刑法论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇刑法论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

在原有的刑法抽象危险犯基础上，《中华人民共和国刑法修正案(八)》对相关罪名的罪状表述进行了修改，将部分具体危险犯调整为抽象危险犯，这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中，认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害，属于具体危险犯，但在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件，使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪，这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑，也不对这种行为的危害可能性进行考虑，使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。

(二)危险犯范围的外部扩张

在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了危险犯的罪名，实现了危险犯范围的对外扩张，在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为，处以拘役，并处罚金”，这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别，追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定，而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定，这两种行为没有犯罪结果的明确规定，显然不属于结果犯，同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的难度，因此，追逐驾车和酒驾属于危险犯。酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述，没有对身外的相关行为进行规定，这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味，立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害，因此，可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为，其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定，不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯，在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时，要在危险犯的基础上，根据具体情况进行司法裁量，如果具备具体危险犯的实质特征，则将其判定为具体危险犯。

二、危险犯立法范围变化的司法应对

对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较，危险犯在证据审查中有一定的特殊性，同时在行使司法裁量权时，也具有一定的特殊性，具体来说，危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面:

(一)危险犯的行为定性

更加关注行为本身对于一般的结果犯来说，由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害，并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化，其犯罪结果证据也容易提取，因此，可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同，其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害，没有造成实质性的危害，这种危害可能是一个观念，也可能是一种状态，因此，危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言，其行为危害是一种拟制危害，更难以通过现实危害进行判定，同时在取证方面也存在很大的难点，因此，对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例，这种行为的对社会稳定有很大的危害，如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期，必然会对人民群众的生命财产安全造成影响，但这些都是立法推定的，最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为，如果是超速追逐驾驶，并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，对公共安全造成危害，当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时，需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件，但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因，可以说关注行为动机，就是关注行为人。如生产、销售假药，动机如果是谋取私利，其危害性必然比恶意报复社会的危害性小，需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系，只会对判断行为危害性起到间接作用。

(二)要综合判断危险犯的裁量

危险犯行为定性判定结束后，会进入自由裁量司法环节，在具体的检查工作中，体现为逮捕、，而在行使自由裁量权时，不仅涉及到法律，还关系到政策、民意等因素，因此，对于危险犯的自由裁量，要综合判断，处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩，甚至可以根据刑事政策，将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理，这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理，对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯，要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和必要性时，要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。

篇（2）

2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，其中明确了《刑法修正案（六）》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。

一、背信罪之概念与范畴

背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。

各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。

我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括国有公司、企业、事业单位人员罪、罪、不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。

二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨

对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。

同时也有学者认为,现行刑法不设背信罪也无可非议,并且今后也没有必要增设背信罪,这主要基于如下几方面的考虑:其一,我国刑法虽然没有设立普通背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”的概念。其二,我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家刑法规定得宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三,我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为,只有极少部分行为不能包容。其四,如果增设普通背信罪,正如主张增设的论者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言,立法固然并非是越细越好,而适当细密则是必要的。其五,如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。

笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。

首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。

其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。

篇（3）

作者：张丽 单位：成都大学

我国有学者评论道：罚金刑是当前刑事司法环境中适用最为频繁的刑罚方式［4］。受国外立法及司法实践的影响，我国多有学者提出在我国立法及司法中大幅提高罚金刑适用比例的建议，如将罚金刑升格为我国刑罚体系中的主刑、确立短期自由刑的罚金易科制度、增大罚金刑的适用范围等。然而，考察目前我国罚金刑的实际适用及执行状况，其中最为突出的问题便是民众对罚金刑的认同感较低，判处罚金刑后司法执行困难。据统计，虽然我国97刑法大量增设了罚金刑条款，但我国罚金刑的执行结案率最高不超过45％，绝大部分罚金刑判决根本没有得到执行［5］。在国外运行自如效益颇多的罚金刑制度为何在我国却遭遇如此尴尬的局面？如果在探讨犯罪治理问题时，不立足于群体生活的现实环境，不剖析群体民众构建的社会结构，不观照这片土地上活生生的民情民意，仅将目光关注于历史遗留和外部渗透，就不可能发现真正行之有效的犯罪治理模式［6］。同样，罚金刑的立法定位必须回应我国民众现实的犯罪认识及刑罚观念。

从某种程度上讲，刑罚是群体文化的有机组成要素，一个国家的刑罚配置总与其社会结构、经济状况及民众意识相适应，受诸多客观因素的制约。笔者认为，虽然罚金刑的适用能顺应刑罚发展的轻缓化趋势，规避短期自由刑的某些弊端，但就目前我国客观的社会环境而言，并不具备将罚金刑广泛适用的条件。罚金刑扩大适用与我国法律体系架构难相容人类社会法律制度产生初期，各种性质的法律规范往往交融杂糅，诸法合体成为早期法律体系的主要特征。随着社会文明的演进，现代部门法系统初见雏形并日益成熟精细。虽然世界各国的法律体系在基本的部门法划分问题上并不存在根本性差异，如民刑法的划分，但对诸多细微问题的处理亦会出现不尽相同的现象。受我国千百年来重刑文化的影响，在民众的观念中，犯罪多数情况下总与血淋淋的场面相联系，罪大恶极、十恶不赦成为犯罪最为形象的注解。与此相应，犯罪就是坐牢的事，给钱难以了结！易言之，在我国普罗大众的意识中并未形成欧美国家盛行的温和的犯罪观。因此，在以法律规范对民众的行为进行规制时，便出现了行为归类上的差异。与欧美国家民众宽泛的犯罪观相适应，美国刑法划定的犯罪圈亦相当宽泛，犯罪外延扩大。美国法学会拟制的《模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪、违警罪四等，其中对后两者只能适用罚金刑。其微罪及违警罪一般是指交通违规等违法行为，如酒后驾车、违章停车、超速驾驶等，以及轻微的危害社会的行为，如轻微的伤害行为、轻微扰乱社会秩序的行为。然而，综观我国法律体系，受我国民众犯罪观念的影响，美国刑法中作为犯罪规定的微罪及违警罪类型的行为并不进入我国刑法规制，而是纳入我国治安管理方面的法律法规处理，即这类行为在我国法律体系中不具备犯罪性质，仅是一般违法行为。由此导致美国刑事法律规定的犯罪行为多达7200余种，我国仅有400余种。在我国《治安处罚法》中，罚款是其中最为重要的，适用最为广泛的制裁措施之一。两相对照，英美刑法适用罚金刑处罚的微罪及违警罪恰恰是我国《治安处罚法》以罚款进行处罚的行为。事实上，如果将我国刑法不作为犯罪处理而在社会治安管理类法律法规中视为一般违法行为给予罚款裁处的行为计算在内，我国“罚金刑”的适用率与外国的差距不致于太过悬殊［7］。因此，由于统计口径的不同，以英美等国刑法罚金刑适用的高比例为论据来论证扩大我国刑法罚金刑适用范围的合理性是难以成立的。然而，我国现行法律体系对其所调控行为的类别划分恰与我国民众犯罪观念、司法资源配置情况、社会治安环境等客观现实相匹配，刑法调控的犯罪行为大致相当于英美国家刑法划定的重罪行为，其并未预留大量适用罚金刑的空间。罚金刑与我国刑罚的本质规定性难以匹配虽然均以“罚金刑”一词称谓，但中外罚金刑措施在本质上存有极大差异。比较两者的发展渊源，我国古代财产刑由国家征收，丝毫与被害人赔偿无关，而罗马王法时代产生的财产刑制度，更关注对被害人给予赔偿的侧面，实有私法的本质。换言之，欧美罚金刑起源于赔偿制度，自始便未留下明显的赎罪、赎刑的印迹，而我国罚金刑制度的产生及发展却与此相反，罚金刑作为刑罚之一类，从一开始就承载着刑罚的诸多功能，如报应、吓阻、预防、安抚等。在人类社会发展进程中，逐渐将不同类型的行为进行识别分化后纳入不同的部门法并以相适宜的法律手段进行调控。在我国法律体系中，刑法规范对应的刑罚措施最本质和原始的意义在于对严重危害社会群体生存秩序的行为———犯罪进行针对性遏制。犯罪的恶不仅是对客观经济价值的损害，同样体现在行为人公然蔑视社会公共秩序和价值的主观心理恶性上，即人身危险性方面。与此相应，施加刑罚的主要目的并不在于对客观经济利益的弥补，而在于犯罪人报复的预防和犯罪预防，即期望通过对行为人进行责难，施加精神痛苦以清除其内心的罪恶，消除其人身危险性。因此，作为赎罪表现的刑罚惩罚应不能以任何形式转移或过渡给行为人之外的其他人。由此也就能够理解为何我国古代刑罚以生命刑和身体刑为核心，现代刑罚以自由刑为其实现的主要方式，皆源于无论生命、身体抑或自由均是不能脱离行为人而进行让渡的价值———剥夺性痛苦的不可转移性是我国刑罚的本质规定性。然而，以缴纳一定数额的金钱作为承受法律惩罚方式的罚金刑显然不具备这一特征。如果对其广泛适用，特别是独立适用，则难以实现刑罚惩罚及特殊防卫的目的。几千年来，以刑为主，民刑合一的中华法系一直处于相对封闭的状态，只有“坐牢”或者“枪毙”才是刑罚，财产性不是刑罚的重刑主义观点，在人们心目中根深蒂固。

我国刑法对犯罪的圈定应与我国现实的社会环境相适应，客观的民情民意是法律体系建构和法律制度设置难以剥离的底色。在当前社会情势下，脱离民众固有的犯罪观，一味地以英美国家罚金刑适用情况来衡量我国罚金刑制度的优劣得失值得商榷。在民众尚未形成较为宽泛的犯罪观，刑罚的赎罪色彩逐渐隐退以致我国法律体系对其规制的行为类别进行较大调整，从而结构性扩大刑法调控范围之前，罚金刑将难以确立为我国刑法的主刑进而大规模扩展其适用范围，即使将其升格为主刑，也难以解决其执行难的问题。域外制度的借鉴和移植无疑对我国法制建设和完善颇有助益，但在面对国际流行趋势时，亦有必要随时将目光不断往返于我国现实与他国实际之间，保持警醒理性的态度。对罚金刑在我国刑法中的定位无疑正是这样一个问题。

篇（4）

（2）历史沿革。罪行法定原则有着复杂的发展历程，在发展的历史长河中也不断地趋于完善。其中第三十七条鲜明了体现了这一思想。主要规定了以下内容：自由民除经贵族裁判外，不应受到相关刑事处罚。已经包含了相关的指导思想。十七世纪末，关于该原则的相关理论逐渐趋于系统化。法国先后颁布的《人权宣言》、《法国宪法》将这种精神提升为一种宪法性原则，并将其以法律的形式进行明确规定。此后，欧洲各国开始广泛的认可这一原则，并付诸于应用。日本是亚洲最早接受该原则的国家，而后清末修律时，在一些有识之士的努力下，中国才首次引入该原则。随着法律制度的不断发展完善，在97刑法颁布之后，这一原则被正式确立下来。

二、罪刑法定原则的作用

（1）罪刑法定原则的要求是无论任何罪名、任何刑罚都必须由法律进行明文规定。因此，在相关立法过程中坚持该原则，能够促使立法人员在立法过程中慎重地对社会实际进行全方位的考量，以图能够将可能出现的危害行为纳入到刑法之中，从而增强法律的有效性，使创制的法律更加科学合理。

（2）刑事司法主要是将刑法运用到具体的实践之中，以此来惩罚犯罪。因此，在司法活动中坚持该原则，能够更好地指导司法机关对社会行为进行违法性认定，从而有效地规范司法机关的行为。另外，坚持该原则能够有效地指导法官在审判活动中准确地对犯罪嫌疑人进行定罪量刑，从而增强审判活动的公正性。

（3）罪行法定原则通过事先对什么行为是犯罪以及处以何种刑罚进行明确规定，能够增強民众对违法行为的认识，使其能够在日常的行为中有效地对自己的行为进行规范，增强民众的法治观念和意识，从而有利于减少违法行为的发生，更好地推动法治化进程。另外，该原则在对司法活动进行有效指导和规范的同时，能够有效地保护民众在司法活动中的权益，使民众能够在司法活动中根据法律规定对自己的行为进行定性，从而有效地为自己辩护。

三、改进建议和措施

罪刑法定原则虽然随着法学的不断发展而日渐趋于完善，但是就我国的法律实践而言，该原则依然存在着诸多不足，有碍于我国法治化进程。基于此，国家应该从以下几个点来对该原则进行弥补。

（1）当前，我国刑法体系较为完备，但是基于法律的滞后性，其依然存在着很多不足，从而不利于对社会行为进行规范。因此，国家应该加大对法律人才的培养力度，极大地提高立法人员的法学水平，从而提高立法的科学性、合理性。另外，国家法律工作者应该积极学习外国先进的法律规范，并结合自己的社会情况，将其融入到立法活动中，从而提高立法水平，使法律更加完善合理。

（2）由于法律的滞后性，使得法律很难跟上社会快速发展的步伐，因此刑法就难以全面地对社会行为进行规制，特别是新出现的行为，这时司法解释的作用就完美地显现出来了。但是，当前我国的司法解释依然较少，使得其弥补刑法缺陷的作用较弱。因此，国家应该充分重视司法解释在法律实践过程中的作用，使相关人员能够结合当前地社会情况及时作出相关司法解释以弥补刑法的漏洞，从而更好地对社会行为进行规制。

（3）罪刑法定原则要求对一切行为进行定罪量刑时，都必须找到具体的法律明文规定作为依据，这样就使得法官在具体的审判活动中难以根据具体的案件情况灵活地运用法律，从而不利于法律公平正义精神的实现。因此，国家应该制定完善地法律程序，在坚持罪刑法定原则的同时，给予法官有限地自由裁量权。

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具体的研究方法可从下面选定： 观察法、调查法、实验法、经验总结法、 个案法、比较研究法、文献资料法等。

如要研究企业现状必定离不开调查法; 要研究如何优化则宜采用实验法;要研究如何对员工进行培养可采用经验总结法;要研究领导者人际关系可采用个案法等等。

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(一)行为无价值论在日本的盛行行为无价值论自20世纪40年代被引进日本开始，一直到在60年代中期都处于优势地位，属于有力说。究其原因，要从日本近代刑法理论的发展进程说起。日本自明治维新时期开始向德国学习刑法思想制度，百年来倾举国之力提高国家经济和军事实力，普遍认同个人权益要绝对服从于国家利益的理念。威尔采提出“人的不法论”于20世纪30年代，正值日本法西斯对外侵略扩张的历史时期。再加上日本社会受传统封建文化的浸染，君权至上、道德至上，故而对重视秩序保障、强调犯罪预防的新派刑法思想青睐有加。日本引进新派思想后，进一步将其发展成为主观主义刑法理论，将认定犯罪的重点放在对行为人主观恶性的考察，认为犯罪犯罪是犯罪人内在危险性的外化。这都与行为无价值强调不法的根源是行为本身的思想高度契合。故而，在行为无价值和结果无价值这对概念被引进日本之初，从政府到学者更多地表现出对行为无价值的喜爱，行为无价值论先于结果无价值论形成体系，并在日本盛行开来。当然，即使是推崇行为无价值论的学者，对理论的理解和侧重也有所不同，一些学者对行为无价值论以及作为理论依据的“目的行为论”和“道德主义”都保持了可贵的克制和怀疑。与此同时，还有一些对国家权力的扩张持谨慎态度的学者学习、引进德国旧派刑法思想，形成并宣扬结果无价值论。在学者们的共同坚持下，结果无价值论在学界仍占据了一席之地，行为无价值被限定在引起了客观侵害结果的前提中，对仅存在犯意而无行为的不作未遂处理。

(二)结果无价值论地位的反转结果无价值论认为，不法的根源在于对法益的侵害和威胁。前文已述，结果无价值理论在日本的引进、发展一度落后于行为无价值。但从20世纪50年代开始，二者的地位开始有了微妙的变化。战后日本社会在经济文化等多方面都深受美国影响，而美国从国家制度到法律思想都继承了欧洲启蒙运动以来“个人自由、人权保障”的思想精髓，致力于约束国家权力、限制刑罚的发动。日本刑法学界更在不断反省中认识到，过去一味推崇行为无价值论，强调行为人主观恶性而对行为造成侵害结果不够重视，这跟法西斯主义一样危险。要有效限制国家权力、保障个人的自由，就一定要限制刑罚权的发动。从这点出发，强调客观法益侵害的结果无价值论无疑比强调规范违反性的行为无价值论要先进。行为无价值论曾经的支持者也都不同程度地转变观点、立场，结果无价值论就是在这种不断质疑和批判行为无价值论的过程中迅速发展完善的。20世纪60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龙一等大批学者的强烈批判。学者们认为草案依旧保持了过去国家至上、道德主义的立场，未能有效地限制刑罚权的发动，有违保障个人法益的法律潮流。在草案不断被批判和修改过程中，结果无价值论和“刑法的任务是保护法益”观念论得到了学者和实务工作者广泛认同，并借此次刑法修改积累了极珍贵的实践经验，从而顺利超越行为无价值论首次在日本成为主导学说。直到今天，即使坚持行为无价值论的日本学者，也承认结果无价值论在解决战后日本刑法机能转化和解决现实司法难题中体现出的重大作用。特别是，以结果无价值论为优势学说的日本刑法在其后发展出了“主观主义、客观主义刑法理论和“实行行为”等独特概念，对大陆法系刑法理论的发展产生了独特而深远的影响。在最近十几年中，日本的社会经济环境有了很大变化，犯罪率较上世纪也有明显升高。结果无价值论为了限制刑罚权的发动，要求对犯罪只做最低限度的一般预防，对刑罚的特殊预防作用发挥不够，对社会风险和无被害人犯罪也不能做出有效应对。行为无价值论出现复兴的迹象。

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犯罪构成和犯罪的概念具有密不可分的关系，犯罪概念是犯罪构成的高度概括和浓缩，是犯罪构成的基础和范围，犯罪构成是犯罪概念的具体化，它们是抽象与具体的关系。为此，应从犯罪概念出发来探讨犯罪构成真实模型。

（一）对现行犯罪概念的质疑。

我国《刑法》第13条对犯罪概念作了明文规定：“一切危害国家、和安全，……，侵犯公民人身权利、民利和其他权利以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。据此，我国刑法学界的通说认为，犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑律而应受刑罚处罚的行为。犯罪有三个基本特征：（一）具有一定的社会危害性；（二）具有刑事违法性；（三）具有应受刑罚惩罚性。笔者认为，《刑法》第13条所规定的犯罪概念是不科学的。该犯罪概念违反了“定义必须相应相称原则”。

该概念将“应当受刑罚处罚”的属性作为“犯罪”的本质属性之一。这里所说的“应当受刑罚处罚”并不是说“必须受刑罚处罚”，因为在免予刑事处罚的情况下，虽然行为没有被给予刑罚，但是，该行为也被认定为犯罪。因此，这里所说的“应当受刑罚处罚”是指原则上应受刑罚处罚，但是，没有受刑罚处罚也可以。既然没有受刑罚处罚的行为也可以构成犯罪，那么，“应当受刑罚处罚”的属性就不是犯罪概念必须具备的属性。其实，“应当受刑罚处罚”本来就不应成为犯罪概念的本质属性，因为“应当受刑罚处罚”是犯罪的法律后果，犯罪是因，“应当受刑罚处罚”是果。作为原因的犯罪自有其自身的本质属性，无需借助作为结果的“应当受刑罚处罚”作为本质属性来加以说明。

“定义必须相应相称”是定义的重要规则，它是指定义概念的外延与被定义概念的外延完全相等。定义项和被定义项可以互换位置。违反这条规则的逻辑错误有两种：定义过宽和定义过窄⑺。《刑法》第13条所规定犯罪概念具有定义过窄的逻辑错误。定义过窄的逻辑错误是定义概念的外延小于被定义概念的外延。《刑法》第13条的犯罪概念的定义概念增加了不属于犯罪概念本质属性的“应受刑罚处罚”内容，使其外延小于被定义概念“犯罪”，导致定义没有相应相称。可见，我国现行《刑法》第13条的犯罪概念确有完善的必要，科学的犯罪概念将有助于我们追寻科学的犯罪构成模型。

（二）犯罪基本特征与犯罪构成的关系

犯罪基本特征是与犯罪构成具有密切联系的概念，为此，在研究犯罪构成模型之前应弄清犯罪基本特征和犯罪构成的关系。

在我国刑法理论体系里，犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两个相对独立的理论范畴，笔者认为，我国刑法学科将犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两部分相对独立的内容来构建理论体系是没有必要的。

在我国刑法学界出版的教材或专著里，在论述犯罪、犯罪故意、过失、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、中止、未遂、共同犯罪、累犯、自首、缓刑、减刑、假释、分则各个罪等内容时，经常出现“基本特征”、“特征”、“构成特征”、“条件”、“构成条件”、“成立条件”、“成立要件”、“适用条件”、“构成要件”等字眼。在一些内容里，就同一内容而言，此教材与彼教材在用词上是不同的，例如，有的教材称“犯罪未遂的条件”，而有的教材则称“犯罪未遂的特征”。又如，在《刑法》分则里，有的教材称“故意杀人罪的构成要件”，另一教材称“故意杀人罪的构成特征”，甚至在标题写“故意杀人罪的特征”，而在论述部分写“故意杀人罪的构成要件”。在刑法学里，“特征”、“构成要件”和“条件”分别包含什么意思？就前述论及的刑法学内容而言，可否随意用这三个词转换使用？为了搞清犯罪基本特征和犯罪构成的关联问题，我们必须弄清前述疑问。

“特征”一词应如何理解呢？《新华字典》认为，“特”是指特殊，不平常的，超出一般的⑻。

“征”是指现象、迹象⑼。《现代汉语词典》认为，“特征”是指可以作为人或事物特点的征象、标志等⑽。从词典解释可知，“特征”的原意是指一事物区别于其他事物的迹象或标志，或一事物所具有的特殊迹象或标志。若从刑法学角度理解，笔者认为，“特征”主要是指某一刑法学里的事物区别于其他事物的特别迹象或属性。用“特征”一词主要想强调某一刑法学事物不同于其他事物的地方，且论述“特征”主要是以表面、平面思维方式进行思考。论者所提炼出的某一事物的“特征”是经高度提炼后抽象出来的。由于人们对事物的思维可能具有多种层次之分，因此，对同一事物的特征进行抽象思维时，基于不同层次的思维角度，其概括出的特征是有差异的，但是，其实质内容是同一的。

“条件”一词又如何理解呢？《新华字典》认为，“条件”是指事物产生或存在的因素⑾。《现代汉语词典》认为，“条件”是指影响事物发生、存在和发展的因素⑿。据此，刑法学相关问题所说的“条件”是指某一刑法学事物成立应具备的因素。用“条件”一词主要不是想强调某一刑法学事物与其他事物不同地方，其所提到的一些条件可能是许多其他事物的共同条件。

“构成要件”一词应如何理解呢？《现代汉语词典》认为，“构成”包含有“形成”、“造成”、“结构”这几方面的意思⒀，“要件”的意思是，重要的条件，主要条件⒁。“要”还有“索取”、“希望得到”的意思⒂，因此，“构成要件”可有两层意思：一是在结构组合上的重要条件或主要条件，二是在结构组合上必不可少的条件。刑法学相关问题所说的“构成要件”是指某一刑法学事物从其构造上讲应具备的要素。论述“构成要件”主要是在脑海里以立体思维方式进行思考，在思维上将刑法学事物比拟现实的物品（如机器）来理解。用“构成要件”一词主要想强调某一刑法事物具有明确的内在结构和范围。

综上所述，笔者认为，在许多情况下，人们可以根据思维角度的需要，对刑法学里相关内容所提及的“特征”、“条件”和“构成要件”用词进行选择，但是，应考虑习惯用法。

在研究“犯罪”概念时用“特征”还是“构成要件”分析其内涵更显科学性呢？

根据罪刑法定原则要求，犯罪概念应有一定明确性，对犯罪概念进行分析的内容和犯罪概念应完全一致。我国刑法学界根据我国《刑法》第13条所规定的“犯罪”概念可概括出三个特征：（1）一定的社会危害性；（2）刑事违法性；（3）应受刑罚惩罚性。但是，由于“应受刑罚惩罚性”不应成为“犯罪”概念的内容，因此，依《刑法》第13条规定，“犯罪”概念仅包括“一定社会危害性”和“刑事违法性”两特征。将犯罪的特征仅抽象为这两个特征，这是过分的高度概括，它使犯罪概念的明确性不够，未能让人准确地理解“犯罪”概念，为此，我们对“犯罪”的特征应规定更具体一些，以更好地贯彻罪刑法定原则。

“刑事违法性”是指违反刑法的分则构成规定，同时符合总则规定。因此，从强调“犯罪”这一事物与其他事物的不同的角度讲，“犯罪”概念应具有三大特征：

（1）犯罪是违反分则构成的行为或不作为，即具有分则违法性。

（2）犯罪是符合刑法总则的、达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人或单位故意或过失实施的行为或不作为（符合总则明确规定的基本要求）。即具有总则的明确违法性。

（3）犯罪是具有一定社会危害性的行为或不作为。即具有一定社会危害性（达到犯罪程度的社会危害性）。

根据这三大方面特征概括，笔者认为，犯罪是指违反刑法分则构成和总则规定的、具有一定社会危害性的行为或不作为。也可以说，犯罪是指达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人或单位故意或过失地实施违反刑法分则构成的、具有一定社会危害性的行为或不作为。

如果从“犯罪”在构成上应具备的要素角度理解（即从立体思维角度理解），与前述三特征相对应，犯罪构成应具备三大模块要件：

（1）分则构成模块。

（2）总则明确构成模块[包括刑事责任年龄和刑事责任能力、罪过（即故意或过失）]。

（3）一定社会危害性模块。这一模块包括犯罪客体和综合社会危害性（达到犯罪程度），犯罪客体是从质上区分社会危害性大小，综合社会危害性是从量上区分社会危害性的有无或大小。

在研究犯罪构成时，我们可在犯罪构成模块要件的更具体、更细的层次上分析，经过高度概括后，笔者认为，所有犯罪的下一层次的共同具体要件为：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性（达到犯罪程度）。

综上所述，笔者认为，“犯罪基本特征”和“犯罪构成模块要件”在转换语境后，其内容是相通的，由于“特征”主要强调该事物区别于其他事物的地方，而“构成要件”则强调该事物的明确构造和范围，从罪刑法定原则看，在分析犯罪概念时用“构成要件”来分析其内涵比用“特征”来分析更具科学性。因此，刑法学里没有必要将“犯罪基本特征”作为其理论体系上的独立一部分，而应将“犯罪”概念和犯罪构成模块作为同一部分内容来构建理论体系。

二、犯罪构成模型的分类

犯罪构成是刑法规定的、决定某一种行为社会危害性及其程度而为构成犯罪所必需的各种要件的有机整体。在前文里，笔者认为，犯罪构成是由分则构成模块、总则明确构成模块和一定社会危害性模块组成的有机整体。为了便于争论，笔者将这一犯罪构成理论称为“犯罪构成三模块说”（简称“三模块说”）

我国传统的犯罪构成理论是“四要件说”，一些学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“二要件说”、“三要件说”，这些学说和前文所述的“三模块说”所提的犯罪构成模型，其实上是学者们根据刑法分则和总则规定的不同范围所划定的犯罪构成范围，或者说它们是前述犯罪三大构成模块或其模块的构成要素以不同方式组合而形成的犯罪构成模型。

通过分析，笔者认为，我国刑法学界在理论上已提到的犯罪构成模型和客观上存在的犯罪构成模型可以按以下两种方法分类：

（一）以犯罪构成模块组合方式的不同来划分的犯罪构成模型

这种分类方法是根据前述犯罪三大构成模块的组合不同来划分犯罪构成模型的。以这种方法划分的犯罪构成模型可有三种：

1.分则构成模型：

该模型是前述犯罪三大构成模块的第一大模块“分则构成模块”具体化后形成的模型，该模型是以分则罪状为基础分解出来的构成模型。它主要包括以下几种模型：

（1）仅具客观要件的模型。例如：《刑法》第354条规定的容留他人吸食、注射罪。

（2）仅具客观、主观要件的模型。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪。

（3）仅具客观要件、主观要件和主体特殊身份的模型。例如，《刑法》第382条规定的贪污罪。

（4）仅具客观要件和客体的模型。例如，《刑法》第102条规定的背叛国家罪，第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪等。

2.分则联总则的明确构成模型。

该模型是前述犯罪三大构成模块的第一大模块“分则构成模块”和第二大模块“总则明确构成模块”两者具体化后复合而成的模型。该模型由分则构成和总则中有明确规定的刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过（故意或过失）几个明确要素复合而成的模型。

3.完整的犯罪构成模型。这是犯罪三大构成模块“分则构成”、“总则明确构成”和“一是社会危害性”三者具体化后复合而成的模型，具体而言，它由分则构成、总则明确构成（即刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过）和总则弹性构成（一定的社会危害性）三部分组成。

《刑法》第13条所规定的犯罪概念明文指出社会危害性（指达到犯罪程度的社会危害性，可简称为“一定的社会危害性”）是犯罪的特征之一，而犯罪概念界定了犯罪构成的范围，因此，“一定的社会危害性”也应成为完整的犯罪构成模型的要件。这里所称的“社会危害性”应包括两方面内容：

（1）侵犯了犯罪客体，它表明犯罪所指向和侵害的法益，在这方面内容里，仅指其侵害了某种性质的法益，没有评介其法益在量上的情况，法益性质的不同，其社会危害性也存在差异，例如，生命权和健康权这两种法益的社会危害性就存在着差别。对于绝大多数罪种而言，其分则构成未明文描述到犯罪客体，但是，从其分则构成可以推断出其犯罪客体，可以说，其犯罪客体是隐含在分则构成中的一个隐性要件，但是，根据罪刑法定原则要求，犯罪构成的要件应是刑法规定的，同时，由于人们对同一罪的犯罪客体的理解会存在多种歧义（例如，对的客体有多种理解），因此，不宜认为所有犯罪的犯罪客体均是其分则构成的要件，只有刑法分则明文规定有犯罪客体的犯罪才能认为犯罪客体是其分则构成的要件，例如，《刑法》第102条规定的背叛国家罪、第114条规定的放火罪、爆炸罪等。任何一种犯罪均侵害一定的法益，这是一种客观存在，受到侵害的法益的存在表明了社会危害性的存在，而“一定社会危害性”作为犯罪构成的一个要件已在《刑法》总则有明文规定，因此，对于分则构成未明文规定有犯罪客体的犯罪，其犯罪客体可在“一定社会危害性”里找寻，通过对其分则构成分析，抽象出其犯罪客体，一般而言，从其客体性质可以反映出社会危害性。

（2）综合的社会危害性。综合的社会危害性是指将分则构成的要件、总则明确构成要件（主要指刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过）、“社会危害性”第一方面内容“犯罪客体”以及其他因素综合分析而得出的社会危害性整体，这方面的社会危害性体现量的大小。由于综合社会危害性的量的判断存在主观差异，因此，“社会危害性”属于总则弹性要件。

由于大多数犯罪客体隐含于分则构成，而我国传统犯罪构成理论又将犯罪客体作为犯罪构成的要件，因此，我们可将总则中“社会危害性”的两方面内容分离，将其中的“犯罪客体”作为一个独立要件看待，将“综合社会危害性”（即达到犯罪程度的社会危害性）作为另一要件。这样“一定的社会危害性”模块可分为犯罪客体和综合社会危害性两要件。通过对各罪种的完整犯罪构成模型的三大模块的具体要件分析，我们可知，任何罪种的完整犯罪构成模型均包括以下具体要件：（1）犯罪客观要件；（2）犯罪主观要件；（3）犯罪主体；（4）犯罪客体；（5）达到犯罪程度的综合社会危害性。这些要件包括有总则和分则的要件。

（二）以犯罪构成具体要件的不同组合来划分的犯罪构成模型

这种分类方法在思维方式上并不考虑犯罪的三大构成模块层次，而是直接思考、想象三大构成模块的下一层次的具体构成要件。

在犯罪的三大构成模块里，每一构成模块均由若干具体要件组成，我们在分析完整的犯罪构成模型时，通过对犯罪的三大构成模块的具体要件分析可知，任何罪种的完整犯罪构成均包括以下具体要件：（1）犯罪客观要件；（2）犯罪主观要件；（3）犯罪主体；（4）犯罪客体；（5）达到犯罪程度的综合社会危害性。

前述犯罪构成具体要件可以以不同方式组合而形成若干犯罪构成模型。目前我国刑法学界已提到的、以这种方法分类的犯罪构成模型和客观存在的犯罪构成模型主要有：

1.“二要件模型”

我国有学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“二要件说”，其认为，犯罪客体和犯罪主体均不是犯罪构成的必备要件，犯罪构成模型应仅由犯罪客观要件和犯罪主观要件组成。

2.“三要件模型”

我国有的学者在批判传统犯罪构成理论时，提出了“三要件说”。“三要件说”又分两种观点。一种观点认为，犯罪客体不应是犯罪构成的必要要件，犯罪构成模型应由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体组成。另一种观点认为，犯罪主体不应是犯罪构成的必要要件，犯罪构成模型应由犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件组成。

3.“四要件模型”（传统犯罪构成理论所倡导的模型）

我国传统犯罪构成理论源自原苏联的犯罪构成理论，它认为，犯罪构成模型由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体组成。相比于前述的完整犯罪构成模型，传统犯罪构成模型缺少了“综合社会危害性”的要件，同时，其所称的“犯罪客体”不仅包括质的要素（即侵害何种法益），而且包括量的要素（即它是指刑法保护的那部分重要的法益），但是，不包括该保护法益以外其他社会危害性。

4.“五要件模型”

“五要件模型”直接由犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和达到犯罪程度的综合社会危害性五个具体要件组成。这“五要件模型”与前一种分类中的“完整犯罪构成模型”的区别是，它没有模块构成层次，直接由具体要件组成，但是，由于完整犯罪构成模型的模块层次的下一层次的五个具体要件与“五要件模型”的五个具体要件是相同的，因此，它们在本质内容上是一致的，只是思维方式存在差异。

三、各种犯罪构成模型的功能及评价

每一犯罪构成模型均有各自的功能，因此，在讨论问题时，人们所提到的“犯罪构成”在不同语境下，其所指的内容可能是不一致的，但是，一般是指前述七个犯罪构成模型中的某一模型。而大多数情况下所说的犯罪构成应指“完整犯罪构成模型”或“五要件模型”。为了更好地追寻科学的犯罪构成模型，下面对犯罪构成各模型的功能及欠缺予以分析。

（一）分则构成模型的功能与缺陷

刑法分则条文一般由罪状和法定刑两部分构成，而罪状是由若干个要件组合而成的。这若干个要件组合成的罪状形态就是分则构成模型。一个罪的罪状应具有明确性，同时，它也是立法者对该罪的形态进行高度概括而确定下来的。在分则里，此罪与彼罪之所以有区别，是因为它们各自的罪状形态不同，可见，分则构成模型的主要功能是将此罪与彼罪区分开来。分则构成模型应是立法者和司法者关注的重点内容。德日犯罪成立要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三要件，这模型相当于德日犯罪成立要件中的“该当性”要件。

分则构成模型具有自身的缺陷，它只能区分此罪与彼罪，但是，它不能把犯罪这类现象与一般违法行为区分开来。例如，《刑法》第359条规定的引诱、容留、介绍罪是这样规定的，“引诱、容留、介绍他人的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金，……”而《治安管理处罚法》第67条规定“引诱、介绍、容留他人的，处十五日以下拘留，可以并处5000元以下罚款，……”通过比较可知，引诱、容留、介绍罪的罪状和同类的治安违法行为的规定是一样的，由此可知，分则构成模型还是有欠缺的，需要用其他犯罪构成模型才能解决罪与非罪的问题。

（二）分则联总则的明确构成模型的功能及欠缺

《刑法》总则第17条至第19条明确规定，行为人犯罪时应达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力。《刑法》总则第14、15条明确规定，故意或过失（即罪过）是犯罪必备的要件。这些是《刑法》总则明确规定的犯罪构成的要件。但是，出于立法技术上的考虑，为了防止条文的臃肿和重复，大多数罪种在分则构成里并没有将刑事责任年龄、刑事责任能力和犯罪故意或过失予以明文规定。刑事责任年龄、刑事责任能力和故意或过失要素近似于德、日犯罪成立要件中的“有责性”。在我国犯罪三大构成模块里，它是“总则明确构成模块”的具体化要素。由于刑事责任年龄和刑事责任能力依附于行为人，它是行为人诸多依附要素（如身高、体重、人种、年龄、能力、智力等）中与犯罪构成有关的因素，因此，我们可以犯罪主体作为这两要素的上位概念。由于故意或过失是支配行为（或不作为）的主观心理，因此，我们可以将犯罪主观要件作为其上位概念。

分则联总则的明确构成模型是将分则构成与总则明确构成复合而成的犯罪构成模型，它是在分则构成模型基础上将犯罪主体和犯罪主观要件纳入其中而成的模型。有学者在批判传统犯罪构成时指出，犯罪构成仅包括犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体，不包括犯罪客体，这样的犯罪构成近似于分则联总则的明确构成模型。分则联总则的明确构成模型因包含有分则构成的内容，因此，它具有区分刑法分则中此罪与彼罪的功能，由于该模型将刑事责任年龄和刑事责任能力（即犯罪主体）作为其构成要素，因此，对于未达到刑事责任年龄和未具有刑事责任能力的人而言，即使其行为符合分则构成也不能认定为犯罪，因此，该模型中的犯罪主体要件具有入罪或出罪的功能。

另外，该模型将故意或过失（即罪过）作为其构成要素，因此，该模型中的主观要件同样具有入罪或出罪的功能。但是，该模型也存在欠缺，正当防卫、紧急避险等正当行为往往符合该模型的各个要件，但是，正当行为是无社会危害性的，若依该模型来判断，正当行为也是符合犯罪构成的，可见，对正当行为没有出罪功能是这一模型的重大欠缺。

（三）完整犯罪构成模型的功能及问题

完整犯罪构成模型是在分则联总则明确构成模型的基础增加了刑法总则规定的“一定社会危害性”模块要件而形成。该模型包括分则构成模块要件、总则明确构成模块要件（刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过），以及总则弹性要件“一定社会危害性”（又可分犯罪客体和综合社会危害性）。如果将其模块要件细分，这一模型包括犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性。这一模型是犯罪三大构成模块具体化后所有的构成要件的组合，是一个完整的犯罪构成模型，它体现了犯罪概念和犯罪构成密不可分的关系。这一犯罪构成模型具有区分此罪与彼罪的功能，具有从主体责任年龄、责任能力方面区分罪与非罪的功能，还具有从罪过方面区分罪与非罪的功能，由于一定社会危害性是其构成要件之一，因此，它还可以从宏观上、从整体上区分罪与非罪，即可区分犯罪与一般违法行为，也可区分犯罪行为与合法行为。

应当说，我国现行《刑法》规定的、客观存在的犯罪构成模型应包括“一定社会危害性”要件，在理论上讲，完整犯罪构成模型具有相当的科学性，但是，该模型中的“一定社会危害性”要件具有相当的弹性，它既要综合该罪的客观要件、主观要件、主体、客体考察社会危害性，也要综合其他因素考察社会危害性。这样的犯罪构成模型是否违反了罪刑法定原则呢？这是值得令人深思的重大问题。

（四）四要件模型（传统犯罪构成模型）的功能及不足

传统犯罪构成模型与前述三个犯罪构成模型在思维方式上存在一定区别，该模型直接由具体构成要件“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体”构成。该模型的“犯罪客观要件”近似于犯罪三个构成模块中的“分则构成模块”，“犯罪主观要件和犯罪主体”近似于犯罪三大构成模块中的“总则明确构成模块”，其“犯罪客体”近似于犯罪三大构成模块中的“一定社会危害性模块”里的“犯罪客体”。但未完全包括“综合社会危害性”。因此，传统犯罪构成模型既具有区分此罪和彼罪功能，也具有从主体责任年龄、责任能力方面区分罪与非罪的功能，还具有从罪过方面区分罪与非罪的功能，此外，其“犯罪客体”还具有从一定角度判断社会危害性的功能，但是，该模型的“犯罪客体”在考察社会危害性时未考察“犯罪客观要件、主观要件、主体、客体”以外的其他因素，因此，该模型未能从社会危害性程度大小、有无方面准确地将罪与非罪区别开来。

应该指出，该模型还有一个缺陷是，它不能象完整犯罪构成模型那样按模块层次分明地区分此罪和彼罪以及区分罪与非罪。

（五）“二要件模型”、“三要件模型”和“五要件模型”的功能与欠缺

“二要件模型”是由犯罪客观要件和犯罪主观要件组合而成的犯罪构成模型。这种模型的功能和欠缺近似于“分则构成模型”，它一般具有区分此罪与彼罪的功能，此外，该模型将故意或过失（即罪过）作为其构成要件，因此，该模型中的主观要件同样具有入罪或出罪的功能，例如，如果行为时行为人既无故意也无过失，即具有出罪的功能。其缺陷与“分则构成模型”一样，不能区分罪与非罪的界限。同时，由于该模型没有犯罪主体要件，因此，它的另一个缺陷是，它不能从刑事责任年龄和刑事责任能力角度对行为出罪或入罪。

“三要件模型”的第一种模型是由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体三个要件组合而成的犯罪构成模型，该模型近似于“分则联总则的明确构成模型”，两者的功能和欠缺是一致的。“三要件模型”的第二种模型是由犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件组成的模型。该模型也近似“分则构成模型”，它一般也具有区分此罪与彼罪的功能，但是，由于该模型没有犯罪主体，因此，它与“二要件模型”一样具有缺陷，即不能从刑事责任年龄和刑事责任能力角度对行为出罪或入罪。其另一个缺陷是，由于该模型的“犯罪客体”所体现的社会危害性并未完全包括“三模块说”的“一定社会危性模块”，因此，该模型与“四要件说”一样，未能将罪与非罪准确地区分开来。

“五要件模型”是由犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性五要件组成的犯罪构成模型。这五要件实际上是“完整犯罪构成模型”三大构成模块的下一层次的五个必要具体要件，可以说，“五要件模型”和“完整犯罪构成模型”的构成范围是一致的。因此，“五要件模型”与“完整犯罪构成模型”具有同样的功能和欠缺。相比较而言，“完整犯罪构成模型”比“五要件模型”多一个优点：它的构成层次更加分明，可以使立法者更好地判断某一罪种的构成模型是优抑或是劣，它还可以使司法者更好地把握定罪的脉络。

四、科学犯罪构成模型的判断标准和完整犯罪构成模型的推崇

从客观现实看，我国《刑法》规定的科学犯罪构成模型应是完整犯罪构成模型，这一模型是以《刑法》第13条规定的犯罪概念所界定的范围为基础，并由分则和总则的构成要件复合而成，从宏观上看，《刑法》规定的犯罪概念的范围和完整犯罪构成模型的范围是一致的。完整犯罪构成模型将“一定社会危害性”作为其中的一个构成要件，这样的犯罪构成模型是否科学呢？

若要回答这一问题，就要了解科学犯罪构成模型的判断标准。笔者认为，从立法科学性的角度看，科学的犯罪构成模型的判断标准有以下几个：

（1）犯罪构成模型应具有明确性。司法人员可以根据犯罪构成模型惩罚犯罪、保护人民，同时，犯罪构成模型明确了司法人员的适用权限，可以防止司法专横，保障人权。这里所说的“明确性”是指相对的明确性，它应有一定的弹性，以便司法人员在时势变化情况下能公正、公平地处理刑事案件，实现刑法的正义。

（2）犯罪构成模型应能清晰地区分《刑法》分则中的此罪与彼罪。各罪种之所以有区别，是因为各自的犯罪构成模型是不同的，因此，从个罪来说，其犯罪构成模型应能清晰地与其他个罪区分开来。

（3）犯罪构成模型应能将犯罪这类现象和非犯罪现象区分开来。首先，犯罪构成模型应能将犯罪行为与一般违法行为（如治安管理处罚行为）区分开来，也就是说，犯罪构成模型和一般违法行为构成模型应有区别。其次，犯罪构成模型应能将犯罪行为与合法的、无社会危害（如正当防卫）区别开来。

一种犯罪构成模型应同时符合上述三标准才可称得上是科学的犯罪构成模型。

在前述七种犯罪构成模型里，分则构成模型、分则联总则的明确构成模型、“二要件模型”、“三要件模型”和传统的“四要件模型”均未能同时符合前述三个标准。就分则构成模型和分则联总则的明确构成模型而言，它们具有明确性、能清晰地区分分则中的此罪和彼罪，但是，这两种模型未能将犯罪这类现象和非犯罪现象区分开来，换言之，它们仅符合科学犯罪构成模型的第一、二个标准，不具备第三个标准，因此，它们均不是科学的犯罪构成模型。对于“二要件模型”和“三要件模型”而言，它们也具有相对明确性，基本能区分此罪与彼罪，但是，它们同样未具备前述第三个标准，未能将犯罪现象和非犯罪现象区分开，因此，它们也不是科学犯罪构成模型。对于“四要件模型”（传统犯罪构成模型）来说，它将“犯罪客体”作为其模型的构成要件，“犯罪客体”这一隐性要件具有一定明确性，也可反映一定的社会危害性，但是，它不能反映该罪的综合社会危害性，不能全面、准确地将该罪与非犯罪行为区别开来，因此，该犯罪构成模型也仅符合科学犯罪构成模型的第一、二个标准，而不符合第三个标准。

相比之下，笔者认为，我国《刑法》规定的完整犯罪构成模型已具备前述三标准，它应属于较科学的犯罪构成模型。理由如下：

首先，它具有相对明确性。我国《刑法》规定的各罪种的犯罪构成模型具有相对明确性，首先，其分则构成（罪状部分）较明确，其次，其总则的明确要件（如刑事责任年龄、刑事责任能力和罪过内容）是比较明确的，最后，其总则弹性要件“一定社会危害性”里的“犯罪客体”也有一定的明确的。在入罪方面，行为人至少具备前面几方面内容才可将其行为入罪，它在相当严格的范围内限制了司法人员适用刑法的权力，能防止司法专横。当行为的综合社会危害性达到犯罪程度时，司法人员即可将其定罪，以更好地保护人民。由于完整犯罪构成模型将“一定社会危害性”作为其一个构成要件，因此，这一犯罪构成模型又具有出罪功能，当行为具备分则构成和总则明确构成要件时，如果行为没有社会危害性或社会危害性显著轻微，就不能将其以犯罪论处，例如，正当防卫、紧急避险、医生的正当手术行为等。总之，在完整犯罪构成模型里，其分则构成、总则明确构成要件和犯罪客体三大主要部分是较明确的，其“综合社会危害性”是不明确的。若将其明确部分和不明确部分综合起来评估，笔者认为，完整犯罪构成模型具有相对明确性。

其次，完整犯罪构成模型能清晰地区分此罪与彼罪。完整犯罪构成模型包含有分则构成，分则构成具有明确性，各罪种的分则构成是不同的，通过将此罪的分则构成与彼罪的分则构成进行比较，我们可以清晰地将此罪与彼罪区分开来。

最后，完整犯罪构成模型可以将犯罪这类现象与非犯罪现象区别开来。“一定的社会危害性”是完整犯罪构成模型的一个构成要件，“社会危害性”要件可以将犯罪这类现象和非犯罪现象区别开来。“社会危害性”的程度大小可以将犯罪行为与一般违法行为区分开来，如果行为社会危害性的严重程度达到犯罪时，应将其归类于犯罪，反之，如果行为的社会危害性显著轻微、危害不大，而该行为又违反了其他法律法规，就应将其归类到一般违法行为。危害性的有无可将犯罪行为与合法的、无社会危害性的行为区分开来。如果一行为没有社会危害性，就不应将其归类到犯罪，这是刑法正义之要求，例如，正当防卫等正当化行为就不能归类于犯罪。

综上所述，我国《刑法》规定的完整犯罪构成模型是具有科学性的。

各罪种的完整犯罪构成模型的共同具体要件为：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性五个要件。与我国传统的犯罪构成理论所说的犯罪构成相比，完整犯罪构成模型多了“综合社会危害性”要件，虽然“综合社会危害性”要件弹性较大，但是，这一要件是必不可少的，否则，犯罪构成模型与治安管理处罚行为等一般违法行为模型将没有了区别。完整犯罪构成模型里包含有“综合社会危害性”的弹性要件，这是否违背罪刑法定原则呢？笔者认为，罪刑法定原则是一种法治原则，这是必须贯彻执行的，但是，我国《刑法》规定的罪刑法定原则是相对的罪刑法定原则，而不是绝对的罪刑法是原则。从立法上看，立法者在制定《刑法》时，既要考虑惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序，又要防止司法专横，保障人权，立法者要兼顾国家、社会、犯罪人、人民等主体的利益，要考虑各种刑法原则、制度和其他规定的协调。完整犯罪构成模型涉及分则和总则的规定，涉及到与定罪有关各种内容，应该说，完整犯罪构成模型是兼顾各方面后具有较大包容性的犯罪构成模型，它是一个经过平衡和妥协后的协调模型。如果将“综合社会危害性”要件从完整犯罪构成模型中剔除，该模型就无法将犯罪这种现象与非犯罪现象区分开来，例如，它将无法解释《刑法》规定的正当防卫、紧急避险等正当化行为现象，这样的模型必然是跛脚的、不科学的。

为了克服完整犯罪构成模型中“一定社会危害性”的不确定性问题，我们可否在每个罪种的“分则构成”里明确规定“一定社会危害性”要件的内容呢？这是一个巨大的难题。对于任何一个罪种来说，在一般情况下，符合“分则构成”规定的行为原则上构成犯罪，但是，社会现象纷繁复杂，社会是在变化的，在许多意想不到的条件下，一些符合“分则构成”的行为并不一定具有社会危害性或社会危害性不一定达到犯罪程度，例如，以故意杀人或故意伤害等方式进行的正当防卫行为，其符合“分则构成”但并不构成犯罪，此外，许多正当化行为也属于这种情况，因此，在“分则构成”里完全规定“一定社会危害性”要件的内容是很难做到的，即使可以将其规定到“分则构成”，也不宜如此规定，因为其最终制定出的刑法典将是异常庞大的。

完整犯罪构成模型包括两大部分内容：一是罪质。罪质部分包括以下共同构成要件：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体。二是罪量。罪量部分主要是指综合社会危害性。其罪质具有明确性、罪量具有不明确性，但是，完整犯罪构成模型是罪质和罪量的复合体，它具有相对的明确性，由于我国《刑法》规定的罪刑法定原则是相对罪刑法定原则，因此，可以认为，完整犯罪构成模型符合罪刑法定原则的派生原则——明确性原则。

“一定社会危害性”要件具有较大的弹性，但是，“社会危害性”的有无或大小是可以大致判断清楚的。一般而言，“社会危害性”的有无或大小可以根据法律法规、道德、公序良俗、社会形势等因素，根据行为客观要件、主观要件、主体、客体等事实要素，以社会上大多数人的一般社会观念来判断，先前已有判例也是判断的参照物。

“五要件模型”是直接以完整犯罪构成模型中的五个具体要件为内容而形成的犯罪构成模型，该模型与完整犯罪构成模型的范围是一致的，该模型直接以五个具体要件为构成要素，而完整犯罪构成模型直接以三大构成模块为构成要素，三大构成模块的下一层次构成要素才是五个具体要件。“五要件模型”的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体和犯罪客体的组合具有一定的明确性，能区分此罪与彼罪，其“综合社会危害性”则可将犯罪这类现象与非犯罪现象区分开来，可见，该模型与完整犯罪构成模型一样具有科学性，但是，这一模型未能将总则和分则规定的情况区分清楚，无层次之分，而完整犯罪构成模型层次分明，清楚地表现刑法总则和分则的各自规定，可见，完整犯罪构成模型与“五要件模型”相比更具科学性，因此，完整犯罪构成模型在前述七种犯罪构成完整里，是最为科学的。这一模型也正是我们所追寻的科学犯罪构成模型。

五、完整犯罪构成模型的司法运用

完整犯罪构成模型理论是在对犯罪概念及其基本特征进行重新解读后而提出的理论，重新解读后的犯罪三个基本特征，又可作为三大构成模块要件看待，这样，完整犯罪构成模型由三大块组成：

（一）分则构成模块。

（二）总则明确构成模块。

（三）一定社会危害性模块（即总则弹性构成模块）。

在司法实践中当我们运用完整犯罪构成模型判断一行为是否构成犯罪时，一般可采取以下三步骤：

（1）判断其行为是否符合“分则构成模块”；

（2）判断其行为是否符合“总则明确构成模块”；

（3）判断其是否符合“一定社会危害性模块”。

这三步骤按顺序判断，只要行为不符合该步骤中的一个模块，行为就不符合完整犯罪构成模型而不构成犯罪，因此，后面的步骤也就没有必要继续判断了。当一行为完全符合完整犯罪构成模型三大模块时，该行为即构成犯罪。

上述三步骤的顺序是在一般情况下采取的，但是，如果第二步骤的构成模块（即责任年龄、责任能力和罪过）或第三步骤的构成模块（社会危害性）相当明显地表明行为不符合完整犯罪构成模型，也可将第二或第三步骤变为第一步骤。

前述定罪过程是按模块判断法来判断行为是否符合完整犯罪构成模型的，我们可以将此定罪模式称为“模块定罪模式”。“五要件模型”在构成范围上和完整犯罪构成模型是一致的，因此，该模型也同样具有高度的科学性，因此，在司法实践中也可以运用“五要件模型”定罪，这种定罪模式即“具体要件定罪模式”。具体而言，“具体要件定罪模式”是指在判断某行为是否符合某种犯罪时，将该行为与该种犯罪的犯罪构成模型中的五个具体要件进行比对，以断定其是否构成该罪的定罪模式。如果该行为完全符合该模型的五个具体要件，该行为即构成该罪；反之，该行为缺少其中一要件，该行为不构成该罪或不构成犯罪。

“模块定罪模式”和“具体要件定罪模式”是两种定罪过程模式，其方法不一样，但是，两者的结果是一样的，是殊途同归。因此，司法人员在定罪时可以任选其中一种定罪模型。相比而言，在一般情况下，“模块定罪模式”的判断层次更为分明，它应成为定罪的最佳模式。

德、日大陆法系犯罪构成理论的犯罪成立要件（相当我国犯罪构成）包括构成要件该当性、违法性、有责性三要件。这三要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。构成要件该当性具有推定功能，只要行为符合构成要件（分则构成要件），原则上可推定构成犯罪，除非存在阻却事由；如果没有阻却事由，原则上推定具有违法性；存在违法性，原则上可推定行为人有责任，除非行为人无责任能力、无故意或过失或无期待可能性⒃。德日犯罪成立理论是一种较成熟的犯罪构成理论，经过长期司法实践的检验证明，它具有一定的科学性，正因如此，我国有的刑法学者在批判传统的犯罪构成理论时，提出应全盘否定传统的犯罪构成理论，并完全采纳德日的犯罪成立理论。

完整犯罪构成模型的三大组成部分与德、日的犯罪成立模型的构成要件该当性、违法性和有责性近似一一对立关系，具体为：

（1）前者的“分则构成模块”与后者的“构成要件该当性”是基本一致的。

（2）前者的“总则明确构成模块”与后者的“有责性”近似。

（3）前者的一定社会危害性模块与后者的“违法性”近似。德、日犯罪成立理论中所说的阻却事由、期待可能性理论等内容在完整犯罪构成模型理论里，可放在“社会危害性”要件（即总则弹性构成要件）中予以解释。

由于完整犯罪构成模型与德、日犯罪成立模型如此近似，因此，两者在司法运用上具有非常近似之处。但是，完整犯罪构成模型的三大组成模块之间的关系与德日犯罪成立三要件之间的关系是不一样的，前者三大组成模块之间不宜认为具有推定功能。

由于完整犯罪构成模型与德、日的犯罪成立模型如此相似，为何我国不能直接移植德、日的犯罪成立模型，而应采用完整犯罪构成模型呢？笔者认为，根据罪刑法定原则，犯罪构成模型应是法定的，它是认定犯罪的规格和标准。德、日的犯罪成立模型由构成要件该当性、违法性和有责性三大要件构成。其中，其构成要件该当性要件是法定的，但是，在其违法性要件里，既蕴含有法定的违法性阻却事由（如，正当防卫、紧急避险），也蕴含有超法规的违法性阻却事由（如，自救行为、义务冲突）；在其有责性要件里，也蕴含有法定的有责性因素（如，法定责任能力），也蕴含有超法规的有责性因素（如，期待可能性）⒄。由于德、日的犯罪成立模型可由超法规因素构成，因此，该模型是一个理论的犯罪成立模型，而不是一个法定的犯罪成立模型。德、日的犯罪成立模型中的构成要件该当性、违法性和有责性具有递进的推定关系，违法性要件和有责性要件是可以推定出来的，而三者的推定关系在法律上并没有规定，而是一种理论上的逻辑推理。这进一步说明，由构成要件该当性要件、违法性要件和有责性要件组成的德、日的犯罪成立模型并不是一个法定的犯罪成立模型，而是一个理论上的犯罪成立模型。若司法人员以这一理论上的犯罪成立模型作为定罪的规格和标准，并以超法规事由让被告人入罪或出罪，就会违反罪刑法定原则。可见，德、日的犯罪成立模型还是不够科学的模型。对于完整犯罪构成模型而言，其“分则构成模块”、“总则明确构成模块”和“一定社会危害性模块”均是刑法明文规定的，它是法定的犯罪构成模型。若我们以这一模型作为定罪的规格和标准，并不违反罪刑法定原则。由于完整犯罪构成模型既符合科学的犯罪构成模型的三个标准，又不违反罪刑法定原则，因此，相比较而言，完整犯罪构成模型优于德、日的犯罪成立模型。既然如此，我们所追寻的科学犯罪构成模型就应该是完整犯罪构成模型。

注释：

（1）冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期，第72-73页。

（2）白雪峰：《犯罪客体不是犯罪构成要件》，《延安大学学报》（社会科学版），2005年第4期，第82-83页。

（3）胡学相：《要件挑选原则与犯罪主体》，《政治与法律》1988年第4期，第17-20页。

（4）杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》（上），《政法论坛》1999年第1期，第47-54页。

（5）陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社出版，2005年3月第1版，第48-52页。

（6）冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期，第72-81页。

（7）吴家麟主编：《法律逻辑学》，群众出版社出版，1983年5月第1版，第70页。

（8）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第474页。

（9）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第620页。

（10）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1336页。

（11）《新华字典》，商务印书馆出版，2004年1月第10版，第479页。

（12）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1352页。

（13）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第483页。

（14）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2005年6月第5版，第1586页。

篇（8）

二、问题提出：家庭暴力犯罪在审判中的三重困境

（一）被害人举证难家庭暴力具有较高隐蔽性，一般仅有父母、子女等亲属在场,而目击者与施暴者之间特有的血缘或身份关系导致他们拒绝作证。未造成被害人重伤、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均属亲告罪，自诉人需承担相应的举证责任，但在实践中就有相当一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意识没有报案或去医院接受检查,丧失了取证的时机。即使被害人及时取证，其身体伤害与行为人施暴事实二者之间的因果关系的认定也相当困难。证据的缺失业已成为制约打击家庭暴力犯罪的枷锁。

（二）对家庭暴力的溯源与过错认定难司法将婚姻家庭纠纷列为民间矛盾并明确“若被害人一方有明显过错或对矛盾的激化负有直接责任，一般对被告人应从轻处罚。”随之而来的是“明显过错”、“对矛盾激化负有直接责任”等认定问题开始困扰着审判机关。在实践中，因家庭纠纷引发的刑事案件的犯罪激化源头较为复杂，既可以是由偶然发生的小事、也可以是时间和双方行为累积及相互间多次行为的共同作用。在此类案件的审判实践中，控辩双方对起因之争尤为激烈，而让法官在简单的案卷材料及双方当事人、家属各执一词的证言中庖丁解牛式地梳理出“有明显过错或直接责任”及过错的程度，进而在量刑时以此对被告人从轻处罚显得异常困难。

（三）定罪量刑中呈现出“宽严倒错”的尴尬一方面，刑法对虐待罪与故意伤害罪“弱软失度”。家庭暴力刑事案件更为常见的是故意伤害罪，但未造成被害人轻伤以上等严重后果就不被追究刑事责任，侵害人多次伤害被害人身体，却直到造成轻伤以上的伤害结果时才受刑法规制；另一方面，刑法对“以暴抗暴”式犯罪却过份严苛。在社会机制与刑事司法程序不能有效维护其合法权益时，行为人“以暴制暴”式的自救行为具有防卫特征与特殊的行为对向，社会危害性相对较小。“以暴抗暴”下的杀人、伤害行为往往又不符合正当防卫中“不法侵害正在进行”的要件，相反其犯罪手段往往较为残忍，属从重情节。受命案问责意识的影响，责任主义原则在一定程度上已被架空，即便其犯罪社会危害性较小、犯罪起因具有可宽恕性，两者综合考虑，被告人往往会被处十至十五年有期徒刑，这值得我们从刑法制度上深思。

三、匡正思路：审理家庭暴力案件应贯彻宽严相济的刑事政策

（一）准确定罪，摆脱单纯围绕犯罪构成和法律解释的定式思维罪名的确定只是量刑的手段而不是最终目的。被告人因受到虐待或因琐事一时激愤起意实施的杀人，行为人在特殊的状态下呈现出认识范围、理智情绪受抑制的状态，对行为后果往往缺乏足够地考虑，加之个案的特殊性与复杂性，都导致法官无论适用哪种标准框定家庭暴力犯罪都会不可避免地产生争议。譬如家庭暴力引发杀人案件，其社会危害性与人身危险性相对明确，要求法官准确界定被告人的犯罪行为系间接故意杀人抑或故意伤害致人死亡并没有实质意义。贯彻宽严相济的刑事政策，不能仅限于对被告人量刑上的宽缓，更应体现在定罪上的从宽：将此类“以暴制暴”式杀人的家庭悲剧定性为故意伤害致人死亡，显然更有助于化解社会矛盾，修复遭犯罪破坏的家庭关系，实现法律效果与社会效果最大限度地统一。

篇（9）

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正文：第一章，第二章.参考文献

致谢

作者简介

二、格式要求

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每一节的单双页页眉不同即：每一节的双数页码的页页眉相同，为中国科学院硕士学位论文论文题目，而单数页的页眉为第..章章标题

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致谢及之后的所有页码和正文不同，重新从1开始，格式不限

篇（10）

关于可罚的违法性的理论根据，学者们有不同的见解，如宫本英修认为是谦抑主义;山中敬一教授认为是实质的违法概念、不法阶段的程度和谦抑主义的刑法观;张明楷教授认为可罚的违法性理论根据主要是刑法的谦抑性和实质的违法论。综合来看，刑法的谦抑性、违法的相对性以及实质的违法性对可罚的违法性理论的发展与完善，起到了重要的基础和导向作用。

1．刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，是指刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。刑法的谦抑性虽然是在各国刑法中都实际存在的一种原则，但将其作为明确理论而提出的是日本学者宫本英修。宫本提出刑法的谦抑性作为可罚的违法性理论的思想背景，并进而创立了“行为性———违法性———可罚性”的独特犯罪论体系。现在，大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容:(1)刑法的补充性，即刑罚只能作为防止犯罪的最后手段，只有运用刑罚之外的方法不足以保护法益时，才能够运用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维护社会秩序所必需的最小限度之内。(3)刑法的宽容性，即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神尽量不动用刑罚。刑法谦抑性理论的树立，明确了刑法以其补充、宽容的特性来规制社会，对社会中的违反秩序的行为需要区分其质与量的不同，从而为可罚违法性理论的产生开辟了道路。

2．违法的相对性

如果说刑法的谦抑性为可罚的违法性理论开辟了道路，那么违法的相对性理论则成为其行进道路的指向标。违法相对性理论的提出是对应于大陆法系普遍认可的违法的一元论。违法的一元论是指基于法秩序统一的立场，一个行为无论在民法、行政法还是刑法中被认为是违法的，那么在其他法领域也同样认可其违法。不存在违反民法、行政法而刑法中不认为其违法的情况。与之相对应的，违法的相对性理论则认为，不同的法领域有其相对性。比如，民法领域中，应从损害赔偿责任是否发生的角度来探讨民法上的违法性的存在与否;刑法领域中，应从应否科处刑罚的角度来探讨刑法上的违法性存在与否。在德国黑格尔提出可罚的违法性理论之时遭到最大的批判就是来源于违法的一元论，严格的违法的一元论认为民事违法行为经刑法认定时，承认其违法但不属于可罚的违法的结论是错误的。而事实上，由于刑法与民法的性质、规制的内容、其处罚的严厉程度不同，民法、行政法上的违法行为不可能一概都由刑法加以处罚，如通奸行为违反民事上的婚姻法，但在刑法上不构成犯罪。特别是随着现代社会的发展，思想多元化以及行政权的日益扩大，刑法只能对严重的违法行为施加制裁，因而传统的违法一元论也逐步发展为缓和的一元论，或叫弹性的违法一元论。这种观点一方面认为违法性的根本性判断应当从整体的法秩序进行，不存在民法等其他法律认为违法而刑法评价为合法的情况，另一方面又主张违法是一个既有质又有量的概念，不同法律领域的违法形式存在程度的不同。缓和的违法一元论对违法区分质与量的不同，因而与可罚的违法性并不矛盾。这种理论既承认了法秩序的统一性，避免了不同法领域的割裂，同时通过量的区分，合理解决了刑法的处罚范围问题，为可罚的违法性解决了理论上的障碍。

3．实质的违法性

实质违法性是可罚的违法性的判断依据，换言之，一个行为的实质违法性决定这个行为是否值得用刑法处罚。具体来说，实质违法性是指对法益的侵害或者对刑法规范的违反。而这也就是可罚违法性的判断标准。可罚的违法性理论的目的是限定刑法的处罚范围，对于何种行为虽然违法刑法，但可以不予处罚则是实质违法性需要解决的问题。通过考察行为的法益侵害或者规范违反，从而确立可罚违法性的适用标准，是实质违法性为可罚的违法性提供的理论支撑。

(二)可罚的违法性在犯罪论体系中的地位

大陆法系是三阶层的犯罪论体系，把可罚的违法性应当放置于哪一阶层涉及到三阶层犯罪论体系的结构与具体应用三阶层定罪出罪时的方法论上问题。因此，可罚违法性在犯罪论体系中的地位直接决定着可罚的违法性能否在理论中协调以及在实践中适用效果的问题。总体来看，大致有三种观点。

1．构成要件阻却说

构成要件阻却说是日本学者藤木英雄提出的观点。藤木博士认为可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性预想的违法性的最低标准。构成要件阻却说的实质在于判断构成要件符合性的同时判断违法性的实质。藤木的观点把构成要件和实质违法性一体判断，使得三阶层体系的结构受到影响。更为重要的是，在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地进行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件的本来的机能的危险。

2．二元阻却说

二元阻却说的观点是日本学者佐伯千仞，他把不具有可罚违法性的行为进行了质与量的区分，不具有质的可罚性的行为阻却构成要件的成立，不具有量的可罚性的行为阻却违法性。至于质的问题，他是从近亲奸、通奸等虽然违法但不被处罚中推出来的，对于这种情形，不能说是违法性轻微，应该理解为其质不适于刑罚。至于量的问题，各种犯罪，均已预定着一定的严重的违法性，行为即使该当于犯罪类型(构成要件)，其违法性极其轻微而未能达到法所预定的程度时，犯罪不成立。二元阻却说符合违法一元论的观点，对于如通奸等行为用质的不可罚阻却构成要件，对于如盗窃一张纸的行为用量的不可罚阻却违法性，这样就解决了法秩序统一的立场下民事、行政违法行为及轻微刑事违法的出罪问题。但是二元阻却说的实际应用价值却只存在于违法性的阻却。构成要件是类型化的犯罪现象，构成要件本身已经剔除了不值得刑罚干预的民事、行政违法行为。即便是不进行质的可罚性的判断，也丝毫不会有不值得处罚的行为进入定罪的视野。因此二元阻却说的实际作用就只是进行量的违法性阻却。另外，构成要件该当是判断形式违法性的问题，用质的不可罚阻却了构成要件该当无疑是在构成要件判断中进行了实质违法性的判断，这便混乱了构成要件与违法性的区分。

3．超法规的违法阻却说

把可罚的违法性认为是超法规的违法阻却的观点是由大冢仁提出的。大冢仁认为根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却。这种情形下的违法性阻却事由，既然刑法上没有加以特别规定，就不外乎是所谓超法规的违法性阻却事由。大冢仁提出的把可罚的违法性放置于违法性论中解决，并归类为超法规的违法阻却事由，可谓是在最小影响三阶层体系稳定的情况下解决了轻微刑事违法行为的出罪问题。违法性阶层是进行实质违法性判断的过程，而可罚的违法性恰是需要进行实质违法性的判断，因此把可罚违法性放置于违法性阶层中，可以实现违法阻却的一体化。此外，大冢仁指出，既然刑法对作为违法性阻却事由的正当防卫、紧急避难等规定了相当严格的要件，那么，为了谋求与其平衡，超法规的违法性阻却事由就不应当轻易地被承认，有必要限定于这些法定的违法性阻却事由。所以可罚的违法性归于超法规阻却事由还有避免可罚的违法性理论滥用的效果。虽然有学者提出日本刑法学界对于超法规的违法性阻却事由，存在与否的理解存在肯定和否定两种不同的意见，目前尚无定论。这是大冢仁的学说面临的第一个问题。但笔者认为，即使超法规违法阻却事由的存在本身有异议，但不影响可罚违法性的存在。大冢仁提出的超法规违法阻却说是一种基于规范意义的违法性的分类，其本质还是违法性论的问题。对超法规违法阻却事由承认与否不影响可罚的违法性在违法性论中的地位。可罚的违法性理论早已被日本的诸多司法判例所承认，因其消极认定犯罪的重大意义，在违法性论中已然有了一席之地。

二、可罚的违法性理论在中国刑法改革过程中的借鉴与适用

可罚的违法性理论作为三阶层犯罪论体系的产物，自始是与日本的理论体系相贴合的。对于我国的犯罪构成体系来说，可罚的违法性似乎没有太大的适用价值，但如果从我国刑法改革的视角上看，未来我国刑事立法及理论的革新必然会需要可罚的违法性理论，因此现在对可罚违法性理论的研究探讨是为未来的刑法改革铺平理论上的道路。

(一)就我国现行体系探讨可罚的违法性理论的适用

可罚的违法性理论在司法实践中的功能在于对轻微刑事违法行为的出罪功能。日本是一元的制裁体系，刑事违法与其他违法在行为类型上是分立的。刑事违法行为与一般违法行为之间，一般不存在交叉的部分，不会存在某行为类型在轻微的时候属于一般违法，而在严重的时候属于犯罪的情况。因此日本特别需要可罚的违法性理论来对在量上非常轻微的行为出罪。如明治43年10月11日大审院关于一厘钱事件的著名判例。反观我国是二元的制裁体系，刑法与行政处罚的制裁在许多行为类型上有重合之处，因此我国的实践与日本相比有比较大的差异。就我国司法实际出罪的情况，笔者认为可以分为三类:第一类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定。如果行为轻微则在刑法上不具有可罚的违法性，如我国刑法中构成盗窃需要数额较大;第二类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定，基于特殊原因不具有可罚的违法性，如近亲属盗窃，考虑到近亲属特殊的家庭关系使得违法性较小而不可罚。第三类是刑法单独规定了一种行为类型，但由于违法性程度较低，而不具有可罚的违法性，如医生施加安乐死的行为。第一类行为在日本是需要可罚的违法性来阻却犯罪的，但在我国却不需要，直接用行政处罚来处理轻微的违法行为。第二类和第三类行为是可罚的违法性在我国的适用空间。对于后两类行为，可以细分为两种情况:一种是法定的出罪事由，如上述的近亲属出罪、非法种植原植物后自动铲除的行为;一种是超法规的出罪事由，比如同居者盗窃、司法实践中对安乐死的处理。对于法定的出罪事由不需要理论的解释，也不影响其实际运行;关键是第二种，没有刑法及司法解释的规定而出罪，这就要用到我国刑法第13条但书的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。情节显著轻微、危害不大，其本质就是判断实质违法性，因此但书的出罪意味着违法性轻微不可罚。可罚的违法性理论即在此种意义上在我国目前刑法的实际运行中有着适用价值。至于但书是否应得到理论上的承认则留在下文探讨。

(二)可罚的违法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我国是二元的制裁体系，刑法对严重的刑事违法行为进行制裁的同时，还有着与刑法处罚范围近似的行政处罚。二元的制裁体系不仅在中国存在，德国、意大利、俄罗斯等国家也是采用的此体系，但与二元制裁体系的典范德国不同，行政处罚权限过大、处罚措施不当等问题已经严重影响了我国正常的司法运行秩序，侵犯人权的现象比比皆是，如早些年的孙志刚事件、重庆村官任建宇被劳教事件等，引发了社会上对于行政机关的不满并波及到对正常法律秩序的不信任。由此，对于行政处罚的改革成为紧迫任务。我国的治安管理处罚法在理论上称为行政刑法。在实际生活中，有人称我国的治安管理处罚条例是“小刑法”。因此，行政处罚的改革与刑法的改革密不可分，当前我国行政处罚最大的问题在于处罚范围过大，处罚措施不当，而本文需要探讨的是从刑法角度解决处罚范围过大的问题。从刑法的视角来看，要限制行政处罚的范围，首要就是把同一行为交由单一法律处理，减少对同一行为交叉重合管理的现象。而要做到这一点，就需要减少刑法中的定量因素。为了区分刑罚与行政处罚的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法条中的“情节严重”、“数额较大”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。这种在刑法中加入定量因素的做法是借鉴于苏联刑法，在目前世界范围内的刑法中极为少见。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明确而有违反罪行法定原则的嫌疑;定量因素并不能实现根本上区分刑事违法与一般违法的问题;存在着刑事违法与其他违法之管辖发生冲突的可能性。对于定量因素所产生的种种弊端，解决之道就是以行为性质作为刑事违法行为与一般违法行为区分的标志。如我国刑法中的盗窃、诈骗、抢夺等犯罪都要求数额较大，而治安管理处罚中也对这几类犯罪规定了监禁的处罚方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得对盗窃、诈骗、抢夺不论数额一概由刑法制裁，那么既能从根本上提升国民对于此类犯罪的违法性认识，同时也能解决司法实践中数额认定的诸多疑难，同时还能控制行政处罚自由刑泛滥的问题，可谓一举多得。如果对刑法中的许多犯罪去掉定量因素，那么随之而来的就是轻微刑事违法出罪的问题。此时可罚的违法性便应作为出罪的重要手段，判断行为的实质违法性从而把违法性极其轻微的行为排除出犯罪的范围。通过可罚的违法性代替定量因素的意义还在于实现了与大陆法系“立法定性，司法定量”认定犯罪方式的接轨，有利于立法的明确和出罪体系的完善。此外的意义在于，由于定量因素的固定性无法适应现实社会的复杂性，我国刑法的但书提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但书的模糊性，使得出罪没有完善的理论作支撑，存在着出罪恣意的危险。可罚的违法性应当作为出罪的理论依据，从学理上完善出罪标准，使司法实务中出罪需要经过严格的论证，从而避免主观恣意，让出罪与入罪同样都能受到制约。

(三)可罚的违法性理论为刑法第13条但书的适用提供理论依据

我国的四要件犯罪构成体系是耦合式的结构，因其没有体系化的出罪事由而饱受批评。刑法第13条但书规定情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。事实上，但书的规定是具有出罪意义的，只是由于同犯罪构成的整体结构不协调使得很多学者不认为该条规定可以作为出罪事由。我国四要件的犯罪构成无论在理论上还是在实践中都遇到了很多难题，在坚持我国犯罪构成基本体系的前提下，对犯罪构成进行理论改造可以说是实现新生的必由之路。而进行改造的一个重要方向，就是为传统的四要件犯罪构成增加出罪的事由，但书作为已经确立的刑法规范此时可以为理论的革新提供方向，即只要为但书寻找到其合适的理论空间，那么就能实现理论与规范的新的统一。对于犯罪构成理论的完善，学界有多种观点，基本思路是在犯罪构成这一个积极认定犯罪的体系之外加入消极认定犯罪的出罪事由。消极条件具体包括三类事由:行为的社会危害性没有达到犯罪程度、行为属于正当行为、行为不具有期待可能性。本文在这里不就犯罪构成理论的完善作进一步阐述，仅就消极条件中的第一种进行分析。行为的社会危害性没有达到犯罪程度是我国犯罪论中的传统表述，社会危害性大致相当于大陆法系中的违法性。第一种消极条件也即行为不具有可罚的违法性。可罚的违法性作为认定犯罪的消极条件加入犯罪构成体系中后，不仅为刑法第13条但书的适用提供了理论上的依据，同时为现存的许多出罪的刑法规范及司法解释提供了理论依据，如前述的刑法第351条第3款非法种植原植物后自动铲除的行为，司法解释中近亲属盗窃、已满14不满16周岁的人偶尔与发生性关系的行为。为刑法及司法解释提供理论依据的意义就在于通过理论的研究为出罪事由建立起完备的体系，不仅对司法实践中出罪的方法提供指引，更重要的价值在于建立了解释刑法的方法论，使得对刑法的入罪与出罪的解释必须遵从理论，不能任意解释。当然，有学者反对但书的适用，其理由之一是司法人员既可以用情节显著轻微出罪，也可以用情节不够轻微入罪，于是，定罪与不定罪，全在司法人员的掌控之中。如此地理解“情节轻微”已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。这样的担心可谓并非无道理，因此我们就更需要运用可罚的违法性理论为但书等出罪事由提出理论上的限制，理论越精确，就越能弥补规范的模糊。可罚的违法性的标准也即什么样的行为其违法性值得处罚，实际是实质违法性的理解问题。在违法性理论中，结果无价值论与行为无价值论的争议最为激烈，成为焦点问题。可罚的违法性理论作为出罪最重要的理论，为了保证避免主观的恣意，确保出罪事由能够准确得到适用，应当综合结果无价值与行为无价值的双重观点。结果无价值体现在对法益的侵害，行为无价值体现在对社会相当性的逸脱程度。对社会相当性的逸脱程度表现为目的的正当性、手段的正当性等要素之中。因此，可罚的违法性的具体标准就是法益的侵害、目的正当性、手段正当性、必要性等要素的综合。这些要素并非出罪的必要条件，而是在判断一个行为的实质违法性时需要思考的方向。通过这样的标准，我们就可以认为近亲属盗窃侵害的法益相对轻微可以出罪，而使用暴力抢夺一本书的行为缺乏手段的正当性不能出罪。通过这样多要素的衡量就为但书的适用提供了标准和依据。

(四)三阶层体系下可罚的违法性理论的适用

可罚的违法性理论是发源于大陆法系三阶层的犯罪论体系中，我国虽然是四要件的犯罪构成体系，但随着大陆法系理论的逐步引进，越来越多的学者开始主张用三阶层取代四要件作为认定犯罪的理论。理论的研究与引进需要具有前瞻性，可罚的违法性对于中国刑法的借鉴价值不仅在于当前，更着眼于未来。如果我国犯罪论演变为三阶层模式，那么可罚违法性相较于在大陆法系的三阶层体系的适用就需要根据我国刑法的特点做适当的解释与调整。如前所述，我国的刑法与德日刑法相比，很大的不同在于我国刑法在构成要件中规定了定量的因素，如果改造为三阶层犯罪论体系后，保留了定量因素，那么对定量因素的处理将不可避免涉及到可罚的违法性理论的适用。如我国刑法第264条规定普通的盗窃公私财物行为需要数额较大，根据司法解释，盗窃500元至2000元以上属于数额较大，那如果行为人盗窃了500元后退赃，还值得处以刑罚吗?为了解决定量因素带来的此种弊端，司法解释又做了灵活处理，盗窃公私财物虽达到“数额较大”起点，但情节轻微，可不做犯罪处理，后面列举了几种情节轻微的情况。由于我国刑法中定量因素非常多，因而类似情节轻微不作为犯罪处理的法条、司法解释也很多，这给司法实务和理论研究带来了诸多的困扰。这样的规定是基于四要件犯罪构成下没有出罪事由所作的无奈之举，当改造为三要件之后，违法性阶层作为重要的出罪环节，必然要改变这样的情况，可罚的违法性理论的适用便可以统一司法认定中的这种杂乱无章的做法。类型化是刑法重要的方法论，而类型化的基础是由理论作为标准，通过可罚的违法性对情节轻微的情况进行类型化研究，从而分类别地规定财产类犯罪、侵犯人身权利类犯罪、经济类犯罪等之中的轻微情节，这样便可以实现出罪事由的体系化和司法认定中的统一。