财产法律论文汇总十篇

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篇（1）

中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。

“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。

一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征

（一）国家财产的含义及其存在形态

首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。

国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。

国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。

更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。

在此，有以下三个误区需要澄清：

1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。

2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。

3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。

如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。

（二）国家所有权的性质

法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。

诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。

很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。

国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？

1.权利创设之依据

国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。

2.权利所表现利益之性质

除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。

由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。

（三）国家所有权的特征

国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。

国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：

1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。

2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。

3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。

4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。

二、物权法与国家所有权

（一）物权法应否规定国家所有权

如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。

但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2]即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。

纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]

为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。

需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。

（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则

我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。

作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：

首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作用。

其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。

第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。

上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。

质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。

为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。

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[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。

[2]引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。

[3]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。

篇（2）

婚姻家庭审理实务中，离婚案件数量多，处理起来也比较复杂，具有强烈的社会性。毋庸置疑离婚案件系复合之诉，主要是解除婚姻关系的确认之诉，但近年来随着婚姻家庭类案件数量的不断上升，离婚案件呈现出一些新的特点：经济矛盾突出，涉诉财产标的数额呈不断增长趋势，且家庭财产关系也日趋复杂，除了住房、汽车、门市等实物外，还有可能涉及对公司股权、股票、知识产权等新的财产形式分割。

对于财产的处理，审理中有两种做法，一是有可能判决不离婚的，对财产、子女抚养部分不审，遵循审判经济原则；二是将财产情况固定下来，为可能发生的下一次审理打基础。从基层审理实务来看，由于婚后双方对共同财产的支配存有分歧、财产分配不均导致纠纷的案件占离婚案件的80%。

随着经济的增长和社会的进步，婚姻家庭案件中呈现出越来越复杂的经济矛盾，涉诉财产标的也呈不断增长的趋势，导致夫妻之间对财产关注越来越强烈，尤其是当涉及到财产分割时，当无法与对方继续共同生活时，最重要的就是财产该如何处理。当然，我国《婚姻法》对此做了明确的规定，为我们处理夫妻共同财产纠纷提供了法律依据，本人试从审判实践角度出发对夫妻财产方面的一些问题进行一些研究，并提出一些粗浅的看法。

一、审理离婚案件的一般思路

出于财产分配的考虑，首先就会涉及到对几个法律事实的认定和区分：

1、夫妻共同财产、个人财产、家庭共有财产

根据中〈华人民共和国婚姻法》第17条规定，夫妻共同财产是婚姻关系存续期间的一方或双方获得的财产或收益。

（1）夫妻共同财产与个人财产的区分

根据我国婚姻法的有关规定，夫妻共同财产包括；婚姻关系存续期间双方及一方所得的财产，除双方另有约定、法律另有规定外，属于夫妻共同所有。夫妻共同的财产在离婚时需分割。除夫妻约定、《婚姻法》第18条及司法解释的特别规定外，婚姻法将夫妻的婚前财产、婚姻关系存续期间所得的个人特有财产规定为个人所有，离婚时归一方所有，另一方不能要求分割个人财产，即：①一方婚前的财产；②一方身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；③遗嘱或赠与合同中只确定为夫妻一方所有的财产；④一方专用的生活和学习用品。

（2）夫妻共同财产与家庭财产的区分

夫妻离婚时，如除夫妻外还有其他共同生活的家庭成员，还要涉及到夫妻共同财产与家庭财产区分的问题。在共同生活中，所有的家中财产被视为家庭财产共同使用。但是，家庭财产中，有属于所有家庭成员共有的财产，也有属于个人所有的财产，也有属于部分家庭成员共有的财产。因此离婚时，要注意将夫妻共有的财产从家庭共有的财产中区分出来，进而才能由夫妻双方分割。属于家庭成员共有的财产，主要是家庭成员共同劳动所创造的财富，家庭经营所得收益以及以之购置的家庭财产，共同继承的遗产等等。特别需要注意的是，家庭财产中可能包含成年、未成年子女的个人财产，由其通过劳动、继承以及受赠与、遗赠所得财产，人身受到伤害所得赔偿金等等，不能作为夫妻的共同财产分割。在分割夫妻共同财产时，亦不能将所有家庭成员共有财产都当作夫妻共有财产分割。

夫妻共同财产的认定，既是将夫妻共同财产与夫妻个人财产、约定财产、家庭财产区分出来。对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出来有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。

2、共同债务和个人债务

审理离婚案件对债务问题的处理是一个极为重要的方面，它虽然不直接涉及对债务的清偿，但对系共同债务还是个人债务必须同时作出界定并予确认。因为这不仅关系到离婚两方各自的经济利益和经济责任，更为重要的是夫妻离婚不能损害债权人的债权利益。

夫妻共同债务主要是基于夫妻的共同生活需要，以及对共同财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务，具有两个基本特征：一是须产生于双方婚姻关系存续期间，二是须用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动，包括为履行抚养、赡养义务等。包括以下几个方面：（1）婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产，为购置这些财产所负的债务；（2）夫妻为家庭共同生活所负的债务；（3）夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务，或者一方从事生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务；（4）夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务；（5）因抚养子女所负的债务；（6）因赡养负有赡养义务的老人所负的债务；（7）为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务；（8）为支付正当必要的社会交往费用所负的债务；（9）夫妻协议约定为共同债务的债务；（10）其他应当认定为夫妻共同债务的债务。

当然，对夫妻共同债务、个人债务的认定，法院据此依法作出判决或达成调解协议，其中对夫妻共同债务的处理，只对夫妻双方具有法律约束力，对债权人是没有法律约束力的。

二、司法实务中的财产分割

（一）司法实务中做法

1、《婚姻法》第三十九条明确规定："离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。"

2、分割方法和财产孳息物的处理

法院按照法律规定来判决时，一般应遵循如下原则：（1）男女平等原则；（2）保护子女、女方权益原则；（3）照顾无过错方原则；（4）有利于当事人的生产、生活原则；（5）竞价原则。

对个人婚前财产的孳息及增值在婚后取得的应否认定为夫妻共同财产问题。对此，有三种观点：一种观点认为，孳息属从物，根据物权法理论，从物的权利随主物，主物是婚前财产，孳息也应认定为婚前财产，增值财产也一样。第二种观点认为，由于新婚姻法明确规定婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产，孳息虽是从物，但属婚姻关系存续期间所得，而且许多孳息是婚后付出劳动才能取得的。第三种观点认为，婚后所得孳息、增值应区分不同情况处理，对存款利息，未经炒作的股票增值等婚后完全未付出劳动的，应认定为婚前财产。而对婚后付出了劳动的租金、经炒作后增值的股票等则应认定为夫妻共同财产。笔者叫倾向于第三种观点，对该问题的处理应区别对待。

（二）由此引发的法律价值冲突

婚姻家庭类案件法律适用问题

看似简简单单，甚至不必作为一个单独探讨的问题，但是通过实际处理案件不难发现，婚姻关系作为一种客观存在的法律事实在解决夫妻财产纠纷中发挥了不同的作用。在对共同财产的认定上，注重保护婚姻的稳定和共同利益，并确定不因分工不同而导致利益不均，重视保护婚姻的伦理性；在对共同债务的认定上，在保护第三人债权的前提下注重保护相对方的利益安全，重视婚姻的契约性。由此，我们可以感受到立法者的不同价值取向，也发现同一事实发生不同法律后果的悖论。如夫妻一方在婚前的借款为个人债务，因借款在婚姻存续期间发生的利息是为个人债务；相反夫妻一方在婚前的存款为个人财产，但婚姻存续期间发生的法定利息则可能被认定为共同财产。在离婚诉讼中诸如此类的情况很多，并不是个案。这种因同一法律事实而发生不同法律后果的做法，与权利义务一致性的法律原则相违背。

法律对待婚姻期间发生的共同财产和共同债务分配上的价值取向相悖而驰，或许值得我们深究一番，尽量在权利义务一致性的基础上实现当事人利益衡平。

三、财产分割中的疑难问题及其消解

（一）明知一方隐匿财产但却查无实据。

夫妻一方隐匿财产或隐瞒收入的情况，并不少见，即使在婚姻正常的情况下也常发生，"私房钱"现象从一定程度上表明隐瞒收入或财产的情况，不是少数人的行为。 尤其当夫妻离婚，面临共同财产分割问题时，不可避免地会出现一方隐藏、转移、变卖、毁损共同财产，减少、降低夫妻共同财产数额与价值，侵害一方财产权益的现象。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。在离婚案件中，有的夫或妻一方出于恶意或其它非法目的，毁损或处分夫妻共同财产，致使夫妻共同财产的价值贬损或夫妻丧失对共同财产的所有权。这不仅是对另一方合法财产权的侵犯，也激化了矛盾，影响了法院对案件的正常审理。《婚姻法》第四十七条明确规定："离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提讼，请求再次分割夫妻共同财产"。另外，法院还可以依照《民事诉讼法》第102条的规定，对这一妨碍民事诉讼的行为进行处理。对于被毁损或处分的夫妻共同财产，可以按该财产如果保留到现在的价值计算，将二分之一以上至全部价款分给未毁损或处分财产的一方。通过少分或不分财产的方法对恶意行为人进行惩治，既能起到警示教育作用，也可以使受害一方的合法权益得以维护和保障。

（二）因婚姻关系发生的夫妻共同财产与债务分配上的法律价值冲突，有学者称之为"离婚财产分割的同甘不共苦"。

甲男与乙女离婚诉讼中，甲在婚姻期间未经乙同意私自购买股票，甲向善意第三人丙借款20万元炒股，后血本无归，丙可依法向甲乙另案主张承担连带责任无疑，但对甲乙的内部关系而言，是应作为夫妻共同债务还是甲的个人债务产生争议。《婚姻法》第41条规定："离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。"最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定："下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：……（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。" 得出一个初步结论：法律并没有按照婚姻关系的事实本身确定夫妻共同债务，而必须加之"为共同生活目的"或"对方同意"的法律行为，才具备确认夫妻共同债务的条件。

但如果情形相反，甲男未经乙女同意，私自举债炒股，不仅没有亏损，反而在清偿所欠债务后净赚20万元，此时的争议是该20万元是属于夫妻共同财产还是甲的个人财产？对此，《婚姻法》第17条规定："夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……（二）生产、经营的收益；……（五）其他应当归共同所有的财产。"所有的法律及司法解释都指向婚姻关系存续期间的投资所得依法作为夫妻共同财产。

由此，在以上两个案例中，投资一方始终处于一种弱势地位，如果盈利则双方共同分享，如果亏损就得独自承担，岂不是"同甘不共苦"？法律在对待婚姻关系存续期间发生的共同财产和共同债务分配上的价值取向相悖而驰，我们无法过多评价，但仍需要尽量在权利义务一致性的基础上实现利益衡平。

（三）离婚和好协议、保证书等对财产分割的约定是否有效。

实践中时常出现原、被告因家庭暴力、生活作风等问题产生矛盾，双方经调解和好时双方签下和好协议或由过错方书写保证书，如载明：如果再为此类问题产生矛盾，该方无条件同意离婚，财产全部归另一方。此类案件在审理中，就男女双方"夫妻和好协议"或"保证书"中关于财产分割条款的效力如何认定实务中产生分歧。

最高人民法院婚姻法解释（二）第8条规定："离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提讼的，人民法院应当受理"。该规定有两层含义：一是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割达成了一致协议；二是当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或者附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律约束力。可以看出适用该条规定应当具备如下条件：1、双方当事人应当在自愿离婚的前提下，向婚姻登记机关提交签订的离婚协议，此协议含有财产分割的条款，即含有作为离婚协议组成部分或附件的财产分割协议。因为该条司法解释的法律依据是《婚姻法》第31条："男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证"。这一规定说明，到婚姻登记机关申请离婚，是自愿离婚的婚姻关系当事人解除婚姻关系的一个主要途径。2、根据离婚协议当事人必须办理了离婚登记，含有财产分割内容的协议才会发生效力。《合同法》第2条第2款规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用《合同法》，其原因是因为这类合同是有关"身份关系"的协议。如果协议只涉及财产关系而与身份关系无关，则当然受《合同法》的调整。当事人如未进行离婚登记，任何人都无法强制当事人履行解除婚姻关系这一身份关系的协议。只有当事人自愿解除婚姻关系后，协议便只涉及财产关系而与身份关系无关，有关财产分割的协议才受《合同法》的调整，才能根据《合同法》第八条的规定作为依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因此，对离婚和好协议、保证书等对财产分割约定的效力不予认定。

（四）随着分期付款购房的增多，对房屋及尚欠贷款如何分割。

由于我国《婚姻法》及相关司法解释对于按揭房屋如何认定归属和进行分割没有明确规定，如果仅按照房产证取得的 时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或者婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显示公平的情况。

1、婚前共同出资交首付，婚后按揭还贷

首先，这种情形不论房产证上是一方的名字，还是双方的名字，均为夫妻共同财产，按揭的债务为夫妻共同债务；其次，应按照现有的市场价格计算房屋价值；再次，应当注意，该出资行为发生在婚前，非产权名义人应对自己出资行为并非赠与或借贷进行举证。否则，如果在产权名义人予以否认，并以个人婚前财产出资为由主张房屋归个人所有的情形下，非产权名义人的利益将无法得到法律保护。

2、婚前一方支付首付，婚后双方共同还贷

对于此种情形，实践中有两种观点分歧：一种观点认为，虽然房屋为一方婚前购买，但房屋作为夫妻共同居住使用，且用共同财产偿还贷款，该房屋理应成为夫妻共同财产，离婚时应按夫妻共同房产处理。第二种观点认为，《婚姻法》明确规定，一方婚前财产为个人财产。一方婚前以个人名义办理按揭贷款，取得了房屋产权的确认手续，无论何时取得产权证，房屋都应视为婚前个人财产。

笔者倾向于第二种观点，因为根据《物权法》的相关规定，判断按揭房屋归属的关键因素在于房屋产权证书记载的权利人以及房屋产权取得的时间。如购房人在婚前已取得房屋的所有权，在婚姻关系存续期间只是为了还贷而将房屋的所有权抵押给银行，和银行之间形成债权债务关系。夫妻用共同财产还贷也只是在夫妻之间产生了债权债务关系，并不会因共同还贷而改变房屋所有权的归属，这是符合不动产的公示原则。此外，因为婚后共同偿还贷款的行为并不改变房屋属于个人财产的性质，所以离婚后未偿清的贷款仍为个人债务。需要说明的是，共同还贷部分，不论是由一方用个人工资还贷，还是用双方工资还贷，均应认定为夫妻共有财产，在离婚时产权名义人应补偿配偶已还贷款数额的一半作为共同财产分割款。当然，如果一方确能证实，其还贷资金来源于婚前个人财产，那么该部分不应认定为夫妻共有财产。

3、个人婚前购房，夫妻共同还贷，离婚房屋增值部分应如何处理

这一问题是按揭购房贷款在离婚诉讼财产分割中最具争议的问题，目前无论是法律及相关司法解释均无明确规定。有人认为，婚前个人房屋在婚姻关系存续期间产生的增值或缩水部分是属于个人财产价值浮动。房屋是在结婚之前取得，系婚前财产，虽有婚后共同还贷情形，但该还贷行为只是双方用夫妻共同财产对个人债务的偿还，且房屋属于家庭居住自用，并非基于投资盈利的目的购置，故不属于婚姻法解释中所描述的投资性财产的范畴。所以即便该争讼房屋存在增值，该部分财产也不属于婚姻法所指的个人财产投资收益，不应认定为夫妻共同财产。

笔者认为，婚前个人购房，婚后共同偿还贷款，增值部分如果一概作为个人财产处理，是对夫妻之间分工和非产权方对家庭贡献的漠视。讼争房产虽系一方在婚前购买，但按揭款属于用夫妻共同财产偿还，这一部分资金被购房一方占用，直接导致了另一方在婚姻存续期间的投资机会、投资规模以及生活品质受到一定的限制和影响。因此，如果这一部分房屋增加值也列入个人财产归购房一方享有，则对另一方显然有失公平。所以，尽管一方婚前房产仍归该个人所有，但该房产在婚后的增值，凝聚了非产权方配偶的贡献，则该配偶有权享受这种收益，有权得到补偿。

4、按揭购房，离婚时尚未取得所有权证书应如何处理

根据《婚姻法》的相关解释，离婚时，双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不了的，人民法院不宜判决房屋的所有权归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。待取得房屋产权证后，再由一方另行向法院。另外，最高院民一庭相关解释也明确规定，法院不宜判决房屋所有权归属的范围包括：购买福利性政策房屋、商品房、经济适用房这三种房屋的，在离婚时，尚未取得房屋所有权证书的，法院不宜就该房所有权直接作出判决。所以，离婚时对按揭房屋的权属有争议但能协商好的，可按双方的合意处理房屋权属；若协商不成的，法院可判决按揭房屋暂归一方使用，待房屋产权证发放下来后，再作处理。

篇（3）

关于这个问题,首先要弄清楚什么是“财产”，一般将“财产”定义为：金钱、财物及民事权利义务的总和。其中财产分有形财产（如金钱、财物）和无形财产（如著作权、发明权）。财产有哪些特征呢？一般有这样几个特征：1、有用性，财产应有使用价值，即满足主体的物质或精神上的需要；2、具有价值，财产上凝结了无差别的人类劳动，包括体力劳动和脑力劳动；3、能为人所控制，即人们能通过一定的方式对其进行支配；4、具有流通性，不仅可以为一个主体享有，可以通过流转为其他主体享有，这是现代社会财产的属性，兼猩唐返囊恍卣鳌D敲赐缬蜗分械摹拔淦髯氨浮保欠窬哂胁撇恼庑卣髂兀客缬蜗肥峭ü橇投丛斐隼矗⒔柚谝欢ǖ脑靥寮吹缒院屯缟柚梦嗣撬刂疲梢酝ü用艿姆绞奖桓鋈丝刂婆懦饲终迹芄宦闳嗣峭缬蜗返睦秩ぃ芄宦阍擞套男枰袢≌庑┪淦餍枰冻鲆欢ǖ睦投蚨约郏材芄辉谙颜咧浣换唬蚨弑噶瞬撇奶卣鳎Φ比隙ㄊ粲诓撇绻凰饺丝刂疲统晌饺瞬撇?

二、这种“虚拟财产”是否应该受到法律保护？

篇（4）

证券化是一项综合性非常强的系统工程，证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。

在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。

发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。

在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。

c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。

d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。

e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。

采用信托收益凭证的形式发行，SPV与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV以后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；SPV与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。SPV作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。

此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。

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篇（5）

财产保险合同，又称损失保险合同，是指保险人与投保人约定以财产和与其有关的利益为保险标的，保险人承担上述各类保险标的因遭受自然灾害或意外事故所造成经济损失的赔偿责任的一种保险。财产保险合同是一种“填补损失”的合同。财产保险最能体现保险的补偿性质，因此，补偿原则是财产保险的核心原则。损害补偿原则是指在保险期限内，发生保险事故使投保人或被保险人遭受损害时，保险人在责任范围内对投保人或被保险人所遭受的损害进行补偿。该原则体现了保险的经济补偿职能。

在具体的实施过程中，保险人对被保险人的损害补偿额要受到一定程度的限制。损害补偿原则受到的限制主要有：

（一）保险金额的限制。即损害补偿额不得超过事先约定的保险金额。一般情况下，保险金额是保险事故发生时，保险人承担赔偿责任的最高限额，保险人的赔偿金额只能等于或低于保险金额而不能高于保险金额，保险人的最高赔偿责任也只能是保险金额。在此须引起注意的是，我国《保险法》42条规定：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。《保险法》第49条、51条还规定：被保险人因给第三者造成损失而支付的仲裁或诉讼费用及保险人与被保险人为确定事故原因和损失程度而发生的合理费用，应由保险人承担。因此，可能出现保险人实际支出的费用超过保险金额的情况。

（二）实际损失的限制。有实际损失是保险赔偿的基本条件。财产保险的目的就是为了对财产损失进行经济补偿，对被保险人的实际损失进行赔偿是补偿原则的基本要求。赔偿金额的确定以被保险人遭受的实际损失为依据。

（三）保险利益的限制。保险合同保障的是投保人的保险利益，补偿的是被保险人的经济利益损失。《保险法》第12条、第33条的规定表明，投保人对投保标的享有保险利益，既是保险法的核心原则，也是保险关系的基础；它不仅决定投保人的保险合同的主体资格，而且决定保险关系的产生、变更和消灭。《保险法》第12条2款规定，投保人对保险标的没有保险利益的，保险合同无效。对于保险合同来说，保险利益成为保险合同有效的基础，是保险合同订立的原则之一。投保人要取得与保险人建立合法有效保险关系的资格，必须满足《保险法》第12条关于其“对保险标的具有的法律上承认的利益”的规定。具体说就是他们对保险标的具有利害关系。非财产的所有人的投保人、被保险人如对特定财产有实际而合法的利益，也应认定其具有保险利益。

在保险事故发生时，保险标的受到损害，其经济利益也随之受到损害，就表明他们对保险标的具有保险利益；如果保险事故发生，保险标的受到损害，而他们的经济利益没有受到影响，则说明其对保险标的没有保险利益。被保险人只有对保险标的具有保险利益，才可在保险标的出险时获得赔偿，即损害补偿额不得超过被保险人具有的保险利益的金额。

在财产保险合同中，保险利益应是合法的且能以金钱来衡量的具有经济价值的利益。根据世界各国的保险立法通则，构成财产保险中的保险利益必须是属于经济上的确定的合法的利益。因为财产保险的目的是补偿损失，如要损失不是经济上的利益，不能用货币量来计量，则无法通过保险方式来填补损失。通常情况下，根据保险利益确定保险金额，在保险事故发生后，赔偿和给付保险金均受保险利益限制，即只对具有保险利益的损失予以赔偿或给付。法律之所以规定保险利益作为保险合同成立的前提条件和当事人申请保险赔偿的基础，从根本上说，正是为防范有人利用保险合同进行有损他人利益和社会公共利益的投机活动。

在确定保险赔偿数额时要综合考虑损失补偿原则以上三个方面的限制，通常情况下，赔偿金额既不能超过实际损失，也不能超过保险金额或保险利益。

二、如何正确确定财产保险中保险价值和保险金额

（一）财产保险中保险价值的确定。保险价值一般是指财产投保或出险时的实际价值。保险价值在财产保险中表现为现有财产的实际价值，在责任保险合同中不存在保险价值，因为被保险人在保险事故发生后应承担的责任是不确定的，故仅需保险合同双方当事人预先约保险金额即可。在财产保险中，保险标的的保险价值是确定保险金额的基础，实际上也是保险人所负损失赔偿责任在法律上的最高限度。根据我国《保险法》第40条的规定，保险价值的确定有以下二种：

1、投保人和保险人在合同中约定。财产保龄合同当事人双方可以在订立保险合同时约定保险价值并在合同中载明。目前，我国的保险法中并无关于定值保险的明确规定。凡属定值保险，发生保险责任范围内的损失时，无论所保财产当时的实际价值是多少，保险人都要按保险合同上订明的保险价值计算赔款。但是定值保险合同一般只适用于特殊的保险标的，如古玩、字画、文物等一些很难确定其本身价值的物品，为了避免争讼，需要双方事先约定一个固定不变的价值作为保险价值进行保险，但这种合同可能由于估价过高或过低造成保险人和被保险人的利益不均衡，这种合同的运用范围应受到严格的限制。

2、按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。在保险事故已经发生需要确定保险金额时才去确定保险价值的保险，是不定值保险。因此，不定值保险合同中不记载确定的保险价值。绝大多数的财产保险合同都是不定值保险合同。由于保险财产的赔偿是以赔偿实际损失为原则，所以，在保险事故发生时，保险价值通常按保险标的当时的市场价格即保险标的实际价值确定。

（二）财产保险中保险金额的确定。财产保险合同的保险金额，是指投保人在订立保险合同时针对具体的保险标的，根据其保险价值而实际投保的货币金额，它是保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。当保险财产发生保险责任范围内的损失时，保险赔偿金额的给付不但要受保险金额的限制，还要受实际损失、保险利益等因素的限制。保险金额的确定应以保险价值为基础，但是却不一定等同于保险价值。按照保险金额与保险标的实际价值的对比关系来划分，保险合同分为三种类型，不同保险类型保险合同的赔偿方式不同。

1、足额保险合同，又称全额保险合同，是保险金额等于保险价值的合同。这种保险合同中，当保险事故发生时，如果保险标的全部损失，保险人按保险金额全部赔偿，这时保险金额等同于全部价值，又等同于赔偿金额；如果保险金额发生部分损失，保险人则在保险金额范围内按实际损失数额赔偿，这时保险金额小于保险金额，等同于实际损失数额。

篇（6）

2.为确保财产赔偿能够顺利推行而指定的登记造册制度。为确保赔偿对象能够真正地获得赔偿，秦汉两朝的政府机构在关于赔偿关系的登记中，也是十分严谨的，其不仅仅会登记与赔偿责任人相关的内容，还明确地记载需要赔偿受损失对象的赔偿数额。近些年考古发掘的文献资料显示，登记造册的内容往往与个人赔偿无关，绝大部分都是公共财产性质的损害赔偿。秦律中有十分明确的记载：损害公物这一事件中，与其相关的赔偿责任人、赔偿财产数目都必须有详细的登记，并且这些登记资料必须及时上缴给主管人员少内，《金布律》中有这样的记载：县、都官员负责对赔偿金额进行登记、并将赔偿者切实的赔偿数额交给负赏(偿)者，啬夫则需要将赔偿的资金数个交给其直接管理长官以及其他的冗吏，以上的行为必须由专人记载，登记工作完成之后交给少内，少内负责对相关资料进行存放、管理。

3.索缴制度。封建社会中，当时的交通运输是十分落后的，他们除了人力，只能使用牛、马等牲畜进行交通运输，一旦涉及财产赔偿的当事人因为种种原因，家庭地址出现变动，距离相对较近的范围或许影响不到赔偿债务，距离较远的情况则十分有可能会导致赔偿债务无法实现。为解决这个问题，秦朝法律专门进行了规定，指出一旦官府与当事人两者之间的确存在债务关系，那么如果后来债务人居家地点发生改变，那么为了方便两者之间债务偿还出现各种麻烦，债务关系将随机进行转移，转变为债务人与所迁入地县之间的债务关系，由其最新居住地的政府索要或者赔偿相关经济损失。换句话，就是原住地政府在行为人搬迁之后，两者就没有任何债务关系了。

二、秦汉财产损害赔偿法律制度的特点

首先，秦汉赔偿法律制度最突出的特点存在于，在绝大部分的情况中，赔偿责任是依附于刑事制裁的。这与秦汉统治时期法律诸法归为一体，将刑看做是统领诸法的社会现实决定的。鉴于此，一旦出现财产权受到意外侵害的情况，绝大部分是会对其进行论罪处罚的，通常来讲都是首先进行科处刑罚，赔偿情况则需要统治阶级进行判定之后才进行确定：情况严重的故意侵害财产犯罪，施以重刑处理，资金赔偿往往不再追究；对于绝大部分的侵害财产行为，一般都是刑事处罚与资金赔偿相结合的方式处理的，且物质上的赔偿损失基本上都是处于刑事制裁的依附位置；只有极少数的情况才会进行简单的物质处罚。

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一、特留份制度存在的理论基础

"特留份"是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消由特定的法定继承人继承的遗产份额。特留份制度的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。该制度之所以存在, 并在很多国家的继承法中都受到重视, 是由继承的本质、动机决定的, 因为继承不单纯是被继承人个人之间的事情,继承作为一种财产的移转方式, 一个国家规定什么样的继承制度不仅是与他的政治、经济历史文化有密切的联系, 特别与一个国家的婚姻家庭制度是有密切联系的。

在史尚宽先生看来,特留份制度存在的理由在于为基于道义的要求,亲卑亲属,乘情悖义,直系亲属配偶及兄弟姐妹之近亲,不留一物而以遗产全部给予他人,即对血则不免而非道义上所可容许"固得因特留份之享有而不再需要扶养,为基于社会利益的保护,向由被继承人受扶养者,其期待依财产以生活者,亦得因特留份之取得而为有完全独立能力之社会一员,此莫不直接或间接的为社会全体之利益"为基于家制维持之要求,在我民法,家制尚存,仍兼有维持家庭生活及继续繁荣之意义"由此可见,特留份制度除具有利益平衡的功能之外,在客观上还起到了保护社会利益!维持家庭持续及繁荣的作用。

特留份制度被推崇一方面是由于随着社会文明的发展，人们的自由意志受到普遍关注，另一方面是近亲慈爱义务的要求。从家庭的角度而言,作为亲属的身份将产生基于血缘而形成的伦理,表现为在法律上晚辈应当受到关爱,长辈应当受到尊重和孝敬,夫妻之间应当互负忠诚及照顾的义务"遗嘱人负有近亲的慈爱义务,体现在财产继承中,其不应将全部遗产遗留给近亲以外的人,而不保留特定份额遗产给近亲属。由于特留份制度自身的种种优越性，各国立法者不约而同的将这个制度作为规制财产继承领域内的基本制度。在特留份制度中,我们看到了对一定程度上的自由处分权的认可和支持,它为自由设立了一个界限,在规定自由不能跨越这个界限的同时,也为自由以外的权力设置了一道屏障。

二、特留份制度的比较法研究

特留份制度为大陆法系大多数国家所承袭。德国在罗马法的基础上,对特留份制度进行了一些改进，如取消了撤销之诉和补偿之诉的区别,同时,提高了特留份权利人的法定应继份额。而日耳曼法上的期待份成了法国、瑞士等国特留份制度的前身。特留份制度经过了数千年的发展,己经成为大陆法系限制遗嘱自由的一项重要制度。

近代世界各国法律对遗嘱自由大致有两种主张,即绝对的遗嘱自由主义和相对的遗嘱自由主义。英美法系主张前者,偏重于保护遗嘱人的自由意志,使之享有自由处分自己财产的绝对权利。如英国1837 年制定的遗嘱法中,就没有特留份的规定,遗嘱人可以剥夺任何一个法定继承人的继承权并可以指定任何人作为自己的财产继承人,即可以通过遗嘱自由地处分自己的财产。与此相反,大陆法系国家,如法国、德国、瑞士、日本等,则主张后者,并在法律中规定了特留份或保留份制度,以此限制遗嘱人的自由处分权。

随着大陆法系和英美法系的不断融合进化,也由于绝对的遗嘱自由主义本身所固有的及日益暴露出来的缺陷,两大法系在对待遗嘱自由立法上的主张也日趋靠拢,差别逐步消失。曾坚决主张遗嘱自由的英国也趋于通过立法手段直接对遗嘱自由进行限制,或者授权法官以更大的自由裁量权,以保障死者的配偶、未成年子女的生活抚养费免遭遗嘱剥夺。英国议会于1938 年7 月13 日公布了《有关遗嘱处分法修正法及其他与此有关之法律》,简称《1938 年继承财产法》。该法规定:被继承人死亡时,如对其配偶、未婚子女、未成年男子以及其他无生活能力男子之抚养,在遗嘱上未作适当安排者,法院得依次等权利人之请求,命令由被继承人遗产中取得相当抚养金额。权利人可得请求标准如下:有配偶及其他被抚养人时,不得超过遗产总收入的三分之一从世界范围看,目前保障死者近亲属继承人和限制遗嘱自由方面的继承立法尚有方兴未艾之势,而我国在这方面则明显滞后了。

三、特留份制度对我国立法的借鉴意义

特留份制度基于其独特的功能在大陆法系遗嘱继承领域中发挥着重要的作用,己形成为大陆法系继承法律体制下的一项重要的制度,而我国相比之下,则较为落后了。在我国现行继承法律体制下,遗嘱人可以通过遗嘱任意地处分遗产,即使其将全部遗产遗赠给不相干的人甚至与遗嘱人家庭利益相冲突的人,遗嘱也仍然是有效的,除非继承开始时存在无劳动能力又无生活来源的人，这种为无劳动能力又无生活来源的继承人保留必要遗产份额的制度被学者们称为"必留份"制度。必留份制度与特留份制度并不完全同一，虽然两种制度的设立都是为了保护被继承人的法定继承人的利益,但是二者在产生基础、实现的标准、主要功能方面都有诸多不同。

我国遗嘱继承体制中尚未确立特留份制度.那么我国是否需要建立特留份制度呢？笔者认为非常有必要。2000年初的杭州百万遗产遗赠小保姆案件震惊全国，杭州老人叶某某病逝后，根据其生前所立遗嘱，将其全部百万元遗产遗赠给曾照顾其多年的小保姆吴某某。叶某某女儿不服，擅自取走遗产，受遗赠人吴某某向法院提讼，要求返还遗产。一审法院判决认定，遗嘱合法有效，全部遗产应归吴某某所有。透过这一轰动杭州的案例的表面，实际涉及法律应该如何处理遗嘱自由与特留份制度之间关系，以及在我国应否建立起特留份制度的问题。很明显，本案之所以引起群众哗然，是因为被继承人对财产的处分超出了人们能够接受的基本感情，将自己的所有遗产一分不剩的遗赠给没有血缘关系的人而对自己子女丝毫没有财产赠予，这违背了人们的情感诉求。

可能有人会反驳，认为如何处置自己的遗产属于公民的自由，国家不应该以法律强制性的干涉。财产继承是财产权的自然延伸,是个人财产得到法律保护的最后一个出口,对人类文明的传递和变迁起着重要作用。特留份制度的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。该制度之所以存在,是由继承的本质、动机决定的, 因为继承不单纯是被继承人个人之间的事情,继承作为一种财产的移转方式,是需要国家适当进行调控。这不仅是基于道义人情之要求，基于近亲抚养之要求，更是民法国际化的趋势。

参考文献：

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