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2、合同订立
在工程分包过程中,为了保护合同双方的合法权益,维护社会经济正常秩序,双方要就具体施工内容签订书面合同。合同应本着平等、自愿、公平、互利的原则进行签订。作为合同管理人员应增强法制观念和自我保护意识,主要应加强以下三方面管理。
2.1分包方的选定
要坚持“货比三家”的原则,对多家分包方进行评审。要选择信誉好、有过类似工程施工经验且质量优良,人员、设备配备精良、有相应垫资能力、且管理人员素质高的队伍,分包方要有相应的资质及营业执照,严禁发生二次转包的现象,从而影响工程质量及安全。
2.2合理确定分包单价
施工预算是分包单价确定的依据,同时根据市场情况及以往类似工程单价情况合理确定。单价过高,影响项目利润指标的实现;单价过低,项目管理困难,分包方会偷工减料,影响工程质量。因此,要通过测算合同成本费用,进行盈亏平衡分析,来控制单价,并作为双方谈判的基础。工程分包合同单价常见有三种形式。
2.2.1单价合同承包。
是目前工程分包的主要形式,是一种按照某一项分项工程或某种组合工程,在双方协商一致基础上分别确定其单价的承包形式。其工程数量均不得超过图纸设计的实际完成量,并以经过监理验收合格数量为准。此种方法的好处是:合同结算清晰,发生变更项目支付费用时有据可依,方便管理。
2.2.2总价合同承包。
是以施工预算中分项工程的预算总价扣除有关费用,作为工程分包合同总价,工程数量以图纸设计数量为依据,一次性包死,不参与调价及索赔等清单外费用支付。
2.2.3清单单价合同。
此种方式不宜采用,原因主要是总承包方在投标时按照预算编制办法来计算单价,为了减小资金压力,会把前期施工的分项工程单价提高,后期施工项目单价降低;考虑业主部分项目可能会发生指定分包,专业分包部分会有不均衡报价。无论采取何种形式分包合同,都需要项目合同管理人员结合实际情况,并根据经验,全面考虑订立合同。
2.3合同条款的拟定要完备
签订的合同应严格按照工程合同范本,根据实际情况进行修正和补充,分包方对主包方的所承担的责任和义务应规定明确,以备发生纠纷时有据可查,有法可依。根据经验,现将拟定工程分包合同主要内容总结如下:
2.3.1工程概况、施工内容、工程量清单、开竣工时间、工程结算及价款支付方式、预计发生变更索赔时的费用支付原则,同时明确管理费、质保金、税金、预付款、缺陷责任期、支付方式等条款。各种费用的规定固然很重要,但一些隐蔽项目也应引起合同管理人员的重视。比如工程施工内容的填写,举例如锥护坡施工,在拟定施工内容时如果许鹏菲中交第一公路工程局有限公司北京100024只提及砌筑、回填,而未提到砌筑前的夯实,分包单位就有可能乘机钻空,并且可能造成质量事故。
2.3.2根据工程招标文件明确工程质量及进度要求、材料供应方式,及合同执行期间总承包方对合同履约监控的对力,如当工程达不到发包方或总承包方的要求或整改时,总承包方有勒令分包方清退出场的权力。
2.3.3明确违约责任及发生纠纷和争议时的解决方式,一般有协商、仲裁、诉讼三种。在合同执行过程中我们应尽量避免发生纠纷,甚至诉讼。建议采取在公司注册地进行仲裁的方式。
2.3.4在合同中详细说明双方应承担的责任和义务,应尽量避免出现明显加重对方责任、排除对方主要权利的霸王条款。根据《合同法》规定,对于我方提供的合同文本,若出现对条款有两种以上解释的,应当作有利于对方的解释,因此,在平时工作之余应提高法律意识。
2.3.5合同订立,应根据实际情况对安全责任予以明确,防止出现安全事故,我方可以实行免赔条款。
2.3.6合同起草时应注意措词要严谨。如质保金的返还条款规定:工程质保金按合同规定扣除,待整个缺陷责任期满后,在收到业主退还的保留金后,由甲方视验收、养护情况退还乙方。
3、合同履行
合同在执行过程中有很多控制点,对于合同管理部门应从以下方面进行控制。
3.1合同实施过程中严格实行“两单”制度,即预提费用单和最终结算单。
及时准确地预提费用可以使财务对成本摊销准确,便于随时了解工程盈亏情况,同时又使价款支付控制在合理的范围中,以防超付。
3.2合同执行过程中,发现合同中就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确
或实际情况发生变化导致原条款已不适应,应立即以协议补充;若将给我方造成重大经济损失,必要时可暂时停止合同,待问题解决后执行。
4、合同结算
合同结算作为工程分包合同的收尾,应该作为项目的一项重要事务来抓。在按照程序进行结算之余,需要合同结算人员担负起一定的义务与责任。
4.1严格执行会签制度。
其他相关部门应给予积极配合,协助提供有关结算的原始资料,结算后各部门要予以审核确认。防止应扣款项存在遗漏现象。应扣款项一般包括:调拨材料费、机械使用费、工程返工费、税金、质保金、以及其它违约处罚金等。
4.2结算原始资料的提供必须真实可靠
并有相关责任人的签字确认,同时合同结算人员要进行认真核算,有疑问要澄清,不能敷衍行事。
5、合同资料管理
提高企业管理水平是一个循序渐进的过程,不可一蹴而就。建立合同台帐、合同结算台帐、预提费用台帐,同时分包单位评定资料、合同文件、结算资料及双方在合同执行期间的来往文件均需分门别类归档留存,作为项目成本核算的依据。在建立合同结算台帐时一定要使其作用真正发挥到实处,能够给我们的工作带来便捷,切不可当作一种手续。借助计算机辅助管理虽然可能一开始较繁琐,但它能使每项结算清晰明了,随时可以直观地表示出该项目每个分包单位结算情况,分项工程分包及结算情况,整个工程分包及结算情况,为我们的日常工作提供方便,也可以避免出现重复结算情况,起到进一步校核的作用,同时可以随时为项目领导提供项目工程分包情况的信息,便于领导全面掌握情况。
社保基金是社会保障制度的生命线,基金问题始终是社会保障的首要问题,它不仅直接影响到社会保障制度的健康发展,也直接影响改革的成败和社会的稳定。由于我国社会保险事业起步较晚,发展迅速,因而客观上存在着相关的立法滞后、制度不完善、操作不规范、监管不到位等问题,一些单位和个人在利益的驱动下,利用挤占、挪用、瞒报、冒领、欺诈等手段,侵吞、蚕食社保基金。
社会保险稽核就是通过对缴费单位履行社会保险缴费申报、缴费义务的情况进行调查和检查,防止和杜绝缴费单位瞒报、漏报和拖欠社会保险费;通过对享受社会保险待遇者的资格、待遇水平进行核查,防止冒领、骗取社会保险费;通过对社保经办业务各关键环节进行监督、控制,防止单位和个人挤占、挪用、贪污社会保险费的社会保险监督检查工作。简言之,社会保险稽核就是在社会保险领域进行反欺诈行为。
一、养老保险稽核工作中常见的问题及难点
(一)在养老保险征缴稽核方面
1.缴费基数核定标准不规范、不统一
多年来,一些企业把“少报”、“漏报”社会保险费作为企业降低成本、追求利益最大化的一个重要手段且屡禁不止。究其原因,除一些单位和个人法制意识淡薄,逃避应当承担的社会责任外,缴费基数核定标准不规范、不统一、政策缺乏可操作性也是重要原因。参保单位应以上年度职工工资总额核定缴费基数,职工个人以本人上年度月平均工资收入核定缴费基数,当职工个人月平均工资低于全省上年职工月平均工资60%的,按全省上年职工月平均工资60%缴费,当职工个人月平均工资高于全省上年职工月平均工资300%的,按全省上年职工月平均工资300%缴费,单位缴费基数不能低于职工个人缴费基数之和。但有的单位采取职工自报缴费基数的做法,造成接近退休的职工虚报高基数,年轻职工少报缴费基数,从而导致年轻的少缴社会保险费,年龄大的以后多套取养老金的违规行为;有的单位把年终奖金、工资利开支等不列入工资总额,以达到少缴保险费的目的。
2.缴费稽核偏重欠费收缴,轻视基数核定
目前,社会保险经办机构的稽核体系已基本建立,稽核业务已逐步开展起来。但对基本养老保险缴费的稽核常常偏重欠费稽核,没有将各缴费单位申报的缴费基数纳入日常稽核业务。由于部分企业没有及时建立健全各种统计、财务制度,工资发放随意化、多样化现象比较普遍,这些企业很难统计出一个准确的职工工资总额,给核定缴费基数带来了较多的困难。目前又没有专门的法律来规范社会保险事务,仅凭条例、文件等政策缺乏强有力的约束力。
3.非公企业参保滞后,部分灵活就业人员游离在养老保险范畴之外
在市场经济迅速发展的今天,企业所有制形式多元化已基本实现。因此,一切形式的企业都是养老保险的覆盖目标,法律不允许有任何超出其范畴之外的特区。但由于种种原因,扩面进度缓慢,部分非公企业从业人员和灵活就业人员仍游离于养老保险的覆盖范围之外,这就使部分缴费基数流失。同时又使部分从业人员的切身利益受到很大损害,并造成不同所有制企业间负担的不平等,在一定程度上加剧了不公平竞争的态势。
(二)在养老保险支付稽核方面
1.养老保险实行统筹和社会化发放后,部分单位放松了对离退休人员管理,对长期异地居住离退休人员的人数、居住地的详细地址、生存状况等情况不了解不掌握,给离退休人员生存认证工作造成困难。
2.养老保险还没有实现全国统筹,社保经办机构条块分割,各自为政,对居住在异地的离退休人员生存认证工作只能由发放养老金的社保经办机构独自完成。
3.违规办理提前退休,增加养老保险负担。一些单位为了减轻负担,擅自更改有关记录,为一些要求提前退休的人员提供方便。有的单位档案管理混乱,也给退休年龄的认定工作造成很大困难。
(三)在养老保险稽核能力方面
1.稽核人员少,稽核队伍不够健全。按稽核办法,实施稽核必须有两名以上的稽核人员共同进行,由于目前各社会保险经办机构大多只配备了一名专职稽核人员,其他为兼职,很难抽出人员进行全面实地稽核。
2.稽核人员业务不熟练,稽核程序不够规范。社保稽核是一项新的、具有挑战性的工作,不仅需要稽核人员有敢想敢干、实事求是的精神,坚持原则、公正廉洁的品德,还要掌握财会、审计等专业知识,熟悉有关社会保险的法律法规和政策。而现有的稽核人员大多没有经过专业培训,稽核业务不熟练,有些问题因稽核程序不规范,增加了处理的难度。
二、解决存在问题的方法和途径
(一)加快社会保险法律建设步伐
我国正在进入法制社会,法律观念已日益深入人心,依法办事逐渐成为准则。因此,国家应尽快出台《社会保险法》,以法律的形式建立起完善的缴费基数管理、稽核程序,堵塞漏洞,以强化缴费单位据实申报和社会保险经办机构对此项业务核定的约束力和严肃性。
(二)将实施稽核与政策宣传结合起来,清理参保真空,促进企业平等竞争,维护社会公平
目前,非公企业及从业人员游离于养老保险统筹范围之外的主要原因有:企业缴费比例高,负担重;企业和员工对参保的重要性认识有偏差;企业用工不规范,企业与员工没有签订劳动合同;员工流动性大等。要制定相应的措施,加强对非公企业参保的管理,对拒不参保的单位和个人,相关部门要采取吊销其营业执照,取消纳税人资格等强制手段,促使这部分非公企业及其从业人员尽快纳入养老保险的统筹范围。超级秘书网
(三)加强缴费工资基数的公示制度,接受参保职工的监督,提高缴费工资的准确性
本项目于2014年4月开工建设,2017年1月正式竣工投入使用,是山西省目前最大的铁路煤炭集运站,项目特点如下:1)根据煤炭储运装实际特点,需开展多种设备和材料的采购工作,其成本占系统总投资的近1/3,因此,在项目实施过程中,采购工作的顺利开展是项目成本控制的关键因素。2)在现场实际施工过程中,各单位作业面相互交叉,互相影响。由于该系统与铁路项目同期建设,现场施工单位众多,各个单位工程衔接紧密,当出现作业面无法按照时间节点交付,直接影响后续工程按期施工。
2总包商合同管理
项目总承包商需要承担巨大的合同管理风险。本项目的合同总计26个可以分为四类:包括与建设单位签订的总承包合同、与设计咨询单位签订的技术服务合同、与供货商签订的设备采购合同、与施工安装单位签订的施工安装分包合同。每类合同具有各自不同的特点,针对其特点采取不同的合同形式和谈判思路,并针对在合同执行中发现的一些问题有效地解决。2.1总承包合同。储运装系统采用的是成本加酬金总承包合同,合同依据为项目初步设计文件。尽管前期设计方案优化和合同谈判时已做了大量的工作,但仍存在诸多不可确定因素,工程详细内容、范围等界面不清晰。采用成本加酬金总承包合同形式,可以有效规避潜在的合同风险,保证总承包方的利益。2.1.1工程范围。总包合同中应在主要工作划分上清晰明确,同时关注项目的边界条件,避免合同双方出现分歧。本项目总承包合同工程范围的界定只考虑到储运装系统本身,未能明确潜在相关方如铁路、市政、环保等部门出于对整体项目安全、环保评估的影响。如铁路部门需要对与铁路相关装车系统安全评估,增加安全设施,该项内容在总承包合同中难以体现,同时又是项目生产所需的内容。建议在工程范围的主要工作中明确“为保证项目达到安全生产的要求,满足相关部门的规定,设置必要的安全环保设施”,为之后的设计变更和增加费用提供合同依据。2.1.2现场进入权。储运装系统通常与铁路工程同步进行。实施中无法按时提供施工现场和作业条件是影响工期的最重要因素之一。对提供施工现场和作业条件的责任等问题并没有在双方签订的合同中明确约定。本项目实施过程中,受场地条件限制,铁路快装站设备材料进场安装需占用铁路环线场地,快装站安装周期为5个月,由此造成铁路环线部分工程必须在快装站全部完成后方可开始施工。经总承包商与设备厂家、铁路分包方沟通协调,调整材料设备进场计划,满足相关方的施工作业面,从而保证了整个项目的工期。2.1.3工期计划。在总承包合同的工期计划条款中建议只明确绝对工期,而相对工期可在合同生效后提交的进度计划中体现。此外,可以根据实际情况,建议将设计、施工、竣工试验、试运行、竣工后试验的绝对工期进行划分,并应体现在合同中工期约定的条款中。本项目总包合同中注明开工、竣工日期和施工工期22个月(时间开工日期以发包人签认的开工报告为准)。项目进行过程中受设计方案变化和资金的影响,工期顺延一年。总包合同中虽然有关于工期调整的条款,实际执行过程中难以精确估算,笔者认为需要修订合同进度计划的,应按合同相关约定报送业主审批,根据进度计划编制更为详细的分阶段分项进度计划。2.2技术服务合同。技术服务合同涵盖了施工图设计、对设备厂家所提供设计资料确认、二次施工图设计、预算等工作内容。在合同履行阶段,由于设计人员对复杂的现场缺乏了解,对复杂的边界条件不熟悉,总承包商发现施工图纸差错漏项较多,针对此类问题,技术服务合同中建议增加对设计分包商各专业负责人的职称、经验、现场配合等具体要求和相应的奖惩措施,满足项目的质量和进度要求。2.3设备材料采购合同。2.3.1材料设备采购包件的划分。储运装系统的设备材料采购数量多,种类繁,涉及机械、电气、暖通、消防等。如果逐项单独采购,可能需要面对几十家供货单位。总承包商针对这种情况,将设备采购按专业划分分包件集成采购,即由一家供应商负责相关联或类似的几种设备材料的供应,如9条皮带机机电系统集成、铁路快装站、变配电、集控系统等,每一项单独作为一个“采购包”,这种集成采购虽然可能增加单一成本,但是减少了采购需要管理的对象和协调供货周期的复杂度,从而降低了相关供货周期、设备系统集成风险。2.3.2灵活选用采购合同价格模式。成套设备、单体设备合同签订时采用固定总价,同时考虑到不可预见的设计方案变更,需要对所采购的设备数量调整,按约定的单价调整金额,并订立补充协议。合同中约定:“一般情况下合同约定内容不予调整。在合同执行过程中,如买方根据工程实际情况需要对合同规格、数量、交货地点和交货期进行调整,发生调整的,买卖双方应签订补充协议。如果数量发生变化,根据合同约定的单价调整合同金额。”实践证明,该项约定对采购合同的执行和项目整体推进效果良好。2.3.3根据实际需求调整进度款支付。采购合同中设备预付款比例较小加上市场经济价格波动,难以满足设备供货商制造产成要求,最终影响项目的机电安装工程的工期。如皮带机原合同中约定:设备全部到场验收后,方能支付货款的45%。这一约定过于笼统,没有考虑到现场具体施工状况。经与相关方协商修订为:“根据最新的工期计划要求最先供应设备工厂内产成驻厂代表确认支付45%,其他剩余设备运抵现场开箱检验合格后支付相应部分45%”。该办法有效的缓解供货商的资金压力,同时保证项目的工期进度。本项目所采购的部分设备如汽车衡等,设备货款基本都小于100万元,在合同执行过程中,考虑到此类各设备厂家预付款比例较小,扣除履约保函仅支付5%的设备启动资金,难以保证项目的正常推进。经双方商定并报业主批准,供货商以书面申请的方式将前两次支付调整为“供货商放弃15%预付款,所供货物按约定时间运抵现场检验合格后,一次支付60%的货款。”如此一来,既保证了所采购的设备按期到场,又不突破合同约定,同时供货商的支付手续简单化,收到良好的效果。2.4施工分包合同。对于工作内容明确,工程范围界定清楚、工程量较准确的施工合同,宜采用工程量清单计价模式。本项目中土建分包合同工程量及价格清单是以初步设计为依据的概算数量和价格。实际施工中,按照已完工程量的报表和审核后的对应工程预算计算实际的工程价款。由此有利于项目土建工程提前动工争取工期,及时支付已完工程的进度款。由于设计深度和分包合同订立条件限制,某些工程部分工程量很难准确估计,此时可以采用部分工作包干总价,如本项目机电设备安装工程采用总价合同,安装单位承担初步设计与施工图设计不同阶段的量差风险。通过采用部分包干单价的方式,不但能够减轻总承包商管理的工作量,又有利于总体成本控制。
3结语
总承包合同管理是项目管理的重要内容之一,为减轻总承包商承担的风险,应加强对建设过程风险的预先控制和事中控制,因此,做好合同管理工作便成为重中之重。本文以合同管理实践为例,研究讨论煤炭集运站总承包项目中合同管理的相关问题并提出建议,随着我国总承包管理模式的大力推进,合同管理必将起到其应有的核心作用。
作者:康志勇 夏飞 单位:中国铁路设计集团有限公司
某人寿保险公司(下称保险公司)的一名投保人刚交首期保险费、体检完成不到期十小时,被保险人便因意外身故;保险受益人提出近300万的索赔,保险公司以未收到体检报告,未同意承保为由,拒绝赔偿,但同时表示可以考虑通融赔偿100万。
此案发生后,这起标的巨大的寿险理赔案引起了法律界、保险界的激烈争议:该保险合同保险公司是否应当赔偿?而这又取决于该保险合同是否成立和生效,即保险合同的成立和生效时间是本案的关键所在。要弄清上述问题,笔者认为可作如下分析:
一、本案保险合同是否成立。《合同法》将合同的成立过程分为两个阶段:要约和承诺。所谓要约是指要约人向受要约人发出的缔结合同的意思表示;承诺是指受要约人对要约人作出的对要约完全同意的意思表示。有效的承诺作出后,合同宣告成立,即承诺的作出是合同成立的标志;而在法律上,一个承诺必须具备下列条件才能发生法律效力:1、承诺必须由受要约人向要约人作出;2、承诺的内容与要约的内容一致;3、承诺必须在要约的有效期内达到要约人;4、承诺须表明受要约人决定与要约人订立合同;5、承诺的方式必须符合要约的要求。同时,《合同法》规定承诺原则上应采用通知的方式,但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这也就是说,承诺的作出应当是以明示的方式而不得以默示方式,而且这种意思表示须到达要约人才生效。另外,法律还规定承诺人对其尚未生效的承诺享有撤销权。在保险合同的订立过程中,投保人向保险人填写投保单,并支付保险费的行为其实质就是要约;此时合同尚未成立,当然也未生效。接下来,保险人开始审查投保人的要约,如果符合保险合同订立的条件则签发保险单,保险合同成立;如果不符合投保条件,则退还保险费,保险合同不成立。在本案中,保险人在收到投保人的要约后,虽安排被保险人体检,但尚未作出任何关于其是否承保的意思表示,因此应当认为其尚在审查要约,尚未作出承诺。如果说推定此时合同成立,则不但是对承诺不得以默示方式作出规定的违反,而且也同时是对保险人承诺撤销权的公然剥夺。因而此时保险合同尚未成立,即本案中保险公司可以拒赔。
二、争议产生的原因。之所以出现上述争议主要是由于保险合同的成立与生效时间不一致造成的。我们知道,合同的成立与生效是两个概念,合同未成立当然不生效,但合同成立后,其生效时间却不一定与合同成立的时间一致。合同成立后,可能同时生效,也可能延期生效,也可能出现一种特殊的情况,即将合同生效的时间追溯到要约人预履行义务的时间(这也是保险业订立保险合同的惯例)。也正是由于这种特殊情况的存在,导致了人们对保险合同成立与生效时间的错觉。
三、保险合同成立与生效时间。保险合同的成立时间应为保险人向投保人发出承保通知并到达投保人或投保人收到保险单之时;其生效时间则应是保险合同所载明的生效时间。合同的成立时间与合同的生效时间的不一致只不过是一种特殊的行业惯例而已,这也正是当事人意思自治原则的体现。
一、加强对索赔与反索赔的认识与重视程度
索赔是指在合同履行过程中,对由于对方责任造成的实际损失向对方提出补偿的要求。索赔是工程承包中经常发生的正常现象,由于施工现场条件、气候条件的变化,施工进度、物价的变化,以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响,使得工程承包中不可避免地出现索赔。索赔是业主与承包商之间经常发生的管理业务,是双方合作的方式,性质属于经济补偿行为,并非带有惩罚性,索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。
据有关统计资料,国际承包工程中的施工索赔额一般可达到合同价的10%左右,个别最高索赔额达到合同价的50%以上,可见工程索赔对工程施工经济效益的影响和作用之大。
二、建设工程合同索赔原因分析
合同索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段,也是其维护自身利益的有效途径。在建设工程中,索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务,索赔目的主要是工期和费用。引起索赔的事因有:
(一)风险引起的索赔
一般包括合同风险、政治风险、经济风险等,如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来,由于我国建设工程施工队伍不断扩大,大部分施工企业存在任务不足的现象,建筑市场竞争日趋激烈,建设单位利用自己处于主导地位的便利,在招标和合同签订时,采用不正当或不合法手段,把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上,导致承包商承担的风险比例增大,施工索赔一般由承包商为维护自身的合法利益提出。
(二)工程量变化引起的索赔
实际施工时,完成的工程量往往与设计工程量有出入,根据规定,当合同价变更增减超过15%时,允许对有效合同价进行调整,引起合同价变化的原因主要是工程量的变化,引起的索赔主要有以下几方面:
1.施工设备失调造成损失工程量的增加,势必要求增加新的施工机械,或增加原有机械的数量,引起承包商计划外的投资,扩大了工程的计划成本。工程量削减,则引起原有设备的窝工或弃置不用,导致承包商的亏损,
2.材料数量变化造成损失工程量的变化,使承包商已准备好的建筑材料数量变化,引起索赔。
3.工期变化造成损失由于工程量变化引起原定工期的变化,从而引起工期延长或赶工,引起索赔。
(三)施工条件变化引起的索赔
工程在施工过程中,不可避免地出现新的变化,如设计变更、自然条件的变化等。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的,根据合同条款,施工图纸中改变任何工作的数量和性质,或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案,都是变更,如果此类变更影响了承包商的费用,承包商就可要求重新估价,并提出延长工期的要求。
(四)工期延长和延误引起的索赔
工期延长和延误的索赔,通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期,二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中,由于天气、水文、地质、停水停电等因素影响,都将造成工程的工期延长或延误。从而引起施工索赔。
(五)其它原因引起的索赔
业主违约未按规定及时提供施工场地,不按时交付施工图纸、设备和支付工程款,导致承包商施工队伍未能及时进场施工,业主为经济效益采用赶工措施加速施工,或承包商资金周转困难,影响工程进度等,引起索赔。
三、合同索赔的基础工作
合同索赔是业务性很强、基础工作很细的工作,必须认真研究合同,了解合同约定的赔偿范围、条件和方法,严格进行合同管理,为索赔提供充分的依据、论据和数据,重点做好索赔证据的搜集整理和索赔文件的编写工作。
索赔事件确立的前提条件就是必须有正当的索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。索赔证据除要具备真实性、全面性、关联性、及时性外,还必须具有法律证明效力。证据必须是书面文件,有关记录、协议、纪要必须是双方签署;工程中的重大事件、特殊情况的记录、统计必须由工程师签证认可。索赔证据需要在平时积累,要对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料,包括:招标文件、合同标书、工地会议记录、各种施工进度表、工程日志、建筑师和工程师的口头指示记录(要以书面形式报工程师认可)、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、工程照片、工人工资与薪金单据、材料物资购买单据、工程会计资料等。尤其各种异常情况记录是索赔的有力证据,是索赔资料搜集工作的重点,要求做到时间准确无误,受影响的工作情况清楚明了。
索赔文件是承包商向业主索赔的正式书面材料。索赔文件的编写要注意以下几个问题:一是索赔事件要真实、证据确凿,叙述清楚明确;二是计算索赔值要合理、准确,详细列出计算的依据、方法、结果;三是责任分析要直接、清楚,不能含糊,明确指出对方所负责任。四是要强调事件的不可预见性和突发性,并且说明己方不可能有准备,也无法预防,并且已经尽了最大努力;五是文件用语尽量婉转,避免使用强硬、尖刻的语言。
四、索赔技巧
注重索赔技巧是索赔取得成功的重要因素。索赔技巧是多方面的,常用的技巧有:
1.善于利用事故因素,变被动为主动,积极创造索赔条件比如碰到影响正常施工的客观情况,不少承包商常常消极等待对方解决困难,或者发牢骚、提抗议,于事无补。积极的办法是利用不利因素改变不利环境,可以要求对方下达停工令,以此作为经济索赔及工期索赔工作的法律依据;
2.及时提交索赔详细清单和依据坚持做好施工日志,随时交工程师认可和签字,每日发生的事件均记录在案。每月整理并提交索赔报告,所列事件均有理有据,避免一次算总账给对方造成刺激,也不会给人借机敲诈的印象;
3.善于利用有利时机索赔充分利用知己知彼原则,先让对方意识到严重后果,再提出对方无法拒绝的索赔要求,做到有理有据有节。如总包商供货拖期,迫切希望施工承包商采取有效措施,加快工程进度,减少损失,这个时候提出索赔最容易解决;
4.善于以己之长克己之短,抓住对方弱点,发挥自己优势如针对对方理亏心虚,提出要诉诸仲裁,先从气势上压倒对方,有利于问题的协商解决;
5.善于处理合同当事人的关系,柔中有刚在原则问题上态度坚决,毫不退让,但也要注意方法,既不一味迁就,也不无休止的索要,办事留有余地。在索赔谈判中,要具有较好的人格魅力,不卑不亢,给对方一种信任感,不能单靠能言善辩。还要注意对方的处境,要理解对方的难处和苦衷,善解人意,这样做,有时往往能取得很好效果。
五、建设工程反索赔
既然承包商寄赢利希望于索赔,业主自然也会千方百计地通过反索赔以减少索赔,保护自己的合法利益。因此,有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。
在合同实施过程中,双方都在寻找索赔机会,一旦干扰事件发生,都推卸自己的责任,并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔,同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。
(一)防止对方提出索赔
积极的防御通常表现在:
1.防止自己违约,要按照合同办事。通过加强工程管理,特别是合同管理,使对方找不到索赔的理由和依据。
2.在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任,许多承包商采取先发制人的策略,首先提出索赔。争取索赔中的有利地位,打乱对方的阵脚,争取主动权。
(二)反击对方的索赔要求
为了避免和减少损失,必须反击对方的索赔请求。对承包商来说,这个索赔可能来自业主,总(分)包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有:
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