行政问责论文汇总十篇

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2．福利国家理念下以“合理性”标准评价公共行政行为福利国家由英国W·坦普尔在《公民与教徒》中用以区别“福利导向的民主国家”与“权力国家”。福利国家包括混合经济、充分就业、收入再分配和社会福利四个方面的内容，其中的关键内容是社会福利。福利国家理念目的在于巩固资本主义国家的合法性，削抵沿着资本财富增长逻辑产生的负面社会影响。福利国家有三种模式:自由的福利国家、社团主义福利国家、社会民主主义福利国家。自由的福利国家仍然关注限制国家行动的边界，社团主义福利国家强调权利的平衡，社会民主主义福利国家谋求普遍的由国家提供的待遇水平。虽然各国对实践福利国家理念有差异，但也存有基本共识，那就是国家应该矫正市场失灵，维持社会公正、平等。福利国家理念对公共行政直接渗透的后果就是给付行政时代的盛行。给付行政突破了传统以“合法性”标准评价判断公共行政行为的框架，但也向行政机关提出了新的挑战，那就是在资源稀缺的基本前提下行政机关如何为公众提供“从摇篮到坟墓”的正确、适当的服务。基于上述转变，大陆法系与英美法系国家的司法审查由僵硬的“合法性”审查范围延伸到行政裁量权“合理性”审查范围。在大陆法系德国，对行政行为合理性的审查主要适用“三阶理论”，即比例原则，通过必要性、妥当性、法益相称性三个标准予以权衡认定行政行为是否合理。在英美法系，由于对如何正面认定行政行为的合理性存有判断上的分歧，转而依靠反面排除即通过不合理性的认定来确定合理的行政行为，凡是不属于不合理的，就是合理的。具体而言，不合理包括两个层次，一般不合理和实质不合理，一般不合理又主要指不相关考虑和不考虑相关因素，以及行政行为发动动机不纯正;实质不合理则指Wednesbury不合理，Wednesbury不合理为英国格林法官创设，是指明显荒谬的，极其违反逻辑或公认的道德准则的行政行为。

3、公共行政应当从过去的价值中立转变为考虑公共行政的价值和信仰问题;现代公共行政关注的重点应当包括政府的伦理、诚信、责任等问题;有效的公共行政应当是在主动与参与的民众意识的系统中加以界定的。显然，在上述理论看来，传统的由政府主导和提供的公共行政服务的理性模型的正确性和官僚模型的有用性已经受到了社会及民众的质疑和批评。虽然市场化、多元主义长期以来被一些学者和官方用来解释公权力的运作，并且被视为有效制度设计之理论依据，但是，面对现代社会民众日益变化的公共行政服务需求，市场化、多元主义已经无法成为注释公共行政的理论依据。正如弗雷里德克森教授所说，传统的或者古典的公共行政追求两个问题的答案:我们如何以现有的有限资源提供更多更好的服务，或者说在维护现有的服务水准下我们如何花费最少(强调效率)而在现代社会，民众需要的公共行政服务除了要求以上两个方面之外，还要再加上另外一个更加重要的问题:公共行政提供的服务是否能够促进社会的公平?正是社会和民众对现代政府的公共行政服务中提出了这一更具正义性的价值新要求，加速了公共行政服务范式的变迁。在公共行政学学科史中，著名的西瓦(沃尔多)之争中，西蒙主张用逻辑实证主义建立一个公共行政学的经验理论，也就是能使公共行政学成为一门科学，沃尔多认为公共行政学应该关注价值问题，建立一个关于公共行政学的规范理论。“效率显然是手段而不是终极目标，终极问题应该是“为何而效率”(Efficientforwhat)”。促进社会公平正义显然体现了公共行政的规范价值关怀。

4.企业问责以岗位责任为基准判断职业行为的正当性“行政主要指国家行政，也包括非国家行政，非国家行政主要指私行政，即私人企业、组织、团体的执行、管理活动”。企业治理的主要目标之一就是为了提高企业的绩效，现代企业是典型的营利法人，财富增长是其首要目的。现代企业在逐利过程会进行许多重要的活动，“现代管理学之父”法国学者法约尔认为:管理活动是企业活动之一，它与技术、商业、财务、保安、会计等活动一样，应集中处理，并且与企业的一般活动应当分开，独立执行。正因为如此，管理专业才得以发生。但是，企业内部的行政管理着重表现的管理职能是计划、组织、指挥、协调和控制五大类。由于企业治理在法律范畴上属于典型的私法范畴，企业治理的目标就是为了生存，所以无论是企业本身还是参与企业管理的股东、董事、监事、经历以及高级管理人员，在本质上都是属于追求经济效益的经济人，他们时刻关注的都是企业和自身的财产增减，其行为动机和影响其行为选择的核心因素也当然是经济诱因，股东、董事、监事、经历以及高级管理人员在对企业进行管理时在本质上要经常考虑的也是财产权利(行为成本)。以财富最大化为目标的企业在私行政中表现出几大特征:对目标进行清晰的陈述;对目标的实践路径以效率为导向严格审查;以岗位责任为行为标准测量绩效产出;强调经济诱因;着重结果而非程序。所以，在企业私行政管理活动中，判断职业行为是否正当是以岗位责任为依托的，因为岗位责任是被分解了的企业目标，是达致企业目标的不能脱漏的环节。岗位责任是否恰当、正确的履行也是测度职业行为是否正当的标准答案。

二、公共行政问责与企业问责差异比较

1.必须承担相应的政治责任、管理责任、法律责任、绩效责任、伦理责任和必要的说明解释责任。作为一种对政府公共行政管理进行民主控制的制度安排，责任政府就意味着要有确保政府责任实现的控制机制，这一机制应当包括两部分:一部分为外部控制机制，即立法监督、司法监督等;另一部分为内部责任控制机制，如政府内部的行政监察，公共行政问责也属于行政系统内部的自律、自制行为。企业问责强调行政岗位自律，更强调非行政岗位工作人员是否履行岗位责任。企业问责是指除代表国家公权力及社会组织的公共行政之外，企业内部对企业在岗人员在其工作职责范围内，因不适当履行职责或者不适当作为或者不作为，贻误工作，给公司造成不良影响和后果的行为进行责任追究的制度。企业管理活动中引入问责制，对于建立现代企业制度、强化企业实现整体性目标，是十分有益的。第一，企业可以利用“问责制”这支“铁手腕”，切实改变在岗人员工作作风，增强责任感。第二，可以使企业管理更加的科学、规范、透明。以清晰陈述的岗位责任作为判断工作人员职业行为的正当性有利于防止追究责任的随意性，无边无际的散漫化。第三、有利于企业文化养成。通过建立企业问责制，无论是厂长经理，还是普通职工，都会更加兢兢业业，努力避免失误的发生、损失的发生、亏损的发生。企业问责虽然也强调对企业的行政管理岗位问责，但更强调对企业技术岗位、生产岗位的问责。因为岗位责任是分解了的企业目标，企业的绩效增长的关键依托点是技术岗位、生产岗位的责任是否得到了切实履行。强调技术岗位、生产岗位的问责将使普通职工利益与企业利益一致化，形成职工“组织化”的伦理人格。普通职工融入追求社群主义、团队精神的氛围之中，其形成的忠诚、责任意识有利于消除职工作为个体经济人产生搭便车、机会主义的不良倾向。企业常态的问责机制根本目的不在于惩戒行政岗位工作人员，更在于预防、教育一般职工。从而在普通职工中也形成“有纪律的思考”和“有责任的思考”慎独慎微的常态思维习惯。

2．启动公共行政问责与企业问责的前提不同企业问责是典型的绩效问责，它强调的是“有为”、“增收”，企业建立问责机制属于标杆管理的一个环节，标杆是组织体基于行业特点、外部原因综合考量后期盼的业绩水准。而公共行政问责虽然也强调要提高绩效，但由于公共行政服务的特殊性，就决定公共行政服务在进行时，除了要考量效率(最大多数人的最大幸福)之外，还要考虑促进社会公平正义等问题。正因为如此，启动公共行政问责与企业问责前提不一样。企业问责的实质前提是企业管理人员或者员工在面对顾客或者消费者时，因为某些行为不当而导致消费者消费的减少或不满意，从而基于企业市场份额“缩水”、财产减少而启动的问责。而行政问责的实质前提则是政府在行政管理过程中，因为某些行为导致社会或者民众的需求没有得到满足，甚至是损害了社会或者民众的合法利益，或是有损社会公平正义，从而启动问责。所以，第一，公共行政问责的发动动机较多是因为损害了相对人的合法权益(损他);企业问责更多是因为职工职业行为损害了企业自身的成长业绩。第二，企业问责中的被问责行为评价标准非常明确、清晰，即岗位责任;公共行政中被问责的行为有时可能仅仅是依据模糊的伦理性、道义性标准。第三、由于公共行政中个别职员属于公众人物，其在非公务期间的私人行为可能严重失当而被问责，但企业问责在所不问。综上，公共行政问责启动的标准远远低于企业问责标准。

3．公共行政问责与企业问责的问责依据有差异企业的问责机制是一种企业的自治行为，属于同体问责，其没有资格去建构一种异体问责机制，异体问责机制只能是法定主体依照法定权限、程序完成的具有法律效力的制度建构。作为企业自治的同体问责，其旨在建构一种超越“违法责任”、“违纪责任”的管理机制。它以“岗位责任”作为基点，通过问责制形成一种系统性的结构力量，发挥其对企业的整合和调节功能。正因为如此，公共行政问责与企业问责所依据的规范不同，对于规范的有效性所偏重的要素更不同。规范的有效性通常要得益于规范本身的合法性和合理性之保障。从这个方面而言，企业问责更加强调合理性，即只要问责依据的规范没有违法法律规定即可。而行政问责则不同，合法性是进行行政问责的基础，而在此基础之上它又必须要强调问责的合理性，只有这样才能够做到即行政问责的合理合法。因为二者在提供服务时，它的自由度和范围有着巨大差别。行政服务的提供者通常在其职责上会有严格的明文规定，因为政府必须保证服务提供的稳定性。而企业在提供服务则没有严格的规定，企业通常是鼓励尽可能创新服务。一方面，因为企业的服务对象较为单一，在创新服务方式时有较强承受失败结果的能力。另一方面，一旦在某一单一服务对象上的创新服务得到成功，其所能带来的绩效增长将远大于可能造成的损失。所以企业更愿意也更敢于冒险更敢于结合企业与市场变化制订新规范。

三、局司合一的烟草公司适用不同的问责标准

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实证行政法学包括理论实证主义和经验实证主义两个维度的知识，前者旨在分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系，后者关注的是各种现实因素是如何决定或影响行政法规则的形式和运作的。研究关于行政法“是什么”的问题，主要描述真实世界中的行政法是怎样存在的，解释存在原因，预测立法安排能不能实现既定目标，分析其实施后果是怎样的这类问题，着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。要求研究者在行政法的现象世界确立一种关于人类行为的实证理论，并以此为指导，在逻辑和事实上为行政法现象提供因果分析。理论实证最基本的研究规则是要求理论假设在逻辑上满足一致性标准，避免双重行为动机假设导致行政法分析基础的不一致性。经验实证是指对理论实证过程中提出的假设条件、理论假说的结论及其预测的检验。经验实证所利用的统计资料应具有充分广泛性和代表性，同时避免主观因素对数据和选择数据的影响。由于实证研究的客观性，一切实证命题和学说原则上都具有可验证性，从广泛的意义上看，它有三个争议性的标准：一、孔德传统实证主义的“经验上的可检验性”标准；二、石里克为代表的维也纳学派（逻辑实证主义）的“逻辑上具有可检验性”标准-命题在逻辑上具有证明的可能性即可，而不必在经验上具有证明的可能性，不是可证实性，而是原则上可检验性；三、是波普尔的“可证伪性”标准。第一、二个标准都隐含着归纳逻辑，波普尔认为，归纳法只能告诉人们过去，不能告诉人们未来。一切知识命题，只有在逻辑上能被证伪它才是科学的，否则就是非科学的。波斯纳说：“我们不应当忘记物理学的一个重要分支，天文物理学，就大部分不是一种实验科学；不要忘记还有其他非实验性的自然科学，包括地质学和古生物学；不要忘记科学中最重要的理论，明显的有生物学和地质学中的进化律，作为一个实践问题就不能被证伪；不要忘记实验也非常可能出错，因为一个被排除的变量也许就是这个实验试图测定的真正的原因，而实验发现为原因的变量也许只是与真正原因相关联的事物。”因此人们对实证行政法学的命题和学说可做出真伪判断，凡有争议的地方，均可进一步澄清，最终在事实和逻辑分析上，可望达到一致。例如对“政府规模越大、经济增长越快”这一实证命题，原则上是可以通过调查分析和逻辑分析确定真伪。

规范行政法学研究任务是如何在一些基本价值共识前提下，发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”问题，它涉入两个领域研究：一是纯粹的价值判断领域，探讨行政法应当做什么，不应当做什么之类问题；二是具体制度选择领域，或者称“行政法制度学”。这种研究涉及制度运行中人类行为动机、信息和激励等机制设计中复杂的问题。涉入行政法“应当是什么”或“如何改进”等规范问题的讨论时，分歧就会出现。因为对不同立法规则的选择及其实施的福利后果的影响，通常会对一些人有利，而对另一些人有害。对问题的讨论，必然涉及“价值判断”和“基本价值判断”之类的概念。规范行政法学只能深究到基本价值判断为止。在研究规则上面临的基本约束是它能否从一个或几个简单的基本价值判断出发，依据不同的事实假定，建立起一系列表述和实现行政法价值观的，在概念上得到明确界定，在逻辑上具有内在等级序列的命题和学说。规范行政法学的目的就在于发现一个由规范或规则组成的等级系列，这一系列的最高点是一个或几个价值原则，其较低水平的规范或规则可以用较高水平的来加以解释或“证明”。但最好的制度安排是以制度可执行性为前提的，因此研究者有义务对自身提出的立法建议做有说服力的实证研究。

针对价值判断具有多样性和主观性的特点，价值命题无法证实或证伪，在维也纳学派里提出了一种激进的看法认为：“一种价值或规范的客观有效性不可能（甚至按照价值者的意见）用经验方法加以证实或从经验的命题中推论出来；因此，它甚至不可能有意义地加以断定”。因此也就不存在真伪判断标准。基本价值判断上的分歧具有浓厚的伦理解释色彩，是不能通过事实和逻辑上的讨论强制达到一致的。人们可以提出多个规范命题并且自圆其说，但永远不能因此自视为真理的代言人，并将自己的价值判断强加在别人的身上，因为这种做法实际上是将规范命题混同为实证命题。但这不否认人们在非基本价值判断上的分歧可以通过事实和逻辑上的讨论最终达到一致的看法。由于知识和信息的不对称性、不能完备性，往往会发生这样的情形：两个在相同的基本价值判断的基础上进行推理的人，最终却产生了分歧。这种分歧主要源于对事实的主观判断的不同。

对实证行政法学和规范行政法学的区别，是建立当代行政法学术规范的关键。将规范命题误当作实证命题来评判，学术研究就会缺乏宽容，并可能滥用语言；相反，将实证命题误当作规范命题来看待，学术研究就丧失了严谨性。这两种现象频繁地出现于近年关于行政法理论基础的学术争鸣中。

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行政诉讼是一种社会纠纷的解决机制，和解协调无疑是一种解决纠纷的有效手段。同时，这种协调制度建立在法院依法核准的基础上，能确保国家利益、公共利益及他人利益切实得到维护。所以，在当前城市拆迁、征地补偿等行政案件大量增加，群众性事件和涉诉上访案件不断，行政纠纷错综复杂的情况下，构建和完善行政诉讼和解协调机制有着重要的现实意义。

1、降低成本，节约资源。行政审判判决耗时耗力，并且容易引起上访、申诉等现象，浪费各种资源。在行政诉讼中通过和解协调好“官民”纠纷，更易化解当事人之间的矛盾，使“官民”握手言和，彻底平息纠纷，节约了诉讼成本和司法资源，做到案结事了，双方满意。这一点在原告人数较多的共同诉讼方面更为典型。

2、缓解对抗，自纠不足。行政主体通过改变不合理的具体行政行为使行政相对人的合法利益得到保障，消除其对行政机关的抵触情绪，增进人民群众和行政机关的相互理解和信任。在被告作出的具体行政行为有瑕疵的情况下，行政和解可以使行政机关意识到自己的不足并加以改进完善，为行政机关提供了一个自查自纠的平台。

二、行政和解应注意的问题

一是要坚持合法原则，增强解决纠纷的公正性。每一起行政案件，法院都应查明案件事实，对具体行政行为的合法性作出明确判断，在分清各方是非的基础上进行协调。即不损害原告的合法利益，也不放纵被告的违法行为。对具体行政行为的合法性，只能审查，而不能协调。

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该案审理中，合议庭对被告带薄某去公安机关途中没有尽到合理注意的管护义务，应对这种不作为引起的损害承担赔偿责任没有异议，但对被告是承担全部赔偿责任还是部分赔偿责任，以及在承担部分责任时如何确定赔偿的份额等问题产生了较大分歧。

第一种意见认为，既然公安机关应当承担赔偿责任，就不存在赔偿份额的划分。这是因为，公安机关承担的是行政赔偿责任而非民事赔偿责任。国家赔偿法确立的是违法责任原则，只要违法行使职权造成损害的，就应承担全部赔偿责任。

第二种意见认为，公安机关应承担行政赔偿责任，但薄某系自行跳车头部触地身亡，其本身也有过错，全部由公安机关承担赔偿责任于理于情都让社会难以接受，因而主张公安机关承担主要赔偿责任。

第三种意见，即笔者观点，认为公安机关应承担行政赔偿责任，按国家赔偿法的赔偿标准计算，由公安机关承担全部责任的十分之三。其理由及相关理论涉及两个问题，一是对行政不作为赔偿归责原则即行政赔偿归责原则的理解；二是行政不作为赔偿责任划分的依据。现就以上两个问题分述如下。

一、对行政赔偿归责原则的理解

首先，我国国家赔偿法将违法行政作为行政赔偿责任的归责原则，并不意味着否定过错责任、无过错责任、公平原则，实行简单的客观归责主义。国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这里的违法归责原则，指的是行为违法，而不是结果违法。违法归责原则与过错原则既有区别又有同一之处。有学者指出，违法是过错的一种表现，违法责任是过错责任的延伸。在一定意义上，违法责任与过错责任在内涵与外延上相同，因为法律规范包含着国家的价值取向，过错观念已融于法律规范之中。如的行政侵权责任，理论上普遍认为行为是违法的行政行为。但是，这一行为的构成却不是以客观上的违法性为标准来判断的，而是以行为人主观方面的过错为标准。“违法”，意味着不符合法律所认可的行为准则，本质上应认定有过错，这与传统的有过错就有责任的观念相一致。作为行政赔偿诉讼，在实施行政诉讼法以前是由民法予以调整的。因此，以违法归责原则作为行政机关承担全部赔偿责任的理由是不成立的。

其次，从不作为行为造成损害的特点看，在某些案件中行政机关亦不能承担全部赔偿责任。一是行政不作为从某种意义上说，是一种消极的行政行为。行政机关不履行、迟延履行法定职责，不尽法定义务，疏于管护，其中有的是仅仅导致相对人合法权益侵害的扩大。如甲殴打乙，公安人员没有及时制止，导致乙受到的伤害加重。二是行为与损害在因果关系上具有相对性、条件性。不作为行为往往与相对人的行为或自然等因素结合才能引起损害结果的发生，也就是说，在不同的案件中，不作为行为对损害的发生所起的作用是不同的。因此，最高人民法院在《批复》中明确指出：“在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”本案中的薄某死亡，是由多种原因造成的，或者说是其他因素的巧合，不仅仅是公安人员不作为一种行为的作用造成的，因而不应由公安机关承担全部赔偿责任。

笔者认为，在过去的审判实践中存在着一种误解：对国家赔偿法中规定的行政赔偿，不全面考虑行政机关违法行为与受害人自身行为及其他因素在损害发生过程和结果中所起的作用，只要属于该法列举的应予赔偿的情形，被告均应承担百分之百的赔偿数额，把这种行政赔偿的审理完全等同于只审查具体行政行为的合法性。这是错误的。国家赔偿法立法本意也并非不分个案的具体情况，统统按照其第四章中规定的“计算标准”不分责任大小全部由被告方承担。该法第三条、第四条中的“有取得赔偿的权利”，也并非等同于由行政机关全部承担赔偿责任。正确的理解应是：受害人的损害完全是由行政机关违法行为造成的，行政机关应承担全部赔偿责任；受害人的损害发生是由其故意行为造成的，行政机关则不承担赔偿责任，如该法第五条、第十七条第（五）项的规定；对“一果多因”的，行政机关只对其违法行为造成的那一部分损害承担赔偿责任。

二、行政不作为赔偿责任划分的标准

行政不作为赔偿责任的划分，与其赔偿数额大小的确认是密不可分的。因而，《批复》中的“在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行法定行政职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，应作为划分责任大小的标准。该规定具体考虑两个方面：一是行政不作为在损害发生过程和结果中所起的作用；二是其他因素。这里的“所起的作用”，是按作用的主、次来分的：“其他因素”，应该包含因客观条件的限制对行政职权实施的影响、不可抗力以及相对人自身的过错等。具体来说有以下几个方面：

1.对不作为行为在损害发生过程和结果中起决定作用或者说是主要作用的，行政机关应承担全部赔偿责任；起次要作用的，则承担相应的部分责任。如某甲事发前请求公安机关采取措施制止某乙对其财物的打砸行为，公安机关不予阻止，违背了人民警察法第六条第（二）项、第二十一条的规定，公安机关应承担全部赔偿责任。

2.损害的发生是由行政机关和相对人双方原因造成的，则应采取过失相抵原则决定行政机关赔偿责任的大小，如相对人申请许可、救助不及时，情况反映有出入等。

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首先,我们把比例原则比喻为公平与正义的代言人,正义价值的实现要靠它的帮助。假设为了得到效果非常不明显的行政目的,而采用极具破坏性的的行政措施，这实际上是在浪费社会资源。设置和行使行政权力的目的，就是为了更好的实现自由和民主这一现代社会人类的终极目标。可以这样说，为了追求最大效率的平衡而创设的行政权力，对人权和自由的影响必须适当的、合理的。不能为了得到一些蝇头小利，而牺牲多数人的利益。其次,公共利益的价值和保护行政相对人利益也是比例原则首要关注问题之一。兼顾公共和私人利益的平衡就成了行政主体在实施行政行为的时候,必须考虑的。例如，有时要牺牲掉行政相对人的最低利益,在这同时，还要注意想办法解决对方的不满情绪和对抗，化干戈为玉帛。这一切都是为了最终达到一个稳定的社会秩序的目的。再次,比例原则可以帮助实现行政程序和效率动态平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的关系。他们相互制约，彼此牵制。涉及到行政资源该如何节约、行政目的怎样作为才能实现，以及如何保护行政相对人等问题上。该如何平衡的问题就成了首先要考虑的了。而比例原则实际上是指，行政主体能够用最小的投入取得最大的行政效益,换句话说，就是以小产出换大效能。这样一来还能够最大限度地节省行政资源。我国虽然还没有明确立法行政比例原则，但相关的实例比比皆是。例如“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”就是一个鲜明的例子。在这个案子中，最高人民法院在其判决中适用了行政比例原则。虽然不是行政比例原则在我国司法领域的首秀之举，但也起到了举一反三的作用。同时意味着学者们的努力没有白费，终于有了结果。这样说来，这个开先河的案例势必会在很大程度上影响我国未来的行政立法，极有可能转变过去行政程序法立法对行政比例原则所持有的怀疑观望的态度。最早在法律领域中的比例思想的体现，是设想建立一个能体现罪行相适应的刑罚体系。偷盗者与杀人者不能处以同样的刑罚，这样一来，也无法体现公平的正义精神。不谋而合的是，这个体系也可以适用到比例原则上。

1.2引入比例原则的构想

尽管其中的一些在中国的立法，基本体现了比例原则的精神。但由于立法分散，与比例原则在国外的实践,仍有很大的差距。但引入比例原则，笔者认为可以起到以下的作用：（1）对国家权力的一种强力约束。比例原则作为一项宪法原则,可以起到约束国家权力的作用。同时是一切国家机关都应遵循的原则,它在我国有着特殊的意义。特别是对于规范立法的行为方面起到了很重要的作用。（2）比例原则具有很强的操作性。从合理性原则的内涵，我们可以看到，合理性原则是高度抽象的。如何把握其尺度对行政机关来说是一件比较难的事。要求法官能够透过现象看到本质，准确判断事实与法律。精准衡量合法与合理的尺度，同时对法官的司法技能要求也相当高。相比之下,比例原则的引入,它可以通过对数量的比较，来确定权力行为标准，提供了一种更直观的证据。

2比例原则在我国行政法上的应用

2.1行政立法上的应用虽然比例原则

在我国法律中没有明文规定,但在我国，一些相关法律的立法或在一定程度上反映和体现了比例原则。例如,我国《行政复议法》第一条；《行政处罚法》第一条规定、第四条规定等:《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定。此条文含有“必要性原则”中的“最少侵害”因素。我国地域辽阔，人口众多、行政事务繁琐和复杂，一定要求立法机关对于行政做到面面俱到，几乎是不可能的，也是不现实的。想要解决这个问题就只有是原则规定,制定一些难以定位，法律作为调整社会关系的手段,它的作用是给一些人权利，而对另外一些人施以义务。行政法也不例外。对于如何平衡和调节公共利益和私人利益之间的利害冲突，也是行政法律关系所具有的特殊性所要求的。这样一来就可以保护公民和其他组织的权利，和制定与利益相关的最小的最优立法。

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关键词：行政法基本原则；软法；精神指导

面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政法基本原则实践应用的缓冲方法。

一、行政法基本原则与软法互动基础。

（一）研究困境与相互需求。

新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：

1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？

以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。

2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。

而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。

（二）互动的合法性保障。

从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。

二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。

通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。

（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。

一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：

（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；

（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。

如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。

如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。

（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。

由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①

三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。

（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。

从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。

（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。

必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。

1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。

2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。

在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。

3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]

其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。

四、结语。

总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。

注释：

①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.

②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.

参考文献：

[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2008.

[2]魏武译。冗余的软法[J].行政法学研究，2008，（2）：124.

[4]刘星。法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论[J].外国法译评，1995，（3）：23.

篇（7）

英国是普通法系的母国，是世界与法治的发源地。程序正义集中代表了英国的传统与法治精神，是行政法的标志性原则。该原则不仅构成了美国、加拿大等普通法系国家程序正当思想的直接渊源，而且对法国、德国等大陆法系国家的行政程序立法也产生了重要的影响。

正如F·弗兰克福特大法官所言：“自由的历史在很大程度上是遵守程序保障的历史。”追溯程序正义原则的起源与发展，分析其基本内容和根本要求，不仅有助于深刻把握英国行政法的本质，深入理解普通法系国家行政法的特征，而且对我国的行政法治建设也具有一定的启示意义。

一、程序正义原则的起源与发展

程序正义原则在英国行政法上的产生和发展经历了漫长而曲折的过程，有着深厚的思想基础、坚实的制度基础和深刻的社会原因。概言之，古老的自然正义理念是该原则得以产生的思想基础，普通法院的权威地位是该原则得以形成的制度基础，而行政权在近代英国的急剧扩张则构成了该原则得以发展的社会原因。

英国著名法学家威廉·韦德指出：“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典。”程序公正原则渊源于英国普通法上古老的自然正义理念，是自然正义理念在行政法领域的具体应用与发展。自然正义即“自然的是非观”，是对公正行使权力最低限度的程序要求。其核心思想被凝练为两句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。在古代和中世纪，自然正义被认为是自然法、万民法和神法的基本内容。之所以被称为“自然”，是在于表明该原则所具有的不因时间的流转而被抛弃的永恒品质以及不因地域的不同而遭废置的普遍属性。

17世纪资产阶级革命之前，行政权在英国还没有充分发育，自然正义在当时主要是用以规范普通法院司法程序的基本准则。在漫长的历史进程中，自然正义原则得到了普通法院始终如一的坚持和遵守。早在1371年的里伯案中，一名巡回法院法官就由于与案件当事人有利益牵连而被取消了审理案件的资格。1723年，剑桥大学所作出的剥夺本特利博士学位的决定被法院撤销，理由是该决定在作出前未听取本特利的意见从而违反了自然正义的基本要求。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的引导下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”通过对自然正义原则的严格遵循，普通法院成功地控制了司法权在公正的基础上运作，最大限度地避免了司法权的滥用。因此赢得了英国民众的衷心支持，树立起了自由之维护者与法治之保障者的良好形象，进而在英国政治体制中确立了不可动摇的地位。在英国人的心目中，所谓法治无非是普通法院之治，而普通法院之治就是自然正义之治。这就为自然正义原则向行政领域拓展奠定了坚实的制度基础。同时，自然正义原则在普通法院的严格践行过程中，不仅成为规范司法权运作的基本准则，而且逐步具备了超越所有权力之上的品质，成为奉行法治的基本标志。自然正义原则被认为是“落在每一个裁决者身上的义务”，甚至国王和议会也不例外。1215年的《自由大》明确规定王权要受到自然正义原则的限制：“凡自由民，未经同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，放逐或被加以任何其他方式侵害。”其中的“经国法判决”与自然正义、正当程序系属同一意义。在1610年的伯翰姆大夫案中，首席法官柯克宣布：如果议会法律让某人做自己案件的法官，法院可以宣布该法律无效，因为这样的法律触犯了普通法的权利与理性。也就是说，在17世纪以前，自然正义就已经逐步具备了限制所有类型权力的属性。这就为该原则超越司法领域向行政领域扩展奠定了深厚的思想基础。

17世纪，随着资产阶级革命的胜利，英国的体制和权力格局发生了巨大的变化。这集中体现为：议会代替国王而获得了国家的最高权力。之后，随着现代政党制度在英国的发育、成熟，国家权力开始向以内阁为代表的行政机关集中。为了灵活应对和处理各种纷繁复杂的社会问题，行政机关获得了议会的广泛授权，其角色开始从消极的“守夜人”向福利的提供者转变，其职能也从传统的国防、外交、税收等急剧扩展至教育、卫生、交通等广泛的领域。面对行政权的急剧扩张，奉自由为生命的英国民众内心的忧虑也日益加剧。如果对行政权不加以限制，行政机关就有可能演变为现代社会的专制君主，资产阶级革命的成果将化为乌有。1929年，英国高等法院首席法官G·休厄特勋爵所发表的《新专制》一书集中代表了这种社会思潮。在上述社会背景之下，普通法院举起了自然正义的大旗，意图以正当程序控制行政权的行使，以维护公民的权利和自由。

然而，在新的体制之下，普通法院的努力遇到了议会和行政机关的联合抵制。这主要表现为，议会经常通过法律授予行政机关以不受约束的自由裁量权，排除自然正义原则在行政领域中的应用。之所以会出现这种情况，是因为议会在形式上代表着民众的意志，但实际上是受到以内阁为代表的行政机关所控制的，其所制定的法律直接反映的是行政机关的意志。就行政机关而言，当然不愿意自己的手脚受到自然正义原则的束缚而希望获得行使权力的绝对自由。因此就出现了行政机关通过议会法律转而授予自身不受约束的自由裁量权的局面。在这种情况下，普通法院如果强行再推行自然正义原则，将与议会法律发生冲突。这在英国是不允许的，因为议会法体现着议会，而议会则是资产阶级革命取得成功的基本标志，是英国的基石。因此，“自然正义不得不谋求新的立足点，并发现它是实施制定法而不是制定法的一个范式。它的基础现在存在于解释规则之中”。普通法院认为，法律是正义的体现，制定法律的目的在于推行正义而不是正义。对法律的解释必须以正义为基本准则，自然正义是作为法律中潜在的、暗示的条款而存在的。即使议会法没有明确规定自然正义原则，行政机关也必须遵守。相应的，议会法授予行政机关的自由裁量权不是绝对的，而是必须受到自然正义原则这一法律的暗示条款所拘束的。通过上述解释，普通法院在形式上维护了议会原则，避免了与议会的直接冲突。同时又在实质上将自然正义融入了议会法律之中，否定了行政自由裁量权的绝对性，从而成功地将自然正义原则拓展至行政领域，成为控制行政权运作的基本规则。

但是，在历史上，自然正义原则是用以规范司法权运作的，当该原则扩展适用于行政权这片新的领地时，其历史局限性也开始显露。这主要表现为该原则只能适用于司法性质的行为，而无法包容所有的行政行为。为了克服自然正义原则的历史局限性从而扩大法院通过行政权进行程序规制的范围，越来越多的法官开始用“程序正义原则”取代传统的“自然正义原则”。不过，程序正义原则在核心理念、主要内容、基本制度等方面与自然正义原则都是相同或相通的，只是根据行政行为的特点对自然正义原则进行了必要的调整。如果将自然正义原则比喻为一棵老树，那么程序正义原则就是这棵老树发出的新枝。

二、程序正义原则的基石：避免偏私，保持行政中立

“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正义的基本精神，其实质在于保障法官的中立性和判决的公正性。这一规则在普通法中的地位非常重要，以至于柯克认为它应凌驾于议会法律之上。将自然正义的上述规则应用于行政领域，将法官改换成行政机关工作人员，就形成了避免偏私，保持行政中立原则。这是对行政机关工作人员提出的最低限度的要求，是程序正义原则的基石。

(一)基本要求

为了使行政机关在案件中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和态度，程序正义原则要求行政机关必须做到“没有利益牵连”、“没有个人偏见”。

“没有利益牵连”首先是指行政机关工作人员及其亲属不得与案件有财产上的牵连。“任何直接的金钱利害关系，哪怕多么微小，都是丧失资格的理由。”在1984年的一个案件中，法院宣告地方当局授予某公司的许可无效。理由是该地方当局通过先前的一份合同与该公司产生了财产上的利益牵连。按照合同的约定，如果地方当局不授予许可的话就要对该公司承担赔偿义务。其次，“没有利益牵连”还包括不得与案件有精神上的或者感情上的利益关系，如影响案件公正审理的友谊或者恩怨关系等。

“没有个人偏见”主要是指行政机关工作人员不得使个人的感情受到某种预设的观点或偏好的支配。为了避免个人偏见的形成，任何人不得在同一案件中既是追诉人又充当裁判者。如已经投票赞成的治安法官不得再以裁决者的身份出现。当然，仅仅由于是控诉组织的成员并不必然导致其裁判资格的丧失，如某防止虐待动物协会的会员可以裁决由该协会提起的诉讼。

值得注意的是，避免偏私原则不仅要求行政机关工作人员要做到实质上没有偏私，而且在外观上也不能让人们有理由怀疑可能存在偏私。避免偏私是一个“表象比真实情况更为重要的领域”，必须达到排除他人合理怀疑的标准。在1956年的格林姆斯贝上诉案中，首法官戈达德说道：“我们强调的偏见是偏见的真实可能性，而不是确凿的偏见。”此即休厄特法官经常被引用的一句名言所说的：“正义不仅要实现，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义。”

(二)适用范围

随着自然正义向行政领域的扩展，避免偏私原则目前在行政法领域的适用范围非常广泛，普遍适用于所有类型的行政行为。但是，有些情况法律不认为是偏私，或者看起来是偏私，但实际上不是偏私。这主要有：

1、法律的排除性规定。“法院使用反对偏私原则是如此之严格，以至于议会在特定情况下授予豁免来予以缓解。”当议会法律中出现豁免条款或者庇护性条款时，法院不得坚持避免偏私原则的适用。在实践中，法院对这类条款采取严格解释的方法，以限制其应用范围。法院认为，避免偏私是法律的默示条款，任何排除适用这一公认的程序正义原则的情况必须有立法上的明确言词。

2、无法替代的行政机关。“不能做自己案件的法官”这一原则的应用是以存在另外可以替代的法官为前提的。在法律将某项权力赋予唯一的行政机关的情况下，即使该行政机关与案件有利益牵连，其所作出的决定仍然有效。因为除了该机关之外，其他任何机关都无权裁决。而且，如果该行政机关放弃行使职权，这本身就是违法的。在这种情况下，避免偏私的要求不得不让位于必要性。否则，行政管理无法正常进行。如某殖民地总督有权批准关于豁免自己行为的法律，因为唯有他拥有这项权力。如果坚持适用避免偏私原则，其结果是该法律根本无法获得通过。与此相类似，某环境国务大臣所的关于支付自己费用的命令也被认为是合法有效的。3、行政机关对政策的执行。执行政策以维护公共利益是行政机关职责之所在。因此，行政机关不顾反对意见而坚持执行政策的行为不能被认为存在偏见。1948年上议院的一个判决代表了这种观点。城乡计划部长拟在某地建设一个新城，遭到了强烈的反对。部长派出一个调查团调查。调查期间，部长亲自到该地发表演讲，声称：“你们的讥讪是没用的，工程就是要上马。”调查报告显示，反对的意见普遍存在，但是部长不顾反对意见仍然决定在该地建设新城。反对者认为大臣在决定作出之前就已经存在偏见，不符合公正的程序规则。上议院在判决中认为部长执行政策的决定不存在是否有偏见的问题。只要部长在作出决定前已经采取了法律规定的调查程序就是合法的，因而维持了部长的决定。

三、程序正义原则的核心：公平听证，保障行政参与

“任何人在受到不利影响之前都要被听取意见”是自然正义更为根本的要求，其目的在于保障案件当事人参与裁判过程、表达自身意志的权利。将自然正义的这一规则应用于行政领域，就形成了公平听证，保障行政参与原则。该原则可以涵盖正当程序的所有要求，足以把避免偏私原则包括在内，因为公平的听证必定是无偏见的听证。公平听证原则在英国行政法中起到了“正当法律程序”条款在美国宪法上所起的作用，是普通法院建立公平行政程序法典的基础。

(一)基本要求

行政法上的程序正义原则起源于普通法上的自然正义原则。为了与行政事务所具有的范围广泛、性质繁杂、变动迅速等特点相适应，程序正义原则对自然正义原则进行了适当的调整，保持着高度的灵活性，而没有严格仿效普通法院的司法程序。如，行政机关无须遵循司法程序中的证据规则，不禁止采用传闻证据，对证据也无须全面公开等。然而，如下几项要求被认为是公平听证的基本要素，行政机关必须达到。1、告知指控事项。行政机构在作出对人不利的决定前完全不予告知，等于裸地剥夺了当事人听证的权利。因此，告知相对人被指控的事项是对行政机关提出的最基本要求，也是行政相对人最基本的程序权利。为了充分保障相对人的这项权利，首先，行政机关的告知必须全面，不得遗漏指控相对人的任何事项。其次，行政机关的告知必须准确，不得告知此指控事项却按另一事项处罚相对人。另外，行政机关应当在合理时间内告知，以免相对人没有充足的时间准备答辩，使指控成为突然袭击。

2、出示相关证据。仅仅告知相对人被指控的事项，让相对人了解行政机关的论点是不够的。行政机关还必须向对方出示支撑其论点的全部依据，特别是对相对人不利的证据和材料。相关的证据无论是在听证之前、听证过程之中还是听证结束之后所获取的，都应当向当事人公开。1986年，一拒绝延长某出租车司机许可证的决定被上诉法院撤销，理由是据以作出该决定的一份医疗报告没有向该司机出示。1949年，一租金裁判所的决定也被法院撤销了，理由是该裁判所在听证前获得的一项证据未告知相对人。

原则上，行政机关应当公开其所掌握的全部证据和材料，但是，“自然正义要求信息公开的程度得与公开给法律计划带来的损害相权衡”。在公开有关材料将导致泄露官方秘密、防碍犯罪侦查等情况下，行政机关可以不公开或者仅公开相关材料的摘要。

3、听取辩论意见。听取对方辩论意见是听证程序核心之所在。无论是告知被指控的事项还是出示相关证据，其目的都是为了使对方能够提出有效的辩论意见。为了充分地听取对方意见，行政机关原则上应当以口头的方式进行听证。应当允许当事人对行政机关的论点和论据进行质证，允许当事人传唤证人，向证人发问。在例外的情况下，听证也可以通过书面的方式进行。只要行政机关在实质上听取了当事人的意见，书面听证并不违背自然正义的要求。这种方式在学校、监狱、军队、移民等领域适用较多。但是，如果事情关系重大、有关事实不通过口头听证难以查清时，行政机关必须举行口头听证。

(二)适用范围

20世纪60年代之前，听证在行政法中的适用范围非常狭窄。英国法院在当时认为，只有司法性质的行政行为，即行政机关的司法行为或者准司法行为，才适用自然正义原则，才能要求行政机关举行听证。而纯粹的行政行为，即行政机关享有自由裁量权的行为不受自然正义原则的拘束，行政机关无须举行听证。在最需要受到控制的广大的自由裁量领域，自然正义原则却不能发挥作用，这显然有悖于英国的法治传统。20世纪60年代以后，这种情况发生了改变。在1963年里奇诉波德温这一里程碑式的案件中，英国上议院提出，无论是什么性质的行为，只要该行为对公民权利和利益产生了不利影响，就必须遵循程序正义原则，听取当事人的意见。自此以后，程序正义原则冲破了纯粹行政行为、准司法行为与司法行为之间的壁垒，逐步取代了传统的自然正义原则。相应的，听证的适用范围得到了极大的扩张。

自1963年以来，公平听证已成为英国行政法上具有普遍适用性的原则，但是仍然有一些例外情况无须听证。首先，涉及国家安全的行为。公平听证必须服从于国家安全这一压倒一切的因素。当听证本身会促成进一步的罢工、交通中断从而对国家安全形成威胁时，自然正义的要求无法得到满足。“既然国家安全高于一切，那自然正义就得让步了。”其次，行政立法行为。由于行政立法所涉及的利害关系人众多，因此，要求行政机关一一听取意见是不现实的，而且对违反听证程序的行政立法提供救济存在着操作上的困难。因此，在英国，除法律有明确规定之外，行政机关的立法行为无须举行听证。再次，有紧急情况发生时，为了公共利益的需要，行政机关必须立即采取行动，而不必事先进行听证。如警察追捕犯人。另外，行政机关对有违法嫌疑的公司进行临时检查等行为，根据事务的性质也不可能事先为当事人举行听证。实践中，法院倾向于通过严格的解释将上述例外情况限制在尽量小的范围之内，以确保听证的普遍适用性。

篇（8）

行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于是否符合法定条件，被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。

二、证据的采信规则

我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。

“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。

在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主体认定事实的证据违法

行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。

1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。

2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。

3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。

4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。

（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配

首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。

其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。

最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。

行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。

（三）行政主体认定事实时推定或认知违法

1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。

2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。

三、行政诉讼取证和举证期限

行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。

（一）行政诉讼取证期限

1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。

1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。

2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。

3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。

（二）行政诉讼举证期限

1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。

2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。

四、被告履行举证责任的标准

行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：

1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。

篇（9）

服务型政府是把“为人民服务”作为政府的宗旨，核心是“服务”民众，考核指标是民众的满意度。服务型政府不仅重新界定了政府所享有的公共权能的权限，更重要的是强化了政府的责任，强调职权与责任的统一性。英国历史学家约翰、阿克顿曾说“绝对的权力必然产生绝对的腐败”。可见，任何公共权力的运作都必须有公共责任来约束，否则有权无责必将导致权力的滥用。尤其是在我国，从长期的全能主义政府转向服务型政府的建设，更需要有完整的责任体系来支撑。

1.政府责任的概念界定

笔者经过查阅文献发现，我国学界主要从政治学、法学、行政学、伦理学及经济学等不同学科视角对政府责任进行了研究与探讨。至今，学术界对政府责任并没有统一的概念。具有代表性的主要观点有：一是政府责任即是政府对自己的各种行为或者制度设计承担相应的责任形式，并对政府的消极行为进行制约，该观点把“政府责任”看作是是一种责任形势，推崇“负责任的政府”，是责任政府的操作层面，是责任政府制度化的实现途径和方式；二是政府责任是指政府能够积极地对社会民众的需求做出回应，并采取积极的措施，公正、高效地实现公众的合法需求和利益；三是把政府责任视为政府社会回应力，政府的义务和法律责任的整体概念。尽管不同的学科视角对政府责任进行了不同的论述，但从本质上看，政府责任均包含以下有两层含义: 第一, 政府及其公务员所负有的职责, 第二, 政府及其公务员没有履行职责而应承担的不利后果。此外，学者们还对政府责任进行了分类，比较受到认可的主要有下面几种观点：一是罗姆瑞克(Romzek) 把政府责任分为四种: 即官僚责任、法律责任、政治责任和职业责任, 并认为前两种责任强调严格的监督和较少的自由处置权, 后两种责任则允许较大的自由裁量权[1]。在国内不同学者也从不同的角度对政府责任类别进行了论述：中国人民大学的张成福教授把政府责任分为五种即: 道德责任、政治责任、行政责任、诉讼责任和赔偿责任[2]；华南师范大学政法学院讲师张强把政府责任分为政治责任、官僚责任、公平责任和绩效责任[3]。

2.政府责任缺失的表现及原因分析

好比一部机器会出现失灵一样，政府责任也有缺失的现象，例如当下社会频繁出现的食品安全事故，等均把政府责任缺失推上了舆论浪尖。笔者认为所谓政府责任缺失主要包括政府的不作为、作为不到位以及不当作为三种情况。深究原因主要有以下几种：

2.1从文化视角上来看，传统的“官本位”思想根深蒂固

长期以来的“君尊民卑，官贵民贱”导致政府责任意识不强。尽管后来我国政府进行了相应的改革，强调建立责任型政府和服务型政府，对这种观念造成了一定的冲击，但其心理积淀并未彻底消除，仍然在左右着我们的观念和行动，尤其是一些政府官员思想上未能从“官本位”真正转向“民本位”。正是传统的“官本位”心理模式在作祟，一方面激发了人们的权利意识，促使人们对权力进行狂热的追逐；另外一方面，却淡化了行政主体的责任意识，使他们在行政执法过程中无限地扩大权力的内涵，缩小责任的内涵，遇到问责就会出现“临时工”等替罪羔羊；同时，民众的“奴性”心态也为政府失责奠定了群众基础，群众监督难以发挥作用。

2.2我国政府责任缺失的关键原因是相应制度尚未完善

纵观我国的现有制度中，很多都是用来约束和规范政府的管理对象，主要针对政府及其公务员的相对较少。实际上，政府及公务员握有公权，拥有公共资源的支配权，更有必要对其行为进行严格的规范与监督，杜绝腐败和行政乱作为，损害公共的利益。但是由于制度的欠缺，政府失责的成本就大大降低，追究责任时难免遇到无法可循的尴尬局面，也让一些思想不端正的公职人员利用制度漏洞，趁职务之便谋取个人利益而得逞。

2.3我国政府各职能部门间的职责划分不清，职能出现混叉的现象

集团理论认为在一个集体内，集团收益是公共性的，集团中的每一个成员都能共同且均等地分享它，而不管他是否为之付出了成本。集团收益的这种性质促使集团的每个成员想“搭便车”而坐享其成，这就严重影响了集体的效率。当前，我国政府各职能部门间的职责划分不清，职能出现混乱的现象，他们类似一个庞大的集体，也会面临这种困境，从而导致责任行政的缺失。同时由于责任主体分散，所有行为个体都不同程度地负有责任，这样制度对他们的约束力是比较有限的，其后果对个人的影响也相对较小。这种责任扩散心理容易使政府官员产生一种无所谓的态度，从而不能够严格履行职责并承担责任。其次，职能混乱给追究责任主体和确定责任限度时均带来不便，可能出现法不责众，或权责不对等的情况。很难举到震慑后人的效果，如一些行政人员看到别人在不负责任的行为之后没有受到严厉的惩罚和追究，因此也盲目效仿。

3.进一步落实政府责任的有效途径

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行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于是否符合法定条件，被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。

二、证据的采信规则

我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。

“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。

在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主体认定事实的证据违法

行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。

1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。

2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。

3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。

4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。

（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配

首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。

其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。

最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。

行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。

（三）行政主体认定事实时推定或认知违法

1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。

2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。

三、行政诉讼取证和举证期限

行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。

（一）行政诉讼取证期限

1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。

1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。

2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。

3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。

（二）行政诉讼举证期限

1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。

2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。

四、被告履行举证责任的标准

行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：

1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。