刑法犯罪论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇刑法犯罪论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

作者：梅象华单位：重庆工业职业技术学院

大量的违反治安管理而行政处罚的案件则雷同于犯罪行为，如盗窃中小偷小摸的治安处罚案件，如果变成大偷大摸（数额达到了犯罪程度）则构成了犯罪。行为性质在类别上无法区分，都有社会危害性，只是程度上的差异，为什么前者有行政法调整而后者则由刑法调整呢？于改之博士从大陆法系社会相当性理论为理论依托，提出严重脱逸社会相当性的概念即“所谓严重脱逸社会相当性，是指行为脱逸社会相当性（违法性）的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性”[1]P223。论者借助于社会相当性理论把构成犯罪的社会危害性的内涵进一步明晰化，而且通过“社会相当性”概念把行为在手段、目的和行为样态上等脱逸相当性的行为纳入犯罪的范畴内能够在解释论上犯罪的独特性。日本学者指出：“所谓社会相当性，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚的感觉的行为的性质。”[5]P76社会相当性概念能够很好地把民众认同的日常性、惯常性的事态或历史上形成的社会伦理道德秩序正当化，也表明立法尊重人民的感觉和意志且充分考量了社会大多数成员的价值观和伦理道德观。严重脱逸社会相当性在内容上与笔者提出的刑法不得已原则有异曲同工之妙，但刑法不得已原则将行为不得已作为犯罪且用刑罚惩罚，其一个基本前提是建立在特定的社会经济、政治和文化基础之上，“不得已”的内涵必须要考量社会基本客观事实，分别以“宪法层面、主流价值和民众认同和社会危害性的特点”几个方面从外延来界定社会危害性，实质上也是对社会危害性内涵的说明。可见，立法上规定某种行为为犯罪，不仅充分考虑民众认同，而且还有主流价值评价和宪法规范所确立的国家和社会的核心利益等。因此，严重脱逸社会相当性似乎仅强调了人民的感觉而没有很好兼顾政治国家上的因素。一般违法到犯罪是量变到质变的过程，而对行为的评价究竟是行政法调整还是刑法调整则来自于社会的道德对该行为现象的评价，这种评价又受到主流价值和民众认同双重约束。首先是主流价值不容忍（因其是不法行为）且不能容忍该行为对社会核心价值体系的敌视、蔑视和轻视、漠视的态度；其次是该行为现象超出民众心理容忍度（而这种容忍度在一国地域内某些地区又表现出差异性，例如，我国少数民族地区的习惯法对全国范围内刑法的变通适用）或者严重脱逸社会相当性。与道德调整范围的边界在我们这样一个重视伦理观念传统的国度里，法律与伦理道德始终纠结着，谈及刑法与道德的边界似乎是一个伪命题。对此，笔者以南京马尧海聚众罪案为例来论证二者的边界，从而论证该命题不是伪命题。南京某高校副教授马尧海主要通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群，吸引有换偶倾向的人群进行集中，“公开交流性体验”，其本人组织或者参加聚众活动十八起之多。该案发生后引起网民和专家热议：否定构成犯罪以中国社科院李银河教授为代表，认为本案没有被害人，法律不能过分干预道德，特别是在二元社会结构中多元价值观逐步形成，不能用刑法强制调整公民对性取向的自决权以维护主流单一的性道德观念。她曾发文指出：“公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。……国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有,而是归国家所有。

聚众行为能否作为犯罪，从形式上看是立法上的一项制度设计，但本质上则反应了立法对该类行为的价值选择，故争议的焦点为：刑法在何等程度上介入私人道德领域？公民身体自决权是无限的吗？而对于聚众罪而言，就是法律（刑法）与道德的关系。从价值选择角度上看,对聚众行为中公民自由应否受到刑法规制，或者如何规制，宏观上有古典自由主义和道德主义给出了不同的解答。古典自由主义是反对封建专制主义的产物，前期代表人物如洛克、孟德斯鸠、卢梭等提出“天赋人权”、“社会契约论”、“分权制衡”理论等；孟德斯鸠认为，“自由是做法律所许可的事情的权利”[7]P154。后期代表人物如边沁、密尔等把功利主义作为自由的基础，认为国家只是“守夜人”的角色，国家对公民个人自由遵守不干涉主义。行为人行为只要不对他人造成损害，国家和社会就没有必要干预，公民个人有权作出选择自己行为的自由，国家和社会只有出于防止对他人造成客观损害时才出手干预甚至用刑法干预才具有正当化。密尔说过，“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，惟一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。”[8]P10《法国国民公会宣言》指出：“一个公民的自由是以另一个公民的自由为界限的。”公民在充分享受自由阳光时候，不能侵犯他人自由，这是起码的道德要求，因而自由是有限度和边界的，绝对的自由是不存在的。有限的物质世界不可能满足人类无限的欲求。聚众行为中不符合主流性道德观念，真的可以将私密的与多数人分享且没有所谓“无被害人之说”（或者密尔所说法律的正当化根据仅仅在于“防止对他人的危害”）的行为排除在法律特别是刑法规制范围外吗？道德主义则“主张通过立法强制实施预定的道德秩序,确认并保护社会的基本价值。因为公共道德是维系社会的基本纽带之一，社会可以使用刑罚维护公共道德”[9]P107。该观点站在国家伦理价值观的立场上，国家用法律强制推行道德，惩治其认为不道德的行为。公认的社会伦理道德为社会秩序稳定和道德观念培养是必不可少的，国家就有权利提供法律的强行规定来保护这种伦理道德。彻底的道德主义也可能出现道德法律化或者法律的泛道德化倾向。就聚众罪而言，若坚持自由主义观点，强调个人只要不冒犯他人就自由支配自己的身体（包括自己非正统的），聚众行为人皆出于自愿没有侵害他人利益，没有被害人，那么，连参加聚众首要分子也不应该受到刑法惩处；若坚持道德主义观点，国家有权利用法律推行社会基本道德观念，聚众行为违背了主流或者我国传统的性道德观念，那么所有参加聚众行为人都应该被作为犯罪处理。然我国《刑法》第301条第一款规定:“聚众进行活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可见，我国刑法只对首要分子和多次参加聚众行为才构成聚众罪。即没有按照古典自由主义观点，也没有遵循纯粹的道德主义。为什么我国刑法会这么规定呢？主张道德与法律分离的凯尔森、哈特等分析实证主义虽认为：“法律问题，作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”[10]P5但实证主义法学派后来也不得不承认道德对法律的影响，诚如哈特所言：“不容认真争辩的是,法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响,这些个别人的道德水平超过流行的道德。”

从刑法不得已原则的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民个人自由，一方面也维护社会秩序，使得刑法既具有人权保障机能又有社会保护机能。文明社会的发展必须兼顾这两种功能的平衡。有学者指出：“我们必须在国家的伦理与市民社会的伦理之间做出权衡,必须在国家的目的和形形的个人需求之间做出权衡。”[9]P108从社会保护角度讲，“换偶”虽然是个人私事，或许是个别人“开明的性道德”的行为，还或许是没有直接的被害人，但毕竟背离我国传统文化和主流的性道德观念，而“所谓性道德，一般是指社会在历史发展过程中所形成的关于性的一些习惯或道德规范。在我国台湾地区和日本等国家，性道德还被称为风化，违背性道德的行为往往被概括为妨害风化。”[12]P59任由伤害风化的性道德泛滥发展必然会破坏一夫一妻的婚姻模式和形态，破坏婚姻家庭制度和作为社会细胞的家庭稳定，从而威胁社会的和谐与稳定，为我国社会主流价值和主流性道德观念所不容许。周光权教授从刑法保护目的角度上也指出：“聚众罪、赌博罪等,都是出于维护社会关系和谐的考虑才在刑法上加以规定的。这些犯罪的本质是对社会规范关系、起码的社会伦理的违反。”[13]P34从人权保障角度而言，聚众罪也从充分考量了公民的性自由，那怕是如“换偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也仅仅处罚首要分子和多次参加者，为警示该类行为的传播，还是为非首要分子和次数较少的参加者提供了自由的出口。反观马尧海聚众案，其组织或者参加聚众活动十八起之多，而且通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群网络为更多人加入提供了平台，也具备犯罪的衍射性和不特定性的特点，形式上完全符合我国《刑法》第301条第一款规定，实质上也对我国传统性道德观念带来了破坏性冲击。笔者认为法院判决还是比较妥当的：李银河教授主张公民有身体支配权，或者说无被害人的行为不能作为犯罪处理观点站在自由主义立场上有些道理，刑法不得已原则考虑现实社会的主流道德观念，而该观念也不是一成不变的，立法也就应该是个动态行为，未来经济社会发展到一定阶段法律会给予公民更多的自由，或许如同在没有设定聚众罪国家一样，不把马尧海“换偶”行为作为犯罪。但我国现实国情还要将此种行为纳入犯罪管辖，不是没有直接被害人就不被国家干预，国家在必要时候还是要动用刑法来维持主流价值观。如我国《刑法》第434条战时自伤罪的规定表明行为人自己也不能在负有军事义务时，通过伤残自己身体的方式逃避履行义务，这种同样有违背我国传统和主流价值观念的行为也必须作为犯罪处理。对于马尧海案而言，法院既兼顾了法律规定又考虑了社会对多元价值观的包容在本案中即为公民个人性取向或者性道德，从而准确定罪处刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的权利。

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虽然否定说仍为世界上大部分国家的通说，但是随着社会的发展，肯定说即主张共同过失犯罪论的日趋增多。该理论认为共同犯罪的成立，只要有数人的共同行为，主观上即使出于过失，也可成立共同犯罪。前苏联刑法学家特拉伊宁曾明确指出：在所有的人的行为都是过失实施的情况下，就发生过失的共同犯罪的问题。

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笔者通过比较，总结出97刑法典以下几点显著的进步：

1.1体系更科学97刑法典设专章专节集中对各种破坏环境资源保护犯罪作了系统而科学的规定。这一修订突破了我国以往的环境犯罪立法模式——即刑法典、单行刑法和附属刑法中都有惩治环境犯罪的规定的状况。这使得我国的环境犯罪刑事立法体系更科学更完善。

1.2拓展了环境犯罪的外延97刑法典将环境犯罪分为污染环境罪和破坏自然资源保护罪两类。对污染环境和破坏环境的行为作了较为全面的规定。这一变化扩大了环境犯罪的范围，更为全面和科学。全国公务员共同的天地－尽在（）

1.3改变对环境犯罪刑罚的规定，加强了打击力度97刑法典提高了部分破坏环境和资源的犯罪的法定最高刑，同时对原属行政制裁的违反环境资源保护法的行为做了修改，将其纳入刑法惩治范围。

1.4提高了罚金刑在惩治环境犯罪中的地位97刑法典对于破坏环境资源保护罪的各罪名均规定有罚金刑，而且在对环境犯罪设定罚金刑时并没有对罚金的具体数额做限制性规定，而是给了法官一定的自由裁量权。

1.5增加了“单位犯罪”的规定97年刑法改变了1979年刑法中追究直接负责人责任的规定，不仅追究直接责任人员及主管人员的刑事责任，还对增加了单位刑事责任，给予单位一定形式的惩罚。这样有利于督促单位生产、经营合法化、减少污染和破坏环境的可能。

2我国现行的环境犯罪立法存在的缺陷

1997年新刑法关于环境犯罪的规定将我国环境犯罪刑事立法推到了一个新的发展高度，在惩治环境犯罪和保护环境上起到了积极作用，取得了显著的成效。但是，从刑法修订到目前，经过几年的司法实践，全国公务员共同的天地－尽在（）刑法中关于污染环境犯罪规定的不足和缺陷日益暴露，笔者认为，我国现行的环境犯罪立法存在以下几个方面的的缺陷：

2.1立法体例上的缺陷尽管现在关于环境犯罪客体的学说有很多，而且社会管理秩序说在很长一段时间在我国理论界占据了主导地位。但是，随着现实的发展和对法律基础理论研究的深入，笔者认为这一观点已经不合适宜了，现在比较科学合理的学说应该是以环境权说，也就是环境犯罪的客体是环境法律关系主体所享有的适宜生存和发展的环境及合理利用环境资源的权利。

2.2具体条文表述的缺陷97刑法破坏环境资源保护罪中一些具体罪的罪状叙述不明，可操作性不强。大多数条文中包含了大量“后果特别严重”、“数量较大”及类似表述。但实践中如何具体适用这些条件尚未有司法机关所做出的明确解释。

2.3刑罚上的缺陷依据我国刑法关于环境犯罪刑罚的规定，现有的环境刑法对环境犯罪的惩治力度偏轻，已经不适应现有的状况了。立法应该考虑适当的加重对环境犯罪的刑罚力度，增加刑法的威慑力。

3建议

现实呼唤更为完善的环境犯罪刑事法律来打击猖獗的环境犯罪，维护人类的环境权益和生存环境。笔者针对我国现阶段环境犯罪的刑事立法的缺陷，在结合我国的国情，借鉴国外环境犯罪刑事立法优点的基础上，对完善我国环境犯罪刑事立法提出以下拙见：

3.1建立环境犯罪刑事立法的特色原则环境犯罪的刑事立法除了要遵循刑法的普遍原则外，还应拥有自身的特色原则。

第一、预防为主原则。环境刑法的制定要有一定的预见性和前瞻性，不能等到犯罪行为已经实施，危害已经发生了才起用刑法这道防线。笔者认为，预防为主的原则具体到环境犯罪刑事立法中可以有以下几个规定：增设资格刑、引进过失危险犯，适当适用无过错责任原则等等。全国公务员共同的天地－尽在（）

第二、协调性原则。在制定和适用环境犯罪刑事法律规范时可以将刑法同有关环境的行政法规相衔接，相互协调，相互配合。这就要求我们完善现有的环境犯罪刑事立法模式，在现有的刑法之外，辅以相关的立法，司法解释和有关的补充规定。

第三、可操作性原则。笔者建议应该条文中“后果”、“数量”做出相对明确的界定标准，便于司法人员和执法人员的实践操作。

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一、未成年人犯罪适用刑罚应遵循的原则

（一）教育为主、惩罚为辅的原则

未成年人犯罪同成年人犯罪一样，刑罚仍然是对其最严厉的惩罚措施。但由于未成年犯罪主体的特殊性，应针对其生理、心理特点，对未成年人被告人的处罚不应该完全以犯多大罪，判多少刑，单纯的为惩罚而惩罚的罪行报应。对未成年的处罚适当与否，不仅关系到未成年罪犯一辈子的前途，而且还会产生巨大的社会影响，其意义远远超出处罚犯罪未成年人本身。因此，在对未成年人刑罚的适用上应与成年人有所区别，在所有针对未成年人犯罪的原则中，“教育为主、惩罚为辅”是统领性的、提纲挈领的大原则。教育与惩罚是相辅相成，缺一不可的，教育必须以一定的强制为前提，惩罚必须体现出教育理念。而且对犯罪的未成年人依法追究刑事责任的着眼点主要在教育，通过刑罚的适用来教育、感化、挽救未成年人，使其最终能够复归社会。

（二）从宽处罚的原则

《刑法》第十七条规定对于已满14周岁未满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。根据该法定量刑情节的规定，法官在面对未成年人犯罪时，是没有任何自由裁量权的，必须按照刑法的规定从轻或减轻处罚。在一个法定刑幅度内，不能给予最高刑，在具有从宽和从严情节中，应优先考虑适用从宽处罚的情节。

对于未成年人犯罪，司法机关在遵守法定量刑情节的前提下，还要考虑诸多的酌定情节，如少年犯罪的动机手段、犯罪时的环境条件、造成的损害结果、犯罪少年一贯表现，犯罪后态度、人身危险性等多种因素，依据酌定情节，有针对性地对犯罪少年从轻、减轻判罚，这样既能能弥补法律规定之不足，又能充分体现预防少年犯罪和矫治失足少年之目的。

（三）尽量适用缓刑原则

为了贯彻落实对未成年被告人教育、感化、挽救的方针，缓刑应当成为体现对未成年被告人从宽处罚的一种非常重要的手段。对未成年被告人适用缓刑具有重要的现实意义，首先有利于使少年犯感受国家法律的宽大为怀，消除敌对情绪，并依靠社会力量早日改恶从善，重新做人；其次由于缓刑对刑罚保留着执行的可能性，会促使少年犯在缓刑考验期限内不敢恣意妄为，以避免再犯新罪，同时将少年犯放在社会上监督改造，可以避免因关押带来的交叉感染；再次，对少年犯适当多适用缓刑，既可以有力地显示我国基本刑事政策的威力，促使其他犯罪分子投案自首、坦白、揭发，又有利于分化瓦解犯罪分子，从而收到预防和减少犯罪的功效。

二、未成年人犯罪在刑罚种类上的特殊性

无论是从保护未成年人身心健康长远发展来看，还是从国际上处罚未成年人犯罪的做法来看，未成年人犯罪在刑罚种类上都应该有其特殊性。

（一）不适用死刑

未成年人不适用死刑几乎是一个世界性准则。1985年第七届《联合国少年司法最低限度标准规则》规定，少年犯任何罪行都不得判处死刑。又如联合国《公民权利与政治权利公约》第6条第5款规定，“对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑”。我国1997年《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。此处“不适用死刑”，是指对于未成年人犯罪，既不适用死刑立即执行，也不适用死刑缓期两年执行。

虽然我国刑法中有关死刑罪名和实践中判处死刑的案件都在逐渐减少，但是我国仍然保留了一定的死刑罪名，对未成年人犯罪不适用死刑，既能体现我国法律的人性化，又能很好地实现刑罚的功能和目的。

（二）不适应剥夺政治权利

剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法，属于资格刑。按照我国刑法和宪法的相关规定，所谓未成年人的政治权利只是他们享有言论、出版、集会、结社、游行和示威的政治自由，由于其还没有达到相应的年龄规定，对于宪法规定的其他政治权利，他们其实并不享有，而且在刑法上对于构成犯罪的未成年人属于限制刑事责任能力人，其责任能力并不完备，实际上他们并不享有完整的政治权利，因此剥夺未成年人的政治权利，其实是没有任何实际意义的，在实践中也缺乏可操作性。这样做既不利于罪犯回归社会，也不利于对未成年人犯罪的教育改造。而对于未成年罪犯在刑罚执行完毕已经成年的情况，因我国对违法犯罪的未成年人实行以教育、感化、挽救的方针，我们首先考虑的是使其如何更好地复归社会，而不是考虑如何继续剥夺他们的某些权利。因此，对未成年人不宜附加剥夺政治权利。

（三）不适用没收财产

没收财产是指将犯罪分子所有财产的部分或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。因未成年人大多没有收入和个人财产，所判财产刑要么导致空判，要么转嫁至其家庭承担，不仅违背了罪责自负的原则，而且会给未成年人造成可以“以钱赎刑”的不良认识。没收财产是一种严厉的财产刑，一般只适用于两大类犯罪：一是危害国家安全罪；二是贪污性犯罪。但是在司法实践中，未成年人犯罪大多是暴力型犯罪，基本上不会涉及危害国家安全的犯罪和贪污性的犯罪，所以说对于未成年人犯罪不应该而且也很难适用没收财产刑。

（四）不适用前科报告制度

根据我国《刑法》第一百条第一款规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这就是通常所说的“前科报告义务”。第二款又规定，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。免除未成年人前科报告义务与国家现在提倡的以人为本的理念相符，是保护未成年人健康成长的一个具体的好措施。未成年人虽然犯了罪，但大都因为年轻无知，可塑性还很强，虽然犯了罪依法受到了处罚，但人生的道路还很长，国家及社会应当对他们予以宽容，给他们的将来创造一个好的发展空间。对犯有罪错的未成年人要立足于教育、感化、挽救，而不是一棍子打死，使其染上一辈子的人生污点。免除前科报告义务，与宽严相济的刑事政策、与以人为本、构建和谐社会的治国方略在逻辑与方向上是一致的。

 

三、完善我国未成年人犯罪刑罚制度的建议

（一）扩大缓刑适用范围

对未成年被告人而言，扩大缓刑的适用是现代国际社会的普遍倾向，缓刑能有效避免拘役、一年以下有期徒刑等短期自由刑难以实现刑罚目的、不利于降低再犯率、增加社会成本等弊病，最大化地发挥刑罚的功效。对未成年人犯罪宣告缓刑不但能使其感受到法律的威严，而且也可以亲身体验到法律和社会的宽容，同时配合社会力量对其进行监督改造、教育教化，使其能够从根本上返璞归真，在以后的人生道路上能拥有一个健康的心态。因此，笔者认为立法者可以从立法的层面降低对未成年人犯罪适用缓刑的限制条件，考虑适当降低缓刑考验期，使被宣告缓刑的未成年犯尽早融入社会。

（二）放宽假释适用条件

我国刑法对假释条件和假释考验期限的规定，没有考虑到服刑人员在年龄、生理、心理、主观恶性等方面的差别，显得过于僵化。为了更好地调动未成年犯罪人接受改造的积极性，有必要对未成年人犯罪假释制度做出相应的调整。如对未成年人犯罪，可降低执行原判刑期时间的规定，扩大假释的适用范围，适当缩短假释考验期，规定较成年人犯罪更严格的假释撤销条件等。

（三）规定暂缓判决制度

暂缓判决是法院根据未成年所犯的罪行和犯罪后的悔罪表现，在符合一定条件下所作出的延期判决的“决定”，给其设置一定的考察期限，让其继续从事一定的就业、学习等社会活动，考察期满后，综合考虑被告人在考察期间的表现以及其所犯罪行的具体情况，对未成年人的犯罪行为进行合法合理的判决。

暂缓判决适用于犯罪较轻的未成年人，它既可以消除因判刑给未成年犯带来的恐惧感，能够促使未成年犯自觉醒悟，在家庭和社会的帮助下进行矫正，使其能够在以后的生活中发挥正能量，又能维护社会的正常秩序，维护社会的整体利益，体现了双向保护原则。我国刑法虽然对暂缓判决没有相关规定，但在司法实践中已加以运用，且取得了显著成效，因此应将该项制度在明确规定的基础上全面推广。

（四）确立前科消灭制度

目前我国刑法尚未规定前科消灭制度，公民的犯罪前科往往会成为其升学、就业、担任公职等方面的拦路虎，犯罪前科就像是人生的阴影，一直伴随其犯罪后的余生，而且也常常成为他们遭受不公正对待的重要原因。刑罚功能之一是要对犯罪分子进行惩罚和教育改造，并使其重新做人，但是不少重获新生的人在信心满满地走入社会时，却因为前科而被挡在了门槛之外，他们就像“下等人”一样，无奈地注视着世态的炎凉，这既不利于他们正常步入社会，更容易点燃他们再次犯罪的欲望。特别是未成年人，一旦被所谓的前科制约，不但是他们自己的损失，更是整个社会的损失。取消“刑事污点”，可以使曾经受过刑事处罚的犯罪少年在刑罚执行完毕或免刑后能够完全获得新生，不会因为自己的犯罪经历而给他今后的生活带来任何不良影响，该制度充分体现了国家对少年特殊保护的思想。

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加强生态司法、加大对生态环境违法行为的刑事处罚是当前司法领域的一个重要议题。在环境犯罪中，适应世界范围内建立和谐关系的司法趋势，适用恢复性司法是处理相关案件的一个值得尝试的方向，学者已经进行了一些探讨。本文在前述研究的基础上，结合环境司法的最新发展，对恢复性司法在环境犯罪中的具体使用问题进行研讨。

一、环境犯罪领域适用恢复性司法的实践与问题

从目前各地的司法实践看，近年来，各地法院在运用法律武器保护生态环境上进行了一些积极的尝试。截至2013年底，全国法院共成立了近80家环保或生态资源审判庭，确立了生态环境保护的司法机构，对生态环境类案件实行专业化审判，以提高生态环境保护的司法水平。同时，还有一些法院成立了环境保护合议庭等审判组织，也在一定程度上促进了生态环境保护司法水平的提高。个别法院（比如福建长汀县法院）设立了“生态服务车载法庭”，将巡回开庭、现场勘验、现场调解、现场宣传、现场调研合为一体，取得了良好效果。

在生态司法蓬勃发展的背景下，各地法院在处理生态环境违法行为中，以恢复性司法理念为指导，进行了一些有益的司法尝试。福建省基层法院在这方面进展较大，主要是法院在审理破坏森林资源案件中，采取判处刑事案件被告人、民事案件侵权人承担修复森林、生态环境责任，采取承担劳务、给付货币、亲友代植等方法，补植补种林木相应面积，恢复森林生态功能的复植补种措施，以抵偿财产刑和赔偿经济损失。其最早起源于柘荣县法院，探索出“复植补种”案件审判模式，具体方式是：法官居中协调，让失火案件被告人与受害林农间达成谅解，签订由被告人在过火地补植树苗或播林种，达到相应面积和成活率要求，并履行相应管护义务的协议。协议履行情况由法院林业庭与乡镇林业站联合验收，作为被告人量刑悔罪情节来认定。2010年开始，福建各地法院开始对此经验进行借鉴运用。2010年以来，福建省此类案件积极尝试恢复性司法，共判结270件，复植补种面积达8649.7亩，取得了良好的生态效益。

此外，贵州省清镇市法院也进行了类似的尝试。在办理生态环境类刑事案件时，该院对部分较轻的犯罪在判处刑罚的同时，责令被告人采取恢复生态环境的举措，如对于盗伐林木的犯罪案件，在依法对被告人适用刑罚的同时，要求其补种树苗，对生态环境进行修复，以补救犯罪行为对生态环境所造成的危害。

从总体上看，目前各地法院在环境犯罪领域使用恢复性司法进行了一些尝试，也取得了一定的实际效果。但仍然存在较多的问题，首当其冲的就是恢复性司法措施的合法性问题。现行立法尚未对以责令补植为代表的恢复性司法措施作出明确规定，各地法院“以植换刑”的做法就类似于引起社会争议的“以钱买刑”一样，缺乏明确的法律依据。这就使得法院采取的相关措施没有坚实的法律基础。在实际工作中，部分地方司法机关只好联合出台规范性文件作为权宜之计。2010年，福建寿宁县公、检、法及有关部门联合就“复植补种”司法措施出台意见，但在此后3年的实施过程中，因文件效力层级较低，存在自行“立法”之嫌，引发质疑。

综上所述，环境犯罪领域中恢复性司法的应用正处在发展的关键时期，尽量其尚缺乏明确的法律规定，但实践效果良好，急需加强的是具体制度建构，以在生态文明建设中发挥应有作用。笔者认为，相关重点问题有两个：适用恢复性司法的可行性；适用恢复性司法的主要法律问题。

二、环境犯罪领域适用恢复性司法的可行性分析

根据当前我国司法实践与社会发展的实际情况，目前在环境犯罪领域适用恢复性司法具有较大的可行性。具体而言：

（一）恢复性司法理念已经为理论与实务界所接受

2000年后，恢复性司法理念逐步为我国学者所关注。从目前国内学者近年的诸多著述来看，虽然学界对恢复性司法的理论基础、价值取向、运作模式以及移植可行性等热点问题存在一定分歧，但多数学者对恢复性司法持肯定态度，实务界也早已开始将恢复性司法理念运用在司法实践中。如2001年5月，石家庄长安区出台《关于实施社会服务令暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达社会服务令，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无偿工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。2003年6月，北京市在东城区、房山区和密云县开展社区矫正试点工作。从我省的情况看，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅也曾联合颁发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第3条规定：轻伤案件在侦查审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实公安机关可以撤案、检察机关可以做出不起诉决定：（1）当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；（2）当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；（3）犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性己经消除，不需要判处刑罚。2012年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》，为加强和创新特殊人群管理提供了法律依据，其理论基础即在于恢复性司法理念。

（二）环境犯罪的特性决定其具有损害恢复余地

生态环境类犯罪是典型的法定犯，其与杀人、等自然犯相比，并不是天然就具有违反人类伦理的属性，而是随着时展，在出现严重的生态环境问题出现之后才逐步被法律规定为犯罪。生态犯罪是经济发展到一定历史阶段的产物，是经济发展到一定的阶段，生态破坏与环境污染问题日益严重后，才迫使立法者从刑法上作出的反应。从生态环境犯罪内在机制看，行为主体对该类行为的实施往往并不是为了对环境施加影响，也不是有意对环境加以破坏，其行为真正的动机和目的是对经济利益的追逐。对这一群体依法采取缓和的刑罚措施与非监禁刑罚，无论从社会效果还是伦理效果都是值得尝试的，也有助于培养公民的环境保护意识。

（三）环境刑法条文价值功能受限

现行《刑法》分则第6章中规定的“破坏环境资源保护罪”是一种传统模式的环境犯罪理念，这种立法理念侧重于对个人人身、财产性法益的保护，只有环境污染和资源破坏造成人类生命及人体健康的损害，才适用相应条文，课以刑罚。从生态文明建设的要求看，目前环境刑法法益设置不周全，刑法对于生态价值的评价缺失。更为重要的是，生态刑法条文重人身罚、财产罚，轻影响生态恢复的行为罚，对于生态犯罪己经给环境造成的损害，传统生态刑事司法给予的回应不够，严重制约着生态刑事司法价值目标的实现，有必要引入恢复性司法理念加以改善。

三、环境犯罪领域恢复性司法的法律适用问题

（一）适用范围问题

适用范围是环境犯罪领域实践恢复性司法的首要问题。针对恢复性司法的适用范围问题，一般认为，我国恢复性司法的适用范围应包括自诉案件以及公诉案件中的轻微刑事案件。从实践中看，随着恢复性司法理念在我国的推广，当前我国司法实践中恢复性司法制度的适用范围正在不断扩大，由最初的轻伤害案件扩展到盗窃、抢劫、重伤害以及过失刑事违法等案件，并特别适用于未成年人刑事违法、在校大学生刑事违法等案件中。

篇（6）

我认为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据问题，而不是解决犯罪的应受处罚性问题，更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。

一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的，它混淆了犯罪和刑罚的关系，刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。

首先，用刑事责任能力限定犯罪的主体，在实践中会引起混乱，应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点，我先举一个案例：

张某是一个精神病患者，是他家族的唯一一个儿子，因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实，为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒绝嫁给张某，张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实，绑住王某的手脚，扒了王某的衣服，让张某和王某强行发生了。后经公安鉴定，张某在行为期间是精神病发病状态，无刑事责任能力。现在的问题是：张某姐姐的行为是否构成罪？

基于生理原因，妇女只能构成罪的共犯，而不能单独构成罪。根据我国当前的犯罪构成理论，张某因为没有刑事责任能力，其行为根本不构成犯罪，更谈不上罪。既然张某的行为不构成罪，那么也就不能定张某姐姐以罪。那么，能否将张某看作是他张某姐姐实施的工具，以工具理论定张某的姐姐犯罪呢？很显然不能，人的刑法属性确定了人不能作为工具处理，工具说法也不符合罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪，如猥亵妇女罪，则另当别论。

但是，如果我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上，我们可以得出这样一个结论，即张某的行为构成罪，他姐姐的行为也构成罪的共犯（当然，还涉及共同犯罪的界定问题）。在刑罚上，因为张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚，他姐姐则应当以罪追究刑事责任。

同样的，犯罪构成的主体（刑事责任能力）要件还会使其他的共同犯罪现象难以处理。

例如，主犯的界定和处理，如果一个人指使组织几个无刑事责任能力的人实施了诺干严重危害社会的行为。他的行为是否构成主犯，是否应对所有的犯罪追究责任？如果按照现在的犯罪构成理论，无刑事责任能力的人实施的行为都不构成犯罪，那么也就不存在组织、领导犯罪之说。

再例如，教唆不满十四岁的人杀死他人的行为是否构成犯罪？按照《刑法》第二十九条规定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用进行处罚。按照当前的犯罪构成理论，十四岁以下的人显属无刑事责任能力的人，其实施的行为更根本不构成犯罪。既然其实施的行为不构成犯罪，也就无所谓共同犯罪，更不存在教唆犯罪问题，不能追究其教唆犯的刑事责任。那么能否以工具之说确定教唆人犯故意杀人罪呢？我认为不能，因为他的行为相对于死者的死亡之间来说是间接的因果关系。

其次，用是否有主观过错判断是否构成犯罪也是不当的。因为，主观要件的一方面是以报应理念解决可处罚性问题，另一方面是解决主体的责任能力问题。都是解决行为人对一个犯罪行为应否承担刑事责任问题（在民事责任中也一样），而不是解决行为是否构成犯罪的问题。如果先判断一个人要不要承担刑事责任，在判断该行为是否构成犯罪，就会发生本末倒置。只有先确定一个人的行为构成犯罪的基础上，才能判断一个人对该犯罪行为是否需要承担刑事责任。主观过错解决的是可谴责行问题，而可谴责行解决的是追究刑事责任问题，而不是判断是否构成犯罪问题。

二、如何理解应受处罚性呢？一个严重危害社会的行为是否构成犯罪，除了社会危害性以外，还应当看刑法对该行为有没有明确规定，只有法律明确该行为是犯罪行为，应予处罚时，才认定其为犯罪。而法律没有明确规定，就算有再大的社会危害性，也不能认定其为犯罪。所以，我认为应受处罚性解决的是罪的法定的问题。

三、那么如何构建一个犯罪和刑罚体系呢？我认为应建立一个犯罪—责任—刑罚的体系。即先确定一个行为是否构成犯罪；如果构成犯罪，再判断该行为是否要承担刑事责任；如果要承担刑事责任，最后根据法律具体规定、危害后果、情节等因素进行量刑。

在确定一个行为是否构成犯罪的时候，我们只要判断两点。第一，该行为是否具有社会危害性；第二，该行为是否为法律所明确规定为犯罪行为。如果符合就认定该行为构成犯罪，反之，则认定无罪。而不考虑刑事责任能力以及主观过错。

篇（7）

二、客观归责的疫学因果关系[HT]

与传统的犯罪行为相比较，环境犯罪具有以下特殊性：（一）行政从属性。由于工业发展的需要，对于工业生产所带来的环境破坏危险，我们的社会不得不忍受。但是为了尽可能将环境破坏的危险控制在一定的可容许范围，在对环境保护的最低限度方面，国家或地方政府不得不制定相关的环境质量、污染物排放、环境监测等限制性规定。因此，对于环境犯罪的认定，在适用刑法时往往必须以行政法规为依据。违反环境保护的标准，往往成为判断某些环境犯罪是否成立的必要条件。③例如向土地、水体、大气排放、倾倒或处置有毒有害物资，严重污染环境的，构成污染环境罪。（二）因果认定的困难性。由于环境问题的最大特点是其通常涉及高科技背景，许多造成环境危害的行为，其损害结果往往经年累月才被发现。例如在公害事件中，究竟是什么化学物质作用于被害人体内，污染物质究竟经由什么途径造成污染，甚至有没有可能同时存在其他污染途径等问题，在因果关系证明中可能有困难。④此外，在找寻造成环境损害结果的原因时，往往受到当时科学技术的限制。

在客观方面，为了追究行为人的责任，首先必须找出在因果关系中引起危害结果的行为。关于因果关系的传统理论，在刑法理论上先后发展出条件说、原因说、相当因果关系说等。但在因果关系的认定上，都是以相对应的原因与结果为对象，当前面的原因与后面的结果之间具备了引起与被引起的关系时，才能成立因果关系。而这种引起与被引起的关系，则是以行为时一般人可能认识的事实，以及行为人所特别认识的事实为判断对象，⑤根据自然经验法则进行判断。亦即在通常情况下，有此原因就会有此结果。然而，由于工业科技发展的速度较快，潜在的副作用所造成的公害原因难以查明，甚至原因与结果之间迄今根本没有任何经验法则存在，因此使得环境刑法中的因果关系认定更为困难。环境犯罪的因果关系认定具有以下特点：（一）肇事条件来源不明。导致环境公害的原因复杂多样，危害后果的产生可能是基于多种因素或条件。例如不同行为主体的污染环境行为可能共同累积，最后才造成一个危害结果。而大部分环境污染行为是通过污染物的共同作用过程才显示出来，尤其当污染物质排入人们生存的环境之后，因为污染物质与各个环境要素之间发生了物理、化学及生物上的连锁反应，造成或者扩大了环境的损害，间接威胁了人们的生存空间。例如毒理与病理转化、扩散、活性增减、生物降解与积累等等。这种情况导致了危害后果在确认上的困难，甚至影响了因果关系上的认定。（二）污染结果的时间积累性。污染环境行为所造成的结果通常不具有即时性，一般需要较长的周期才能出现。这种结果出现的快慢并不取决于污染行为的实施速度，而是决定于环境的自净与承受能力，只有当环境自身无法负荷时，才会产生具体的危害结果。因此，由于时间上的积累性，污染行为与危害结果之间的因果关系难以确认。⑥换言之，如果依照传统刑法中的因果关系理论来判断环境危害结果的因果关系，就会面临肇事原因证明的困难。为了抑制环境犯罪，世界各国无论在刑法理论上，还是在司法实践中，都发展出新的理论来解释环境刑法中的因果关系，日本发展出了“疫学的因果关系”。

疫学，又称为流行病学、传染病学，它是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征、以及预防对策的医学分支学科。流行病学以多数群体为对象，通过调查疾病的发生状态，探讨该疾病的流行原因、扩散过程与预防方法。因果判断的主要方法是将有关某种疾病发生的原因，就疫学上可能存在的若干因素，利用统计的方法，调查各该因素与疾病发生间的机率关系，选出盖然性较大的因素，对之进行综合性的研究及判断。⑦可见，疫学对疾病原因的解释有两方面特征：其一，利用统计的方法，以多数群体为对象；其二，以盖然性判断因子与疾病间的关系。

由于疫学是在疾病原因尚未查知时排除疑似原因的因子，以达成防止疾病的发生与传染之目的，以推论出可能的病因。根据大量的统计性观察，具备以下四个条件时就能肯定其因果关系：⑧（1）该因子在发病的一定期间之前曾发生作用。比如慢性支气管炎流行之前，空气已开始受污染。（2）该因子的作用程度越显著，患病的机率就越高。比如污染程度越高的地区，其病患机率就越高；或者居住期间越长则患病机率越高，亦即该因子的作用量与患病率成正比。（3）该因子的分布、消长，与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾。例如在未受污染的地区内，其患病者较少。（4）该因子的原因作用与生物学并不矛盾。换言之，某种因子与疾病之间的因果关系，即 使在临床学、药理学方面找不到科学的证明，但根据大量的统计、观察，可以说明该因子对疾病的产生具有高度盖然性影响时，就可以肯定其间的因果关系。⑨在判断环境刑法中的因果关系时，由于科学技术的限制，往往欠缺可以验证因果关系存在的经验上的自然法则或科学法则，因此，只能借用疫学上因果关系理论，推论出较为可能的原因。

在环境公害犯罪中，对于行为人排放有害物质与附近居民健康受害之间的关系，从医学角度而言，可以分别从三个方面来加以认定：（1）临床医学认定，即以每个病患的诊断和治疗为中心，以解释因果关系。（2）病理学认定，即以发生机率的说明而作深入的基础性研究，以解释因果关系。（3）疫学认定，即以群体为研究对象，用统计的方法进行综合性判断，以解释因果关系。从理论上来说，只有按照上述三种不同的医学认定方式来进行判断，并在解释因果关系方面得出完全一致的结论时，才足以认定是根据严密的科学原则，解释行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间有因果关系。然而，依据现代医学水平，有时上述三种方法在对因果关系的认定上并非一致，在此情况下，如果否认行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间的因果关系，便极有可能放纵罪犯。因此，在环境公害犯罪诉讼中，即使在采用临床医学和病理学的方法后，仍然不能证明其间的因果关系，但是按照公众卫生学的统计方法，在进行大量调查后，如果能够证明行为人所排出的有害物质与附近居民健康受害间存在高度盖然性时，就足以证明其间具有疫学上的因果关系。而只要存在疫学上的因果关系，在排除其他原因的可能性后，一般就可以认定行为人对自己排放有害物质的行为负有客观责任。

日本在立法及司法实践上，曾将疫学因果关系理论实际适用到环境犯罪中。首先，在立法方面，日本《关于危害人体健康的公害犯罪处罚法》（以下简称《公害犯罪处罚法》）第5条规定：“如果某人由于工厂或企业的业务活动排放了有害于人体健康的物资，致使公众的生命和健康受到严重危害，并且认为在发生严重危害的地域内正在发生由于该种物质的排放所造成的对公众的生命和健康的严重危害，此时便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。”换言之，如果能够证明工厂排放的物质与公众的生命、健康损害，具有疫学统计上的高度盖然性，在没有其他反证的情况下，就可以认定其间的因果关系。其次，在司法实践上，以“熊本水俣病事件”为例。事件起因于熊本县水俣湾周围的许多居民发生原因不明的怪病，被称为水俣病。当时关于发病的原因，在医学上、药理学上还无法得到证实，但是在地处水俣市的肥料工厂所排出废水中，被检验出含有有机水银。由于出现了大量的病例，又没有其他合理的原因存在，因此高度怀疑是废水污染了水俣湾的鱼贝类，可以认定食用这种受污染鱼贝的人，很有可能因此患上水俣病，因而推论出工厂有关人员排出废水的行为与居民患水俣病之间，具有疫学的因果关系。熊本地方法院依据疫学上的因果证明，认定该公司的经理和工厂厂长犯有业务上过失致死伤罪。⑩

对于疫学因果关系，在学说上也有表示质疑的意见。由于刑法上“疑罪不罚原则”的限制，即使具有疫学上的因果关系，也无法说明具有刑法上的条件关系。因为在“非A则非B”的条件关系中，疫学上的因果并不存在自然科学上确定的因果法则。B11即便如此，由于公害事件的被害者通常处于经济上的弱势地位，如果要求因果关系完全证明，则被害人无法得到正当的救济。因此，在刑法领域中“疑罪不罚原则”虽然是妥当的，盖然性的证明是不足够的，但如果在疫学的统计方法下，证明工作已经达到“不容合理怀疑的程度”的“盖然性”时，并非就不处罚。B12因而，疫学因果关系在环境刑法中具有一定价值。

总之，环境刑法中疫学因果关系的确定，发挥了环境刑法保护人身安全，同时保障了工业发展的功能。既不能因为工业技术的发展而让人们容忍公害，也不能因此全盘拒绝工业生产。虽然我国目前的刑事立法还没有类似前述日本公害犯罪处罚法的疫学因果关系推定，但是在司法实践中，在追究环境犯罪行为时，却大多采用推定原则来确定因果关系，进而追究行为人的责任。B13然而，不可否认，因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，以我国刑法修正前第338条环境污染事故罪为例，原来规定为：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物……，致使公私财产遭受重大损失……”条文中的“致使”原本是指污染环境的原因行为必须与财产损害结果具有因果联系，并没有疫学上因果推定的含义。即使在《刑法修正案（八）》对《刑法》第338条修正后，非法排污行为与条文中“严重污染环境”之间的因果联系也会面临举证上的困难。因此，将疫学因果关系理论引进国内，甚至在司法实践上加以适用，借鉴日本《公害犯罪处罚法》第5条的立法方式，对国内现行环境刑事立法进行修改，似乎是比较可行的方法。

三、主观归责的危惧感说[HT]

传统刑法理论除了在客观因果关系方面遭遇问题以外，对于环境犯罪的主观归责方面也产生了理论适用上的问题。在传统刑法理论的罪责原则下，只有当行为人对自己行为与所引起结果在主观上有认识可能性的情况下才能够追究行为人的责任。然而，对于利用高新技术从事生产的工业而言，利用新原料、新配方的生产行为，究竟可能引发何种环境危害的副作用，一般人几乎无法事先预见可能的后果。因此，一旦发生环境公害事故，即使客观上可以通过疫学的证明来认定因果关系的存在，但是由于行为人对危害结果不可能预先认识，所以也就无法追究行为人的主观责任。为了解决主观预见的问题，以1974年日本最高法院对“森永奶粉砷中毒事件”一案的判决为契机，以藤木英雄为主要代表的日本刑法学者，提出了过失理论中颇有争议的“危惧感”说。

危惧感说是在新过失论的基础上发展起来的，两者都是以结果回避义务为中心的过失犯理论。B14新过失论的结果回避义务，是以行为人对于具体结果具有预见可能性为前提的，如果没有具体的预见，就不能要求行为人 对于回避结果采取必要的相应措施。换言之，在行为人欠缺具体预见的情况下，即使危害结果发生了，也不能要求行为人承担过失责任。然而，随着高新科技广泛地应用于工业生产领域，虽然生产行为为社会创造出巨大的物质利益，但另一方面也给社会公众带来极大的潜在危险，往往会威胁到社会公众的安全。但由于这种工业科技的危险性是当时科学原则无法验证的，所以生产事业与其作业人员一般并没有具体结果的预见可能性。一旦工业危险给社会公众造成实际损害，由于具体结果的预见可能性不存在，导致不能追究工业生产人员的过失责任，这对于社会安全的维护以及公众健康的保障都不利。因此，危惧感说对新过失论进行了修正，认为在有可能预见的情况下，行为人预见的对象是具体危害结果的预见可能性。在对具体危害结果具有预见的可能时，从行为人的立场而言，要求该行为人对其所预见的结果采取相对应的必要回避措施，是理所当然的。但即使是在具体结果发生不可能预见的场合，例如业务上的过失致死伤罪，该业务行为本身对人的生命、身体原本就带有一定的危险性，因此一旦实施业务行为，就会给一般人带来某种危害的不安感。由于业务行为本身的危险性，所以要求行为人必须保持确保安全的慎重态度，尤其是在实施业务行为便会带有危惧感、不安感的情况下，必须采取谨慎注意态度。对行为人而言，其有义务积极探知业务中所存在的未知危险，并且为了回避未知危险而避免采取冒险行动。因此，当行为人面临未知危险时，行为人必须承担探知危险的义务，或者负有避免冒险且尽量回避结果的义务。如果行为人负担这种义务，且该义务的履行可能避免结果的发生时，对于具体的危害，即使该危害的具体内容在行为当时是不可能预见的，由于行为人没有谨慎履行回避义务，所以让其承担过失责任是合理的。换言之，即使在行为当时对具体结果内容是不可能预见的，但是确认行为人有过错时，仍然可以追究其过失责任。因此，预见可能性如果是针对具体结果的预见，那么在追究过失时，未必要求具体性的预见，只要行为人对于危险结果的发生有危惧感就足够了。B15

然而，危惧感说最终将会导致一种结果责任，因为在行为后才可能判明结果回避措施，行为人在行为当时是否具有预见可能性并不重要，只要具有某种危惧感就足以追究行为人的责任。这种结果责任追究方式明显违反责任原则，应当不被允许。因此，现在日本的判例与通说都已经否定危惧感说了。B16

四、环境犯罪的危险犯化[HT]

面对环境犯罪的挑战，尽管各国在传统刑法理论的基础上提出了新的理论来回应，但是这些新的理论仍然受到不少质疑。因此，各国在立法上展开了环境犯罪危险犯化的趋势。危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的，足以造成某种危险状态的犯罪行为。虽然实际损害结果尚未发生，但当危险状态已经形成时，就可以认定为犯罪既遂，而这种犯罪形态就是危险犯。

篇（8）

[中图分类号]C913 5

[文献标识码]A

一、关于无期徒刑的适用

在司法实践中，存在对未成年人判处无期徒刑的事实，但是，对未成年人是否可以判处无期徒刑，认识并不完全一致。有学者认为，根据刑法第49条的规定，未成年人犯罪不适用死刑，因而未成年人犯罪的法定最高刑是无期徒刑。刑法同时规定：已满14周岁不满18人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。而对无期徒刑从轻、减轻处罚，也就意味着只能判处有期徒刑。从刑法关于未成年人量刑原则的规定综合来看，实际上是不能适用无期徒刑的。这一观点尽管不乏合理之处，但只是学理上的一种逻辑分析，缺乏明确的法律依据。从罪刑法定原则的角度出发，以无期徒刑作为未成年人犯罪的法定最高刑并无不妥。有学者认为对未成年人适用无期徒刑违背我国加入的联合国《儿童权利公约》，因为该公约第37条规定：对不满18周岁的人所犯罪行不得判处死刑或者无释放可能的无期徒刑。但实际上，我国刑法中的无期徒刑是有释放可能的无期徒刑。在实践中，真正终身服刑者为数极少。因此，以有无释放的可能来决定是否对未成年犯适用无期徒刑，还不是最重要的理由。

对未成年人不应适用无期徒刑，最重要的理由在于无期徒刑太过严厉。无期徒刑毕竟是仅次于死刑的重刑，而且依照刑法规定必定附加。对未成年人犯罪适用无期徒刑，难以体现对未成年人犯罪从轻、减轻处罚的原则，违背了少年司法制度的基本理念。就无期徒刑本身而言，它在一定意义上否认了对未成年罪犯教育、感化和挽救的必要与可能，使未成年罪犯处于“无可救药”的境地，这也有违于我国少年刑事司法的基本方针与原则。从其他国家和地区的刑事立法看，也不乏对未成年人不适用无期徒刑的立法例。相比之下，明确排除对未成年人适用无期徒刑的做法更为合理，值得我国刑法在今后的修改中借鉴。因此，建议在刑法条文中，明确规定犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑和无期徒刑。在刑法作出相关修改前，对未成年人应当严格限制无期徒刑的适用。

二、关于适用财产刑的问题

财产刑是剥夺犯罪人的财产权益的刑罚。根据我国刑法的规定，财产刑包括没收财产刑和罚金刑。对于没收财产，一般来说，不应或不可能对未成年人适用。首先，未成年人一般与其他家庭成员共同居住，不具有个人所有的财产，如果对其适用没收财产，势必侵害家庭成员的合法利益，有违罪责自负原则；其次，就刑罚目的而言，未成年人虽然可以参加工作并获得收入，但实际收入不会太大，适用没收财产意义不大。其三，刑法分则虽有少数条款规定对被告人必须判处没收财产，但是这些罪都必须是判处无期徒刑、死刑的才能并处没收财产，而这些罪名绝大多数是未成年被告人所难以涉及的。

罚金刑是指由法院判处犯罪人向国家缴纳个人所有的一定数额金钱的一种刑罚方法。我国刑法对未成年人罚金刑的适用同样未做明确规定，刑法理论界对此问题的认识也不一致。归纳起来，主要有以下几种观点：

第一种观点认为对未成年犯不能适用罚金刑。持这种观点的学者认为，对无经济收入的未成年犯罪人科以罚金刑，实际承担者是未成年犯罪人的监护人或亲属，犯罪人本身感受不到罚金对他的惩罚作用，也就达不到惩罚和教育的目的，甚至有的认为犯了罪交纳一定数额的金钱就可以抵偿刑罚。第二种观点则认为对未成年人可以适用罚金刑，有学者还进一步提出，对未成年犯加强罚金刑的适用。对未成年犯适用罚金刑，有利于监护人对未成年人的教育挽救，有利于缓解监狱的紧张情况，有利于避免在狱中交叉感染，社会效果更为明显。第三种观点则是前两种观点的折中，即根据未成年人的具体经济情况区别对待。该观点认为，对年满16周岁不满18周岁的，又以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年犯罪人科以罚金刑，可以达到惩罚、教育、预防的目的，但对年满14周岁、不满18周岁没有经济收入而依靠父母或者其他亲属供养的未成年犯罪人，如果判处罚金刑，实际上会出现由未成年人的监护人或者其他亲属来承担的后果，这明显违背我国刑法的基本原则。

从现行刑法的规定看，对未成年人是可以适用罚金刑的，对未成年人绝对禁止适用罚金刑缺乏法律依据。对罚金刑的适用之所以有较多争议，一方面出自刑法本身的模糊，另一方面是因为罚金刑本身的不足。从立法角度而言，我国刑法对罚金刑的规定比较概括、原则，在实践中难以操作。对未成年人能否强化罚金刑适用，现行法律没有明确规定。根据刑法的规定，判处罚金刑的唯一依据是犯罪情节，而不包括犯罪主体的年龄、经济状况等因素。另外，在如何区分成年人与未成年人罚金的适用标准上，也缺乏必要的法律依据。按照刑法第17条的规定，对未成年人科处罚金也应当从轻或减轻处罚，但是对于如何从轻减轻处罚，却没有统一的标准。立法的原则性和概念的模糊性导致了司法的弹性和法律适用上的主观随意性，亦出现裁判不公的情形。从罚金刑本身看，罚金刑很大的一个问题在于教育功能缺乏。“罚金刑给受刑人以失去财产为痛苦，以此达到镇压犯罪、预防犯罪之目的的刑罚。因此罚金刑不像自由刑那样具有积极的教化改善功能，而只有消极的镇压作用。”对未成年人而言，罚金刑尤其是在单处的情形下，难以起到教育感化的作用，从其执行方式看，往往也只是一罚了之。

因此，我们认为在目前条件下，对于未成年人保留罚金刑的适用是必要的，但不宜单处罚金。另外，罚金刑的适用应该考虑到未成年人的个别情况，可以尝试建立相应的罚金刑配套制度：(1)罚金刑易为训诫制度。对于那些犯罪动机可恕，社会危害性不大，认罪态度较好的未成年人，可将罚金刑易为训诫；(2)设立公益劳动制度。国外少年刑法多设置社会服务令这一处罚，即被罚的未成年人须在空暇时间，从事有关司法机关指定的有益社会的无偿劳动。对于单处罚金或并处罚金的未成年人，经过一定的期限仍无力缴纳全部罚金的，可由原审判机关根据尚未缴纳罚金数额，按照一定标准易为公益劳动。这种制度既可以克服易科自由刑的弊端，又有利于未成年罪犯的教育改造。

三、关于资格刑的适用

在我国，资格刑是指剥夺政治权利，即剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。根据《刑法》第54条规定，政治权利包括：(1)选举权和被选举权；(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(3)担任国家机关职务的权利；(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。不满18周岁的未成年人实际上只享有第二项

权利，其他三项权利由于年龄的原因尚不能享有。根据我国刑法的规定，对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；对于判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当。从规定上看，并没有把未成年人区分开。因此，未成年人如果符合上述条件，同样应当依法剥夺政治权利。这样就产生一个问题对未成年人判决剥夺其政治权利，其实是剥夺根本不存在或暂时不享有的权利，这不仅无实际法律意义，又影响了法律严肃性。

篇（9）

对未满十二岁的儿童不作处罚;对一般犯罪的未成年人多以收容教养等方式进行改造教育，都是我国刑事司法政策在对未成年人犯罪“宽”的一面的体现。在接受收容改造期间，对未成年人犯罪的基本人权更是提供了全方面的保障。从责任年龄上看，我国未成年人犯罪中，不满十四周岁的，不负刑事责任。这在全世界的未成年人刑事司法政策中所规定的刑事责任年龄起点里，皆属于较高年龄。而对不到十六周岁的人，也只需对较为严重的罪行负司法责任。

从量刑上来看，我国的《刑法》内容中就有写到，对未成年人犯罪应以从轻或从减处罚为原则。且没有累刑(累记刑罚)和死刑。这给了未成年人犯罪足够的宽容，体现出了“以人为体”的人道主义精神。最关键的是，就算是对一些犯了严重过错的未成年人，我国刑法也有明确指出，在特定条件下，应对其适用缓刑。而且，《刑法修正案(八)》在《刑法》第100条中规定的前科报告制度的基础上又提出，未成年罪犯在符合一定条件时，可免除对工作单位等地的报告义务。以上所说的“宽”以执法是针对的未成年人，是对未成年人的一种保护更是对我们未来的一种期许。

二、对未成年人犯罪刑事司法政策的建议

(一)在惩罚方面，未成年人犯罪的惩罚机制过单一，不利于对其实行矫正工作。对此，司法机关可以相应增设一些，诸如担保释放或申请监管令等。同时，还应重视司法在未成年人犯罪中的法律理念与重要地位，从而彻底让未成年罪犯对司法的不可侵犯性，取得较强的威慑较果。

(二)适当建立犯罪记录的“消灭”制度。未成年人在心智尚未成熟时易犯下过错，在接受相应的矫正和改造后，重新认识生活、认识自己和社会的他们，在将来的社会生活要将永远被贴上一个标签，这对他们的未来发展存在些许的不公。对此，可以建立起相应的制度来撕掉这一标签。如，对过错和处罚较轻的未成年人，可以矫正完毕后，经过一段时间的观察，适当的消除其犯罪记录，给予他们与其他同龄人一样同等的人权。

篇（10）

从我国来看，我国于2001年12月11日正式加入了世界贸易组织（WTO）。为了适应世界贸易组织的要求，先后修改了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《计算机软件保护条例》、《音像制品管理条例》等一系列涉及知识产权保护的法律法规。但是由于我国1997年的新刑法典中关于侵犯知识产权的犯罪是基于旧的知识产权法律为基础的，在整个侵犯知识产权罪一章中仅仅规定了七个罪名（分别是侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪）。随着市场经济的逐步完善，并且在加入世界贸易组织后面临的知识产权保护的压力与任务越来越重，仅仅依靠1997年仓促修订的刑法典中关于侵犯知识产权犯罪的规定（其立法的滞后性与缺陷毋庸置疑），已经远远不能满足当前我国对于加强知识产权保护的迫切要求了。刑法是保护正常关系和合法利益的最强有力手段，应当适应社会的发展而设立对应的配套设施（即罪名的增加，原有空白罪状的填补，或者是附属刑法、刑法修正案的及时出台）。因此，酝酿一下对于1997年刑法典关于侵犯知识产权罪的罪名及条文的修订实属必要。本文拟以我国刑法关于侵犯专利权犯罪的立法现状为例，探究导致我国知识产权的刑法保护现状的原因，并在此基础上提出加强刑法对于知识产权保护的可选择途径，以期能抛砖引玉，对我国知识产权的刑法保护更上一个台阶有所裨益。

一、立法缺陷及思考

“专利”一词其实在中国古代早已有之。公元前857－841年的西周厉王时代就有“谋欲专利之事”的记载，《国语》中则有“匹夫专利，无谓之盗，王而行之，其鲜归矣”的记载。[1]但其意义与今日之“专利”已大相径庭。知识产权包括工业产权和著作权，工业产权则包含专利权、商标权和商业秘密。专利权作为一种工业产权，称其为“工业的助燃剂”一点也不为过。专利的多少也已成为一个、一个国家是否进步的标志，从而能保证一个国家始终立于世界市场竞争的不败之地。美国的杜邦公司由于掌握了尼龙的专利而一跃成为世界性的大公司，与之形成鲜明对照的是，自恃拥有雄厚资本和技术力量的美国通用电器公司，美国无线电公司，由于没有抢先获得晶体管技术的专利权，结果被首先取得这一发明专利的德克萨斯公司远远地抛在后面。甚至可以说，掌握了专利技术，就等于掌握了一个领域的经济命脉。2002年，6C（东芝、日立、松下、JVC、时代华纳、三菱电机）向中国DVD出口企业收取的每台出口到国际市场的DVD4美元的巨额专利费无疑给国内的家电制造企业敲响了警钟：没有自主的专利权，根本就无法在世界市场上参与竞争。同时，加强对专利权的保护，对于激发专利权人的创造积极性，也具有重要的意义。对比十分重视专利保护的国家，在此情况下，反思我国专利保护的刑事立法现状就显得尤为必要。

专利一般分为发明、实用新型和外观设计。相对于2000年修订的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）对于专利侵权行为的详尽规定，1997年刑法典对于侵犯专利权的犯罪的规定可谓单薄至极。现行刑法只在第216条规定了整部刑法典唯一的一条侵犯专利权犯罪条款——假冒专利罪，而且由于采用的是空白罪状的叙述方式，使得刑法对于专利权的保护不仅范围狭小（仅规定假冒专利行为可以构成犯罪，其他一切专利侵权行为皆不能通过刑法加以保护），而且界定模糊（根本未规定何为假冒专利），给予法官的自由裁量范围过大，使其在实践中缺乏可操作性。为提高知识产权的保护层次，以适应国际竞争的实际需要，帮助我国企业更快适应知识产权竞争的国际游戏规则，实有必要对专利权的刑法保护作出更为明确细致的界定。

（一）非法实施专利行为应否纳入刑法保护的视野之中

对于非法实施专利行为能否构成犯罪，我国现行刑法典未作规定；而在2000年修订的《专利法》中，第11条明确规定：非法实施专利行为是指，（1）“发明、实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可”，而“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的行为；（2）“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可”，而“为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”的行为，但是在其“第七章 专利权的保护”中，第57条对于非法实施专利行为采取了与现行刑法相同的立场，即只规定了这种行为的民事责任和行政责任，而并未规定其具有刑事意义上的责任。即对于专利权人来说，如果他的专利权受侵害，那么他的救济途径就只有追究对方民事和行政责任两种方式可寻求。笔者认为，《专利法》的这一规定和刑法对此行为的未加规定是存在一定缺陷的。

和其他知识产权一样，专利权的客体具有无形性的特征，这种无形性的特征决定了侵犯专利权的行为在表现形式上也很特殊。因为一项专利可以被转让或许可给两个以上的其他人使用，而这种多个主体的使用或前后承继在一定条件下不会使该项专利的自身遭受损耗或灭失，从而使侵害专利权犯罪具有很强的隐蔽性。一般来说，一项专利的原始取得（即申请后获得专利认证）需要专利权人前期准备工作做得相当充分，只有真正被授予并公告了其申请的专利，专利权人始拥有某项发明（或实用新型、外观设计）的垄断权，真正具有了将技术转化为效益的可能。但是，对于专利侵权人来说，何种途径风险最小（即成本），而获利却最大（即效益问题），那么这种方式就应当成为其首选。

据上海市专利局最近发出的一份调查问卷所反馈的资料显示，在103项已实施且效益好的的专利项目中，有51项被侵权，占44.72％；在其他400多项抽样调查项目中，侵权仅为53项，占11％。[2]选择效益好的已实施专利作为侵权对象实施各种侵权行为，是绝对不会被认定为犯罪的。显然，这种实施未经许可专利的侵犯专利的行为（此处尚不能称之为犯罪，因为我国现行刑法尚未将其犯罪化）是最经济的方法。这种思维成为必然。在这种“大势所趋”的情况下，被侵权企业（或专利权人）所遭受的打击是非常沉重的。为了开发一项新技术，一个企业往往在前期投入了大量的人力、物力和财力，并在开发研制成功且获得专利后到正式投产和销售，有的可能还需要度过一段艰难的创业期；但就在刚开始享受专利技术所带来的效益时，由于市场上非法实施专利行为的增多，导致真正的“原装”专利技术生产出来的产品的销量锐减，给其造成了巨大损失。而从犯罪的客体角度来看，非法实施专利行为不仅严重侵犯了专利权人的专利权，同时也侵犯了国家专利管理制度，严重扰乱了社会经济秩序。这种行为不加以犯罪化，用刑法来保障专利权人的合法利益，有违刑法作为社会最后屏障的精神和立法宗旨，甚至可以说，在一定程度上纵容了这种专利侵权行为的实施。