高了生产的效率。提高了社会的经济效率，对于促进社会发展和维护社会稳定具有积极的意义。

篇（2）

前面已经阐述，英国没有单一的法律制度，而是由三种不同的法律制度组成或者说存在三个法域。这些制度反映了各自的历史，并在法律、组织和惯例方面有相当大的差异，对于苏格兰而言更是如此。这些不同的法律传统在同一个政治联盟之内共存，不断地激起有关管辖权的争论和革新。同时，由于三个法域的法律制度差距很大，不同法域之间的管辖权的冲突明显，协调难度大。

欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》（以下简称2001年第44号规则）有时把管辖权分配给英国的法院，在其他一些场合则把管辖权分配给英国某一具体法院。如果规则把管辖权分配给英国某一具体法院——例如，住所在不同成员国的当事人书面选择由伦敦高等法院管辖他们之间的案件，或者被告在该法院出庭应诉，或者特别管辖权被赋予事件已经发生或者应当发生的地方的法院——则该确定的法院将拥有国际管辖权；并且不需要通过英国法律来确定哪一法院拥有国内管辖权。但是，在其他的案件中，2001年第44号规则只把管辖权分配给某一成员国的法院，例如分配给英国的法院。一旦英国被确定为拥有国际管辖权的成员国，2001年第44号规则的任务或者国际管辖权的分配便已完成。在此类案件中，国内管辖权的分配由英国国内法决定。

在英国，规定国际案件管辖权的国内分配的规则是经《2001年民事管辖权和判决令》③附件2第4款修正的《1982年民事管辖权和判决法》附件4。《1982年民事管辖权和判决法》原来的版本规定了英国的国内管辖权，它反映了1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约）（《布鲁塞尔公约》）的规定；上述规定后来同样被用于确定1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》（《洛迦诺公约》）分配给英国法院的国际管辖权。但是，不管英国法院的国际管辖权是源于2001年第44号规则、《布鲁塞尔公约》还是《洛迦诺公约》，或者根本不存在国际管辖权问题，而仅仅是关于英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间的国内管辖权问题，通过《2001年民事管辖权和判决令》插入的、以《1982年民事管辖权和判决法》新附件4的形式出现的规定都可适用。

（二）英格兰存在两套独立且差别颇大的民商事管辖权制度

由于英国是欧共体以及现在的欧洲联盟的成员国，而欧共体以及欧洲联盟存在自己独立的一套管辖权规则，故英格兰存在两套独立的民商事管辖权制度，即《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》和欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》、欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》确立的管辖权制度，以及英格兰普通法确立的管辖权制度。

欧洲联盟的管辖权规则主要反映了大陆法系国家的管辖权制度，而英格兰本身的管辖权规则反映了普通法系国家的管辖权制度④，两者无论是在确立管辖权的基本理念、原则，还是在具体制度上均存在颇大的差异，但这两套制度也存在相互吸收和融合的现象。

（三）除成文法外，英格兰还存在有关确定民商事管辖权的大量判例

在未制定成文法的领域，法院管辖权的确立完全由判例法支配；即使是已经制定了成文法的领域，判例法仍然对成文法起着补充和解释作用。成文法，加上判例法的补充，使得英格兰的民商事管辖权制度颇为完善和复杂。

（四）英格兰普通法民商事管辖权的过分性

在长期的实践中，英格兰逐渐形成了本国传统的管辖权规则，或者称为普通法管辖权规则。英格兰普通法管辖权规则可简要地概括为：英格兰法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。如果被告身处管辖区之外，则进行送达前要取得法院的许可。

对于管辖区内的送达，只要作为被告的个人在英格兰出现，不论其出现的时间如何短暂，而且不管其国籍、住所或惯常居所（只要该住所或惯常居所不在其他欧盟成员国境内），也不管诉因的性质如何，只要对其进行了传票送达，英格兰法院就拥有对被告的管辖权。

如果不能在管辖区内对被告进行送达，则有必要进行域外送达。原告可请求法院授予向域外送达诉状格式的许可。许可申请根据《1998年民事诉讼规则》第6章第3节提出。原告可在不通知被告的情况下提出申请。法院可以授予也可以不授予许可，但通常法院将授予许可，此时送达将被实施。《1998年民事诉讼规则》第6章第20条的规定具有过分性，被认为授予了英格兰法院足够广泛的域外管辖权。⑤

（五）英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度富有特色

在欧盟理事会2001年第44号规则不影响英格兰法院管辖权的案件中，如果被告已在管辖区内被适当送达，则就该案件而言法院享有对被告的管辖权。除非传票的送达被撤销，任何关于法院不应当行使管辖权的抗辩，要通过依《1998年民事诉讼规则》第11章提出的中止诉讼申请提出。法院有中止诉讼的普遍自由裁量权，这已得到《1982年民事管辖权和判决法》第49条的确认。该自由裁量权在不违反《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》的情况下，不受其他成文法的限制。这是许多普通法管辖权制度的典型特征，且不同于大部分的大陆法系国家的制度。现在英格兰普通法已承认：（1）如果双方当事人同意英格兰法院的管辖权，则针对他们在英格兰法院诉讼的共同意愿，英格兰法院不得拒绝管辖；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格兰法院审理，他有权向英格兰法院表明自然法院（naturalforum）在其他的地方；如果被告这样做，英格兰法院可能基于不方便法院原则而中止本院的诉讼，以促使原告在外国法院对被告。⑥

如果在外国法院被诉的一方当事人相信诉讼应当在英格兰提起，他可以考虑申请英格兰法院的禁诉命令：即一个送达给已经是外国诉讼原告或者威胁要成为外国诉讼原告的当事人的、要求其不继续参与或不提起上述诉讼的命令。在国际诉讼竞合问题上是否可以适用禁诉命令，当初还有争议，因为那将影响到两国的关系，会被认为侵害他国的。一般认为，禁诉命令的发出是有条件的，那就是外国诉讼的当事人必须在英格兰或在英格兰有财产。但是，随着时间的推移，英格兰法院的管辖权不断扩大，发展到实际上只要英格兰法院有保护的利益，与英格兰有实质性联系，即使可以强制的客体不在管辖区内也可以发出禁诉命令。

很明显，英格兰法院不能指令外国法院停止审理某一案件的命令，但是英格兰法院可以命令隶属于其管辖的个人，要求其以某种方式行事。但是，禁诉命令无疑将影响外国法院对自己程序的控制，外国法院不会重视禁止它本身和禁止答辩人两者之间的细微差别，并且不会与请求其遵守英格兰禁令的当事人合作。⑦针对上述背景，现代规则已经提出了司法自我约束的需要，并且大多数人日益意识到：获得中止法院审理案件的命令的最好、最公平的地方是该法院本身。⑧

英国民商事管辖权制度的以上特色无疑使它成为世界上最复杂和完善的民商事管辖权制度之一。

二、英国民商事管辖权制度对完善我国国际民商事管辖权制度的启示

我国目前的国际民商事管辖权制度是以《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”为基础，以其他相关法律为补充的。由于现行法律规定不够充足完善，许多现实问题仍然无法可依，即使是已有规定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善。《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第六稿，以下简称《示范法》）对国际民商事管辖权作了比较全面的规定，包括基础管辖权、特别管辖权、专属管辖权、协议管辖权以及一些协调管辖权冲突的具体措施等，尽快将其转化为具有法律效力的法律，将成为迅速弥补我国立法不足最为便捷的途径。但是，与包括英国民商事管辖权在内的国际民商事管辖权制度的最新发展相比较，《示范法》中的某些规定仍有值得商榷之处。

（一）“惯常居所地”管辖的启示

以被告住所为管辖根据为各国立法普遍采用，但各国对住所的认识和规定不尽相同。我国则以当事人的户籍所在地作为确立住所的标准。户籍制度是我国独有的一种制度，其他国家和地区没有相应的法律概念，仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度也有软化和弱化的趋势，预计不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。

从20世纪50年代开始，出现了以居所或惯常居所取代住所的趋势，而有关的国际立法（如欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》）也印证了这样一种趋势。《示范法》中并未以“惯常居所地”替代传统的“住所”概念，而是将二者并列，这种做法似乎不合理，应当以“惯常居所地”为唯一的一般管辖依据。

（二）特别管辖权方面的启示

欧盟理事会2001年第44号规则在合同案件、侵权案件的特别管辖权方面的规定值得我国借鉴。⑨对于有关合同的案件，第44号规则第5条第1款第1项把管辖权赋予有关义务的履行地法院。用于确定具有特别管辖权的法院的有关义务的履行地，只能从下述四个选项中选择。第5条第1款第2项规定了前面三个选项：货物销售合同的债务履行地应在合同规定的交付货物或应该已经完成货物交付地的成员国；提供服务合同的债务履行地，应在合同规定的提供服务或应该已经提供服务地的成员国；就上述任一种合同而言，如果当事人约定了不同的履行地，则在该约定的履行地。尽管关于履行地的协议不必局限于是书面的，但是对履行地的完全人为的约定将像被对待管辖协议一样对待，并被要求符合第23条（协议管辖权）的规定。

第44号规则第5条第3款规定，有关侵权行为或准侵权行为的案件，由损害事件（harmfulevent）发生地或可能发生地法院行使特别管辖权。“可能发生地法院”是第44号新增加的；损害事件可能发生地将得到在确定损害事件发生地时同样的解释，只是在时间上不同。损害事件发生地是指损害发生地或者导致损害的事件发生地，如果两者不一致，原告可以选择其一。

（三）保护性管辖权方面的启示

欧盟理事会2001年第44号规则除了为一般合同规定了特别管辖外，还规定了几种具体合同的特别管辖权，这些合同包括保险合同、消费者合同和个人雇佣合同。

当争议起因于保险合同、某些消费者合同或者个人雇佣合同，并且保险人、供应方或者雇主在成员国有住所（或者在成员国无住所，但在成员国之一有分支机构、或其他机构的保险人、供应方或者雇主，就该分支、或其他机构所经营的业务而发生争议时，可以被视为在该成员国有住所）时，在当事人之间很可能存在不平等，以致为了有效保护被保险人或者保单持有人、消费者或者受雇人的权利，需要为他们规定特别管辖权上的优惠。第44号规则第2章第3节确立了一个规则模式，在该模式中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人有权在其住所地成员国的法院或被诉。在某些案件中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人除了在其住所地成员国法院以外，还可以选择在其他成员国法院；但是，保险人、供应方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成员国法院。管辖协议只有是在争议发生之后订立的、或者其扩大了保单持有人（第13条）、消费者（第17条）或者受雇人（第21条）的选择权时，一般才具有约束力。为了进一步确保上述意图的实现，违反任何支配保险或者消费者合同的管辖权规定的判决将被拒绝执行。

在这一领域我国目前尚未进行系统的立法，《示范法》单独列举了对保险合同、雇佣合同和消费者权益案件的特别管辖权，在修订《民事诉讼法》时应加以考虑。

（四）协议管辖权方面的启示

欧盟理事会2001年第44号规则第23条规定了协议管辖制度。为了使当事人有适当的机会注意他们缔结的管辖协议的效力，第44号第23条规定，如当事人的一方或数方在一个成员国有住所，协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而已经产生的或可能产生的争议，则只有该被指定的法院或这些法院具有管辖权。除非当事人另有约定，该管辖权应是专属的。如果住所均不在某一成员国的双方当事人达成该类协议，其他成员国的法院对他们间的争议均无管辖权，除非被指定的某一法院或某些法院放弃管辖权。

对于我国来说，应该扩大协议管辖的适用范围，放宽协议管辖的限制（如不一定要求争议与法院有实际联系），明确协议管辖的排他性。

（五）专属管辖权方面的启示

根据欧盟理事会2001年第44号规则第22条的规定，以位于成员国的不动产物权或其租赁权为（主要）标的的诉讼的管辖权，专属于财产所在地的成员国法院；以公司、其他法人组织、自然人或法人的合伙的有效成立、无效或解散，或以有关机构的决议的有效性为标的的诉讼，管辖权专属于该公司、法人组织或合伙所在地的成员国法院；以确认公共登记效力为标的的诉讼，管辖权专属于保管登记簿的成员国法院；有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼，管辖权专属于业已申请备案或注册或已经备案或注册，或按照共同体法律文件或者国际公约的规定被视为已经备案或注册的成员国法院；有关判决执行的诉讼，管辖权专属于业已执行或将要执行判决的成员国法院。

我国《民事诉讼法》第34条和第246条对专属管辖权作了规定，包括四个方面：不动产纠纷由不动产所在地法院管辖、港口作业纠纷由港口所在地法院管辖、继承遗产纠纷由被继承人死亡之时住所地或主要遗产所在地法院管辖、因在中华人民共和国开办三资企业合同及由中外合作勘探开发自然资源合同产生的争议由内地法院专属管辖。相比之下，继承遗产纠纷方面的管辖权与法院地国政治、经济、法律秩序等重大利益的联系较弱，似乎不应列入专属管辖范围。《示范法》保留了《民事诉讼法》中的三个合理事项：不动产、港口作业以及三种特殊合同争议事项，去掉了不合理的继承遗产纠纷事项，并效仿欧盟法增加了法人的成立与撤销、知识产权的登记与效力等事项，这是值得立法机关采纳的。

（六）管辖权冲突协调方面的启示

1．先受理法院（thecourtfirstseised）管辖原则

为解决未决诉讼与关联诉讼，欧盟理事会2001年第44号规则确立了“先受理法院（thecourtfirstseised）管辖原则”，即相同争议或者相似争议同时在不同国家时，首先受诉法院以外的其他法院应依职权中止诉讼，直到首先受诉法院管辖权已经确立。如果首先受诉法院管辖权被确立，首先受诉法院以外的其他法院应该放弃管辖权，而让该法院审理。这一原则对解决管辖权的冲突具有积极意义。

我国现行《民事诉讼法》在解决纯粹的国内人民法院之间发生的管辖权冲突方面采用了“先受理法院管辖原则”，但没有将这一原则用于涉外民商事管辖权的未决诉讼与关联诉讼上。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有两条规定涉及了这一问题。《意见》第306条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外”。

我们并不反对在管辖方面维护本国的司法管辖权，但是，也不能因此而不考虑国际礼让原则在解决管辖权冲突方面的重要作用，不能不考虑国际合作与互助的必要性。尽管如果双方之间有共同参加或签订的国际条约存在，则双方应当遵守国际条约规定的义务，但是，我国所参加或缔结的此类国际条约毕竟十分有限，且其中有些条约的规定也不甚合理，这种状况无疑将不利于我国的对外民商事交往。为此，我们应当借鉴欧盟和英国的规定，对上述规定进一步加以完善和发展。

2．英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度

在长期的实践中，英格兰形成了完善的中止诉讼制度和禁诉命令制度。中止诉讼制度和禁诉命令制度有一定的合理性，可用于解决管辖权的冲突。我国目前尚无这方面的立法，可以考虑借鉴英格兰制度的合理成分，形成我国的中止诉讼制度和禁诉命令制度。

3．英国的区际民商事管辖权制度

英国和我国都是由分属于大陆法系和普通法系的法域所组成的多法域国家，英国在解决区际管辖权冲突方面的理论与实践恰好可为我国提供有益的参考。我国可以考虑借鉴英国的做法，几个法域共同制定一个与英国《1982年民事管辖权和判决法》类似的法律来协调各法域的区际管辖权。

（七）英格兰的判例法制度对我国的启示

作为普通法国家的组成部分，除成文法外，英格兰还存在大量有关确立法院民商事管辖权的判例。

我国虽然不承认判例可以作为法律的渊源，然而在国际民事诉讼法领域，我们却应该重视判例的重要性，并恰当地运用判例。这首先是因为在国际民事诉讼法领域，情况错综复杂，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。何况我国民事诉讼法的规定尚存在许多缺陷。其次，国际民事诉讼法的原则和制度也需要通过判例来加以发展。应该承认，我国国际民事诉讼法理论研究和立法工作都比较落后，在某种程度上，是跟我们不重视整理、研究我国处理涉外民事案件的判决材料有关的，故更应弥补这方面的缺陷。

注释：

①根据《1936年威尔士法》的规定，英格兰和威尔士的法律制度实现了完全统一。

②《1998年民事诉讼规则》已由徐昕先生译成中文，由中国法制出版社2001年出版。《1998年民事诉讼规则》的英文本到2006年4月6日为止，《1998年民事诉讼规则》已进行了41次修改。③第2001/3929号成文法文件。

④普通法系国家的管辖权制度最突出的特色是法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。

⑤⑥参见欧福永著：《英国民商事管辖权制度研究》，法律出版社2005年版，第189～220、142～143页。

⑦RetheEnforcementofanEnglishanti-suitInjunction［1997］ILPr320.在该案中，杜塞尔多夫（德国北莱茵—威斯特法仑州首府）地区上诉法院在其判决中以特别强调的语言表明：上述禁令侵犯了德国的司法，并拒绝批准禁令在德国的送达。

篇（3）

（二）民商法和经济法的法律要素有相同之处我国法律的一个法律部门一般包括：概念、原则、制度、调整方法等法律要素，民商法和经济法的某些法律要素是可以通用的，但也要符合一定的法律条件和一定的法律范围。如企业法人制度，我国民商法详细地规定了法人的法律权利义务关系，而在经济法中也对现代法人制度以及治理结构做出明确法律规定；在我国法律民事责任的确定上，经济法条款中也有对其法律责任的法律规定；我国经济法中的“社会公益”、“诚实信用”等原则在民商法中也有相同的条文体现。

（三）民商法和经济法的取向基本趋同民商法在本质上是维护自然人、法人的个人私利的利益的私法，而现在民商法越来越注重公众的共同利益，正朝着社会化职能和公法化的方向发展。例如民商法加强了对活动主体在劳动合同的签订与履行中的规范义务，此外，民商法也进一步加强了追求社会公平正义以及对弱势群体的保护，这些新增条款在民商法的立法精神和实际法条中都能够充分的体现。从这个角度上分析，民商法与经济法的取向是同质的、共生的、方向性一致。

（四）民商法和经济法当中调整的范围有相同之处现代我国的社会主义市场经济需要双重调控，离不开市场与国家的经济杠杆。民商法是为市场经济调节服务而生的；经济法则为国家宏观调控提供服务，但在调整范围上二者还是有相同交集的地方。民商法调整的经济关系是微观经济关系，例如企业制度、自然人法人的民事关系等；经济法调整的经济关系则既调整微观经济关系也调整宏观经济关系，两者交集的部分也不尽相同，经济法调整的微观经济关系仅仅是民商法的一小部分内容，即因过于强调自然人、法人个体私利而对社会公共利益造成损害的部分。

二、经济法与民商法的区别

1）民商法微观调控，而经济法是宏观调控。民商法的目的是实现经济效益最大化，其侧重从微观调控、从经济发展的原动力方面，通过保障自然人、法人的自由交易、自由竞争以确保提高经济效率，从而达到促进人们的经济利益的目的；我国经济法则侧重从宏观调控、从利益协调问题方面减少社会经济波动造成的破坏，确保优化社会经济结构，从而进一步提高整体经济效率来促进社会的经济利益。作为经济法核心组成法律部分的宏观调控法就突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的强制干预力，体现国家的公权力经济意志。宏观调控经济法从宏观经济领域强调国家对市场经济的救济和弥补调节运作方法。经济法通过确认和规范国家对经济法律的干预，其次是为了运用国家强制力将各种非市场经济因素障碍消除，已达到一种公平、合理、有效的市场良性竞争机制。

2）民商法要求意思自治，而经济法是限制意思自治。民商法属于私法，对任何市场主体都要求在社会主义经济活动中仅依自已的个人意志决定行为的准则，都不允许任何形式的意志强制。比如处理法律事务时当事人可以依照自己的意思表示选择法律适用与否。对于民事行为诉讼的提起以及责任的追究，也同样需要当事人主动行使自己的权利才能够得以实现。我国经济法是强调限制意思自治。我国的经济法则从中国社会公共利益的角度出发，维护社会的整体平衡性以及公共利益的平均分配，劳动者收入的分配公平与否等这些社会公共利益问题作为法律调整的目的。利用国家公权力对一切有碍社会主义公共利益的市场经济行为给予强制限制，具体表现为以限制自然人、法人自由去争取社会整体的利益，拓宽我国社会整体发展的空间。本质上说，经济法产生以及发展的过程，也就是法律调整从个人权利本位到社会权利本位的一个循序渐进的过程，而社会权利本位法律手段的需要对对个人权利的限制来实现。

3）民商法强调对所有的市场经济主体都平等保护，而我国经济法则强调对部分市场经济主体偏重保护。民商法的基本原则就是强调法律主体地位平等性。民商法调整法律并不考虑不同市场经济主体的强弱关系问题，给各种市场经济主体以同样力度的法律保护，对每个自然人、法人都给予一样的权利，履行相同的义务，法律几乎不对具体法律人格进行任何程度的区别对待。只是在民事行为能力制度和监护制度上，对无民事行为能力人给予最低限度的保护和一些法律限制。我国经济法常常根据不同市场经济主体实力等因素的不同情况，给不同市场经济主体以不同力度的法律保护，做出不同的权利义务法律条款设定。通过保护弱势群体，限制强势群体的角度出发，确保达到法制社会和谐和宏观经济形式下的总量平衡的目的。

4）民商法的稳定性强，经济法的稳定性较弱。这一点可以由民商法与经济法之间有无国别特色这一区别来决定。我国的民商法在发展过程中，继承了中华民族的法律传统，民商事法律活动准则为自愿、等价、诚信、有偿，以法律条款的形式固定下来，这是在通过历史沉淀不断实践和反复比较后造就的最为合理、最有效率的法律规则，因此是极具稳定性，不容易被更改的。而我国经济法的许多法律条款都不具备稳定性，是国家针对特定时期出现的经济问题采取的相应对策，又或是依据各国自身的特点来确定各种经济法规。

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2.经济法的概念目前，关于经济法的定义存在着巨大争议，特别是在我国经济法成立的时间相对较晚，这就导致了经济法的建立受到了多种因素的影响。经济法在市场经济背景下起到了对于国家经济发展宏观调控的作用，是所有管理和调控经济活动的法律规范的总称。可以说经济法弥补了民法在立法、司法方面的不足，通过经济法加强国家对于市场经济的宏观调控能力。例如合同法和公司法同时也属于经济法的范畴。

二、市场经济背景下民商法与经济法的关系

1.市场经济背景下民商法与经济法之间的区别市场经济治理观念方面的差别民商法注重的是在经济市场中的企业和个人主动的根据民商法的相关规定进行经济活动，他们有充分的自由选择权利是否遵守民商法的相关规范，从而保护自己的利益。而经济法则要求企业和个人必须遵守其相关规范，服从国家的宏观调控。保护的法律主体不同民商法的根本目的就是保护个人利益不受到侵犯，它的法律主体主要是企业法人、自然人等。而经济法虽然也起到了保护个人利益的作用，但是在个人利益与国家公共利益发生矛盾的时候，经济法要求社会公共利益要大于个人利益。它的法律主体范围更加广泛，包括了各级政府机关、社会团体、普通公民。二者的基本目的不同通俗的讲，民商法所要实现的是绝对的平等，即平等的对待市场经济环境中的每一个个体。而经济法所要实现的相对的平等，重点保护弱势群体的利益，以求实现国家共同富裕的发展目标。

2.市场经济背景下民商法与经济法之间的联系二者的本质相同从宏观角度上来看，民商法和经济法的本质是相同的。它们都是通过一系列的法律手段来保证市场经济的稳定，推动国家的发展。因此从这个角度看，它们是同质的，二者之间的区别不但不会产生矛盾，反而会起到互相补充、互相弥补的作用。二者的作用范围相似虽然民商法和经济法属于调整市场经济的两个不同的法律手段，但是在实际的经济调整过程中，二者的作用范围还是存在很多交叉的地方。例如公司法、合同法既属于民商法的范畴，同时又属于经济法的范畴。二者的法律要素相似概念、原则、制度、调整方法是我国法律的四个基本要素，不同的法律之间各个法律要素的主体不尽相同。而民商法与经济法的部分法律要素是通用的。例如，公司法人制度、诚信原则在两部法律中都有所体现。

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笔者认为，该类合同效力不能简单地根据民事法律规范来进行判断和认定，应分为两大类分别处理。

第一类是犯罪行为与合同行为不重合。例如，当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为，只要贿赂行为不足以构成恶意串通的，不影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人或国家利益的合同，仍应认定为无效，委托人和第三人的的损失应按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。例如单位工作人员以单位名义对外签订合同，将取得的财物非法占有或挪着他用，应由单位承担合同责任。

第二类是犯罪行为与合同行为重合。行为人无权，与第三人签订合同，而合同的内容并非委托人之意思。针对这种情况，除犯罪嫌疑人的行为构成表见，善意第三人提起合同之诉，确认合同有效外，应一律认定合同无效。如果“本人”依照《合同法》第四十八条第二款对犯罪行为人的行为给予追认的，人民法院也必须依职权认定犯罪行为人同第三人所签合同无效，本人愿意替犯罪行为人赔偿损失的，应当允许。

一、关于表见与犯罪的问题

第一类合同效力的认定在学界和实务界没有争议。第二类合同可能会涉及到表见，表见与犯罪能否同时成立？这个问题在学术界分歧很大。笔者认为有必要从理论上对这类合同作进一步分柝。

（1）、表见的构成要件。表见的三个构成要件：一是无权人没有获得本人的授权；二是无权人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和行为的表面特征，即行为人具有有权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信人所进行的行为属于权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的权。一般而言，之相对人应对人有无权加以慎重地审查。如相对人因轻信人有权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的资格或权进行审查而相信行为人的权，不能成立表见，即本人对此不负授权人的责任。

司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。

举一实例，让我们看一看最高人民法院对“权的客观表象”“相对人善意无过错”是如何判断认识的？

合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有权的客观表象。

庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物存在是由于明显地权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权行为不能构成表见（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。

（2）、非法占有之目的。表见中人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系，其本质上属无权，但人是为了被人的利益而积极的活动，并不为自已谋利，收到的款物都交于本人；而诈骗犯罪是假借为被人谋利实际上为已。二是合同法第五十二条第一款第（一）项、第五十四条第二款规定了欺诈行为对合同效力的影响。诈骗犯罪和民法上的欺诈行为都要虚构事实或隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者有着本质上的区别是人有无“非法占有之目的”，是区分民法上的欺诈和诈骗罪之根本。三是从民事法律的角度来看，犯罪行为不以意思表示为要素，行为人不是以发生私法上的效果为目的，其法律效果亦不取决于行为人内心的效力意思，而是由公法（刑法）直接规定的。因此，从理论上讲，表见与犯罪一般不可能同时成立。但具体个案中可能会出现行为人的行为一方面构成表见，另一方面又构成犯罪，这样的判例也不鲜见。如何认识？司法实践中又如何把握？就显得尤为重要。

二、关于第二类情形民刑交叉案件处理程序的问题

刑事审理对第一类民事合同并无影响，应当平行审理。第二类属民事和刑事上相互交叉，相互影响的案件，称为真正意义上的刑民交叉案件。最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然确立了“先刑后民”的审判原则。司法实践中仍存在诸多问题尚待解决，是“先刑后民”还是“先民后刑”，学术界和实务界是各抒己见。

现实生活纷繁复杂，如果一味坚持“先刑后民”原则，作法是十分极端的，可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决？在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理，并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案，一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果，实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件，当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中，实际上并没有经济犯罪，被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况，应当先对民事部分作出判决。

因此，笔者认为实行“先刑后民”有一个条件，只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才先刑后民“。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应平行审理。

三、犯罪行为人对第三人造成的损失如何处理

第一类只涉及合同履行的问题，第三人也无损失可言，处理较为容易。犯罪行为人可能会对被人造成损失，如催收货款被挪用，只能由犯罪人对被人的损失进行赔偿。但第三人与犯罪行为人串通损害被利益的，应由第三人与犯罪行为人对被负连带责任。

前面已谈到第二类合同应认定为无效，但合同无效并不是一了百了，第三人损失原则上应当由犯罪行为人承担。“被人”是否应向第三人承担民事赔偿责任？笔者认为要区别对待。

（1）、首先审查犯罪行为人的行为是否构成表见

表见制度设立的目的侧重于保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转。在个案中，如果犯罪行为人以“被人”名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权，己构成表见的，应按合同约定处理。如甲是乙公司的供应处长，五年来一直是甲持乙公司介绍信到丙公司采购钢材，货款按期付清。后甲辞职，盖有乙公司公章的多余空白介绍信并未交回乙公司，甲仍持该介绍信到丙公司采购价值30万元的钢材，逃之夭夭。甲构成合同诈骗罪，为了保护善义第三人丙公司的利益，甲的行为构成表见，可以向乙公司主张权利。

（2）、如果犯罪行为人的行为不构成表见，但“被人”有过错，应承担赔偿责任

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”；第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”“行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由此可见，最高人民法院亦认为采取冒用他人名义的手段实施犯罪行为的，被冒用的人是否承担民事责任，应视其有无过错而定。因此，只有当“被人”有过错的，才承担相应的民事赔偿责任；没有过错，“被人”不承担民事责任。有的法院不分清红皂白判决“本人”对犯罪行为人承担民事责任，在向善意相对人给付后，再按照侵权之债向无权人（犯罪行为人）追偿，这样的判决是非常错误的。

处理程序，首先应由公安机关依照刑法追赃，发还给受害人，经追赃后仍无法返还给被害人的部分，才能向人民法院提起民事诉讼。

四、证据采信的问题

在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中，经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段，或者不构成犯罪的情况下，将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实，由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的，如何看待这些证据的证明力？刑民证据能否相互采信？

从理论上讲，刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度差异，在刑民案件分别审理的情况下，很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。如：在证明对象上，在刑事诉讼中只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此判决。在证明标准上，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异，决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，对刑民案件应当各自适用相应的制度。

嫌疑人不构成犯罪，向公安、检察机关作的口供，能否作为民事诉讼的证据使用？有人认为：既然的嫌疑人不构成犯罪，公安、检察机关就是超越职权范围非法插手民商事纠纷的，该证据取得程序违法，缺乏合法性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，排除非法证据，该证据不应采信。

笔者认为：“公安、检察机关超越职权范围非法插手民商事纠纷”这句话本身就是错误的。只有定性为经济纠纷，公安、检察机关再插手、干预才是违法的。尚未确定为经济纠纷，公安机关无疑可以侦查。侦查机关还没侦查又怎么知道是经济纠纷还是犯罪呢？公安机关在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件并不能准确预见，正因为嫌疑人如实交代，侦查机关才得以查清事实，将其销案，无罪释放，才由刑事犯罪转化为民事纠纷。因此有人认为公安机关侦查活动不具有合法性，证据不予采信的提法明显不妥。

作者认为嫌疑人相关口供能否作为民事证据采信应当综合判断：（1）侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为；（2）供述的内容是否完整、符合逻辑，与其他证据是否能相互印证；（3）以上的供述内容仅限于刑事侦查立案前已有的事实。凡是在刑事侦查程序中作出的新的承诺、陈述，一律不得采信。如嫌疑人羁押之后作出的还款承诺、达成新的协议，导致民事诉讼时效中断等等，类似这样的口供，不应采信。（4）、已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实，法官应当直接认定有关事实，无需当事人另行举证；（5）、已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论，被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象

篇（6）

《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题，相关部门争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理分析）。

根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公开、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。

我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。

一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位

根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：

其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。

其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。

篇（7）

人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。

(二)保护人权的必要性分析

人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。

人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。

人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。

(三)法律途径是保护人权的最佳形式

权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。

二、民商法对人权保护现状

民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有:

第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。

第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《著作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。

第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。

第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。

第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。

三、民商法上的完善

既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。

在更新民事法律时,必须牢固树立两个民商法律的基本理念:一是权利本位,二是私法自治。权利本位,可以理解为以权利为中心,只有授予人民以权利,之后才能谈及义务,无权利则无义务。私法自治的核心含义是,民法要更多地给予民商主体自由创设权利的依据,每个人得依其真正自愿来处分有关私法上的事务。除非行使自治原则损害他人权利、集体、国家利益,必须予以必要的限制。一般地说,私法自治原则是对公法的一种制约,政府的重要性更多体现在当个人权利极度滥用以致损害他人权利的情况下进行干预,而干预的目的正好是为了“平等”权利更好的实现。说到底,政府以及公法最终是代表人民的根本利益,是为了在民的宪法原则和公民基本权利的保障。

更新民商法律,应该大胆借鉴发达国家的先进的立法成果,早日制定完备的民法典。比如借鉴德国、荷兰、俄罗斯等国的民法典,为我国民法典制定提供可参考的蓝本。应当高瞻远瞩,面对世界,展望未来,应当符合全球经济一体化、当今市场经济发展和国际人权保护规则的需要,真正做到与国际接轨。

注释:

①罗玉中,万其刚.人权与法制.北京大学出版社.2001年版.第11页.

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（二）民商法价值取向价值取向是指主体在面对、处理各种冲突、关系时，自身价值观所处的基本价值立场、态度以及行为。对法律而言，价值取向则表现为当主体在处理过程中的协调与平衡作用，是在强调法律必须是处在制定者和遵守者所代表的阶级利益是以他们的利益为前提，并与其一致的必然状态，这对社会的发展有着举足轻重的作用；这种价值取向就体现在每部法律在立法和司法过程中存在着并必须遵循的原则上。民商法建立在社会主义市场经济体制之上，包括民法和商法，故民商法的价值取向包括民法和商法的价值取向。在立法和司法过程中，民法强调以公平为原则，而商法以自由贸易为原则，追溯其根本还是保障市场中每个主体的生命财产的安全。民法的主要职能在于调整财产、利益之间的矛盾。民法主价值取向的核心是要强调公平，赋予市场中每个主体同等力度的保护，给予每个个体同样的权利和义务，包括：建立和维护民事主体进行社会活动时的公平的环境；在民事立法和司法执法过程中维持民事主体间的公正与和谐。在这样公平的环境中，充分发挥市场的刺激作用，引导市场中每个角色可以积极竞争，构建正当的经济效率。而商法是侧重于经济市场中的商事关系，其价值取向的核心是效率，在实践中的社会人事活动中以效率原则为主，结合其他原则实行，追求效率最大化为主要目标。在社会主义市场经济体系的大环境下，市场自我调节加上国家宏观调控使得资源得到更加合理优化的配置，民商法则在市场贸易中进行调整和规范。

二、民商法价值取向与构建和谐社会

和谐既是协调、稳定，又高于协调稳定；是社会发展与社会稳定的统一体。社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友善、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。因此，构建和谐社会应该坚持依法治国的理念。只有坚持加强法治，社会的运行才能通畅无阻，社会秩序才会井然有序，人民的生活才会殷实安康。和谐社会还要求政治、经济、文化的协调；人与人、人与自然的和谐和可持续发展。和谐社会的内容涉及政治、经济、文化、自然等多个方面多个层次。法治社会则是站在政治、经济、人际等角度上进行建设社会的秩序，从而达到和谐。和谐社会与法治社会是相得益彰的，它们的目的都是追求在一定限制范围内的规范、自由、和谐与进步。所以必须坚持依法治国的治国理念，用法律的公正与威严维护国家和社会的稳定。民商法作为我国法律的组成元素之一，对与构建法治社会是不可或缺的，也是建设和谐社会的必要部分。

在社会主义市场经济体系下，要想维护各主体的生存与发展，主体之间的社会发展资源必须要得到有效、合理、科学、公平的配置。仅仅在市场经济这一单一因素下，社会发展资源很难得到足够合理科学的配置，这样就会阻滞经济发展，扰乱社会秩序，甚至危及社会稳定。这些问题的出现是经济快速发展过程中的必然产物，我们必须想法设法积极采取措施来纠正与和谐社会发展相偏差的部分，调整不合理的配置，主动维护公平的社会经济环境，从而迈向构建和谐社会的道路。以公平和效率为主要价值取向的民商法则可以在各种市场贸易活动中，或是仲裁有关贸易事件时，更加科学合理地配置、调整社会发展资源，促进社会和谐稳定可持续发展。

篇（9）

关键词：意思自治原则可预见性排除规则

1意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。

2法律适用中的可预见性及排除规则

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。

基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。

篇（10）

内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。

关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪

一、问题的提出

近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。

二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析

（一）具体案例的列举

案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案

陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。

一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。

二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。

案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案

20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。

一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。

案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。

本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。

案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案

20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。

法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。

（二）对上述案例的归类分析

从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。

所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。

“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。

“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。

三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要

私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。

（一）程序上的安排及其法理依据

对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”

2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。

构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。

（二）实体上的处理及法律依据

借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。