劳动教养制度论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇劳动教养制度论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

 

一、案情回放 

 

2007年8月6日，上海市劳动教养管理委员会做出劳动教养决定书，该决定书认定：2007年7月9日，侯某某为向他人索讨赌债，纠集徐某某、张某某、陈某某、胡某、刘某某、颜某等人，携带大砍刀、折叠刀至上海市江场路1400号附近时，被发现并当场查获。刘某某不服该劳动教养决定，提起行政诉讼，请求依法确认劳动教养决定书违法，并予以撤销并赔偿损失。 

对于原告诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政处罚一案，一审法院认为：被告在劳动教养决定书中，仅对侯某某等七人的行为进行了概括性的认定，对刘某某实行了哪些寻衅滋事行为，则未做出具体的认定；被告做出的劳动教养决定书认定事实不清、主要证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。 

对于原告刘某某诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政赔偿一案，一审法院认为：被告据此对原告采取的限制人身自由的强制措施，侵犯了原告的人身权，被告自2007年8月9日起至释放日止，按每天83.66元支付原告刘某某被限制人身自由的赔偿金。被告上海市劳动教养委员会在本判决生效之日起十日内付给原告刘某某。 

一审宣判后，被告对二案均不服，上诉至东营市中级人民法院，二审法院东营市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。案经审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。现案件已经自动履行完毕，被告共赔偿原告限制人身自由的赔偿金19241.8元。 

本案的处理中涉及我国的劳动教养制度适用，从案例中可以看出我国的劳动教养制度存在合法性不足、合理性令人质疑、审批权缺乏监督等诸多问题，这与当前我国依法治国和建设法制社会的治国方略是及不相称的，不得不引起我们的对该项制度的反思。 

 

二、案情评析：我国劳动教养制度存在的问题 

 

（一）合法性不足 

现行劳动教养制度的主要依据是：国务院1957年8月3日制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年11月29日制定的《国务院关于劳动教养的补充规定》，1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》。前两种属于国务院行政法规，后一种属于行政规章。这些依据与现行法律法规存在着很多相互矛盾的地方。 

（二）合理性令人质疑 

劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是“有轻微违法犯罪行为，不够刑事处罚”的人。但这种处罚比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多。 

（三）审批权缺乏监督 

目前，劳动教养工作的法定领导和管理机构是各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，由民政、公安、和劳动部门的负责人兼职组成，并未设置专职的负责人。它们主要的法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教养人员；二是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限。实践中，这两项职权分别由公安部门和司法行政部门以劳动教养管理委员会的名义行使，可以不经检察院审查批准和法院开庭审理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相监督、互相制约的机制。司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳教、延长或减少劳教期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以劳动教养管理委员会的名义行使对劳教人员减延三个月期限内（含本数）的审批权。 

 

三、劳动教养制度改革的路径选择 

 

劳动教养制度曾经发挥过其积极的历史作用，但是我们当前更应该正视其存在的不合理之处，尤其是在维护公民基本人权、保障公民人身自由权利方面的明显弊端。改革不是要彻底否定过去，而是为了面向未来。当前我国的治安状况并不乐观，把劳教制度完全取消是不切实际的。因此，根据依法行政的基本理念，对现行劳教制度进行合法、合理的改革，是当前真正有意义的选择。 

（一）依法明确适用对象 

当前，劳动教养的适用对象，已经由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的四种扩大到现在20余种。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，一些不应当被劳教的人员。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化，避免对象上的泛化。具体而言，主要应适用于以下几类行为人：（1）多次违反治安管理处罚法的违法行为人；（2）有犯罪证据但没有必要予以刑事处罚的轻微犯罪行为人；（3）有严重潜在社会危害的违法者；（4）《刑法》规定的由政府收容教养的未成年人；（5）确有司法证据证明严重扰乱社会秩序的人员；（6）按照现行法律法规应予司法矫治处分的人员。 

（二）促进处分期限的合理化 

从现行立法规定来看，劳动教养的期限为一至三年，必要时可延长一年。与刑法中的管制和短期自由刑相比，在严厉程度上有过之而无不及，违背了罪（错）罚相当的原则，在实践中会导致种种反常现象。 

笔者认为对于矫治期限的设计，一是采用相对确定矫治期限的立法模式，也就是规定矫治的最低和最高期限，具体每个矫治对象适用的期限由法官根据人身危险的不同性质来决定，如戒毒型矫治人员的矫治期限一般应高于普通常习性违法者的矫治期限。二是应建立健全人格调查制度。人身危险性是根据矫治对象的成长过程、人格特点、精神状况、违法行为历史等一系列因素做出的判断，客观上要求建立人格调查制度。三是法官宣布的矫治期限并非不变期限，而是根据矫治对象的人身危险性的增减可以减期、提前解除或延长期限。矫治期限变更的决定应由执行机关决定，决定过程中应充分听取矫治对象的意见和建议，并进行人身危险性的科学评估，最大限度地防止裁量随意性以及自由裁量权力的滥用，不能单纯地以违法者违法行为的社会危害性作为决定处分的定性因素。 

篇（2）

目前，理论界在劳动教养问题上存在着激烈的存废之争。笔者认为，决定一种法律制度存废的根本原因是该项制度所要解决是问题是否还有存在之必要，而不是理论家的观点。劳动教养制度所要解决的特殊人群(有违法行为而不构成犯罪且具有相当社会危险性的人群)的改造和矫治问题，这一问题目前仍然具有存在的现实性和客观性。“即使在劳动教养受到广泛批评的今天，大多数学者仍承认劳动教养制度建立和存在所要解决的问题，即劳动教养所满足的治理违法犯罪行为的社会需要是合理的。”(注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，2001年第3期。)因此，即使对这类特殊人群改造和矫治的制度不以“劳动教养”称之，而冠以他名，也不过是“新瓶装旧酒”。所以，在劳动教养问题上，重要的不在于是存是废，而在于如何完善这一制度。

法律制度的完善可以从两个层面上进行。在形而上的层面上，使理论完善，解决的是一项制度的正当性、合法性、合理性等实体正义问题，即使制度能够“名正言顺”。目前理论界对劳动教养制度的研讨多停留在这一层面；在形而下的层面上，是具体制度(或曰措施)的完善，解决的是制度的可行性、有效性、完整性等程序正义问题。对劳动教养这一方面的研究，目前理论界尚为数不多。

实体正义的实现有赖于程序正义的保障，程序正义的设立要符合实体正义的要求，二者是相辅相成的。本文所要探讨的，是劳动教养制度的程序正义，即具体制度的设计问题。这些具体制度的设计，主要遵循以下原则：

第一，任何一种制度设计都应以人为本，任何人在任何情况下都不得作为工具使用，在此基础上寻求人权保障和社会保障的平衡；

第二，任何人不经过“正当程序”，都不应该被剥夺任何应享有的权利，当代化所要求的“正当程序”要贯穿于劳动教养的各项制度中；

第三，人不应该被岐视性的对待。个人的尊严与他人的身份和行为本身没有直接关系，那些行为有瑕疵的人理应受到应有的尊重；

第四，任何国家权力都应有一个清晰的边界，任何一个部门的权力都不应无限扩张而不受监督和节制。国家机构之间应存在相互制约机制和监督机制，以防止权力的侵略性和扩张犯公民的权利。

这些实体正义的要求，概括而言就是要合乎现代法治和的要求，充分保障人权，在社会保障和人权保障之间寻求最佳平衡点。

二、制度设计构想

劳动教养的运作过程可分为三个阶段：侦查、审判阶段、执行和管理阶段以及劳教安置阶段。目前，劳教安置的有关制度相对比较完善，而前两个阶段的问题比较多，主要是侦查审判没有纳入司法审判程序，执行和管理制度欠缺，且整个劳教过程缺乏完善的监督机制和法律救济机制。因此，对劳动教养的制度设计可从三个方面着手：一是建立司法审判制度；二是建立和完善劳动教养执行和管理制度；三是健全劳教养监督和救济机制。

构想一：劳动教养的司法审判制度

我国现行的劳动教养收容审查制度，存在许多弊端。根据国务院转发的公安部制定的《劳动教养试行办法》的规定：需要劳动教养的人，均由省、自治区、直辖城市和大中城市的劳动教养审查委员会审查决定，而对于审查的具体程序没有明确规定。在实践中，由于劳动教养委员会不是一个办事实体，因此劳动教养的审批权实际上由其承办机关——公安机关行使了，从而形成了公安机关自己办案、自己判案的情形，这虽然有利于提高办案效率，却违背了国家机关在行使职权时分工负责、互相配合、互相制约的原则，极易导致权力的滥用和对劳教人员权利的侵犯。现代法治的一个基本原则是“任何人都不能给自己设定权利，任何人都不能成为自己案件的法官”。现行劳动教养实践中公安办案、公安审批的做法，显然与此相违背。同时，最长可达4年的剥夺人身自由的惩罚不经司法审判而由公安机关作出，也是与现代法治要求和人权保障要求相违背的。因此，建立劳动教养的司法审判制度，将劳动教养纳入法治轨道，是十分必要的。“劳动教养的司法化是中国劳动教养立法起码必须解决的问题，……不论劳动教养立法最终确定是行政处罚还是行政措施，是刑事处罚还是保安处分，或是独立的教养处遇，司法化是劳教立法不可突破的底线，是劳动教养制度不可突破的底线，是劳动教养制度非改不可的根本原因之一。”(注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，2001年第3期。)

对审理劳动教养案件的司法程序的选择，学界有3种不同的观点：一是主张保安处分化，借鉴国外的相关经验，设计适用于我国的保安处分程序；二是刑事司法程序化，按照刑罚化、刑事处分的性质，在现有的刑事处分程序的基础上，建立劳动教养适用的刑事简易或简便程序；三是行政程序化，在改造现有的行政程序的基础上，建立劳动教养的行政程序。

笔者认为，以上3种观点都有合理之处，但也存在诸多问题：

第一，以保安处分程序处理劳动教养案件，只能将一部分人纳入进来，而对于劳动教养主体部分的两种人，一是够刑事处分不作刑事处罚者，二是比治安违法重而不够刑事处分者中，都存在不具有适用保安处分应具有的社会危险性和人身危险性的人，所以缺乏适用保安处分的法律基础。而且，我国目前的刑法并未采纳保安处分制度，也缺乏相应的程序规定，因此实践操作起来势必会困难重重。

第二，以刑事司法程序处理劳动教养案件，一则劳动教养人员并非犯罪分子，适用刑事程序于法无据；二是刑事司法程序由于使用对象的特点和刑罚的严厉性，程序十分繁琐。如果照搬刑事诉讼的规定，势必造成不必要的司法资源浪费。

第三，以行政程序处理劳动教养案件，一则劳动教养的处罚措施的严厉性远超过行政措施，适用相对简单的行政程序难以做到对劳教人员权利的充分保护；二则劳动教养的行政处罚性质一直受到学者们的质疑，因此也于法无据。

综上所述，笔者认为应建立新的审判程序，审理劳动教养案件，这就是劳动教养审判程序。劳动教养审判程序的设计，应当遵循普遍性和特殊性相结合的原则，即既要符合程序法的一般原理和要求，又要体现劳动教养程序的特殊性。

所谓劳动教养审判程序，即由公安机关侦查案件，由劳动教养委员会审查报送，并由人民法院依法作出判决，3机关分工合作、相互配合的制度。它由3部分组成，即公安机关的侦查制度、劳动教养委员会的审查报送制度和人民法院的审判制度。具体来说，可设计为：

(一)公安机关的侦查制度。由公安机关来行使劳动教养的侦查权是适当的。因为现行《劳动教养试行办法》所规定的给予劳动教养的6类人员，都属于公安机关有权侦查的犯罪之列，只是其违法行为不构成犯罪而已。公安机关在行使侦查权时的有关规定，可以参照刑事诉讼法的有关规定。可在公安机关内部设专门的劳动教养侦查部门，负责劳动教养案件的侦查工作。侦查工作要依法进行。侦查完结后，认为符合劳动教养条件的，应将案件报送相应的人民委员会审查。

(二)劳动教养委员会的审查移送制度。劳动教养委员会对公安机关移送的案件进行审查。认为符合劳动教养条件的，移送人民法院进行审判，并出庭作为方参加诉讼。认为不符合劳动教养条件的，做出不移送决定，并书面通知负责侦查的公安机关。公安机关不服的，可以向做出决定的劳动教养委员会的上级机关申请复议一次，被驳回的，应当执行。劳动教养委员会对公安机关移送的案件认为事实不清、证据不足的，可以要求公安机关进行补充侦查。劳动教养委员会发现公安机关在侦查过程中有违法行为的，应通知公安机关改正，公安机关应该改正。

有的学者提出应由人民检察院负责审查移送，理由是：人民检察院是司法机关，负责刑事案件的，行使法律监督权。而劳动教养委员会不属于司法机关，因此不应行使只有司法机关才能行使的权力，这不利于保障人权。笔者对此不敢苟同，理由如下：

第一，根据现行劳动教养法规的规定，劳动教养管理委员会是劳动教养的审查批准机关。在建立劳动教养司法审判制度时，保留劳动教养审查委员会的审查权，有利于发挥劳动教养委员会的职能，方便与原有制度的衔接。

第二，人民检察院作为公诉机关，行使的是国家对犯罪分子的公诉权。而劳教人员虽然有违法行为，但不达犯罪。因此以人民检察院对劳教人员提起公诉，在法理上也是有问题的。而且会不必要的加重人民检察院的负担。如果由劳动教养委员会来行使劳动教养案件的审查权，则可以节约国家诉讼资源，使检察院更好的行使对犯罪分子这类社会危害性更大的人员的审查权。

第三，从实践的角度看，由劳动教养委员会来行使劳动教养的审查权，不会削弱对劳教人员的人权保障。劳动教养委员会的审查移送决定，并不是最终的判决，仍需要人民法院来判决。对某人是否适用劳动教养，最终需要经过人民法院的审判。而且，劳动教养委员会所作出的不移送决定，是免除嫌疑人劳动教养的，更不会侵犯其人权。

还有的学者提出应由公安机关直接将劳动教养案件移送人民法院进行审判，这样在理论上就不会存在行政机关介入司法和检察院非犯罪案件的困惑。诚然，从理论上来讲是正确的，但是，从实践的角度来看，这样做的结果是，第一，不必要的加重人民法院的负担。由于缺乏一个中间的审查机关，将大大增加人民法院的受案数量，使人民法院增加许多不必要的麻烦；第二，使公安机关的侦查工作缺乏有效的监督，不利于保障人权。

综上所述，笔者认为，由劳动教养委员会作为劳动教养案件的审查移送工作是合适的。

(三)人民法院的审判制度。这是劳动教养司法审判制度的核心。它应该包括两审终审制度、回避制度、公开审判制度等制度。

1.两审终审制度。劳动教养是涉及人身自由的案件，非两审不足以有效地保护当事人的人权。一审由违法地(注：这里的违法地，包括违法行为地和违法结果发生地。)的基层人民法院管辖，在程序上可以参照刑事简易程序来进行。被告人不服的，可和法定期限内上诉，二审判决为终审判决。

2.回避制度。当事人及其人对于具有下列条件的审判员、侦查员、人、书记员、鉴定人、勘验人可以申请回避：

第一，是案件的当事人或者当事人的近亲属的；

第二，本人或他的近亲属和本案有利害关系的；

第三，与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正处理的。

3.公开审判制度。人民法院审理劳动教养案件应该公开进行。公开审判是现代审判制度的一项基本要求，使审判公正性得以保证的基础之一。对劳动教养案件公开审判，使其置于社会监督之下，有利于公正审判，切实保障当事人的权利。但对于涉及国家秘密或公民隐私的案件，出于维护国家利益和公民个人权利的需要，不公开审理。对于被告是未成年人的案件也不公开审理。

各项具体制度的设计可在实践的基础上参考刑事和行政诉讼法的有关规定来制定。人民法院可设立独立的劳动教养审判庭来审理劳动教养案件。劳动教养审判庭的设计，可参考刑事审判庭来进行。

构想二：劳动教养执行和管理制度

劳动教养执行，是指劳动教养根据审判机关做出的已经发生法律效力的劳教判决或裁定，依照有关法律规定的程序，将对劳教人员的处罚措施付诸实施的司法活动。劳动教养执行制度，就是在劳动教养活动中建立的各项制度的总称。

劳教执行制度不同于劳教管理制度。劳教管理制度是对被劳教人员进行管理的各项制度的总称。二者的区别在于：第一，劳教执行制度解决的是劳教处罚如何执行问题，后者解决的是被确定执行劳教处罚的人员如何管理的问题。第二，劳教执行制度由减罚制度、暂行释放制度、所外执行制度和处罚消灭制度等构成，劳教管理制度根据现行的《劳动教养试行办法》，由升挂国旗制度、现场管理制度、民主管理制度、中队管理制度、请示报告制度和档案管理制度等构成。

目前，我国的劳动教养执行和管理制度还很不完善。主要表现在：第一，缺乏完善的假释制度和所外执行制度；第二，管理模式陈旧，没有充分发挥社会对劳教人员的教育改造功能。(一)所外执行制度。所外执行制度是指对符合一定条件的劳教人员，在劳动教养场所以外由原单位或家庭等代为执行劳教处罚的制度。所外执行制度，有利于充分发挥社会对劳教人员的改造功能，避免在劳教所集中改造容易产生的违法人员的抵触情绪和违法交叉感染现象，而且有利于减轻国家负担，使劳教所能够集中财力、物力和人力来改造那些难以改造的劳教人员。

我国现行的《劳动教养试行办法》第16条规定：“对决定劳动教养的职工，因有特殊情况原单位请求就地自行负责管教的，劳动教养管理委员会可以酌情批准所外执行。负责管教的单位，应将管理教育情况和本人表现，定期向单位的保卫组织和当地的公安派出所汇报，表现不好的，仍送劳动教养管理所执行。劳动期满，由劳动教养管理委员会办理解除手续。”这是对所外执行制度的简单规定。这一规定还很不完善：

1.将代为执行劳动教养的单位仅限于劳教人员的原单位，而不包括其他单位和家庭，过于狭窄。对于那些有能力而且愿意代为执行劳动教养的社会单位，在符合法定的条件时，应该允许。另外，家庭对于劳教人员，尤其是未成年人来说，家庭所特有的亲情和关怀，在改造上具有特殊重要的意义。因此，将所外执行的主体扩展为有执行能力且愿意执行的单位或家庭，更有利于充分利用社会的力量来改造劳教人员。

由劳动教养所以外的单位或家庭对劳教人员进行教养，应符合以下条件：(1)单位和家庭有执行的条件，由它们代为执行不会造成社会危害的，且有利于劳教人员改造的；(2)需有关单位或家庭自愿申请，不得指定执行或强迫执行。

2.适用条件不明确。《劳动教养试行办法》只原则规定了所外执行的适用条件——有“特殊情况”，而没有明确规定哪些情况属于“特殊情况”。适用监外执行应该把握两个原则：一是必要性原则，即对劳教人员有必要所外执行；二是有效性原则，即适用所外执行能够达到教育改造的目的。根据已有的实践经验，对符合下列条件之一的劳教人员，可以适用所外执行：(1)劳动教养人员的劳教期限为两年以下，所外执行不具有社会危害性的；(2)劳教人员是原生产、科研单位的骨干人员，正在负责大型项目的生产或开发的，但卫生、教育行业除外；(3)劳教人员是未成年人，且原单位或家庭有能力加以管教的；(4)法律规定的其他人身危险性小，适用所外执行不具有社会危害性的。

3.取消所外执行的条件不明确。《劳动教养试行办法》仅规定，对“表现不好的，仍送劳动教养管理所执行”。但对表现不好的情况没有作具体规定。根据实践经验，对劳教人员在所外执行期间有下列行为之一的，可以认定表现不好：(1)所外执行期间又有违法或违纪行为的；(2)因生产、科研需要适用所外执行的人员，消极怠工，不积极进行生产、科研的；(3)拒不执行原单位和家庭的管理和改造规定、要求的；(4)有其他对抗改造行为的。

对劳教人员适用所外执行的，应由有关单位或家庭向劳动教养所提出申请，由劳动教养所报请有关的劳动教养委员会审查批准。劳动教养委员会认为申请符合法定条件的，准许所外执行。负责管教的单位或家庭，应将管理教育情况和本人表现，定期向当地的公安派出所汇报。对于劳教人员在所外执行期间有法定的不好表现的，应该由公安派出所向劳动教养委员会提出取消所外执行的申请，由劳动教养委员会决定取消所外执行，交由劳动教养所执行剩余期限的劳动教养。所外执行期间没有法定的不好表现的，教养期满，由单位或家庭向劳动教养委员会提出申请，由劳动教养管理委员会办理解除手续。在所外执行期间有犯罪或者违法行为达到劳教处罚的，应取消执行，对其犯罪或违法行为按照有关程序(刑事程序或劳教程序)进行司法审查和判决。

(二)暂行释放制度。暂行释放制度是指对符合特定条件的劳教人员，予以附条件提前释放，在法定考验期内没有法定违法情节的，则未执行的劳动教养归于消灭的制度。劳动暂行释放制度和劳教提前解除制度是不同的。前者是附条件的提前解除，在法定考验期如果暂行释放人员有法定违法情节的，要撤销暂行释放，继续执行未执行的劳动教养。劳教提前解除则是劳教人员在劳教过程中符合法定奖励条件的，予以提前取消劳动教养的一种奖励措施。《劳教试行办法》和第57条对提前解除劳动教养作了详细的规定。

实行劳动教养暂行释放制度，使已经改造好而改造期限未到的劳教人员提前回归社会，有利于劳教人员的权利保护和节约国家资源。我国《劳动教养试行办法》没有规定这一制度，是不完善的。参照刑法有关假释的规定，对劳教暂行释放制度设计如下：

1.适用条件。对于下列劳教人员可以暂行释放：

第一，劳教人员被执行劳教超过原劳动教养期限1/2以上，但最低不少于6个月。

第二，劳教人员认真遵守劳教纪律，接受教育改造，确有悔改表现，暂予释放不具有社会危害性的。

符合暂行释放条件的劳教人员，由劳动教养所报请劳动教养委员会审查批准。

2.暂行释放考验期及有关规定。劳教人员暂行释放考验期为未执行完的劳动教养期，从暂行释放之日起计算。对暂行释放的劳教人员，由当地公安机关或派出所会同住所地的居民委员会负责监督。暂行释放的劳动教养人员应该遵守以下规定：(1)遵守法律，服从法规，服从监督；(2)按照监督机关的规定报告自己的活动；(3)离开所居住的大中城市，应该报监督机关批准。

3.暂行释放的法律后果。暂行释放人员在考验期内遵守有关规定，没有违规违法犯罪行为的，考验期满，经劳动教养委员会同意，解除劳动教养。暂行释放人员在考验期内违反有关规定的，由监督机关报请劳动教养委员会批准，撤销暂行释放，重新交由劳教所执行未执行的劳动教养，考验期限不计算在已执行的劳教期限内。暂行释放人员在考验期内又犯新罪或者应受劳动教养处罚的违法行为的，取消暂行释放，交由公安机关立案侦查。

(三)劳动教养社会改造制度。劳动教养社会改造制度，是指利用社会的力量来对劳动教养人员进行改造的制度。

“我国传统的劳动教养管理形式，是将劳动教养人员全部集中到劳动教养场所进行强制性教育和改造，不经特别许可，劳动教养人员不得越劳动教养所大门一步。”(注：韩玉胜著：《监狱学问题研究》，第285页，1999年10月第一版。)这种管理方式有利有弊。有利之处在于劳动教养人员的全部活动都在劳动教养机关的监控之下，便于管理和教育，有利于维护社会安全，但也存在很大弊端，主要有：第一，将众多劳教人员集中在一起，很容易产生违法交叉感染。许多劳教人员经过劳动教养，不但没有改掉原来的恶习，反而学到了新的恶习；第二，将劳教人员集中管理，不能充分利用家庭和社会力量对劳教人员进行教育，容易使劳教人员产生失落感和被遗弃感，从而对劳动教养产生抵触情绪；第三，将劳动教养人员在较长时间内集中于劳教所进行管理，容易使社会公众将劳教人员作为犯罪分子看待，从而产生厌恶感和偏见。而且，劳教人员被较长时间隔离于社会，会造成对社会的隔阂，不利于劳教人员重返社会。

劳动教养的根本目的是通过对违法人员的改造和矫治，使其重新成为守法的公民，因此，一切有利于对劳教人员改造和矫治的方式都可以采用。将一部分人身危险性小，不至于危害社会的劳教人员，交由社会和劳教所共同改造，既有利于对劳教人员的改造，还有利于减轻劳教所的负担，充分发挥社会的改造功能，并有利于劳教人员的重回社会。在实践中，有的劳动教养所在这方面也进行了积极的探索，为建立有效的劳动教养社会改造制度提供了宝贵经验。如辽宁省司法厅马三家劳动教养院的“院外试工”制度。(注：马三家劳动教养院从1994年起，经过上级主管部门的批准和沈阳啤酒厂的支持和协助，于1994年9月5日正式成立了“试工队”。“试工队”并未改变劳动性质。“试工队”的劳动教养人员每天7点准时到队里报告，经过早操和每日安全教育后，到啤酒厂从事跟车装卸的劳动，下午3点左右回到队里，自由活动后，组织学习普法，进行每日讲评，6点半之前回到家。凡是违反“试工队”劳动纪律的，送回教养院重新实施院内管教。实践证明，这种劳教方式效果很好。)在国外，有的国家，如加拿大对罪犯规定了“社区矫治”制度(注：国外的“社区矫治”制度，是将犯罪较轻、人身危险性低的罪犯交由社区矫治中心进行改造的制度。这种缺席可以有效的发挥社会在改造罪犯中的作用，而且有利于罪犯重回社会。)。虽然不是关于劳动教养的制度，但是其具有的改造和矫治功能，也是我们在设计劳动教养社会改造制度时可以借鉴的。

参考已有的实践经验，劳动教养社会改造可以采取以下模式：

1.由劳动教养所负责的“院外教养”模式，即由劳动教养所将在劳动改造中表现好的、实行院外教养不会危害社会的劳教人员，组成院外教养队，定期到联系好的单位劳动或接受教育。院外教养队要制定严格的纪律和保卫措施，以免对社会造成危害。院外教养队的劳教人员在劳动之外的时间回家居住，但应遵守有关规定。违反院外教养队纪律或有其他违法违纪行为的，送回教养队重新实行院内管教。没有违法违纪行为的，院外教养达到教养期限的，解除劳动教养。

2.由社区矫治中心负责劳动教养的“社区教养”模式，即建立由劳动教养所、居民委员会、劳教人员家庭成员共同组成的“社区矫治中心”，由它负责对符合法定条件的劳教人员进行教育和改造。劳教人员在“社区矫治中心”的管理下进行社区劳动或服务，接受矫治中心的教育。教养期满，没有违法违纪行为的，解除教养。在社区教养期间内，有违法违纪行为的，送交劳教所进行教养。

对于那些不好好接受改造或者人身危险性和社会危险性高的劳教人员，不能适用社会教养的，仍然在劳动教养所内进行劳动教养。

构想三：劳动教养监督和救济制度

“绝对的权力产生绝对的腐败”。任何一种制度，不管设计得多么完善，如果缺乏有效的监督机制，在实践中也无法做到公正、合法和有效的保障人权。在一个真正实现法治的国家，必定要有完善的国家权力监督机制。正如个人会犯错误一样，国家机关在行使权力时也会有不当之外，会给公民的合法权益造成损害。国家法律制度的设计，应该保证公民的合法权益受到侵犯时能够得到有效救济。与其相信国家权力是善的，不如认为它是恶的。这种恶并不可怕，可怕的是对这种恶的后果没有补救措施。因此，建立、健全劳动教养监督和救济制度，具有特别重要的意义。

(一)劳动教养监督制度。劳动教养的监督制度包括国家监督和社会监督，其中国家监督尤为重要。

1.劳动教养的国家监督。对劳动教养的国家监督，包括公安机关、劳动教养委员会、人民法院自身内部的监督和彼此之间的监督以及检察机关的监督，主要是检察机关的监督。限于篇幅，本文在此只探讨检察机关的监督。

《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作试行办法》等法规中明文规定检察机关对劳动教养进行监督，但在实践中，检察机关一直没有发挥应有的监督作用。除了对劳动教养监督工作不够重视的主观因素外，客观上有以下原因：第一，检察机关没有具体的监督程序和监督手段；第二，检察机关对劳动教养的监督范围不明确。(注：对这两点的具体论述见朱洪德主编：《劳动教养研究论文选集》，第254页，群众出版社，1990年11月第1版。)

检察机关对劳动教养的法律监督应该包括对劳动教养的侦查、劳动教养的审查、劳动教养的审判和劳动教养的执行的监督，即检察机关的监督要贯穿于劳动教养的全过程。为了防止检察机关的劳动教养监督流于形式，应当赋予检察机关检察建议权、纠正权和检察处罚权

具体而言，检察机关的监督包括：

第一，在劳动教养侦查阶段，检察机关对公安机关的侦查活动的合法性进行监督，对公安机关在侦查活动中的违法行为，提出改正建议，公安机关应当改正，或者直接行使纠正权。

第二，在审查阶段，检察机关对劳动教养委员会的审查移送活动进行监督。监督劳动教养委员会的审查活动是否合法，做出的审查决定(移送审判和不移送审判)是否合适，并提出建议。

第三，在劳教审判阶段，监督法院的审判活动是否合法。对于不合法的行为，向人民法院提出建议，人民法院应该改正。

第四，在劳教执行阶段，对执行机关的执行和管理活动进行监督，看执行机关适用各项劳教执行制度是否合法。不合法的，向执行机关提出改正建议，或者向人民委员会提出建议。监督各项管理活动是否合法，对于不合法的管理行为应该提出建议，或者行使纠正权。

第五，对于已经生效的判决，检察机关认为确有错误的，可以向劳动教养委员会提出申诉建议，由劳动教养委员会向人民法院按照审判监督程序提起申诉。

2.劳动教养的社会监督，就是社会单位或者个人对劳动教养的侦查、审判和执行等活动的监督。社会监督对于劳动教养的监督是劳动教养监督体系的重要组成部分，是劳动教养工作合法、公正的重要保证。劳动教养的侦查、审查、审判和执行机关对于社会的监督要给予充分的重视，对于提出的意见和建议要认真听取。

(二)劳动教养的救济制度。救济制度，主要包括劳动教养人员在合法权益受到侵害时的国家赔偿制度和审判监督制度。前者解决的是劳教人员的经济损失问题，后者解决的是劳教人员取消非法劳动教养的问题。二者可以并用。劳动教养人员对于加诸其身的确实错误的生效判决可以通过审判监督程序提讼。对此不多论述。在此重点探讨劳动教养的国家赔偿问题。

我国现行的《国家赔偿法》只规定了行政赔偿和刑事赔偿。而劳动教养既没有包括在侵权的行政处罚和行政措施中，又没有包含在刑事赔偿中。因此，劳动教养人员往往在权益受到侵害后得不到国家赔偿。笔者认为，应该建立劳动教养赔偿及相关的赔偿程序，以便更好的保护劳动教养人员的合法权益。

三、结束语

制度的设计是书面的，而实际操作的过程是复杂的，一种制度要在现实中得到应用，有赖于制度本身的明确、合理和稳定，以及有执行这一制度的高素质的人。

篇（3）

一、现行的保安处分制度评析

二、保安处分制度的立法问题

早在八九十代，学界就对保安处分制度的立法问题进行了讨论和研究，他们认为应当从我国实际情况出发，运用现有的机构设施，建立具有中国特色的“教育与治疗强制处分”制度。既这些讨论之后，又有论者直接以“保安处分刑事立法化——我国刑法改革中的重大议题”为题指出，应当在我国建立系统的保安处分制度，且在整个刑法的框架下发挥作用。因为建立保安处分制度，完全符合我国目前的治安形势，也符合惩罚与教育相结合的刑事政策，同时建立保安处分制度也有一定的土壤，因为可以看到已有的保安性措施在社会治理中确实发挥了重要的作用。而从与国际刑法接轨的角度来看，建立有体系性的保安处分制度，也能与大陆法系其他国家较为同步，促进我国法制的发展，将保安制度立法化是健全我国社会主义法制的必然要求，符合现代刑法发展潮流。

近些年来，越来越多的学者对专门领域的保安处分立法问题有所研究，具体来讲有三个大的方面，即青少年司法、艾滋病领域和环境犯罪领域。2004年，有论者率先提出在少年司法领域确立保安处分制度，这种提法并不是空穴来风，因为保安处分制度的功能和青少年司法制度的特点确实有一定的联系。我国的少年司法制度的基本理念是“教育为主、惩罚为辅”和“教育、感化、挽救”，这种刑事政策的贯彻更多地注重社会矫正和复归社会，而不是单纯地、一味地惩罚，继而我们认为这与保安处分制度的理念有着天然的一致性。同时，近年来国际少年司法发展的趋势越来越倾向于民主、轻缓，所以在青少年司法领域首先建立起保安处分制度有一定的可操作性，也符合国际潮流。 2006年，有论者提出由于艾滋病传播的特殊性以及对艾滋病进行医疗控制的低效率，使对艾滋病传播进行法律控制，包括刑事控制成为必要。但是疾病的发生和传播，是否应适用严厉的刑事处罚仍值得商榷，虽然我国刑法中已有“传播性病”罪，但仅限于“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而又、的行为”，即仅限于、范围内。众所周知，艾滋病的传染有三种方式，故而借鉴国外的保安处分的相关立法，可以看到侧重复归社会和预防再次犯罪的功能，或许能解决现存控制艾滋病低效的问题， 2007年，有论者提出由于环境犯罪的特殊性，传统的“犯罪——刑罚”责任追究机制难以产生良好的法律效果，故应当借鉴西方国家的保安处分理论，构建环境保安处分制度，由此针对环境犯罪的特征的制度可以更好的遏制犯罪。

现阶段我国正在探索民主的过程，这个过程也是人权在法律领域的体现过程。需要指出的是，2011 年《刑法修正案（八）》已经体现出保安处分的精神。《刑法修正案（八）》第二条：在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”这是一款典型的保安处分。随着中国法治的进步，相信中国的刑法也一定会闪耀出更多“人性的光辉”。

以当前的情形而论，保安处分立法已然成为一种普遍呼声。笔者认为保安处分刑法化是法制进步的必然趋势。

篇（4）

刑法修正案（八）在第十九条规定了“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”被理论界视为未成年人犯罪前科消灭制度的起步，但还触及到犯罪前科封存、消灭等实质性问题。

一、未成年人犯罪记录封存制度的现实意义

犯罪记录制度是随着现代社会管理制度而出现的，也是现代社会管理制度完善的一项重要内容。犯罪记录是指国家专门机关以是否犯罪为依据，将犯罪人员区别于未犯罪普通公民，并将犯罪人员基本情况进行客观记载。国家有权机关通过对犯罪记录信息的研究分析，可以作为制定法律法规和刑事政策重要依据；也可以根据犯罪记录信息的变化适时调整刑事政策方针，更有针对性地预防犯罪，促进社会和谐；还可以通过对犯罪信息的管理保障有犯罪记录人员合法权利，帮助其更好修正行为偏差尽快回归社会。因此建立一套系统完整的犯罪信息系统，并对该系统进行合理有效的管理是社会管理中重要的一环。

犯罪记录的内容泛指因犯罪被处罚的全部信息，这既包括被实际判处刑罚也应当包括免于刑事处罚的有罪判决。我国司法实践中还将所受社会治安管理处罚、劳动教养等非刑罚的处罚措施也包括在内，一并记录在公民的个人档案内，直接影响该公民的求学、就业、参军等。尤其是未成年人的犯罪记录往往影响更加深远，很多未成年人初次犯罪时多出于法律意识薄弱、一时冲动或被他人引诱，其主观恶性不大，而且许多未成年人的个人心智、价值观、人生观尚处于形成时期，经过良好的矫正教育，往往能意识到错误及时纠正行为偏差。而已存在的前科记录往往给这些孩子贴上标签并随其人身档案成为终生负累，在求学、就业等方面处处受到歧视和排斥，这都将使原本主观恶性不大的、犯罪情节轻微的未成年罪犯回归社会后生存条件恶化，难以有效融入社会。

为贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，保障未成年人的合法权益，构建有条件的犯罪记录封存制度是法制发展的必然趋势。新修订的刑事诉讼法对犯罪记录封存作出如下限定：主体为“犯罪时未满十八岁的未成年人”；客观条件“被判处五年有期徒刑以下刑罚”；封存的法律后果为除因司法机关办案需要或有关单位依国家规定进行查询外，不得向任何单位和个人提供。

二、我国未成年人犯罪记录封存制度的缺陷

我国的犯罪记录才刚刚起步，未成年犯罪记录封存也才刚刚从理论走向初步实践，还有待进一步完善，规定还有多处有待细化，比如是否应对主观条件作出限定：犯罪人是否应当有认罪悔罪并积极改过的表现还是仅以年龄为限一律封存；如果该犯罪人第二次犯罪时仍未满十八周岁，且刑罚仍在五年有期徒刑以下是否还应继续封存；关于特别累犯的构成，依照现行法规定，因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织被处以刑事处罚，任何时候再犯同种罪行都应视为累犯，但如果犯罪记录已经封存是否还构成累犯之规定；犯罪也规定再犯时从重处罚，关于再犯的认定是否包含已封存的犯罪记录；犯罪记录封存的责任机关也未作明确，实践中法院、检察院、监狱、社区矫正机构、公安机关均有犯罪记录可查，一旦泄露责任由谁承担；封存决定究竟由谁做出在实践中也莫衷一是，笔者在实践中看到有法院做出的封存决定书，也有检察院做出的决定书，其效力如何，仅对系统内部有限制还是可以延伸到监狱、社区、派出所等机构；有权查询的主体规定不够严谨，“司法办案机关或有关单位”涵盖范围太广。依照《教师法》、《公务员法》、《公司法》等都明确将有前科的人排除在外，这些单位在录用人员时是否都有权进行查询？查询后保密义务如何履行？这些都无法有效保障未成年犯罪人的合法权益，与新刑诉法的精神背道而驰。

经过实地调研和理论研讨，笔者就自己工作实际对未成年人犯罪记录封存提出以下几点具体做法：

第一，建立和完善犯罪人员信息库。对犯罪人员信息进行合理登记和有效管理，有利于国家有关部门充分掌握与运用犯罪人员信息，适时制定和调整刑事政策及其他公共政策，改进和完善法律法规，有效防控犯罪，维护社会秩序。对未成年人而言，也有利于保障有犯罪记录人的合法权利，帮助其顺利回归社会。犯罪记录的登记机关，包括公安机关、监狱等应当认真完整登记有关信息，尤其是作为刑罚执行机关的监狱（未成年犯管教所）应当严格履行登记义务，登记应当包括以下内容：犯罪人员基本情况、检察机关和审批机关名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、以往所判处刑罚以及刑罚执行情况，还应当逐步完善被劳动教养、治安管理处罚等其他信息为罪犯日后的刑罚执行变更提供依据。

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中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）48-0065-03

一、保安处分的理论蕴含

保安处分的概念，至今没有明确而统一的定论。笔者所能检索到的比较具有代表性的概念表述主要有：第一类，从适用对象的分类出发，强调保安处分的广义与狭义概念之分――“广义的保安处分，是指作为依靠刑罚以外的处置来补充或代替刑罚的措施，由国家施行的有关犯罪对策的一切处分。广义的保安处分不仅包括对人的保安处分，还包括对物的保安处分。狭义的保安处分，是指使社会摆脱每个犯罪人的危险性而得到安全的处分，是指因此而把这些人隔离、拘禁或者教化改善的国家的处分。狭义的保安处分，仅仅意味着对人的保安处分。”第二类，在概述保安处分的含义时，集中在其相对于刑罚的突出特点上――“保安处分，是国家基于维护法律秩序之必要及满足社会大众之保安需求，对于特定的具有社会危险性的行为人，替代或补充刑罚适用的，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种保安措施的总称。”第三类，对保安处分（偏狭义）适用对象上进行适当的精分――“保安处分，是指国家刑事法律和行政法规所规定的，对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的，代替或者补充刑罚而适用的，旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪和保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总称。”

保安处分可归纳出如下特征：①制定形式上，保安处分必须由国家通过法律法规具体明确地做出规定，其制度设计应是国家意志的体现。②适用对象上，保安处分具有对象的特定性，主要适用于犯罪人和具有犯罪危险的人，当然更广义的保安处分还适用于特定的与犯罪相关的物。③适用条件上，其核心集中于人身危险性，只有行为人具有犯罪的危险趋向，才能对其处以相应的保安处分；同时人身危险性又具有反复性和可变性的特点，这就决定了保安处分的开始、变更和终止，都应当根据保安处分对象的人身危险性程度而改变，因而保安处分在适用期间上具有灵活性。④制度属性上，保安处分的性质基本可视为是作为刑罚的替代措施或补充措施而存在的，其最突出的目的在于预防，通过对行为人适用保安处分措施，以预防犯罪或者再犯罪。⑤具体措施上，保安处分在其强制性之外，更注重对适用对象的生理和心理的预防性矫正，包括矫治、感化、隔离和医疗等具体措施。

二、保安处分之于中国刑罚结构的定位分析

在刑法和一些行政法律中，存在着多种与保安处分性质近似的保安性措施。相较于国外系统化、理论化的保安处分制度，我国的保安性措施欠缺刑法上保安处分所应当具备的条件和特征：①没有被系统、明确地规定在刑法或单行法律中；②主要关注社会危害性，而忽视了对行为人人身危险性的评估；③不构成与刑罚的直接关联和衔接；④我国的保安性措施缺乏司法化的适用程序，其惩处主要由公安机关进行，在缺乏有效的制约和监督的体制下极易被滥用。

保安处分制度为何在中国无法在制度配置和司法实践上得以系统化的规范呢？笔者认为应当先从中国的刑罚结构入手进行分析。

（一）中国特色刑罚结构的制度解析

1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）就已明文规定了非刑罚处理方法。当时的刑法理论指出，“非刑罚处理方法不是刑种，不具有刑罚的性质和作用，作为处理案件的一种手段，其主要是刑罚的必要补充。”1997年《刑法》在沿用1979年《刑法》规定的“非刑罚性处置措施”的基础上进一步完善和发展，从而基本奠定了当前我国刑罚与非刑罚处理方法的核心结构。

刑法第三章第一节“刑罚的种类”指出，主要的刑罚结构可分为三类：主刑、附加刑和非刑罚方式，三者在适用关系上主要是以主刑为核心，以附加刑（和赔偿经济损失）为辅，并对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”即免予刑事处分者适用包括民事强制处分（赔偿损失），强制教育方法（训诫、具结悔过、赔礼道歉），司法建议方法（主管部门予以行政处罚或行政处分）三类非刑罚性处置措施。

从这三大刑罚种类的区分，我们也可以看出在中国法律明文规定的刑罚结构上是排斥保安处分制度的配置和适用的，而如前述符合完全意义上保安处分的强制医疗和刑事没收或者刑法修正案新设的禁止令，不是视为诉讼法层面的制度，就是作为刑罚或行刑制度的配套性措施。亦即中国特色的刑罚结构在本质上是力图通过刑罚和非刑罚处理方式所形成的体系来实现治理犯罪的目的。

（二）中国刑事立法新动态的体系化解读

具体来说，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）进一步将社区矫正和禁止令作为犯罪治理的重要手段做出规定，这事实上已颇具保安处分的性质，体现了我国为预防和治理犯罪而进行了非常有益的尝试。而2015年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第1条即直接将“禁止从事相关职业”作为《刑法》第37条“非刑罚性处置措施”之一纳入规定，并分三款明确规定了职业禁止的适用条件、适用主体和期限与违反的法律后果，进一步扩大了非刑罚处理方法的适用范围，其实质亦学界谈论的保安处分的刑事法律化。中国刑事立法的新动态为保安处分在中国现有的刑罚结构中的定位探索提供了一个全新的思路。

保安处分制度融入中国刑罚结构必是一个颠覆突破传统、任重而道远的过程，但毫无疑问也必是大势所趋，而这也是中国刑法学术界和实务界所应共同致力和前进的方向。一方面，保安处分事实上从未退出过学界的各种重大讨论，并且其与现代刑法“目的刑”取代“报应刑”的治理观念又是格外契合，刑罚结构开放化、轻缓化，乃至国际化的趋势不可违逆。另一方面，在中国现今刑民互动的社会背景下，劳动教养和收容教育等相关制度完全废除的过程正需要更为与时俱进的治理方式与其衔接，对违法行为的处理不仅要着眼于对犯罪行为人的惩戒，更重要的是预防其进一步危害社会并促使其重新融入社会。

（三）保安处分预防机理对中国刑罚结构的意义

1997年刑法修订过程中，“保安处分以专章形式进入刑法典”的建议未被采纳。此后，仍不断有学者提出在刑法典中采用“刑罚――保安处分”双轨制的建议，这或许多少是受到德国刑法的影响。将保安性措施刑事法律化的理由，从法治层面分析，就是使保安性措施的决定权法治化、司法化；从人权保障层面分析，就是要禁止保安性措施的滥用；从实体层面分析，就是要确保保安性措施在设置和适用上合乎法定性、正当性与合比例性；从程序层面分析，就是要实现保安性措施适用的司法化、诉讼化，并为适用对象设立完备的救济程序与途径。

保安处分与刑罚相衔接，不仅可以使刑罚结构更具开放性，还意味着刑罚机制渐趋轻缓化。不同于以往“报应刑”思维下的惩戒犯罪，其更多体现为刑事实证学派所提倡的“目的刑”思维和广义刑事政策概念。

三、保安处分在中国刑事法律化的瓶颈及其解决

（一）当前，通过对保安处分刑事法律化的中国情境分析发现，中国法学界对保安处分刑法化的热度依旧有增无减，实务界更是多能在近几年的刑法修正案（八）和（九）中看到诸多借鉴保安处分制度的端倪

1.传统法学对犯罪原因的认识仍在深入发展，从原先对社会危害性的考量发展到对人身危险性的判断。我国刑罚目的中的预防，与保安处分中的预防是完全不同的概念。

2.适用保安处分有其自身的困难――人身危险性的判断过于主观，导致了各国的立法规定过于原则；人身危险性的判断与可控性较差，对人权的保障存在着严重的不足。当然《刑法修正案（九）》新近规定的“职业禁止”已将该保安性措施的适用主体明确规定为法院，无疑已大有将法官裁量作为保安处分刑事法律化的重要适用主体之势。

3.我国目前诸多保安处分措施在实质上有违人权保障的宪法精神。保安处分直接涉及到适用对象的人身和财产权益。我国的保安性措施在形式合宪性上虽已通过立法的规定实现正当化，但在实质合宪性上仍未引起足够重视。除了已废除的劳动教养外，精神病人强制医疗、强制治疗性病、强制戒毒等保安性措施在期限和限制程度上颇近似于短期自由刑。对这类措施在实质的权力分配以及权力行使规制方面缺乏科学设置，必定导致权力的不当使用，甚至出现“被精神病”等荒唐的情形。

4.现有法律对保安处分的规定非常混乱，有诸多不合理之处，尤其像将强制性病和戒毒医疗等直接关系公民人身自由的决定权仍交由行政机关，就明显有违人权保障的原则。另外，刑事法律内对保安处分措施的规定仍存有矛盾之处。如根据刑法的规定，精神病人强制医疗的决定权应归于政府，属于行政权中的治安权；而根据刑事诉讼法的规定，其决定权应归于法院，属于司法权。

5.保安处分面临着公正和效率双重缺失的质疑。

（二）保安处分在中国制度建构的两大层次

1.宏观规范与微观协调。刑事立法宏观规范。中国现行法律中的保安性措施系统性不足，各类保安性措施散见于众多的法律法规甚至行政规章中，故而相关的法律制度之间的有机联系存在着明显的缺陷。在其他国家保安处分的具体规定中，主要是依据行为人的个人情况和人身危险性程度，从预防再犯可能的作用出发进行分类整合。我国将来的刑事立法也可以考虑对保安处分进行全面的刑事法律化，并在刑法典第37条“非刑罚性处置措施”的基础上，对保安处分的具体制度和适用条件及程序进行专章宏观规定。

中国目前实际上也存在着颇具突破性的立法尝试，比如尚处于起草阶段的法律提案――《违法行为矫治法》，用以替代有关劳动教养的法律规定。当然，这一名称多少有些名不副实，首先矫治的对象不应当是行为而是人，其次只有经常性的违法行为人才有进行强制矫治的必要性，而规范上过于笼统仍有待讨论和修正。

单行法律微观协调在相关配套制度方面仍有待建立健全，也应当考虑通过单行法律对部分实践中较为普遍的保安性措施进行先期规范。如2008年6月我国首部《禁毒法》正式实施，其第四章即专门规定了戒毒措施，包括自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒和社区康复等四种戒毒措施。

2.特别预防与一般预防。从保安处分预防犯罪的不同形式的角度来进行分析，保安处分在中国的适用还应当考虑其预防的两个渐进性的层面。保安处分措施实际上还有两大分类：其一是适用对象的行为已构成犯罪或刑事违法，为预防适用对象再次犯罪或再次实施严重违法行为而设置的保安性措施；其二是适用对象的违法行为虽未构成犯罪或刑事违法，但为预防其实施犯罪或者实施严重刑事违法行为而设置的保安性措施。学界一般也称前者为特别预防，后者为一般预防。保安处分措施的刑事法律化需要一个循序渐进的过程，既要注重该措施在理论上的科学性和合理性，又要注重与我国的法制和社会实际结合的可行性。第一类保安性措施在刑法化时，与其他法律法规的关联程度较小，在理念上也易于为民众所接受，作为刑罚之外附带性的保安性措施，其主要目的显而易见，是为预防行为人再次犯罪设置的一道防线，具有较强的可行性，可以考虑优先在刑法修正案，如禁止令的制度设计和单行法律中进行规范化、体系化建构。而第二类保安性措施的刑法化，会涉及到其他法律法规，乃至与其发生冲突，引发国家权力不当、侵害公民自由等一系列问题。考虑到当前民众的刑法观念和现行的刑事政策，应重点增加第一类的保安性措施，待到日后时机成熟，再逐步增设第二类保安性措施。

综上所述，保安处分具有与刑罚相辅相成的巨大优势，应当纳入我国的刑事制裁体系，以更好地帮助我们矫正违法犯罪分子和维护社会治安。我们将来的刑事立法可通过制定单行刑法或在刑法典中专章规定，包括禁止令和强制医疗等现有制度在内的保安处分制度，将更多具有现实作用的保安性措施纳入该制度体系中，同时也要充分借鉴国外立法，并在此基础上加以补充完善，形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构体系。

参考文献：

[1]木村龟二.刑法学词典[M].第三版.顾肖荣，郑树周，译.上海翻译出版公司，2004：464.

[2]张明楷.外国刑法纲要[M].第二版.北京：清华大学出版社，2007：441，449.

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一、信息不对称基本理论及发展

以不完全信息和不对称信息为前提取得的理论研究成果，形成了当代最富特色的信息经济学研究领域。信息不对称这一现象早在19世纪70年代便受到三位美国经济学家乔治.阿克罗夫、迈克尔.斯彭斯、约瑟夫.斯蒂格利茨的关注和研究，其中阿克罗夫将其表述为“市场上买卖双方各自掌握的信息是有差异的，通常卖方拥有较完全的信息而买方拥有不完全的信息；在信息不对称的市场环境中，企业管理者比投资者更多地了解企业的全部经营信息，因此在与投资者的对弈中处于优势地位。实际上，管理者披露的信息常常带有许多噪音，这就使得投资者在获得有效信息和获得投资利益时处于不利地位，受到不公正的待遇”，这为市场经济提供了一个新的视角。目前学界普遍认为信息不对称是在不完全信息市场上，交易双方掌握的相关信息的不对称分布对市场交易行为产生了影响，并引发了市场运行效率问题。信息的形式及效用、委托理论与激励机制设计、不利选择与道德风险、最优税制理论等内容构成了不对称信息经济学的微观分析基础。

信息不对称现象在日常生活中也无处不在，一个最经典的案例就是鱼目混珠的二手车市场，最近曝光的“百度卖吧”事件也体现着信息不对称的危害，近几年被舆论炒得沸沸扬扬的“唐慧案”更折射出有人别有用心的利用信息不对称来操纵司法公正的可怖，等等诸如此类，我们应当正视生活中此类由信息不对称引发的问题，吸取教训，总结经验。

二、信息不对称现象分析

（一）经典案例二手车市场及其新发展

阿克罗夫于1970年提出“柠檬市场”的概念，“柠檬”一词在英语有次品、劣质品的含义。这一概念是用来描述在旧车市场上，交易双方之间存在非对称信息，卖方对产品质量掌握比买方更多信息，买方无法区分次品和好车。买方只知道车的平均质量，因此只愿意根据平均质量支付价格。这导致提供质量高于平均水平的二手车的卖者退出交易，只有质量低的卖者才愿意进入市场，导致“劣币驱逐良币”现象的出现，低质量产品驱逐高质量产品，从而使市场上出现产品质量持续下降的情形。而在市场充斥次品的情况下，买主与其承担风险还不如直接不买，这样需求下降又使价格下降，又近一步提高了次品的比例，引发一种恶性循环。最终，卖主选择销售次品而买主选择不买，“逆向选择”由此产生。

二手买卖双方的不对称给予了中介可乘之机。中介公司在交易过程中，不断对买方抬高卖方要求的价格，而对卖方则不断强调买方所能给的价钱。交易一旦形成，买方则要多付出给卖方，而卖方实际拿到的比买方所付价钱要少，中介公司利用买卖双方信息不对称的情况赚取利润，加剧了双方的逆向选择。其实不只是在二手市场，回想日常生活，这样的情况屡见不鲜，金融机构赚取的其实就是信息的费用，他们为资本盈余方和资本短缺方提供信息，实现二者的融资交易，自己则获得相应的费用和差价。

而这种情况有了新的发展，笔者注意到在二手车市场上有新的交易模式出现，比如一个名叫“瓜子”的二手车交易网站，它通过O2O的发展模式专注于二手车和汽车后服务市场，推动国内个人二手车市场发展，建立直接面向二手车买家卖家的交易平台，省去了中间环节（中介、车商等），以互联网连接买家到卖家，实现C2C。以武汉为例，该网站的武汉站自开通来，综合业绩已跻身公司前五名。通过引入全新的C2C交易模式，瓜子网已让逾1000万武汉市民初步享受到了一站式的卖车、买车服务带来的好处1。这或许是一种不错的发展模式，利用先进的互联网技术在一定程度上解决了逆向选择的问题。

（二）医药市场中的信息不对称问题

引起群情激奋的百度卖吧事件体现着商业利益和社会利益的博弈，引得人们扼腕的同时不禁让人思考背后的原因。笔者认为这一行为利用的就是信息不对称现象的存在。当下我国医疗体系还比较薄弱，地区差异明显、信息扩散程度不均，有很多偏远地区的人或者感到“看病难、看病贵”的人不得不更“青睐”于“百度一下”来“求医问药”，而人们对医学知识的缺乏更加剧了信息的不对称，且受到病急乱投医的心态的影响，更容易相信所谓的各种神医和偏方。百度卖吧事件被曝出后，有很多网友回顾自己和身边人的经历，想起很多情况下都是生病了“百度一下”，还有人在医院无能为力时“百度一下”找到了所谓的神医却被骗，更糟糕的是甚至有人选择相信网上的所谓的诊断和医治方法，不相信医院，放弃科学治疗，因此耽误了病情。于是，信息不对称的情况被虚假医疗机构利用，引得大量患者上当受骗。

（三）信息不对称与司法公正

公平正义是人人期许的，而有人却利用信息不对称妨害了法治实践的公平正义，为自己谋利。一个比较典型的案例是持续了数年之久的“唐慧案”，它实际包括三个案件，第一个案件、最受公众关注的案件、也是后两起案件的源头是唐慧女儿乐乐被强迫、的刑事案件，第二起案件是唐慧被劳动教养行政复议案，三是唐慧被劳动教养诉请国家赔偿案。后两起案件均以唐慧的胜利告终，而第一起核心案件在历经六年多的多级法院审理之后终于以两名主要被告人无期的判决结束。该案之所以引起广泛关注是因为唐慧在案件判决过程中不断的缠访闹访行为以及媒体对案件的大肆悲情渲染和不实报道，引发舆论对劳教制度、司法独立的大讨论。

该案的主角唐慧最初是以悲情母亲的形象为世人所熟知的，因为她的为女儿争取公道却貌似无果的历程让网友心痛和愤懑。在案件审理过程中，唐慧屡屡打着为女儿争取公道的旗号干扰司法独立和公正，具体要求是一定要判处被告人死刑，而实际上被告人罪不至死。唐慧利用媒体为自己大肆宣传，为达到自己的目的，隐瞒了案件的部分事实信息，争取了舆论的广泛支持，在舆论的重压之下，法院最终的判决虽没有按唐慧的要求予以死刑，但依旧是过重的。

我们看到，信息不对称再一次被人利用，通过隐瞒部分信息，指向性的、自利的、加工过的信息，为自己谋利，甚至妨害司法独立，造成“道德危机”。

（四）信息不对称与人们的主观认知

个人与国家所站角度不同，获取的信息量和方式更是有着天壤之别，因此，当个人从自己的角度、根据自己掌握的信息出发评价某项国家政策或者某个社会问题时，很容易得出不全面甚至是错误的评价。而若个人能够掌握更全面的信息、从多个角度考虑同一问题时便会理解国家的政策和行为，正如“站得高才能望得远”。对于这种现象，公民个人首先应该关心国家大事，及时了解国家的宏观政策；其次拓宽获取信息的渠道，通过电视新闻、报纸、网络等载体从中获取相关信息；三是要注意对自己特别关心的信息做到重点收集，做好记录；最后要提高自己处理信息的能力，也即文化素养。

三、对策

虽然信息完全对称是理想状态，但毫无疑问我们应通过制度建设和自身努力尽可能实现信息交流的畅通，减少信息不对称带来的危害，降低交易成本。为应对信息不对称带来的逆向选择和道德风险等负面影响，笔者认为文中提到的通过O2O的模式实现直接的C2C是一个不错的案例。其次，实行许可制也是一条思路，这样可以减少质量的不确定性，从而缩小信息不对称的差距，规避逆向选择的发生。另外，完善信息披露与中介制度，通过制度强制公布应公布的信息，并规范中介的行为，避免中介利用信息不对称赚取“猫腻”，同时也利于买卖双方进行合理选择。再者，大量释放和获取市场信号也能够从一定程度上解决信息不对称问题，经典的案例就是劳动者的文凭，用人单位在获取应聘者的实际能力的信息上处于劣势地位，文凭此时便成为了他们可供参考的重要信息，以此弥补信息不对称带来的逆向选择的风险，类似的例子还有如厂商不吝重金推广自己的产品、推出试用版等等。虽然每个事件就具体情况而言会有不同的、具体的解决办法，但总体上来说，无疑要做到的都是通过法规制度的形式，来规范每一个主体的行为，做到应披露的信息坚决披露，公之于众接受大家监督，尽可能做到防止有人利用信息不对称的漏洞谋取个人利益、损害他人利益。值得注意的是，个人也应该从自身出发，拓宽自己获取信息的渠道、提升自己处理信息的能力，尽量规避生活中由信息不对称引发的问题。

信息不对称理论，指出了信息对市场和日常生活的重要影响。随着信息时代的到来，信息在市场经济中所发挥的作用比过去任何时候都更加突出，并将发挥更加不可估量的作用，但同时我们也应该意识到信息的不对称性对生活的影响，并积极寻求解决方法，通过完善制度建设、开发新的交易模式和提升自身，来规避逆向选择和道德风险，减少信息不对称带来的危害。

参考文献

[1]高红阳.不对称经济学研究现状述评.当代经济研究，2005（10）.

篇（7）

2002年9月，在维也纳召开的第十七届国际刑法大会专题预备会议指出，未成年人需要社会提供特殊保护，尤其是立法、社会以及司法体系的保护。作为法律的主体，少年具有自身的特殊性，正是由于这些特殊性，使得我们去探索有别于传统刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策则是在对犯罪现象综合分析的基础上，旨在解决犯罪现象的打击与预防问题的法律和社会战略。

一、“宽罚严管”少年刑事司法政策的提出

“宽罚严管”的少年刑事政策力图将司法惩处与社会管理相结合，是一种刑事政策社会化的思想，它的提出源于宽严相济刑事政策在少年司法领域内的缺憾。

（一）“宽严相济”在少年刑事领域的局限

宽严相济刑事政策实质上是基于对“严打”政策的理性反思而做出的向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑上的回归，这种回归是对惩办与宽大相结合政策的辩证地扬弃，即宽严相济刑事政策在当前的意义主要还是突出“以宽济严”。过去20多年来我们一直在实行“严打”，无论是从以重刑为主的刑罚结构来看，还是在现实中我们并不缺少“严”，因此，现在提“宽严相济”，其用意是在宽与严之间更倾向于向宽倾斜，二者之间不是平衡着力的{1}。

随着对少年特殊性认识的深化、刑罚观念的转变等一系列因素，多数国家更倾向于对少年人采取“轻轻”的刑事政策并注重犯罪的预防，对少年人淡化刑罚、强化矫治已经成为许多国家的共识，我国也不例外。然而，一味地强调宽罚，而无后续配套措施来保障和落实的话，那么产生的必然结果是大量少年犯罪人流入社会，这对社会支持系统提出了较高的要求。如果缺乏有效的社会支持系统，缺乏在社会化的环境中防护犯罪少年再行危害社会以及有效矫治犯罪少年的机制，其后果既不利于保护社会，也不利于保护少年，这显然是无法让人接受的。

少年刑事司法领域中，在保护和教育为主的少年刑事司法思想业已确立起来并达到共识的背景下，我们再过分强调“宽严相济”甚至“以宽济严”，很可能矫枉过正，使我们在处理具体的少年违法及犯罪问题时，容易偏向过宽处理，而忽视了对其严加管教这方面。从这一点看，“宽罚严管”这样一个概念的提出十分必要，它比“宽严相济”更直接，更明了。

宽严相济从其内涵来看，一方面要求对严重刑事犯罪依法严厉打击；另一方面要求对轻微违法犯罪人员，特别是对失足青少年，坚持教育、感化、挽救的方针，依法轻缓处理。它针对的都是已经发生的犯罪行为，强调刑事处罚上应该遵循的原则。少年特殊性的表现之一在于其可塑性，基于保护和预防的思考，少年刑事司法政策以“提前干预”为重要特征。因此，少年刑事司法政策针对的少年行为，不再限于传统意义上的刑事犯罪行为，还可以包括具有显著的犯罪危险性的越轨行为—显然，“宽严相济”的概念尚不能对此予以涵盖。

（二）“宽罚严管”—宽严相济刑事政策的应有之义

“宽罚严管”是将刑罚宽缓举措同相关社会矛盾问题的严格管理相结合．的刑事政策，它强调通过对非行少年严格管控来保障轻缓处理初衷的实现，从而实现宽严相济刑事政策在少年刑事范围内的进一步演进及理性化、系统化{2}。

“宽罚严管”少年刑事政策在我国立法上有所体现，《刑法》第17条就是一个典型：“……已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”从立法上来看，对于不予刑事处罚的少年并不是放任不管，听之任之的，而是明确要求监护人甚至政府介入，做好后续的“严管”工作。只是因为这一规定比较弹性，加之父母本身就承担着管教子女的责任，我们在实践中便很容易忽视这一规定在刑事法律上的效果意义，以至于一旦不予刑事处罚，就忽略后续的管教归正工作。

从我国少年司法实践看，也不乏宽罚严管的探索，例如“四缓制度”[1]，即对少年适用的缓处、缓诉、缓判、缓刑，一方面，能不予以少年人刑罚处置的，尽量不进入刑事视野，以免对他们“贴标签”，给其以后的学习、就业、生活带来毁害性的污点；另一方面，即使某些少年不得不进入刑事诉讼程序，也为他们设置了很多出口，随时准备将处于刑事边缘并符合一定条件的少年再分流出去，通过治安管理处罚、承担民事责任、社区矫正等方式，将他们放入社区、特殊学校中予以管教，视其表现再决定是否予以刑事处罚。这些宽罚严管的举措，既体现对犯罪少年非刑罚化处理的轻缓，又体现了对他们的严格控制，督促他们接受教育，自发改变。

综上所述，“宽罚严管”是宽严相济刑事政策理念的应有之义：即一方面，无论是在现有的少年刑事立法中，还是在现有的少年刑事司法实践中，都不乏“宽罚严管”政策的闪烁点，只是我们平时没有注意对之提炼，并加以理论化、系统化；另一方面，我们有必要明确地认识到：“宽罚严管”是宽严相济刑事政策内涵中的一个重要向度，需要确立其理论地位。

二、“宽罚严管”少年刑事司法政策的阐释

在少年宜教不宜罚的观念指导下，宽罚严管的要义是在刑罚的适用上保持高度的审慎，而在违法少年的管理上则遵循从早出发，从严出发，从改良社会环境出发。

（一）“宽罚”的基本涵义

宽罚主要体现在以下两个方面：

1．少年犯罪的非刑罚化

刑罚是一种最严厉的法律制裁，它将给受刑人带来严重的痛苦和重大的不利影响。少年身心发育尚不成熟，其刑罚适应能力低于成人，并且刑罚将对少年日后生活、家庭、事业等产生重大不良影响。另外，少年的社会化尚未完成，刑罚将使得少年的正常成长和社会化进程中断或者变异，刑罚的负面效应在少年身上体现得尤为突出。因此，对于刑罚加诸少年，我们应当时刻保持一种高度的慎重，如果可能应尽量少用，能用其他替代措施的应尽可能不适用刑罚，即便刑罚不得不被采用，亦应进行“少年化”，遵循从宽处罚原则，使其适合于少年。对于犯罪少年不能简单地以刑罚惩罚了之，更多应当承担起预防、教育、挽救的责任。

2．少年刑罚轻缓适度

对于少年，刑罚不得不适用之时，我们亦应较于成人对他们宽处，适度从宽处罚，能收到较好的刑罚正效应。对少年犯罪从宽处罚原则集中体现于《刑法》第17条第3款规定之中，根据该规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”。1995年5月2日，最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中，关于未成年犯刑罚的适用规定：“对未成年犯罪依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。在具体量刑时，不但要根据犯罪事实、犯罪性质和危害社会的程度，还要充分考虑未成年人犯罪的动机，犯罪时的年龄，是否初犯、偶犯或惯犯，在共同犯罪中的地位和作用等情节，以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况，决定对其适用从轻还是减轻处罚和从轻或者减轻的幅度，使判处的刑罚有利于未成年罪犯改过自新和健康成长”。

理解这一规定，包含了以下几层意思{3}：(1)对少年犯罪人从轻或减轻处罚没有任何弹性的规定，在任何情况下都必须遵守。(2）在任何情况下都不能对少年判处其所触犯罪名的法定最高刑，而只能在该罪的法定刑幅度内选择较轻的刑种或较短的刑期，乃至在法定最低刑以下处以刑罚。(3)从轻或减轻处罚的情节是少年因年龄因素而设立的法定从宽情节，此情节与其他从宽情节不发生任何抵触，可以一并适用。(4）从轻或减轻处罚情节具有普遍适用性，不论是对危害严重的刑事犯罪，还是一般的刑事犯罪均可以适用，不受犯罪性质的限制。

司法实践中，在对犯罪少年量刑时，还注意以下两个方面的问题：一是对于已满14周岁不满18周岁的少年犯罪，在适用从轻或减轻处罚原则时，应分为两个年龄段分别对待，即对已满16周岁不满18周岁的少年犯罪的，可以直接按照应当从轻或减轻处罚的原则处理，而对于已满14周岁不满16周岁的少年犯罪的，则应当首先考虑减轻处罚，只有在出现不应当减轻处罚的情形时，方可从轻处罚。这是因为：对年仅14、15岁的犯罪少年，优先考虑减轻处罚，既符合这一年龄段的犯罪少年的刑事责任能力特点，同时也便于考虑适用轻刑，避免与已满16周岁不满18周岁的少年在刑罚适用上的不平衡。二是在对少年适用刑罚的过程中，还应当考虑有无其他法定、酌定从轻情节，如果有其他减轻处罚的情节，应该叠加适用，使犯罪少年得到更宽大的处理。

（二）“严管”的基本涵义

1．预防少年犯罪关口前移

针对少年犯罪，必须实现从注重罪后研究向罪前研究的转变。因为任何犯罪都有其一定的原因，通过对少年实施犯罪的“病前”现象进行研究分析，可以对少年犯罪成因进行合理的预测，从而改良影响青少年生活的不良环境，如果对这些犯罪的诱因能提前进行控制，必然会大量地减少犯罪，正所谓防患于未然。不仅如此，从经济成本考虑，预防少年犯罪工作实行关口前移，比对已经犯罪而再行治理的成本也要少得多。

预防少年犯罪关口前移的另一要求是对不良少年的提前介入和干涉。即使在没有犯罪的情况下，基于儿童最大利益原则和优先保护少年的目的，对某些具有人身危险性的少年，例如经常与有犯罪习性之人交往的、经常出入少年不当进入之场所的、经常逃学逃家的、参加不良组织的、无正当理由携带刀械的、有违法习性或经常于深夜在外游荡的、吸食的，可加强管理，努力将可能走上犯罪道路的少年引导至正确的道路上来，提早消化潜在的犯罪少年。

2．强化对非刑罚处置少年的控制

对于不做刑罚处置的少年，我们并不是放任不管，而是综合运用各种手段对他们加强监督，有条件的情况下最好是一对一地专门监督，这样对预防他们重新犯罪将起到很大的作用。我们可以考虑整合社会资源，将这些从刑法司法系统分流出去的少年，分散到社会福利部门、行政机关、青少年组织、机构中去，由这些部门做好少年的帮教工作，以便他们尽早回归正常社会。

另外，对被最终免于刑事处分的少年，我们可以有针对性地开展多种形式的回访考察工作。例如，对暂缓判决的少年，在宣告决定的同时，由少年法庭的法官或其他合适人选进行专门帮教谈话，并对其监护人提出明确具体的帮教要求。再如，根据《刑法》第37条的规定，因犯罪情节轻微而不需要处以刑罚的，我们也不要一放了之，可实行定期与少年所在地的民警、街道或村委会、家长见面，了解少年的思想、学习、生活等各方面的情况，帮助其改过自新。如果是在校生，则应充分发挥学校在教育少年方面不可忽视的作用。诸如此类的做法不仅体现对少年犯罪人的特殊保护政策，而且可以取得良好的法制效果和社会效果。

（三）“宽罚”与“严管”的关系

首先，宽罚与严管是顺承的关系，对犯罪少年在处刑上给予其较大宽宥，这就要求我们在管教上不能放松警惕，必须要有严密、完善、有效的配套措施来配合。其次，严管是宽罚的保障，正是因为有这些严管的措施，才能保证我们对少年犯罪人处以轻刑不会是放纵，不会违背我们保护少年的初衷，才能让我们放心地去原谅他们，去宽容他们，去教育他们。再次，宽罚和严管是相辅相成；互相结合的，离开任何一个层面，另一面便会显得不够协调、合理。

三、“宽罚严管”少年刑事司法政策的实现路径

刑事政策的意义在于指导实践，“宽罚严管”少年刑事政策的精神体现在对少年的定罪量刑以及相关的司法处置措施上。我们在秉承少年刑法保护和教育理念的同时，更重要的是从各个阶段和程序上来保障和落实少年刑事司法政策。

（一）定罪量刑个别化

少年犯罪固然有其个人主观的原因，但也是社会各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。一份有利于少年改过自新的刑事判决，要求我们不仅仅根据少年犯罪时的片段事实，更重要的是考察关注少年犯罪的背后原因及其人格。此种基于个别化的全面深入调查而作出的个别化的判决对于该少年而言，才是他们再社会化和预防犯罪的良方。

2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这条规定，可以视作针对刑事案件中少年被告人开展个别化社会调查制度之雏形规定。此社会调查制度中的核心内涵应是人格调查，蕴涵人格调查的社会调查结论理应是法官判断未成年被告人人身危险性的重要参考因素{4}。通过社会调查报告对少年人进行全面评估从而定罪量刑，并最终形成“有利判决”，是对犯罪少年接下来开展个别化教育的重要依据。

社会调查报告是实行对少年个别化定罪量刑的前提。因为，在少年刑事案件具体定罪量刑时，不但要根据犯罪时的犯罪性质、犯罪情节，如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等，而且还要充分考虑少年犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或惯犯等情况，以及犯罪后有无自首、是否初犯、认罪态度、积极赔偿、被害人谅解等等情节，从而判定是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，并决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于少年的改过自新及健康成长。而其中所涉及的少年犯罪的动机和目的、犯罪后有悔改表现等，在犯罪事实调查中是解决不了或者解决不全的，必须通过调取有关品性方面的证据才能了解到。

具体实施少年人的社会调查报告时，值得探讨的是社会调查主体的承担。就最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条的条文理解，社会调查之可能主体应在控方、辩方、人民法院、人民法院委托的相关社会团体或者组织中产生。如果由人民法院委托有关社会团体组织作为社会调查的主体，那么，该地区至少应当具备专门的机构（诸如未成年人保护机构），而社会调查员应具备青少年生理、心理等诸方面的知识素养。特别需要注意的是：如何保证这样的机构中的人员担任社会调查员后得出的社会调查报告的公正性？因为人员的选择、材料的取舍会导致不同的社会调查结论，目前却没有具体措施保证社会调查员均出自公心。我们认为可以考虑由控方和辩方分别制作关于被告人的社会调查报告，即按照各自职能独立出具被告少年的社会调查报告，并分别提交法庭然后展开法庭辩论，最后由法庭定夺采纳。即可将社会调查报告视作少年品格证据的一部分，并由法庭结合其他犯罪事实做出最后的裁决。

（二）刑罚适用非监禁化

非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。我国刑法中的非监禁刑包括管制、罚金和剥夺政治权利等，这种非监禁刑相对于监禁刑而言，由于对犯罪少年不予关押，因而是刑罚轻缓化的表现。

1．完善和充分利用少年管制刑

管制作为一种限制自由刑，能有效避免监禁对少年所带来的负面影响，尤其不会对少年的学习、生活等造成过多的负面影响。在社会化的环境中，不仅能够有效开展对于少年的教育，而且可以有更多的渠道，调动更多的人参与关心、矫治过错，这与犯罪少年及少年犯罪行为的特殊性对少年刑罚特殊性的要求相一致。

管制刑的扩大适用主要是指在对他们进行改良及“少年化”的基础上，充分发挥他们的刑罚价值。首先，管制刑只有在有条件执行的情况下才适用。因为少年自控能力较差，没有良好的环境，易受外界不良风气的影响而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有较好的监护条件或社会帮教措施能够有效落实，才可以对少年适用管制刑。其次，在考察期间应遵守的义务规定应更加切合犯罪少年的特点并考虑对其教育感化的需要。可借鉴西方国家的“社区服务令”，除对判处管制刑的犯罪少年的人身自由进行一般限制外，还要求其每个月到指定地点参加一定时间的无偿公益劳动，即与社会服务配合适用。再次，我国目前管制刑的考察监督机关主要为公安机关，我们认为可以广泛发动公众参与，特别是“志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献”[2]，应用他们来补充刑事司法的执行工作。

2．替代适用少年保护性处分措施

少年作为人类社会中的特殊群体，是尤其需要予以保护的，即便他们实施了危害社会的行为。而在刑罚仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的传统刑法框架下，是无法承载少年刑法基本理念的。保护性措施回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立和采用，用以实现特殊预防目的的必要保护和处分措施。它是使福祉政策同犯罪对策直接相连的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性处分{5}。

除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下几种：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚法》和《预防未成年人犯罪法》等。这些措施大体上可以划分为四类：行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒；特殊教育行政措施，即工读教育；《刑法》第37条所规定的非刑罚处理方法；感化教育性行政措施，即收容教养。然而，刑罚之外的措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等非刑罚性措施基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。

保护性处分措施可以适当回避以刑罚的方式追究少年的刑事责任，因而符合宽罚的思想。构建我国的保护性处分制度，在将上述某些措施改良为保护性处分措施的同时，还可以吸收少年司法实践中探索的有益措施和借鉴域外经验设置一些：

(1)社会服务。即责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所，完成一定期限且为无偿的社会服务劳动，服务的内容可包括环境保护、打扫卫生、为老年人和其他弱势群体服务等{6}。

(2)假日生活辅导。在法定假日以及凡是少年不上课、不工作或者没有其他正当事情做的时间范围内，由适当的机关、团体或者个人对少年施以个别的或群体性的品德教育、课业辅导、习艺辅导和勤劳辅导，假日辅导的具体执行次数由少年法庭根据辅导成效而定。如果少年无正当理由拒绝接受假日生活辅导，可再由少年法庭采取相应更严厉的措施。

(3)保护观察。各国大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施，我国目前正在探索的社区矫正改革，带有保护观察制度的性质。它可以在以下几种情况下采用：一是对于有严重不良行为的少年，由少年法庭决定采用；二是作为刑罚替代措施，由少年法庭决定对犯罪少年采用；三是与普通刑罚配合使用，例如，对于判处管制刑的，附加适用保护观察；四是与“四缓制度”连用；五是对于假释少年采用。

（三）刑罚执行社会化

行刑社会化要求我们扩大刑罚执行的社会参与，借鉴国外经验，制定各种鼓励、扶植政策，吸引社会上的各类专业人员和其他社会志愿者参与行刑工作。许多国家的经验表明，在行刑过程中引入民间力量，可以减轻受刑人对国家强制性权力所抱有的本能的敌意，促进其同社会的亲和倾向；同时，各类专家参与行刑，还可以弥补监狱干警专业背景单一的缺陷，提高矫正的专业化程度{7}。

另一方面，针对少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的监禁处遇与完全的社区处遇之间的一种罪犯处遇制度。半自由刑的主要形式有周末监禁、夜间监禁、业余监禁等{8}。半自由刑制度是为改革短期自由刑弊端而设计的一种新型处遇模式，它不打断犯罪少年同家庭与社会之间的联系，不影响犯罪少年正常的学习与工作，同时，通过一定的监禁又可收到惩罚与教育之功效。20世纪60年代开始，半自由刑制度在欧美国家受到重视，越来越多的国家引进和扩大适用这一制度，我国也可尝试探索自己的半自由刑制度，作为短期自由刑的替代行刑措施。

结语

少年刑事司法政策常常充当着一种先驱者的角色，她的意义并不单纯在于其在防治青少年犯罪中的成效，更重要的是其以国家的形式宣告和确认了为成年人的存在，显示了成人社会对他们的重视、尊重和关爱。对于少年这样一个特殊的群体，我们要做的是同时扮演好严父和慈母这两个角色。

【注释】

[1]指缓处考察（简称缓处）、暂缓起诉（简称缓诉）、暂缓判决（简称缓判）、缓刑制度，学界将之合称为少年司法的“四缓”制度。除缓刑外的其余三项制度都是近些年来我国司法实践的创新性探索。

篇（8）

一、国内外事实劳动关系的发展概述

（一）国外事实劳动关系的不同定性

劳动关系起源于英国，第一次工业革命带给英国发达的劳资关系网。此后的西欧工业革命的进行，使得劳动关系在西方国家的立法中得到长足的发展。19世纪以劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，雇佣契约关系被当作劳动力的租赁，而非独立的契约类型。19世纪末以来，随着社会特别是经济的发展，劳工问题对社会的影响越来越俱突显性，各国对劳动关系的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型:(1)将劳动关系作为雇佣关系的一种，由民法典来规定。(2)劳动关系完全取代雇佣关系，仍然在民法典中规定。(3)劳动关系独立于民事关系，劳动关系脱离于民法典的调整，而只由劳动法调整。①

对劳动关系不同的定性，使得各国对劳动关系的立法千差万别，从而对事实劳动关系的见解也大相径庭。比如，主张劳动关系作为雇佣关系的一种的国家，在劳动关系的建立上更加注重当事人的意思自治，只要当事人达成契约，是否需要一个书面的劳动合同无关紧要，事实劳动关系是劳动关系的常态，仅在特殊情况下才需签订书面劳动合同。而将劳动关系独立于民法的国家，则更加注重劳动法的社会属性，特别对社会实质正义的实现的影响。这样的情况下，国家将相对更多地介入劳动关系，甚至对劳动关系和事实劳动关系作出区分。

（二）我国事实劳动关系的相关规定和概念界定

我国在20世纪80年代实行了劳动合同制度，为劳动关系的调整提供法律依据。最早使用事实劳动关系这一概念的规范性文件是原劳动部办公厅1992年3月31日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》，该文件将事实劳动关系描述为“合同期满后既没终止又没续订”而形成的一种事实上的劳动关系状态。

现阶段，我国除了在《民法通则》里对一般的合同关系做了原则性规定以外，另立单行法《劳动法》和《劳动合同法》，作为调整劳动关系的特别法。可见，我国将劳动关系作为独立于民法的一种特殊的合同关系来调整，并采用脱离民法的劳动法立法模式。根据2008年新颁布的《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。②从这条规定推断，我国立法者坚持采用书面劳动合同形式，而对事实劳动关系原则上不予支持。但事实劳动关系在我国现实经济生活中大量存在，甚至对正常的劳资关系产生了挑战，如何在现阶段的我国，对事实劳动关系加以正确合理地调整，已经成为我国劳动立法一项重大的任务，不仅关系劳动法律体系的完整和合理，最重要的，事实劳动关系牵系了社会利益的平衡。

在事实劳动关系的定义上，学术界仁者见仁，智者见智。董保华教授认为:在我国，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。③郑尚元先生认为:事实劳动关系即无劳动契约或无效的劳动契约，而为劳务之给付。徐智华先生认为:所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系，④等等。笔者认为，以上各学者的论述均只反映了事实劳动关系的某一层面。笔者支持这样一种说法，事实劳动关系，是劳动者与用人单位之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系。⑤结合我国《劳动合同法》对该定义解读，笔者认为，所谓未依法订立，不仅包括没有订立书面劳动合同的情形，也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。

笔者支持这种定义，因为这样的定义能最大限度地使劳动关系归于有效成立。有些学者将事实劳动关系局限于订立口头协议的劳动关系，不承认无效的合同导致的事实劳动关系，认为既然劳动合同已归于无效，则该劳动关系至始不存在。这样的认定对劳动者是十分不利的。劳动关系虽然起源于雇佣关系，但劳动关系因其特有的人身属性和财产属性的兼具而于一般的契约关系不同。调整劳动关系无法用一般民法上的恢复原状、返还财产等救济手段，劳动者更关心的是自己的工资待遇问题。其次，劳动关系作为一种特殊的契约关系，双方当事人之间的地位是不平等的。用人单位作为强大的经济实体，掌握全面的信息，于作为个人的劳动者相比，具有太多的优势，在建立劳动关系的整个过程，一般劳动者都处于被动接受的地位。再次，劳动法作为第三部门的社会法，其最重要的功能就是维护社会的实质正义，为弱者提供维权的平台。立法者在订立相关条款时，应当在价值取向上有所倾斜，如此才能达到社会法的最终目的。最后，从一般意义上来讲，劳动合同归于无效对劳动者不利。劳动者在劳动关系中处于弱势，劳动关系的无效的认定将使劳动者失去社会保险、经济补偿等一系列应当享受的待遇。尽管在这个法律关系里，劳动者仍然能够按照民法的一般规定得到相应的救济，但民法作为调整一般平等民事主体间的民事关系的普通法，其对劳动者救济的程度自然不能和向劳动者倾斜的劳动法相提并论。从两者救济的结果来看，劳动者仍然被牺牲了一部分权益。

二、事实劳动关系的发生和认定

（一）事实劳动关系发生的原因

从人类认识论角度来说，对一项事物的认识总是先看到它的结果，之后才会去分析它存在的原因。在探讨过事实劳动关系的存在及概念之后，笔者将简单分析事实劳动关系在我国大量存在的原因。

（1）用人单位与劳动者确立劳动关系时未按国家规定订立劳动合同。其中，分为劳动者不订立和用人单位不订立。劳动者不订立劳动合同，大多情况下是处于跳槽便利的考虑，用人单位不订立劳动合同，则是为了逃避自己的法律责任。一旦签订书面劳动合同，用人单位则必须承担相应的法律责任，如为劳动者缴纳保险费，提供同工同酬的待遇，以及与工作岗位相关的福利待遇，并且用人单位必须遵守相关集体合同和行业合同等规定，这将大大增加用人单位的成本。

（2）双方因履行无效劳动合同产生事实劳动关系。劳动关系的无效，根据《劳动合同法》第26条，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的，可导致劳动合同无效或部分无效。此外，劳动合同不具备相应的必备条款，也可能导致合同的无效。双方既然不存在有效的契约，自然不能成立劳动关系，由此产生事实劳动关系。

（3）合同期满后没有续订合同，也没有终止合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。⑥但如果合同中未约定续订条款，双方间就形成事实劳动关系。

（4）我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》发展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不平等性,造成了事实劳动关系的产生。劳动者处于弱势，很多时候不得不接受用人单位的不合理条件，甚至包括将自己的合法权益置于不稳定无保障的状态，而作为追逐利润的经济主体，用人单位的目标是追逐更高的利润空间。在这样的事实状态下，事实劳动关系自然有了生存的空间。

（5）因双重劳动关系而形成事实劳动关系。根据新颁布的《劳动合同法》，应当特指劳动者与一个用人单位存在书面劳动合同，建立劳动关系的同时，又接受其他用人单位的工作任务，接受其劳动报酬，建立事实劳动关系的情形。主要表现为以下三种形式:（1）兼职，即与一个用人单位订立书面劳动合同后，又与其他用人单位建立事实劳动关系。(2)停薪留职:劳动者在停薪留职期间仍与用人单位保留劳动关系，若在此期间接受其他用人单位的工作任务，则与后一用人单位形成事实劳动关系。(3)下岗待工(包括离岗退养):根据《国有企业富余职工安置规定》及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员在一定期间(一般为二年)仍是原企业职工，如果该职工在此期间又在其他用人单位劳动，则形成事实劳动关系。

此外，有学者认为，劳动者被判劳动教养或判刑，没有与用人单位办理解除劳动合同的手续也能够形成的事实劳动关系，但笔者认为，劳动法意义上的事实劳动关系当事人应当是追求经济利益的用人单位和寻求劳动报酬和福利待遇的劳动者，其所针对的劳动关系是具有经济意义的劳动关系，而劳动教养或判刑所形成的关系，虽然具有劳动特征，但不具有经济意义，使用劳动者劳动的并非追求经济利益的团体，使用劳动者劳动的目的也不是为了经济目的，而是惩罚目的，故不应当将其列入劳动法意义上的事实劳动关系范畴。

（二）事实劳动关系的认定

结合学界的一般表述，以及我国《劳动合同法》相关规定，事实劳动关系的认定可以总结为以下要素：

(1)劳动行为已经发生。劳动事实的存在是劳动关系存在的客观必要条件，劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结，可称为判断劳动关系存在与否的“连结点”。《劳动合同法》第七条也规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。⑦《劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。⑧可见，我国的劳动立法秉持了客观劳动事实存在的原则。

(2 )从属关系己经形成。这是劳动关系最大的特征，也是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一，是劳动者让渡自己的部分劳动权利的最集中的体现。劳动者不仅将自己劳动使用权让渡给用人单位，同时放弃相应一定范围的人身权利，而接受用人单位的管理。《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。⑨但应当明确，即便在劳动者人身部分从属于用人单位期间，劳动所有权仍是劳动者专有的，用人单位不得利用其规章制度或其他手段侵犯劳动者合法权益。《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。⑩虽然这些规定是针对形成书面劳动合同的当事人而规定的，但我们可以合理推断，这些规定亦类推适用事实劳动关系。

(3)默认的意思表示。如果双方并没有成立劳动关系的意愿，劳动关系自然无从谈起。双方当事人的合意是劳动关系契约性质的体现，也是事实劳动关系成立的必要主观要件。此外，默认的意思表示应当包括双方当事人意思表示真实。即，若存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，笔者认为该事实劳动关系应当归于无效，由过错方承担过错责任。

(4)欠缺法定的形式要件。如果具备形式要件，则双方当事人即形成劳动关系，而不是事实劳动关系。

三、我国事实劳动关系法律规范的不足和完善建议

（一）我国现行相关法律中的不足

2008年新《劳动合同法》实施以后，引起社会各界认识的热切关注。总体来说，新《劳动合同法》大大加强了对劳动者的保护力度，在这一点上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我国现实，立法者难免在用人单位和劳动者的利益取舍间摇摆不定，这点可以从紧接新法的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中某些解释里得到体现。这种犹豫在现阶段是不可避免的，同时也将造成现行法律法规对劳动者保护的不力。结合我国现阶段国情，笔者认为，在以下方面，我国法律在事实劳动关系上仍存在缺陷：

（1）事实劳动关系产生的劳动仲裁案件对劳动者来说存在举证难题。在事实劳动关系的确认上，仍然是以谁主张谁举证为基本的举证原则。作为个体的劳动者，不仅相关文件掌握在用人单位手里，而且劳动者在相关法律知识的熟悉度上无法和用人单位相提并论，这对劳动者维护权利造成大大的不利。虽然新的法律法规规定，由用人单位对其掌握的资料负举证责任，但笔者认为，这种情况仅适用于劳动关系已确认的情况。若连双方间是否存在劳动关系都无法得到证明，则用人单位完全可以以双方不存在劳动关系而不曾掌控相关资料为由，推卸举证责任。

（2）我国禁止口头合同，并照搬了民法的无效合同的规定，导致大量事实劳动关系的存在，使得一部分劳动关系处于不稳定状态。事实上，国外立法在建立劳动关系上，大多以不规定特定合同形式为准则，而以特定书面形式为例外。即使在越南等发展中国家，也采用这种形式。自由的合同形式不仅适应经济发展的需要，也利于维护稳定的劳动关系。同时，实践证明，承认事实劳动关系不仅在法律体系发达的国家适用，即使在法治相对落后的发展中国家，也可以发挥其不可比拟的优越性。

（3）我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系，接受其他用人单位工作任务的，不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务，经本用人单位指出拒不改正的，用人单位甚至有权利解除劳动合同，并且解除劳动合同无需支付经济补偿。?B11?而事实上，在现代的经济生活里，双重劳动关系是不可避免的。即使法律上不予支持，却难以避免现实里的“暗箱操作”。况且，笔者认为，建立双重劳动关系与否，是劳动者对自己劳动权的处分，不应由国家过多地干预。限制劳动者建立双重劳动关系的行为，事实上侵犯了劳动者的劳动权利。

（4）劳动者与用人单位签订劳动合同被认定为全部无效后，劳动者与用人单位之间形成的劳动关系按事实劳动关系处理不妥。如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形而订立劳动合同，对于受害者而言，该劳动关系的存在使其遭受了损失。如果劳动合同被认定为无效以后，仍然认定为存在事实劳动关系，则无法达到救济的根本目的。

（二）对事实劳动关系的法律完善建议

（1）确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。口头形式订立合同不仅便于建立劳动关系，适应经济发展，同时也是与国际接轨的表现。以口头形式订立合同，不仅在建立劳动关系上为国际社会所广泛采用，甚至在国际经济贸易中也被普遍承认。我国虽然对该项规定作出保留，但在以后的发展中，合同打破书面形式的限制是不可逆转的趋势，在劳动关系的建立上亦是如此。

（2）在一定范围内承认“双重劳动关系”。这是对劳动者劳动权的保护，也是现实所不能避免的问题。与其让双重劳动关系在暗地操作中产生更多的纠纷，不如将其明文化规定，从正面调整其法律关系。更何况，承认双重劳动关系并不损害我国公序良俗，因此在双重劳动关系的承认上，并不存在太多的障碍，唯一需要注意的是建立双重劳动关系与用人单位间的利益平衡问题。

（3）确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。劳动关系，无论是事实劳动关系，还是以书面形式建立的劳动关系，其本质上仍是一种契约关系，国家应当给予当事人充分的意思自治。在这一点上，可以适当参考一般的合同立法，以完善我国事实劳动关系的相关立法。

（4）对事实劳动关系引起的有关纠纷可按缔约过失责任进行处理，同时，加大用人单位的举证责任。这是对劳动者利益保护的需求，也是劳动法作为社会法的一个部门的体现。特别是关于事实劳动关系的确认上，应当由用人单位负主要举证责任，但劳动者也承担一定责任的举证责任。

注释:

①肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月，第一章第一节。

②《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第一款

③董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第22页

④徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期，第78页

⑤杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月，第49页

⑥《中华人民共和国劳动合同法事实条例》,新劳动合同法资料网，第十一条

⑦《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第七条

⑧《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第三款

⑨《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第二项

⑩《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十八条第一款第四项

?B11?《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第四项

参考文献:

［1］《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版

［2］董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版

［3］徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期

［4］杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月

［5］史晓娟：《劳动合同与事实劳动关系的法律思考》，《四川师范大学学报增刊》，2005年5月

［6］李群：《事实劳动关系的认定依据及规范》，《经济与法》，2006年5月

［7］竹文君：《事实劳动关系的认定及其法律后果》，《学海》，2001年6月

［8］朱行军、张琴：《事实劳动关系探析》，《重庆工商大学学报》，社会科学版，2006年第5期

［9］王飞：《事实劳动关系之探究》，《中国劳动》，1999年3月

［10］王艳丽、邵小波：《试论事实劳动关系的法律调整问题》，《中国劳动》，2004年9月

篇（9）

改革开放以来，从“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则的确立，到“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的提出，法治的基本精神逐渐深入人心。法治已经成为当代中国政治生活和社会生活的重要目标，中国进入了法治的新世纪。实行法治，首先要有法可依，目前，无法可依已不是我国法治建设的主要矛盾，当前法治的关键是执法问题。

公安机关作为国家重要的执法机关，担负着行政执法和刑事司法的双重职能，其执法活动是依法治国的重要的不可分割的组成部分。公安工作虽然涉及方方面面，但严格地讲，实际上就是执法工作。公安执法的还坏、水平的高低，不仅直接到国家政治安定、社会稳定的大局，而且关系到党和政府的威严，关系到公安机关的形象。因此，公安机关实行法治执法，既是我国建立法治国家、推行政治文明建设和全面建设小康社会的需要，因为市场必然是法治经济。社会不同于以往社会的显著标志，就在于经济上实行市场化，政治上实行民主化，而这两方面都需要法治来体现来保障。由于公安执法活动点多、面宽、量大，目前又面临诸多问题，公安机关要完成如此繁重的执法任务，必须依法行政，推行法治，从根本上转变已不适应公安执法要求的传统观念、执法习惯；必须创新体制、改革机制，以法律为准绳，学会善于运用法律手段来管理社会治安，将思想和行动统一到法治执法上来。只有这样，才能全面提高公安机关的整体执法水平，确保严格公正执法，使公安执法真正走向法治。

一、 公安执法走向法治应正视的几个问题

当前，人民群众在充分肯定公安机关在打击违法犯罪及维护社会稳定而作出的巨大奉献的同时，对公安机关意见最大、反响最强烈的就是各种各样的执法问题，深究其原因主要是法治观念不强和体制、机制缺陷造成。从公安执法的现状看，主要存在有法不依、有法难依、执法不严、违法难究，甚至出现执法违法和权大于法现象。由于各种因素的影响和制约，使公安执法的法治建设面临着诸多障碍。

1、执法观念陈旧

（1）人治观念根深蒂固，法治执法异化为人治执法。由于我国封建社会的较长，封建法律意识根深蒂固，受“以法为器”的传统人执法观念影响较深。尽管有法可依，但体现在执法中，往往容易变味，“以法代法“、”行政干预“等习惯心态及做法使案件人为地复杂化，执法的相对独立性大打折扣，权大于法的现象仍然相当程度地存在。严格执法异化为折扣、调和、平衡，乃至照顾关系。实践中，执法民警对法律采取实用主义态度，把法律仅仅看作公安机关用来维护社会治安的工具，有利则用，规避法律的现象仍大量存在。有的认为，只要是为了打击处理违法犯罪，有点违法没关系，以致“重实体轻程序”，执法随意性大；有的甚至“只有目的，不择手段”，搞刑讯逼供，践踏法律，侵犯人权；有的随意变更或滥用强制措施，久拖不决；有的认为自由裁量权可以任意支配，导致以情绪执法、以人情执法、以利益执法。这与“执法者法无文明规定不可以，守法者无明文禁止皆可以”、“自由裁量权就当无严格控制”的法治精神相悖。正是有不少执法者甚至立法者均持有上述认识，从而为人治执法的持续和蔓延提供了思想基础。无论是形式上的法治还是单纯的法律工具论，都不过是人治意识的表达。毫无疑问，人治执法问题，已经在相当程度上误导了公民对法治的认识，损害了社会公众对法治的信任。因此，克服和防止法治社会执法人治化的倾向，已经成为我国法治建设的当务之急。

（2）法律执行的不稳定性是法治执法的最大障碍。由于历史和现实的原因，长期以来执法权威受到损害并难以法治的原因主要来自两个方面：一是有法不依，导致执法厉而不严，许多应当受到及时惩罚的犯罪逍遥法外，助长了犯罪人的侥幸心理；二是以刑事或行政政策来代替法律。如有些政策规定的处罚措施明确规定在一段时间内适用，导致执法实践中的宽严失度，且无规则地适用重刑或从轻，也损害了罪刑均衡，破坏了法治的运作秩序。明明有法可依，却不严格依法办事，不注重日常的执法活动，而喜欢用单纯行政命令式的做法，或借助于运动式的模式来解决社会治安问题，体现在执法中，就是喜欢搞临时性的专项整治或运动式的层层发动，头痛医头，脚痛医脚，以致出现“打不胜打，防不胜防”的严峻治安态势，造成恶性循环，这就是法律执行不稳定性的后果。

2、公安体制和执法机制自身存在问题。

公安体制和执法机制自身存在的缺陷，则是当前影响法治执法的深层次原因。

（1）公安体制存在缺陷制约了执法机制的健全。由于公安机关是实行“条块结合，以块为主”的管理体制，故反映在执法上也是“条块结合，以块为主”的执法体制，由此出现变相执法，甚至出现搞“上有政策、下有对策”，地方保护主义等破坏法治现象。此外，由于公安体制改革长期拘泥于精简机构，提高行政效率范畴，而没有把执法机关权利制约的设置、保障与法治化作为首选目标，未考虑行政执法和刑事司法的特殊性、稳定性、连续性，把公安执法机关与一般行政机关同等对待。因此，反映在执法实践中就是公安机关对当地党委、政府的人事任免、财务保障等依赖性过大，相对独立性缺乏，执法系统内部公、检、法以及行政执法部门之间依法进行的互相配合、互相制约的机制也较难实现。同时，公安经费筹措体制不健全也是成为制约法治执法的瓶颈问题之一。

（2）执法机构设置不合理，执法权配置不当，导致多重多头执法。由于公安机关内部分工过细，多种执法机构并存，执法职能交叉重叠，职责不明、权限不清，导致同一系统内不同层级都有一定的执法权，执法中难免出现多重多头执法的“打架”现象。一是从纵向执法权限看，派出所、县级公安局、地市级公安局，直至省厅均有执法权，但具体的权限界定却没有明确的规定，故执法随意性大。原因是这些上下级的“条条”执法机构究竟是指导管理机构还是具体执法（实战）机构未分清。二是从横向执法权限的配置看，目前公安机关内部各业务机构，大多有相应的执法权，就连刑事执法权也分解到相对应的业务部门，有些权限较难区分，交叉冲突现象难免。比较典型的是各执法部门，如派出所、治安大队，包括一些上级机关的治安支队，以及有些地方的巡警、刑侦队等均有在查处、赌博等案件，有的甚至跨地区执法，结果往往是罚款了事，管理却很难落实，导致执法秩序混乱。主要原因是办案单位受经济利益驱动，碰到有利的案件争着办，无利的案件推着不办。此外，公安机关与其他行政执法部门之间还存在多头执法现象。如公安、文化部门对游戏、网吧等场所均有执法管理权，但权限划分却不明确。还有整顿市场经济秩序、打击假冒伪劣产品等，其他部门也有执法权。如何界定，发生行政争议怎么办？

（3）非警务执法活动过多，干扰了正常的执法活动。一是非警务的行政执法在基层执法中占据了相当比重，影响了法治执法。据粗略统计，有些派出所非警务执法活动占全年工作量的比例较大。这类非警务执法活动往往带有明显的强制执行性，容易与群众产生冲突，也增加了民警的工作负担，而且搞的不好，还会激化人民群众对公安机关不满。如土地征用、拆除违章建筑以及基层组织换届选举等，使得派出所需要承担其他行政执法部门违法行政的风险，并在一定程度上破坏了民警关系，影响了公安执法机关的形象。二是非警务接处警过多。从接处警情况，严格意义上不属于警务范围的报警（不够刑事案件、治安案件立案标准的）约占全部报警数的40%到50%左右，如没带钥匙，家庭琐事纠纷，住宅附近噪音污染等。尤其是一部分接处警是否为警务执法范围较难区分，经济纠纷、群众发现昏迷不醒的酗酒的人等，导致执法困惑。

3、执法依据及法律责任制裁体系脱节差异。

目前，公安机关打击处理违法犯罪主要通过治安行政处罚、劳动教养、刑事追究得以实现。从表面上看，已构成了相互衔接、较为严密的处罚体系。但从执法实践看，存在严重不平衡和脱节现象，导致执法的困难和不公。一是因为我国现行立法一般是从违法行为的情节和后果来界定行政违法和刑事犯罪的，如《治安管理处罚条例》和《刑法》的区分就是这样的，情节或后果轻微的，是违反治安管理行为；反之，则构成犯罪行为。但由于行政处罚与刑罚各自的适用范围和区分标准，并不具体明确，比较笼统，弹性较大，有些在立法上就不够协调，以致执法实践中难以正确区分违法与犯罪。而现有治安立案标准又偏低，且大部分行为没有标准，缺乏可操作性；刑事立案标准，则按照《刑事诉讼法》规定，已可能追究刑事责任为条件。由于案件的不确定性，执法中有时确实较难区分行政违法行为，还是刑事违法行为，加之公安部规定的立案标准往往底于追诉标准。实践中，公安侦察阶段的立案与检察起诉、法院审判阶段的够罪标准就不一致。故查处的结果可能刑事处罚，也可能治安处罚，有的甚至什么也处罚不了，使执法达不到法治的效果。二是执法实践中也并非任何种类的违法犯罪行为都可以分成两种，情节重的适用刑罚，情节轻的适用行政处罚。如治安处罚与刑罚的对象种类，从立法上就难以衔接，导致某些对象如不能追究刑事责任，在治安行政处罚中也找不到制裁依据的困惑现象。因此，制裁的脱节是难免的。而在我国传统的执法实践中，由于对刑罚的严而少用，刑罚使用起来往往受到很大的制约；行政处罚虽则轻而相对用之频繁，但受其自身条件的限制，制裁的力度毕竟有限，同样也产生脱节现象。这势必会出现“法律责任的真空现象”，产生“法律空挡”，使相当数量的违法犯罪得不到及时有效的惩治，削弱了法治的功能。三是虽然具有中国特色的劳动教养手段，对于维护治安无疑起着重要作用，确实弥补了公安执法手段不足之现状。但由于劳教制度存在诸多立法上的先天缺陷，无论在实体上，还是程序上均与法治的精神向悖。按规定它毕竟不是一种处罚，而只是一种行政强制措施，使用起来往往受到诸多制约，缺乏合理性和可操作性，一旦进入复议，诉讼程序，公安执法往往处于两难困境，无所适从，不打击处理不好，打击处理了，又说你违法，复议后被撤消或诉讼后败诉也是常事，造成公安机关不敢理直气壮地办理劳教案件，使劳教手段难以发挥应有的作用。

4、执法监督机制薄弱。

执法监督是现代法治建设的重要保障。虽然目前公安内部执法监督的职能不少，层次、手段也很多，但却达不到应有的监效果。主要原因，一是法制部门作为公安机内部执法监督主管部门，职责重大而规格偏低，权利不足，难以发挥应有的监督制约作用。从执法实践看，法制部门的执法监督往往局限于行政复议、劳动教养、强制措施、报捕起诉等案件的审核和办理，辅之以每年搞几次传统的执法检查形式的事后监督，无法将公安执法全部纳入监督控制视野之内。二是在执法主体层面不能摆正执法与监督的关系。有的将监督看成是束缚手脚，有的对监督存在本能上的抵触情绪，刻意规避监督，使执法监督工作举步维难，造成监督规定和措施难以全面落实，执法问题难以得到有效根治。三是侦审合以后，刑事案件的办理、审核由刑侦部门全部完成，自己对自己监督，造成监督不力，从而使刑事执法的监督较之原来有较大的削弱，刑事执法质量有所下降。

二、 法治执法——公安执法的必由之路

如何认真对待和解决当前执法中存在的突出，尽快改革和完善公安执法体制和机制，使公安执法真正走向法治执法的目标。本人有以下几点看法：

1、更新执法观念，树立正确法治观念。

（1）执法者要树立与时俱进的法治观，真正树立“法大于权”的民主法治观，构塑与法治观念相适应的执法素质，克服和防止执法人治化的倾向，才能担当起合格的现代执法者角色。只有树立正确的法治规，才能成为忠实的法治执法的推行者。

（2）要确立“对负责”的法律观。对公安执法机关来说，法律素质既是素质又是业务素质，是实行法治所必须具备的基本素质。实行法治也是业务工作和队伍建设的最好结合点。公安机关整体执法水平的高低取决于执法主体，即人民警察的法治意识和执法水平。如果执法主题不忠实于法律，不能够或不愿意严格执法，即使是最好、最完善的法律，也不可能使相应事项、相应案件得到公正、合理的处理，使秩序得到公正、合理的调整。因此，必须尽快提高执法者自身的法律素质，这是法治执法的关键。要注重法制和培训的效果，使每个执法警察尤其是领导者都掌握基本的法律知识，警种、岗位不同的警察还应掌握专门的法律知识，以提高法治执法的能力，使法律在执法实践中得到正确的运用和发挥。例如，针对部分民警执法案件中“重实体、轻程序”和搜集证据上存在的问题，应当经常组织民警到法院听庭审，如何收集有效证据的知识；或到检察院观摩，熟悉法律程序，规范立案和强制措施的使用等。

（3）要确立“程序正义”和“证据第一”的观念。严格执法应当包括严格执行实体法和严格执行程序法，无论忽视哪一方面都不是真正意义上的严格执法。在公安执法中，不但要在实体上，而且更要在程序上切实依法保证行政相对人、犯罪嫌疑人和广大群众的合法权益，纠正“以管人者自居”的特权意识，要充分发挥程序的“形式主义”作用，有效防止“刑讯逼供”等人治执法现象的发生。要充分保障执法相对人的陈述、申辩、听证、复议诉讼权利，建立起有效的公民权利救济机制，从而使打击犯罪（社会保护）和维护公共利益（人权保障）有机地统一起来，防止在实际执法中重打击、轻保护的非法治做法，充分体现公安法治执法的民主性和国家对公民基本权利的尊重。同时，要确立“证据第一”的法治观，公安执法主体必须强化证据意识，尽快提高侦查办案的能力，充分适用手段和法律知识与各种违法犯罪作斗争，按证据规则的要求，及时取证，收集保存和固定证据。要切实转变执法实践中重口供轻证据的观念，重实体轻程序的观念，重职权轻人权的观念，以及重领导批示、重经验而轻法律的观念。

2、进一步健全法制建设，确保执法统一。

法制统一、透明是法治社会最基本的要求。，公安执法虽然基本上是有法可依的，但在一些具体的执法领域尚不完善。一方面，在刑事执法中由于刑法、诉讼法的规定比较原则，为此，公检法各部门均制定了各自的操作规则和相应的执法标准，以解决执法和司法中存在的无法可依的具体问题。这就导致了各部门之间存在执法标准和认识上的不一致现象。另一方面，公安行政执法大部分是依靠行政法规、部门规章、地方性法规和内部规范性文件进行。由于这些执法依据之间相互冲突多，效力层次低，透明度不够，自由裁量权过大，难以操作。因此，要统一执法标准和法律解释，提高立法质量，构筑起严密、规范、完备的执法体系，确保在执法活动的各个环节真正做到有法可依。

3、改革公安体制和执法机制，加强执法监督，保障法治执法的独立性。

长治久安历来为人们所向往，要实现长治久安，就必须实行法治。法治是公安执法活动规范化的需要，也是解决执法机制、体制薄弱环节的最有效手段之一。法治执法有利于公安体制及执法机制与现代市场体制和的治安现状相协调。一是必须改革公安体制，使之与法治执法的机制相适应，保障执法的相对独立性。因此，应将“条块结合，以块为主”的体制改为“条块结合，以条为主”的公安管理体制，使执法能一竿子到底，不受非法干预，不受地方和部门保护主义的。此外，公安执法机构要按精干高效、规范执法的要求，合理设置执法机构，配置执法权利，防止执法脱节，使执法形成合力，如对外执法要统一，不能多头多重执法，破坏法治。同时要明确界定警务执法活动的范围，减少盲目执法，提高执法效能。二是必须建立化、法治化的执法质量考核机制，加强执法监督。公安执法在考核导向上一定要纠正执法时片面追求打击数或下指标的人治做法，不能光注重抓了多少人、破了多少案，而不注重执法质量和依法处理的执法效果。同时，要制定和落实执法责任制，建立起以执法质量为核心的奖惩、考核机制，加强对执法主体的监督。要切实落实错案责任追究责任，也要对不履行法定责任或不作为追究相应的责任，使公安执法的每一个环节都有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，有章可循，切实堵塞漏洞。此外，要理顺各监督部门之间的关系，纪检，监督、督察、法制等部门之间要加强合作，形成合力，在内部监督的广度和深度上下工夫，将执法监督延伸到公安执法的各个环节，使监督为法治服务，从而建立起执法与制约的良性循环体系。只有这样，才能保障公安执法在法治轨道上健康，才能实现公安执法的法制化。 ：

（1）《公安行政法律文书制作与使用详解》

作者：李忠信、孙茂利

出版社：中国人民公安大学出版社

时间：2003年9月

（2）《公安机关办理行政案件程序规定理解与适用》

作者：李忠信

出版社：吉林人民出版社

时间：2003年9月

篇（10）

中图分类号：DF61 文献标识码：A

刑事执行法学，是研究刑法中规定的各种刑罚的执行制度与活动的一门法学学科。按照刑事一体化的基本理论，刑事执行法学与刑事实体法学（刑法学）、刑事程序法学（刑事诉讼法学）同为刑事法学的三大支柱，刑事实体法与刑事程序法主要目标在于实现对犯罪人的定罪与量刑，而对犯罪人处以刑罚后刑罚目的真正实现，则有赖于刑事执行法的发展水平与完善程度。现代刑事法律的任务不仅仅在于维护社会秩序，惩罚犯罪及犯罪人，更在于矫正犯罪人促使其回归社会，预防与减少犯罪，而矫正犯罪人并使其回归社会，实现预防与减少犯罪正是刑事执行法的任务。

总的来说，我国的刑事执行法学根生于上世纪五六十年代诞生的劳改法学，该学科在二十世纪八十年代及九十年代初期得到了繁荣与发展。随着二十世纪八十年代后期以来欧美监狱学著作与理论传入我国，劳改学理论传统受到了巨大冲击。1994年《中华人民共和国监狱法》的颁行标志着我国监狱学的正式确立。但是，随着我国社会法治文明程度的日益提升，学界有识之士逐渐认识到监狱法学其实不能涵盖刑事执行的全部内容，监狱法只能适用于有期徒刑、拘役以及死刑缓期两年的两个半刑种的执行，而其他非监禁刑罚的执行以及生命刑、财产刑、资格刑的执行都需要建立一门规范的学科来予以系统研究。在这种社会条件下，我国刑事执行法学在上世纪末本世纪初应运而生。

一、我国刑事执行法学发展状况

纵观我国刑事执行法学研究发展历程，基本上可划分为下面三个阶段：

第一阶段：繁荣期（1998年—2002年）。

上世纪末至新世纪之初的前三年，国内刑事执行法学总体显示出较为繁荣的景象。尤其是对刑事执行法学基本理论研究来说，在老一辈刑事执行法学学者和一批中青年学者的推动下，国内掀起了一个刑事执行法学的研究。这一时期国内学术期刊上以“刑事执行”为题的论文数量较多， 部分高质量且能够代表我国刑事执行法学研究水平的专著陆续出版。在研究学术活动方面，自1998年7月国内首次召开刑事执行立法理论研讨会后，为改革我国刑事执行体制推进刑事执行统一立法的进程，进入21世纪来国内数家刑事执行重要研究机构又召开了两次具有里程碑意义的刑事执行法学基本理论研讨会。因此，我们基本上可将该时期称为刑事执行法学研究的“繁荣期”。

两次具有里程碑意义的研讨会分别是：2000年7月中国政法大学刑事司法研究中心、中国监狱学会、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、北京大学司法研究中心等机构在北京举办了刑事执行体制改革理论研讨会，来自全国各地80多名代表参加会议。本次研讨会对我国刑事执行体制存在的问题，改革的思路以及如何完善刑事执行立法等问题进行了广泛而深入的探讨。在会议中有的学者首次就刑事执行体制提出了在司法部内部设立社区刑罚执行局，与监狱管理局并列，负责缓刑、假释和管制刑的执行 ，从2010年12月司法部社区矫正管理局的设立来看，该次研讨会的一些理论观点还是具有相当的前瞻性。可以说，本次研讨会的理论成果对未来我国刑事执行体制的发展和变革起着较为重要的现实指导意义。研讨会后，《犯罪与改造研究》2000年第10期组织了专刊，刊载了一系列国内著名学者关于刑事执行体制改革与刑事执行一体化的学术论文。

2002年1月，中国政法大学刑事司法研究中心、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、中国监狱学会、中国社会科学院法学研究所德国与欧盟法律研究中心等机构在北京联合举办了“刑事执行法制建设理论研讨会”，会议就刑事执行理念、刑事执行立法、非监禁刑、劳动教养等理论与实践问题进行了广泛的探讨。在本次研讨会上，力主刑事执行法一元论的我国著名监狱法学学者邵明正教授提出了《中华人民共和国刑事执行法》建议稿，建议稿主张刑事执行主体向一元化转变，对特赦制度进行了专章规定，主张扩大社会力量参与社区刑罚的执行，突出了对刑事执行被执行人的权利保护。 虽然该建议稿还不够完善，但这是我国刑事执行法学学者第一次就制定统一的刑事执行法做出的大胆而有益的尝试，为未来的刑事执行立法工作积累了经验。

第二阶段：探索期（2003年—2006年）。

应当说，上一世纪末至本世纪初学者们尝试突破我国现有刑事执行格局，力图推动刑事执行制度向一体化、科学化格局发展，但是实践中这一尝试并没有取得预期的效果。越来越多的学者意识到，刑事执行制度的变革涉及到国家权力的再分配，处于刑事实体法和刑事程序法从属地位的刑事执行法欲确立自己的独立地位需要社会条件的成熟来予以推动。有学者撰文犀利地指出，我们追求的不应是（刑事执行）立法的外在形式，更应注重立法的社会反应；当我们向往一种理想化的立法模式时，更应当清醒考虑，社会环境、立法资源、立法技术为此能提供多大的生存能力与生存空间。 在社会条件尚未成熟之际，要想在短期内推进我国刑事执行制度整体格局变革并且看到成果似乎困难重重。在这几年中，刑事执行领域中专业理论研究骨干人才的流失开始发生。刑事执行学特别是“监狱学理论研究面临着人才断档的更大危险：一批年老的理论工作者退休；一些中年骨干研究人员流失；年轻人中有潜力的研究人员数量少，要出高水平研究成果尚需时日，而且在成长过程中很有可能继续流失。这种后继乏人的现象，令人十分担忧”。 因此，从2003年到2006年，我国刑事执行法学的研究进入了一个相对沉寂的时期，与发展第一阶段繁荣期相比，学术质量较高的专著与论文数量明显减少，以刑事执行法学为主题的大型研讨会再也没有召开，学者们试图在等待社会条件成熟的过程中摸索我国刑事执行制度改革的出路，少部分学者看到行刑社会化的国际大趋势，开始进入在国内具有前瞻性的行刑社会化领域的研究，因此，我们姑且把这一时期称为“探索期”。

第三阶段：突破与发展期（2007年至今）。

2003年7月两高两部颁发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，确定了北京、天津、上海、江苏、浙江和山东等六省（市）为进行社区矫正工作的试点省（市），社区矫正工作在国内逐渐展开。随着2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事诉讼法修正案正式规定社区矫正为非监禁性刑罚执行方式，以及2012年《社区矫正实施办法》出台以规范各地司法机关的社区矫正行为，社区矫正工作在全国大步推进。而我国刑事执行法学研究在历经了新世纪前十年中期的沉寂与探索以后，社区矫正在全国的推进为其寻求突破及发展拉开了序幕。在国际行刑社会化的潮流下，学者们的注意力不再着眼于官方不太认可的刑事执行整体体制的变革，而是顺应宽严相济的时代背景，更为实际与稳健的转向社区矫正在我国的理论与实务的研究。审视确立社区矫正制度对刑事执行体制改革的意义，有学者指出，社区矫正的推行对刑罚观念的更新，刑罚结构的调整，行刑权的配置以及刑事执行体制的改革都将产生影响，可谓“一石激起千层浪”。 社区矫正执行交由司法行政机关执行实际上已经突破了当时法律中刑罚应由监狱、法院和公安机关来执行框架，对我国刑事执行既有体制提出了挑战，因而社区矫正的实施必然推动我国刑事执行体制改革。正是看到社区矫正制度已成为我国刑事执行体制改革与发展研究的突破口，越来越多的学者投身到社区矫正的研究中，从2007年起国内大量关于社区矫正的论文和专著开始出现。

与此同时，在监狱学方面的研究也得到了长足的发展，部分地方院校和监狱管理局，如上海政法学院、浙江警官职业学院，江苏省监狱管理局等在监狱学方面的研究与著作尤其活跃，研究成果颇丰，仅江苏省监狱管理局就推出了21世纪监狱管理创新丛书与21世纪监狱人文探索丛书共十余本监狱学论著。总的来说，近年来刑事执行专著出版呈现欣欣向荣的态势，据笔者不完全统计，以2010年为例，有关监狱学和社区矫正方面的专著达到了历史上少有的年出版量30余本的盛况。因此，基本上可以把2007年至今这段时间视作我国刑事执行法学研究的突破与发展期。

二、我国刑事执行法学的发展陷入困局的原因

我国刑事执行法学自诞生以来，无论从专著与学术论文的数量和质量，还是从学术研讨活动的数量和质量来看，都有了长足的发展。但是纵观刑事执行法学的整体发展，在经历初期的繁荣后之后似乎就一直处在发展的困顿中，没有形成学者们起初预想的发展态势。部分早期比较活跃的刑事执行法学研究者归于沉寂，一些法律院校的刑事执行法学教育在萎缩，就连国内较早设立的刑事执行法学专业的西南政法大学都从2013年起停止招收刑事执行法学专业学生。

分析造成刑事执行法学发展困局的原因，主要有以下几个方面：

（一）刑事执行法学的学科独立性问题。

目前，我国刑事执行法学的作为一门学科无论从研究力度上还是从研究体系上还不够独立，它没有能像犯罪学那样成为刑事法学的一门独立的分支学科。学科独立性直接影响着刑事执行法学的发展。对于处于刑事实体法学和刑事程序法学从属地位的刑事执行法学，如何能从刑法学与刑事诉讼法学中剥离出来，确立自己的独立学科地位，是影响刑事执行法学研究发展水平的核心因素。

按照中国学科分类国家标准（GB/T 13735-92）的规定，学科是一种“依据研究对象、研究特征、研究方法、学科的派生来源、研究目的、研究目标等五个方面进行的分类”的“相对独立的知识体系”。 刑事执行法学相对于刑法学与刑事诉讼法学的确有自己独立的研究对象、研究目的和研究方法等，但由于种种原因，多年来并没有受到学界和官方的足够重视，使其上升为一门与刑法学、刑事诉讼法学相并立的独立的刑事法学分支学科。这是时至今日刑事执行法学水平不能得到整体发展和提升的根本原因。因此，如何确立刑事执行法学的学科独立性，对我国刑事执行法学发展意义重大。国家对学科分类的目的在于对科研政策与科研发展规划服务，而刑事执行法学一旦成为独立学科，国家在科研经费投入，科研人才的储备，科研项目的规划等各方面的重视程度都会大大提高，这将直接促进我国刑事执行法学研究的繁荣与研究水平的大幅提升。

（二）刑事执行法学内部理论体系的合理性问题。

陈兴良教授曾经指出：“在刑事法学各学科中，行刑法学是相对滞后的研究领域，这主要表现其研究成果要么是对相关法律法规的简单注释，要么是对行刑实践经验的总结。在这个意义上，行刑法学没有建构起自身的专业槽。” 换言之，刑事执行法学没有像刑法学、刑事诉讼法学或犯罪学那样有自身一套严谨且科学的理论体系。这其实也是影响刑事执行法学学科独立的一个主要因素。

目前学界一般将刑事执行法内部理论体系划分为：刑事执行法学总论（包括刑事执行的范围、刑事执行权的性质、刑事执行的主体、刑事执行立法等问题）；监狱学（包括监狱立法问题、监狱体制改革、监狱分类、罪犯权利、狱政管理问题、刑罚执行制度即减刑与假释、罪犯矫治问题等）；社区矫正学；其他刑罚的执行制度研究（包括死刑执行、罚金刑执行、没收财产刑执行、资格刑的执行以及赦免制度等）。

如此建构的理论体系有如下一些问题：

第一，不同的刑罚剥夺和限制的是犯罪人不同的权利，而不同刑罚的执行方式和执行特点不一样，涉及的社会领域与学科领域也不一，这导致刑事执行法学难以形成自己独立且成系统的理论体系。比如财产刑的执行，它涉及到犯罪人的民事财产权利，金融配套制度的研究等；资格刑的执行，它涉及到犯罪人的宪法性权利，也涉及到出入境管理等行政法规；监禁刑的执行涉及到罪犯的矫正教育、监狱的管理等；而生命刑的执行涉及到剥夺人的生命的方式和制度，在国际社会普遍呼吁废除死刑的今天似乎缺乏学术研究发展的外在社会条件。

第二，将监狱学纳入刑事执行法学后，导致研究内容过于繁杂，研究方法难以统一。

监狱学涉及到法学、管理学、教育学、心理学、经济学、史学、社会学、建筑学、统计学等多个学科，不同学科之间的研究方法差异较大，研究监狱学某一分支学科领域的学者都很难跨越自己的学科知识背景对另一分支学科理论进行深入研究，即使有的学者跨界研究也大多涉及皮毛，这就造成了一种尴尬局面——要将监狱学统一到刑事执行法学门下，刑事执行法学研究者似乎是小马拉大车，难以驾驭监狱学众多的分支学科，不能建立统一的研究理论体系。

总而言之，刑事执行法学亟待构建合理的学科理论体系，从宏观上探索本学科的研究规律，找到本科学科特有的行之有效的研究方法，才能进一步明确自身作为独立学科的意义，

（三）刑事执行法学发展的外部社会条件问题。

外部社会条件是推动法学研究水平的重要因素，刑事执行法学也不例外。当前刑事执行主体多元化的刑事执行格局，是国家多年来刑罚权配置的结果。要改变现有刑事执行格局的不合理局面，改变刑事执行主体乱象，将生命刑、财产刑与资格刑的执行权统一收归司法行政部门行使，或者更理想的来说设立国家刑事执行总局，这实际上都涉及到了国家权力的再分配问题。国家权力的再分配牵涉各方利益，改革起来困难极大。单以看守所划归司法部管理这个问题为例，学界呼吁与倡议多年，但是涉及到公安部与司法部权力的重新分配，一直不能提上议事日程。由此可想见，要打破现有刑事执行权配置格局，把刑事执行权从法院与公安机关剥离的难度极大。

社会现实条件决定了刑事执行法学的发展前路漫漫，也许还需要研究人员在今后很长一个阶段付出更多的努力才能拉开刑事执行权改革的帷幕。而刑事执行体制改革等外在社会需要的才能进一步促进刑事执行法学的研究水平提高，如是，理论研究与社会改革也才能实现良性的交互影响。

三、结语

一个国家的刑罚执行制度的研究水平是该国法治水平的指针，因为刑罚执行制度中涉及的犯罪人的权利保护等内容能够最好的反映一个国家的人权保护状况。当今世界各法治国家都相当重视对刑事执行各项制度的研究。刑事执行法是与刑法、刑事诉讼法并立的三大刑事法律之一，三者共同构成一个国家完整的刑事法律体系，保证犯罪与刑罚问题能够得到全面、有效的解决。而刑事执行法学是刑事法学的重要组成部分，是刑事法学学科体系中的最后一个环节，它的研究与发展，对于落实和实现其他刑事法学环节的研究成果具有重要的意义。刑事执行法学的研究对于国家和社会所起到的作用是刑法学与刑事诉讼法学研究无法替代的，随着社会法治水平的发展，它必然成为一个独立刑事法学分支学科，在国家社会生活中发挥其应有的作用。

（作者：唐彦，中国政法大学博士在读，讲师，任职于北京信息科技大学政治理论教育学院；杨蓓，装备学院昌平士官学校讲师）

注释：

根据笔者利用维普中文期刊数据库的统计，从2000年到2013年十三年间国内学术期刊中以“刑事执行”为题的学术论文约145篇，而仅仅在2000年至2002年三年内就达到了近40篇，从论文数量上足可窥见刑事执行法学基本理论研究的早期繁荣。

数据统计来源见维普中文期刊数据库http：///Visitnew.asp

鲁兰：《刑事执行体制改革理论研讨会在京召开》，载《犯罪与改造研究》2000年第10期。

王平，柳波：《刑事执行法制建设理论研讨会综述》，载《犯罪与改造研究》2002年第5期。

就目前刑事执行法立法现状来看，我国《社区矫正法》的立法工作正在进行中，初步形成了《监狱法》规定监禁刑的执行，《社区矫正法》规定非监禁刑罚执行方式的刑事执行立法格局。应当说，刑事执行法多元论受到了官方的立法认可。

余诤：《一元与多元：对我国行刑规范设置模式的再思考》，载《中国监狱学刊》2004年第3期

吴宗宪：《2005年度中国监狱学研究述评》，载《犯罪与改造研究》2006年第1期。

王平、罗刚：《现行刑事执行体制改革探讨》，载中国监狱学会主编《中国监狱学会20年》，法律出版社2006年出版。

见2013年5月10日《重庆晚报》