日本便当文化论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇日本便当文化论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

日本文化中的樱花意象

樱花是日本的国花，也是日本文化中具有代表性的美学记号之一。日本人对于美的意识与樱花有着紧密的联系。

《古今和歌集》是日本第一部茸和歌集，收录了《万叶集》之后的优秀和歌约1100首，歌集中咏樱和歌的确切数量一直存有争议，然而可以归纳出樱花意向大致有四种，分别是咏叹孤独，将其与日本武士道精神联系在一起，日本民族的集体意识以及叹息人生无常这四大类别。

早在日本奈良时期、平安时期，很多歌人就开始使用樱花作为广泛的题材而被大量地记录进和歌，但是早期樱花在日本受欢迎程度远远低于梅花等，《万叶集》中收录樱花题材的诗远远低于梅花。到了幕府时期，日本武士道精神开始盛行，樱花成为了日本武士道精神的象征，战死和殉死成为了樱花在日本文化中的一个独特意象。到了江户时期，因为日本国学家的广泛推崇，樱花开始在日本文化和民族精神的土壤中扎根，比如日本的特攻飞机也以樱花来进行命名，而很多日本的军歌也是反映了樱花的主题，例如《步兵的本领》、《啊，红色的血在燃烧》、《同期之樱》等军歌，都是对樱花主题的充分反映。

《古今和歌集》的樱歌中，樱花的意象凝结在“无常孤独”层面上的比较多，大部分表现的是四层内涵，第一是爱情的无常，第二是美好东西的易逝，第三是不被人赏识，第四是孤独。在歌集中，对于樱花的特写镜头并没有做具体的描写，大部分都在对樱花进行整体的描绘，而几乎没有独立的意象。

直到佐久间象山写的《樱赋》出现，山樱才有了独立意象，而且这种意象从咏叹式变成了自觉式，也就是上文所提到的 “不被人赏识，无法施展政治抱负”，但是从整体的樱花描绘中，也可以看出日本人的集体意识；当然，在日本文化中的樱花意象，也有咏叹物哀的本质。在《平家物语》里，对于平氏一族兴衰的描写中，樱花盛开，樱花落下，都是代表了一种物哀的情怀。江户时代的国学家本居宣长就吟诵道：“人问敷岛（日本别称）大和心，朝漫山樱花”，便是将樱花作为以“物哀”为基调的日本人精神的具体例子。

樱花也可以借指很美的女子，在井原西鹤的《青菜店老板家的故事中》里面，把主人公阿七比作是樱花，虽然是过早凋零，却是美到了极致，始了樱花文化的新纪元。渡边淳一的《樱花树下》借用樱花来对女性的柔美进行描写，并且借用的妖美、妖魅来进行指代，所以从日本的一些小说来看，樱花也可以指代恋爱、美貌的女子。

中国文化中的樱花意象

根据日本权威专著《樱大鉴》记载，樱花，起源于中国，原产于中国喜马拉雅山脉。所以中国文化中也不无对樱花的描述，虽然可能并不是很多，但是其所代表的文化意象也是相对比较鲜明的。

西汉辞赋大家杨雄的《蜀都赋》中有“被以樱、梅，树以木兰”记载，此处樱并无确指。但是梅花、木兰在中国古代一直是高洁、典雅的代表，所以将樱与梅、木兰同列，也可以透视出古人所赋予的樱花品质，一样是高洁、典雅。在南朝宋时，王僧达有诗：“初樱动时艳，擅藻的辉芳，缃叶未开蕾，红花已发光”，此诗毫无伤感之意，而表达的是一种在艳丽春光下的喜悦心情。

唐代出现的樱花诗比较多，例如李商隐、白居易都比较喜欢对樱花进行描写，可见唐代时候，平常人家的庭院里也种植着樱花。白居易有诗“小园新种红樱树，闲绕花枝便当游”，其意在于家中的小花园新种了红樱树，闲来绕着花在园中走走就当踏青春游了，描写一种悠闲自得的园中情怀，表达的也是一种欣赏自然的悠闲态度。然而到了李商隐的《无题四首》中，樱花又变成了另外一种意象，代表着一种衰败的景象，全诗的关键是哀、苍、凄，将樱花与风雨、哀筝等联系在一起，也代表了樱花虽然很美，但是美好却不多时的这样一种怜惜之情。

李煜《谢新恩》中提到了樱花，很明显代表着相思、寂寞等离愁别绪。南宋赵师秀的《采桑子》中对于樱花进行了描写，是以整片整片来进行描写的，用颜色和“百卉千葩”来描绘樱花的样子，运用了整体的意象，来表达的是樱花美丽的样子，但是后一阕中，突然话锋一转，开始有了伤春的情绪。苏曼殊的《赠歌者》中选择的是樱花来作为歌者歌声生动表达的一种依托，在这里，樱花的意象是轻柔的、翩缱的，是比歌声还轻柔的一种东西，这里所表达的还有诗人对樱花的一种美的赞颂。

中日樱花文化意象的相同点：怜惜樱花本身所呈现的惋惜之情

虽然在美学意义上，中日的樱花文化中，都体现着一种纯洁、壮烈和高洁的美感，但是中日樱花的意象在文化上的传达还是有着一定区别的。中日樱花文化意象的相同点：怜惜樱花本身所呈现的惋惜之情。其一，东方审美观形成的美的意象。在《阴翳礼赞》中，谷崎润一郎曾经表明了他对樱的态度，“哪怕孤樱一株，也是很美的。只要花开的绚烂”，“只要有心，何须火车，电车之劳顿，可谓天涯何处无芳草”。这也充分表明了作者对樱花的态度，他认为不需要空虚的仪式，只要能够感悟美就可以，这是一种典型的东方美学，而不同于西方美学的去获得美。这一点，在中国的关于樱花的诗歌中也有表达，实际上就是一种感悟的情怀，例如前文提到的白居易有诗“小园新种红樱树，闲绕花枝便当游”，例如薛兆云的诗中如此描述，“二月草菲菲，山樱花未稀。金塘风日好，何处不相依”，这些都是东方审美观所形成的一种感悟美的意象。

其二，对樱花的怜惜升华成的惋惜意象。日本文学艺术中永远咏唱不断的主题就是赏花惜花，樱花也是这一主题中最完美的意象表达。樱花美而易逝的生命意象对日本文学艺术的发展带来了巨大的影响，并且在当前的日本，依然有很多人将人生情怀寄托在了日本文化这里。从哀物到哀人整个过程，日本的文学艺术中，常有讴歌赏花护花惜花的心声。日本古歌曾有歌云：“樱花因此冠群芳”，意即樱花的美正是美在她的不能长久，又有“今日脱鞋上床睡，不知明朝能否醒”的古歌，这里面都包含着日本民族特有的一种对人、对事的悲哀与同情。这种悲哀与同情，可解释为怜悯、哀怜、感动、感慨、同情、壮美的意思。川端康成把这种悲哀的同情，给予了他作品中的女主人公，特别是下层妇女。他把她们的悲哀，描写得纯真透明，不掺一丝杂念，塑造了感人的艺术美形象。而在我国，南唐李煜曾经写过，良夜促，香尘绿，魂欲迷，檀眉半敛愁低。未别，心先咽，欲语情难说。出芳草，路东西。摇袖立，春风急，樱花杨柳雨凄凄。

其三， 对樱花报春凝结成的赏春意象。日本人将樱花视作美的化身，是春天的象征，也折射了日本民族很多的文化内涵，例如樱田、樱时雨等这些词汇是日本民族语言中比较特有的现象，也体现了日本人对樱花的一种审美情怀。樱花在日本就是美的化身，是一种花神一样的存在，所以日本人一旦称“花”的，就是指樱花。

中日樱花文化意象的相异点：壮烈与淡泊的价值体系

其一，民族精神与物哀心态的结合。日本把武士道精神和骤开骤落的樱花联系起来，也有很多的日本青年男女都觉得其在最好的时候凋谢，非常美。而在中国，因为与日本的生命价值观存在很大的不同，在中国，松柏等植物才用来象征生命，所以在截然不同的价值观下，中国文化中对樱花的热衷来源于对其淡泊的品质的热衷，比如樱花往往飘落就在一瞬间，无牵无挂。而且樱花通常是小小的花朵，惹人怜爱，也比较娴静优雅。日本人爱樱花之美，爱樱花之纯洁，爱樱花之短暂，从中也体会到人生苦短虚无的伤感，感叹决然退场的壮烈与凄美。如川端康成的《古都》，用淡淡的忧伤的笔致下，描绘出姐妹相逢的喜悦与泪水的场景。日本人经常将樱花和武士联系起来，日本人认为樱花有几个特性跟武士的特性非常相似，比如集体精神，日本人非常注重集体精神，而早先的一些樱花的歌集、诗集中，樱花的形象就是成片的，成片的描述使得樱花看起来就是一个集体，在这点上，具有共通性。日本民族中认为樱花是非常灿烂的，活着和死了都应该要像樱花般灿烂，而且樱花在最美的时候飘落，是对生命的一种高度赞美，而日本的武士道精神也认为，群体凋零是一种无尚的光荣，正体现了樱花对日本文化中武士道的集体团结、光荣自杀思想形成的影响。在《古今和歌集》中的咏樱和歌开始将凋零的樱花看作是一种美，并借由樱花的飘落凋零之美来表达对生死无常的感受，由此可以窥探到物哀这一美意识的雏形了。

其二，单纯对美进行升华而形成的境界。中国人虽然也爱樱花的美和净，但更爱她抱团齐放的团结精神，爱她零落成泥的奉献精神，从她历经千年的磨练中体会到一种坚韧，从她愿在盛时放下一切中感受到那淡泊超然的境界。

本研究通过《古今和歌集》、渡边淳一、李商隐等作家的文本，对其中的樱花及其所隐含的文化意象进行分析，比较中日樱花文化意象的差异，研究得出的结论是：在东方审美观形成的美的意象、樱花的怜惜升华成的惋惜意象和对樱花报春凝结成的赏春意象等方面，中日比较一致。而中日樱花文化意象的主要不同点在于：日本在樱花意象中更多地体现了武士道精神、物哀心态、集体主义以及日本人独特的生死观，而中国在樱花意象中更多地体现了一种单纯的审美，这种意象更多地表现在：团结、高洁、轻柔和淡泊的宁静之美。

【参考文献】

①尹宁宁：《万叶集中咏梅歌和咏迅璧亩员妊芯俊罚《文学教育》，2012年第8期。

篇（2）

《三四郎》是夏目漱石1908年发表的长篇小说，该小说发表于日俄战争结束之后不久。他在作品中描写了当时日本的社会情况。日本当时取得日俄战争胜利以后，在海外拥有大量的殖民地，迎来了急速的现代化，迅速的进入资本主义社会，通过第一次产业革命和第二次产业革命，经济获得了大幅度的增长。然而另一方面，伴随资本主义的发展，社会问题不断累积。政府一边实行军事扩张政策，一边镇压频出不穷的社会运动。夏目漱石不仅是位伟大的作家，也是一位伟大的思想家和文明批评家，被称为日本的“国民作家”。在日本的文明开化的风气之中，他主张重视日本的固有文明，对于这种对西方世界全盘模仿的文明开化持批评的态度。他认同日本应该模仿西方但是也担心文明开化带来的传统的丢失。这种担心也或多或少的反映在了他的作品之中，比如在《三四郎》这部作品中，作者就这样描绘出了他眼中的明治社会。

一、当时的社会环境

作者通过作品主人公三四郎经历的各个场面，描写了明治社会资本主义的发达。三四郎是一位从熊本来到东京求学的学生，离开故乡来到东京以后有很多的见闻。作者通过主人公的眼睛向读者传达了当时的他眼中的社会环境。在这里通过几个代表的场面来讨论一下作者眼中的明治社会。

（一）社会空间的压缩

小说最初出现的场面是火车，火车无论在哪个国家都是社会进步的象征。作者将小说最初的场景设定在近代化的代表火车中，表现了日本像火车一样以极快的速度迈向近代化。小说最初有一段这样的描写。“三四郎从九州转乘山阳线火车，在列车逐渐靠近京都、大阪的时候，女子的皮肤也逐渐白皙起来，看着她，三四郎泛起了丝丝乡愁。”火车的出现最大的影响就是缩短了人与人之间的距离。近代化的一个特征就是人的移动更为频发，以前很远的地方也因为火车的出现变得很近。女子皮肤颜色逐渐白皙也反映出了由于交通手段的发达，社会空间被压缩。社会空间的压缩不仅从窗外的风景，也可以从车内女子和老大爷的对话中感受到，女子和老大爷的对话提到了广岛、京都和旅顺等等一些地理上相隔胜远的地方。作者通过这样的描写表现出日本社会的高速发展，但是在小说的开头，老大爷在火车快要开的时候，一边呼喊着匆匆忙忙跑上车的描写又表现出了在这种社会高速发展下人们的慌乱。另外，三四郎扔出窗户的便当盒子由于风吹向了反方向，撞在了女子的脸上，这个场景的描写也暗示了近代化给人们带来的一些厄运。

（二）都市的急剧发展

“然而更使他吃惊的是，不管走到哪里，全是一样的东京味儿，而且到处都堆放着木材、石头。新的房屋都远离马路一烧稍叮古老的仓库只拆除了一半，前半部被精心地保护下来。看样子所有的东西都在继续遭到破坏；同时，所有的东西又都在建设之中。东京发生着巨大的变动。”

这是三四郎刚到东京的时候，看到的东京的样子。东京不管哪里所有的东西都在被破坏的同时也在建设之中。当时作者认为“明治时代四十年的历史，重现了相当于西洋三百年间的重大变动。”东京的急速发展让来自乡下的三四郎非常震惊，他认为自己目前的生活完全是脱离了现实。从这里可以看出明治社会在努力追赶西方社会的现状。那作者对于日本这种文明开化持什么样的态度呢。这个在小说中出现的人物广田先生说的话里面可以看出来。“这般的表情，这样的弱小，即使赢得了日俄战争，也成为不了一等国。”广田先生对文明开化的批评实际上可以反映作者的态度。现代日本的文明是“外发的”而不是“内发的”，作者提出是一种“表面上的肤浅的”变化，他对于明治社会的担心通过广田先生向读者表达出来。

二、人们的生活状态

作品中出现了各式各样的人物，最开始在火车上遇到的大爷和女子，还有之后在东京登场的人物。这些人都可以部分的体现明治时期人们的生活状态。并且这些人中既有庶人也有知识分子，也有受到文明开化影响的新女性，作者通过这些人描绘了一种怎样的生活状态呢，我们先把目光投向庶民。

篇（3）

一、引言

日语中的「可い一词音译成汉语是“卡哇伊”,国内各种广告宣传词、店面招牌上都经常会打出这一词汇。那么,商家为什么要靠这一日语词汇来吸引消费者眼球呢?这一单词对市场消费会起到什么影响呢?本文从以下几个方面对这一“可爱现象”进行分析,探讨这一现象背后所蕴含的深层意义。

二、「可い一词的语源

「可い在明镜国语词典中的解释:

1.幼さやか弱さを感じとり、まもり慈しみたいと思うさま。また、そのように思わせるさま

2.外、しぐさ、性格、行式などがほほえましく、情を感じさせるさま。らしい。くるしい。可だ。

3.日用品などが小さくてらしい。

4.どこととなく心をくすぐるところがあって好感が持てる。

参考《明镜国语词典》的解释可见「可い(可爱)一词有对幼小、脆弱的事物包含慈爱的心情;另外也指对外形、动作、性格、行为方式等方面能体察到可爱之情的意思;还包括对小巧玲珑的日用品感到爱怜之意;其次对抱有好感的对象也可以使用。可以说“可爱”一词在日语中内涵丰富,包含了对弱小的人或事物的怜悯、爱意。另外,在百科词典中,「可い一词源于:映し,原意是表示对方很优秀,以至于自己不敢与对方见面,表示“害羞,害臊”之意,后来转变为“可怜”的意思。现代日语中音变为「かはゆし、可い。

在日语中,「可い一词可以用在很多场合,下面试举几例:

1.子:クラスに可い子とかいないの?①

2.妹には生日に可い人形を上げました。②

3.そこに出てくる食器や装品の事なこと、可いこと、私たち若い子は、素で芸性が高くても、引っくるめて可いの一言でませる癖がある。③

4.私は今までの嫌なことがあったと同じように、お弁当にしても、自分の子どもには可いお弁当を作ってあげようと誓った。④

5.京都。春の芽吹の、夏の新、秋の…美しい自然と可い小さな草花たちに魅せられ作した押し花100点他作品集、小物などをします。⑤

描述人物、玩偶、装饰品、便当、花草等都可以使用「可い一词,包含了对谈论对象的怜悯、慈爱、喜爱之情。可见,「可い一词已经和日本人的生活紧密联系在了一起。

三、「可い一词所反映的审美情趣

在日常生活中,日本的年轻人经常以「可い一词来称赞对方的性格、发型、衣服等。男性称赞女性也多用「可い一词,我在与日本大学的大学生交流时,曾问及这一问题,对方回答说,如果是赞扬女性的话,最常用的词汇是「やっぱり可いですね。在人际交往中,「可い一词的使用也起到了剂的作用,营造良好的语境氛围。如今,「可い一词不仅音译到了中文,英语中也有了“kawaii”这一词汇。「可い一词传入其它国家后也被年轻人广泛使用。日本的时尚杂志,如『カワイイ『cute等都在宣扬“可爱”的观念,从衣着打扮、体态举止上影响着年轻人的审美观念。

从上述「可い一词的语源可以看出,日本人往往对弱小事物寄予怜爱之情,以“小”为美,以浓缩为“可爱”,我们可以从日本的社会文化的方方面面觅得其踪影。日本的庭院文化中各种景观、盆景等,都是浓缩了的自然,从浓缩的山、水、石中看到大自然;花道的插画艺术也是浓缩了“天地人”的观念;日本的饮食亦如此,将各种美味佳肴盛在小巧玲珑的精致器皿中,宛如一件件精美的艺术品;日本古典文学中的和歌俳句也是短短几行,却意味深长。

不仅如此,在日本「可い一词的使用已经超出了一般的人际交往范围,由「可い一词所带来的“可爱现象”在很大程度上也影响了日本人的消费及生活,并且在生活、经济、政治舞台上也发挥了巨大作用。

四、日本社会中的可爱现象对消费文化的影响

在当今社会,各国都在加强经济合作,世界经济出现全球一体化现象。同时,经济上的往来也使各国文化进一步加强了交流,一些经济大国也在通过扩大经济往来的同时推广本土文化,扩大其影响力。文化的传播同时也带来了巨大的经济利益。例如,日本消费文化在世界范围内就具有强大的影响。日本的电器产品、游戏软件、日式饮食、漫画、动画等已经在全球范围内产生了巨大影响。笔者所论述的“可爱现象”与日本消费文化的传播有着密切关系。下面以日本动漫的推广为例,探索日本“可爱现象”对日本文化传播起到的作用。

1.日本漫画、动漫中的可爱形象。

现代日本社会工作生活节奏紧张,在紧张的忙碌之余,很多日本人选择欣赏漫画或动漫来放松绷紧的神经。日本的出版商和媒体巧妙利用了动漫作品中的可爱元素,使观众在视觉上获得美感、缓解疲劳。

日本是闻名世界的动漫大国,日本的动漫能风靡日本并走向世界,笔者认为动漫形象的塑造起到了至关重要的作用。《铁臂阿童木》塑造的是一位聪明、勇敢、正义的机器人形象,与美国动漫所塑造的人物形象不同,日本动漫主人公大多是未成年人,比如阿童木就是动漫中可爱的日本小英雄,虽然是机器人,但是塑造的却是一个男孩形象,身高135cm,绿色的短裤,红色的长统靴子。《哆啦A梦》中机器猫的形象可谓深入人心了,机器猫身高129.3cm,脑袋和身体的比例大约是1比1,看起来憨态可掬,腿短、没有膝关节,眼睛、鼻子、脸、手、腿都是圆形的,全身颜色也采用了明亮的天蓝色,头顶黄色的竹蜻蜓,脖子上用红色带子系着一个黄色铃铛,其可爱的外形深受儿童的喜爱。另外,《千与千寻》、《樱桃小丸子》中的主人公形象也体现出了动漫人物的可爱元素。动漫中的人物动作刻画细腻入微,营造出了温馨并充满人性的氛围。动漫形象看似普通,实际上作者在设计这些形象时可以说是煞费苦心,观众在欣赏时毫无抵触感,非常容易接受,能唤起观众的共鸣。

日本动漫通过其可爱的人物造型、模仿孩童的稚气发音很快赢得人心。在日本,动漫和漫画书可以说随处可见。在电车上可以随处看到翻看漫画书籍的上班族,以动漫中的人物或卡通形象制作的广告也数不胜数。如著名的Hello Kitty形象出现在笔记本、玩具、电器、手机等各种商品上;阿童木形象印在了信用卡上;日本当代艺术家村上隆、奈良美智、草间弥生将卡通绘画推广到了世界领域,村上隆与LV合作的限量版箱包曾引起广泛关注,可爱的卡通形象所带来的“简约”、“轻松”理念得到了更多人的认可。这些漫画卡通及动漫作品让忙碌的日本人缓解了工作压力,得到了片刻放松。可见,动漫中的“可爱”元素功不可没。

2.日本电器、机械产品。

日本的电子产品在国际上享有盛誉,以外形精巧,质量上乘而受到消费者亲睐。在外形设计上,很多产品可以说是以“可爱元素”出奇制胜的,造型小巧,设计简洁,色调非常柔和。看似普通的电子、机械产品,因为有了“可爱元素”而显得设计更人性化,充满了人情味。本来是金钱交易的市场经济,因为有了一些可爱的造型设计,消融了消费者与商家之间的利益壁垒,甚至可以使消费者在温暖的心理氛围下提升购买欲。各种印有卡通形象的电子产品,比如广受赞誉的日系汽车,受到了很多人的追捧,日产PIVO汽车造型圆润;三菱Colt汽车色泽艳丽,车头部分斜长曲面设计,整体线条饱满;丰田、本田等也推出了多种小巧车型。

五、“可爱现象”与外交政策

除了经济文化方面外,在政治上,日本政府也善于利用“可爱”文化进行对外交流。“现年69岁的日本首相麻生太郎自称是动漫迷,呼吁日本实行‘漫画外交’。2008年5月,Hello Kitty成为日本旅游大使。2008年3月19日,日本外务省举行了一个特殊的‘外交使节就任仪式’:全世界都家喻户晓的蓝色的机器猫哆啦A梦正式‘接受’时任外务大臣高村正彦的‘任命’,成为日本历史上第一位卡通大使,承担向全世界宣传日本动漫文化和提高日本对外形象的重任。”⑥另外,日本传统故事人物桃太郎是日本大米的代言人,日本卡通“凯蒂猫”是日本的旅游亲善大使,铁臂阿童木则是日本的海外安全大使。2009年,日本外务省选出了三名“可爱大使”代言日本流行文化,这三名大使是“校服魔法师”藤冈静香、时尚杂志模特青木美沙子、东京原宿代言人木村优,三位可爱大使会参加日本驻外使馆组织的各种交流活动,传播日本流行文化。

这些日本文化的输出战略为低迷的日本经济带来了巨额利润,同时也逐步改变了二战以来的日本形象。这些动漫及卡通形象色泽明快、调皮可爱,年轻漂亮的“可爱大使”更是吸引了无数眼球。以往嗜战的武士道形象已经越来越远离了大众的视线。日本不仅在经济上占领越来越多的国际市场,而且逐步在推销自己的大众文化,从而获得更大的商业利益。

六、结语

综上所述,日本的可爱文化现象可以说是渗透到了日本社会的各个层面,这离不开日本经济的发展,以及媒体的宣传。可爱文化在日本的经济、文化、政治上起到了重大作用,现在仍然在发挥着巨大作用。

注释:

①テレビドラマ『魔女の条件からの台.

②新日(第一册)第十六クリスマス.

③西村玲子.おしゃれのレシピ:自分らしく生きる.PHP研究所,2007:138.

④井上ゆり子.心を救って.文芸社,2006:109.

⑤私の花生活.日本ヴォグ社,2009,(51):73.

⑥广州日报,2009-2-13.

参考文献:

篇（4）

传说中咖喱是由佛祖释迦牟尼发明的，咖喱最初的用途是用它特有的混合香味来掩盖羊肉或牛肉的臊气。但此种说法也并不完全准确，古代印度穷人的饭菜是由米饭、蔬菜、少量的盐、辣椒和几种香料调味而成的豆糊，在此基础上，由于印度大陆环境、的不同，因此饮食风格也是千差万别的：莫卧儿人将波斯烹调术带到印度北部；葡萄牙香料商把新大陆发现的辣椒引入印度南方；而印度次大陆的居民由各地移民构成。所有这些移民又带来了各自不同的烹饪风格，由此，我们今天所吃的咖喱，就是印度悠久历史的产物，而世界各地的咖喱，都是在印度咖喱的基础上进行的延伸。

迷香之处有奥秘

虽然有人对咖喱浓烈的味道很抵触，但喜爱它的人却大有人在。据了解，豆瓣网的“咖喱咖喱我爱你小组”就有4826名成员；而“不吃辣椒会死小组”也有1260名成员。以上小组成员饶有兴趣地交换制作咖喱食品的心得，探讨最好吃的咖喱餐厅在哪里……在近期一项关于“咖喱为何如此诱人”的群内讨论中，绝大多数小组成员只是表达出“咖喱好吃，几天不吃就很想吃”的理由，却没有人能说出咖喱之所以吸引人的深层奥秘。

笔者认为，咖喱之所以让人胃口大开，关键在于其独特的香料构成上。在探寻咖喱的秘密之前，先让我们简单了解一下香料的含义，牛津英语词典中这样定义香料：“香料是从热带植物中提取的各种有强烈味道或香味的植物性物质，由于其具有的香气和防腐性质，通常被用作调料或其它用途。”总的来讲，香料并不是一种香草，后者是新鲜的、风干的或者磨碎的叶片，而香料则是从植物的树皮、根部、花蕾、树胶与树脂、种子、果实或者柱头中提取的。使香料具有特性的，其实是这种植物所含的稀有的油精和油脂体的高度挥发性化合物，香料特殊的味道、香气和防腐特性都是因此而来的。植物学家把这种化学物质归类为次要化合物，也正因为它们对植物的新陈代谢来讲是次要的，所以它们在光合作用或营养吸收过程中不起作用。然而次要不等于没有必要，它们的存在是一种进化反应，即植物对于其所生长的热带环境下的寄生虫、细菌、真菌威胁的一种抵抗手段。有人说，香料的吸引力，是达尔文进化论的一种反向结果，它们对人产生的诱惑恰恰是一些动物拒斥的东西。那么这种诱惑又从何而来呢？要弄清这个问题，我们有必要先看看咖喱的配方。

虽然咖喱走遍了全世界，但即使在印度，咖喱也没有标准化的配方和食谱，传统印度家庭里甚至只是配备相关的香料，连咖喱粉都很少用，而印度咖喱成功的秘诀得益于印度人对香料的了解、组合与烹煮次序，而不在于复杂的烹调技巧。从某种程度上说，咖哩的本质也强调个人风格与创造性。

目前商品化的咖喱粉大多以英国C&B公司的配方为基准，按照该公司的配方构成，以芳香性为主体的香料占26%以上，以辛辣为主体的香料占26%以上，姜黄等着色性香料占30%以上，其他香味料，如陈皮、椰汁占18%以下。芳香性为主体的香料主要构成了香味，而香味其实是味觉和嗅觉的结合。食物中的某些有机分子与味蕾上的受体相结合，产生神经信号，传送到大脑，人体就“尝”到了味道。

实际上人的舌头能感受到的基本味道只有甜、酸、咸、苦、鲜五种。而香料由于其中一些挥发性的分子与鼻子中的嗅觉受体结合，也可产生神经信号，这些神经信号最后形成了人体的嗅觉。嗅觉的感知能力要比味觉强得多，人类鼻腔内壁上分布着特殊的嗅觉感受神经元，能够分辨出一万多种不同的气味。人们猜测存在数百种嗅觉受体，每个受体各有不同的基因编码用以识别不同的气味，而香料气味分子的活性、易挥发等特性，能够更迅速地让人感知到，从而给人留下深刻的印象。这也是咖喱爱好者偏爱某一种咖喱的原因。

而咖喱的另外一部分——辛辣的香料则隐藏着人们对咖喱上瘾的秘密。黑胡椒、红辣椒都含有辣椒素，当它们刺激舌头和嘴的神经受体后，大脑就会立即调动全身作出反应，如心跳加速、唾液或汗液分泌增加、肠胃加倍工作，同时释放出可使人感到轻松兴奋的内啡肽，令人产生吃辣的“”，于是越吃越爱吃。

从口腔到嗅觉，咖喱作为香料的复合品，满足了所有好奇的味蕾和神经，而人类向来对香辛料情有独钟，就如对茶的痴迷一样。而且咖喱“旅行”全球，虽然与许多菜肴相结合，但却并没有失去卓尔不群的印度风格，其所到之处，都能跟当地的饮食风格很好地结合，这也是咖喱的另一迷人之处。比如马来亚咖哩一般会加入芭蕉叶、椰丝及椰浆等当地特产，味道偏辣；而日本咖喱则是加入浓缩果泥，甜味更重，也相对温和；泰国咖喱当中则加入了椰酱来降低辣味和增强香味，甚至还额外地加入了香茅、鱼露、月桂叶等香料……

不仅是香料

据说印度人一直骄傲地向外界宣扬咖喱的种种功效，传说它可以减肥、抗癌，能够治疗感冒、增强记忆力，治疗头疼，还能防治老年痴呆……咖喱甚至被描述成了灵丹妙药。事实上，印度人的说法深受其传统文化的影响：印度食物中存在着一些潜在的规则，印度医学的基础文献是两篇古代医学论文《闍罗迦集》和《妙闻集》，它们架构了左右正确饮食的原则——身体必须与自身的环境保持一种平衡状态，即居住在低洼潮湿地区的人要吃热性厚重的蜥肉，炎热的天气里要吃乳制稀粥之类的凉性食物，寒冷的日子要吃肥腻的肉以增加能量……印度人将食物分为热性和凉性两大体系，将热性和凉性食物相混合，以得达到酸甜苦辣咸涩六味。通过对香料的不同使用方法来创造不同的口味，这便是印度烹调术的核心。

篇（5）

优先权一词，含义较广，可以在不同层面上使用。广义的优先权，包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权、优先继承乃至优先通行的权利。而英国著名分析法学家哈特曾说过：“某人之所以有某种权利，取决于法律承认该人关于某种标的物或某一种特定关系的选择或意志优越于他人的选择或意志。”（注：转引自张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年7月版，第125页。）由此可见，权利本身即存在一个主体地位“优先”的问题。本文研究的乃是狭义之优先权，是一项传统的担保物权制度。

一、优先权的概念、特征及其发展态势优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。（注：崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期，第28页。）其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：

1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。

2.优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这些规定只适用于以法律行为而进行的权利变动（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不适用基于法律规定（auf GrundGesetzes）而产生的权利变动。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）优先权乃是基于法律规定而产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。因此，优先权被人们称之为“无须公示之物权”是不准确的。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第148页。）确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。（注：详见拙文：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。）

3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。

优先权制度发端于罗马法，最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第142-143页。）优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个包括一般优先权和特别优先权在内的完整的法定担保物权体系。面对这样一项传统法定担保物权，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。世界其他各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。有的虽然没有在民法典中设立统一的优先权制度，但在其民法典中却分散地规定着个别的具体优先权制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。）或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；（注：我国台湾地区《民法典》对优先权未设规定，但《海商法》第24条规定了船舶优先权；《矿场法》第15条规定了矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定了强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定了土地增值税优先权；《保险法》第124条规定了人寿保险之要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所提存的责任准备金有优先权等。）有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别衍化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权（注：《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”《德国民法典》的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。此外，《瑞士民法典》第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。）（包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度），我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权。（注：我国台湾地区《民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权。台湾地区《民法典》所规定的这几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。这些特征都突破了留置权的内涵。显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，其留置权的含义较为广泛，包括普通法上留置权也称占有留置权（Possessory lien），衡平法上的留置权（Equitable Lien）、海事留置权（Maritime lien）和制定法上的留置权也称法定留置权（Statutory Lien）。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权（Possessory Lien），与大陆法系上的留置权相类似。所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权（Mechanic’s Lien），特别是衡平法上的留置权（Equitable Lien），它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。参见Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。（注：《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：（1）土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；（2）共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；（3）为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。台湾地区《民法典》第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。）

尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。

我国民法对优先权未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。（注：梁慧星先生认为，《合同法》第286条所规定权利的性质应为法定抵押权，参见梁慧星先生2001年1月4日发表在中国人民大学“中国民商法律网”的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文。）可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权，在我国未来物权立法是否应占有一席之地，已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。

笔者主张，我国物权立法应确立优先权制度，并且曾对优先权的权利性质以及我国设立优先权制度的必要性和立法构想做了初步的探讨。（注：参见笔者发表在《法制与社会发展》1997年第4期的《优先权性质初论》和《法学评论》1997年第6期的《我国优先权制度立法研究》。）但作为一项担保物权的优先权与诸如留置权、质权、抵押权等担保物权的关系以及优先权与各担保物权的效力的协调，都成为我国确立优先权制度的关键。为此，笔者愿从以下两个方面对此作出回答。

二、优先权与其他担保物权的区别优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。同时，优先权为不须公示之担保物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权，区别于属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别之理由。

仔细翻阅法国民法典、日本民法典便会发现，关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容。因为在法国，留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是一项独立的物权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第438页。）这样，其中有一部分属于留置权的内容便规定在了优先权的名下。如法国民法典第2102条第3项、第6项，保存人、运送人对于物品保存费用、运输费用等就保存物件和运输物品享有的优先权，就属于留置权范围的内容。而在日本，虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置权能，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。这样在我国继受优先权的过程中，就提出了一个问题，优先权与我国留置权究竟是一种什么关系？我国留置权能否取代传统的优先权？对二者进行区别研究关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性，甚为必要。

留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比，二者有以下不同之处：

第一，优先权的内容较留置权丰富得多，留置权仅相当于优先权中的特别优先权，且按照我国留置权理论，留置物只能是动产。所以，我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。

第二，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。

第三，优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此而得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，更无由谈物上代位。于此点而言，其担保功能较优先权力弱。

第四，留置权在成立上虽不得因合意成立，但是却可以通过约定而排除留置权，甚至可以依债务人之一方意思表示在物之交付前或交付之际，排除留置权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第444页。）优先权在一般情况下不能由当事人事前约定排除。因为留置权的性质是专门以保护债权人的私益为中心，所以承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是优先权（先取特权）成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为，不仅于保护弱小债权人的场合，基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候，就不能依当事人的特约排除。而且，规定优先权（先取特权）成立的宗旨未必是明确地为了保护某种利益，各种目的是相互渗杂在一起的；有不少情况是：从表面上看，是为了保护债权人的私益，但进一步追溯的话，是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注释民法（八）》，有斐阁，第90～91页。）

事实上，之所以要设立优先权制度，无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以，优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此一般情况下不允许以约定排除优先权的适用，以充分保护这些特殊债权人。

第五，按我国的《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同的约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以占有为要件，即便是在占有标的物的特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理（如为他人饲养走失之牛而产生的饲养费用返还请求权就该牛而享有的优先权），甚至可以是一种事实上的牵连关系（如不动产出租人优先权），目的是为了充分地保护债权人的利益。由此可见，优先权所担保的债权范围远较留置权要广（仅就动产特别优先权而言），其调整的领域远非留置权所能涵盖，所能代替。

第六，二者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强，不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。优先权与留置权不同，从一开始就预想为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。（注：〔日〕高岛平藏：《物权法担保论Ⅰ》，成文堂，第147页。）所以，优先权的研究体现着为实现对债权人进行周密细致地保护而努力的新方向，体现着法制日益精巧化、细致化的趋势。

综上所述，我们可以看到，优先权具有自己独特的调整领域，且非其他担保物权所能替代，故在我国未来之物权法中确立优先权制度甚为必要。

三、优先权与其他担保物权竞合的效力由于优先权不以占有或登记为要件，而且其客体可以是动产、不动产或者债务人的总财产，所以优先权极易与其他担保物权发生竞合。以下分别就质权、抵押权和留置权与优先权的竞合进行分析：

1.优先权与质权竞合的效力

    1）动产质权与动产优先权的竞合。

日本民法规定在动产质权与优先权竞合的情况下，动产质权人与第一顺位的优先权人，有同一权利。所谓第一顺位的优先权，是指日本民法第334条规定的不动产出租、旅店往宿及运送的优先权。所谓同一权利，日本学者一般认为是指动产质权人的权利与不动产出租人、旅店主人、运送人等处于同一位次，动产质权人与这些优先权人按债权额的比例平等受偿。其理由为：第一顺位动产优先权乃基于当事人意思推测的担保默示，与作为约定担保物权的质权具有相同的地位，所以不应有不同的待遇。此说可称为同一位次说。

但也有人主张，“同一权利”应理解为第一位次优先权应优先于动产质权，被称为“优先权优先说”。因所持理由的不同，该说又可分为两说：其一为依优先权即时取得应优先说，该说依照日本民法第319条规定，认为第一位次优先权可适用动产的即时取得原则而成立，故承租人置于不动产租赁物上之动产，或旅客及其随从现存于旅店之行李，或托运人因委托运送而交付之货物，若均非所有物而是其动产质权的标的物，但不动产出租人或旅店主人或运送人误信为其所有物且并无过失时，则对其物取得优先权，故优先权得对动产质权人占有的动产行使，并且优先于动产质权人而受偿。另一理由为依诚信原则应优先说，一般情况下，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权人就动产质权而言，虽为出质人之债权人，但对于第一位次之优先权人而言，则是其债务人，而优先权人为动产质权人之债权人，依照诚实信用原则，债务人的权利不得优于债权人，故第一位次之优先权应优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第926～929页。）衡诸社会生活实际以及动产质权与优先权竞合的现实，笔者采优先权优先说，其理由以依诚信原则应优先说为妥当。

动产质权与第一位次以外的动产优先权竞合时，原则上动产质权优先于动产优先权，但有两种情形例外：（1）动产质权人于取得债权之时，知道已有第二或第三位次的动产优先权的存在，在此情形下，动产优先权优先于动产质权；（2）第一位次以外之动产优先权为动产质权人保存其物的，该动产优先权优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第931～932页。）

综上可知，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权在效力上弱于不动产出租优先权、旅店住宿优先权、运送优先权，而强于动产保存优先权、动产买卖优先权、种苗肥料供给优先权及农工业劳动优先权。因为不动产出租优先权等三项优先权人一般占有标的物，而动产买卖等优先权人一般不占有标的物，根据“动产之善意占有人推定其为‘适法之权利所有人’”的原则，对于动产物权，占有者效力优于未占有者，所以动产买卖等优先权在效力上弱于动产质权。而动产质权人虽然和不动产出租人、旅店主人、运送人一样也占有权利标的物，但二者发生竞合时动产质权人往往是不动产出租人等优先权人的债务人，根据债务人的权利不得优于债权人的原则，不动产出租人等优先权应优先于动产质权。

2）动产质权与一般优先权的竞合。

有人根据日本民法的规定认为，除共益费用优先权外，动产质权原则上优先于一般优先权，其推论的理由为：第一，日本民法规定，动产质权与第一位次的动产优先权有同一权利。第二，日本民法规定特别优先权优先于一般优先权。因此，与特别优先权有同一权利的动产质权自应优先于一般优先权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）

对于这一推理过程及结论，首先，是基于日本民法的规定所作的解释；其次，对有“同一权利”的理解是存在分歧的，前已述及，兹不赘述。所以对于我们从立法论的角度来研究优先权，可以不受日本民法规定的约束，而应衡量各种权利所保护的社会关系的重要性，来决定其效力的高低。如前所述，一般优先权原则上优先于特别优先权，只不过一般优先权的行使应先就无担保、无优先权的财产进行，只有当这些财产不足以清偿优先权时，才对无担保权或优先权以外的其他财产行使一般优先权。此时一般优先权优先于其上的担保物权和特别优先权。依此原则，一般优先权在效力上应优于动产质权。同理可证，一般优先权在效力应优先于所有的一般担保物权。

2.优先权与抵押权竞合的效力

    1）不动产优先权与抵押权竞合的效力二者竞合的效力因不动产优先权种类不同而不同。一般地，不动产保存优先权和不动产施工优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后一律优先于抵押权而受清偿。其他不动产优先权，诸如不动产买卖优先权、共有不动产分割优先权、资金贷与人优先权等，如果进行了登记，与抵押权发生竞合时，按登记先后次序决定其效力。于没有进行登记的不动产优先权在效力上弱于抵押权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）

篇（6）

2004年12月，李土华、黄建宁与汉森公司经协商，就合作开发、生产《年产500台甘蔗联合收割机项目》达成了一致意见，并于当月20日签订了一份《协议书》。至2006年1月，双方发生矛盾，黄建宁离开汉森公司，李土华则继续留在汉森公司合作开发生产甘蔗联合收割机。2007年1月21日，汉森公司以李土华涉嫌将双方共同研发的甘蔗联合收割机技术泄露给广东佛山科泰机电设备有限公司，李土华有侵犯商业秘密的重大嫌疑为由，向柳州市公安局经侦支队报案。柳州市中级人民法院在刑事判决书中写道：“本案的甘蔗联合收割机应当系职务发明创造，李土华不是发明创造的专利权所有人”，并由此判定李土华构成非国家工作人员受贿罪。本案引起了网民和理论界的广泛关注。为什么一个对发明创造有着主要贡献的人不能获得对其发明创造的所有权呢？中级人民法院判决书中的基本意思就是，本案中的实用新型属于职务作品。相关专家和网民，都试图理清本案中，李土华的身份是否构成原告的员工，两者之间是否构成职务关系。然而，造成这人人畏之为虎的情形的症结在于我国职务发明之规定尚有欠妥之处。

一、财产权劳动说在职务发明问题上的应用

我国《专利法》似乎对于职务作品已经做了详细的解释，然著名的“李土华”案发生后，其在实际运用中却显现出越来越多的缺陷。尤该案中（不论李土华是否为汉森公司员工问题，也不考虑他们之间协议的性质问题）。该案的争论，理论界主要集中于李土华是否为汉森公司员工，以及李土华与汉森公司之间的协议效力等上面。学者们认为，一旦能够证明李土华并非汉森公司员工，就成功为李土华赢得了其智力成果的归属权，从而就不存在民事侵权行为，更不存在刑事犯罪行为了。学者们企图用这种旁敲侧击的方式来为这位凭借着自己的聪明才智做出发明创造的人避开不幸，避开人民群众无法理解的牢狱之灾。其实不然。本案中，李土华的悲惨命运并非来自于其是否为汉森公司员工，而是来自于职务发明制度的不合理性。我们必须注意到，职务发明“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”一款表明，企业可以轻易获得专利发明申请权完全来自于发明创造人本身的智力活动，而非企业的智力活动，企业在创造过程中仅仅只是提供了物质上的帮助，并非智力活动上的帮助。仅仅物质提供能够直接获得知识产权的保护吗？这中间显然需要一个转换，即：精神创作产生知识产权，知识产权权利转移，物质提供者获得知识产权。

事实上，国外任何一国法律中都无法找到确切的关于“职务发明”的称谓。国外只有职员发明这一概念，严格来说，世界上有关职员发明的法律制度仅有两种典型模式：第一种模式是以美国的“先发明”制度代表的制度模式，它规定一项职员发明成果的财产权利只能原始的归属于雇员发明人。也就是说，在实行这一制度的国家里，一项雇员发明成果的财产权利从该项发明诞生时起便当然地归属于第一个也就是真正的发明者。第二种模式则是以大陆法系国家居多的实施“先申请”制的制度模式，由于这一制度往往作了专利申请归属于雇主或者可以归属于雇主的法律规定，因此这一制度模式实际上是一种雇员发明成果财产权利完全归属雇主的制度体系。不过，过去实行这一制度的德国和日本近年来已先后作了修改，而修改后的制度更加接近于美国。不论到底是美国体系的制度好还是大陆体系的制度更好，值得我们注意的是，发达国家在职务发明这一问题上与我们存在分歧。典型的大陆法国家德国和日本也开始向美国体系的权利分配制度靠拢，不得不承认，美国的雇员发明制度在一定程度上具有一定的先进性。

“为何对知识产权进行保护”这一问题直接涉及到知识产权法来源这一根本性问题。从法理的角度分析。刘云生说：“近代民法之本源性力量来自于哲学、政治学、伦理学、经济学领域之人性恶假设，或者说，性恶论假设构成了近代民法之价值前提。”知识产权作为民法的衍生学科其本源力量亦是来自于哲学、政治学、伦理学、经济学等。正如Koller所言，关于知识产权法的起源，财产与知识的哲学基础是建立在劳动基础上，或者更准备地说，是建立在对物的创造上。洛克也曾说过：“上帝赋予了地球以勤勉和理性，劳动是劳动者对于其所有权的东西。他留下了自己开花的东西，并且已经占有了，不需要抱怨，也不应涉足已经被其他的人的劳动所开化的东西。如果他这么做，他需要的利益是建立在对另外一个人的损害的基础之上，这他本来是没有权的。”个人对于因付出了劳动的东西而值得被赋予财产权。冯晓青先生提到：值得理论也是建立在以劳动为基础的道德需要的考虑智商。理由是：第一，人们从事或者不从事某种事情值得产生一定的结果或其他方面的东西。第二，从个人自治和独立的到的需要考虑，在个人自治和自我独立的制度中，特别是在自由的传统范围内，我们提供了道德与法律的空间去有序的组织我们的生活。只要确保了对他人的尊重，我们每一个人都自由的安排自己的生活，在不同的生活目标中作出选择，并发展我们的能力。第三，如果从劳动是一种“不大令人愉快的活动”的活动方面看，个人对于自己施加了劳动的东西值得拥有财产权。社会发展到今天，人们追求平等、崇尚天赋人权，“劳有所得”已经成为时代的必然选择。马恩曾说：法律是一定统治阶级的产物，必然反映统治阶级的意志。那么，当今社会的法律也应当反映当今人们的意志，即，劳有所得。法律作为统治阶级意志的体现，应当赋予一定的劳动以法律的价值。具体的说，体力劳动者获得对于创造出来的物品的物权，而智力劳动者则获得其智力劳动成果。至于提供物质技术支持的企业，完全可以通过之前双方签订协议的方式取得其应有的报酬。若从这一点出发，美国法律较之中国法律在此之规定更加完善。虽然对于这种劳动报酬说，学界有着极大的争议，最为典型的质问来自于“这种学说的无法满足专利权的排他性和独占权”。有学者指出，同一种发明，很可能有其他人同样独立自主的研制出来，那么后发明者是否具有专利权呢？若是根据劳动报酬来说，答案显然是肯定的。随之而至的专利排他性问题又该如何解释，事实上研究一项制度应当如何制定时，本就应当从抛弃现有制度层面的角度出发，摒弃实然之法，寻找应然之法。正是基于此，根据劳动报酬说的观点，若有人能够证明其是在完全独立的情况下，发明了与前人相同的发明创造，那么其当然可以与前人共同分享其智力成果带来之利益（当然，这种证明在当今信息流通如此便捷的年代极难做到）。在李土华案中，李土华与汉森公司签订的协议已经明确表明专利权归汉森公司，在这种情况下，李土华依旧单纯的认为，作为其智力活动的产物，甘蔗联合收割机的专利权应当归属于自己。这种简单的、单纯的思想，其实折射出的正是“劳动报酬说”的思想。

二、经济学对财产权劳动学说的支持

篇（7）

中图分类号：K879.21 文献标识码：A 文章编号：1000-4106（2016）06-0058-13

Abstract： In the period between the High Tang dynasty to the Five Dynasties， the image of a male Yak a carrying a boy appears a couple of times in the mural paintings in the Mogao and Yulin Grottoes， as well as in a silk painting， woodcut prints， and one paper painting from the Dunhuang Library Cave. Based on a comparative study of the relevant narrative images in Gandharan reliefs and Kucha mural paintings， this article identifies this very Yak a as avika. As narrated in Buddhist literature， avika was an evil child-eater before his conversion to Buddhism. The avika images in Dunhuang confirm， however， that avika became a benevolent Yak a who protected children. The avika images of Dunhuang took shape under strong influence from the Buddhist cultures of Kucha and Khotan， though later developments display increasingly strong local features.

Keywords： Dunhuang； Tang dynasty； Five Dynasties； avika image

一 旷野鬼夜叉图像遗存实例

敦煌地区盛唐、吐蕃及归义军统治时期（8―10世纪），莫高窟、榆林窟经变壁画的主尊像周围，通常配置高度程式化的鬼神部众，其中一些造型独特的携抱童子的男性夜叉图像，学界一直没有给予足够的重视。此外，藏经洞出土绢画、版画及纸本画中，各有1例造型相同的夜叉图像。以往图录解说往往将该夜叉图像当作鬼子母夜叉女的变体造型[1][2]。日本学者松本荣一在论述兜跋毗沙门天图时，则认为此夜叉携抱的童子是毗沙门天王的童子形化身，或是毗沙门天子之子赦娑[3]。笔者以为，该夜叉图像可能对应佛经中啖食童子的旷野鬼夜叉，且在敦煌地区被赋予守护幼儿的内涵，从而呈现鲜明地域特征。

基于学界刊布的相关资料，已知9例此类夜叉图像（附表1），一概为夜叉怀抱或托举童子的造型。该类夜叉作为随从眷属，或与其他鬼神一起簇拥在经变主尊周围，或作为主尊胁侍表现的。其中，壁画实例有6例，最早一例见于莫高窟盛唐第445窟北壁弥勒下生经变[1]，约为8世纪中叶遗作。主尊弥勒佛两侧各一胁侍菩萨，二菩萨身后各有十余位天人及鬼神，怀抱童子夜叉立在右胁侍菩萨眷属的后端（以物象自身为基准确定左右方位，下同）。该夜叉发髻呈一束火焰状，眼如铜铃，张开猿猴般大口，露出獠牙。夜叉用手臂托起的童子t端正可爱，偎依在夜叉胸间，形貌与恶煞般夜叉形成对比（图1）。

莫高窟中晚唐洞窟中此类壁画图像，愈加注重表现夜叉与童子的亲密互动情态。诸如，中唐第158窟西壁大型涅佛塑像脚后方的壁画，表现前来哀悼佛陀的天龙八部，队伍末端为手持日月的阿修罗和怀揣童子的夜叉[4]（图2）。该夜叉前额长角，口露獠牙，怀抱的童子手握绿色宝珠，两者宛如父子一样亲近。中唐第159窟西壁北侧壁画文殊变，该夜叉排在左胁侍菩萨身后，发髻如熊熊火焰，额上张角，口出獠牙。夜叉两手交叉紧抱童子，童子顽皮地用手指轻戳夜叉的左颊，天真烂漫的童子与悉心呵护的夜叉情态互动，造型自然又协调[4]图104（图3）。在中唐第361窟弥勒经变[4]图146（图4），以及晚唐第138窟维摩诘经变[5]（图5）中，该夜叉相貌及与童子互动情态，颇似第159窟的表现，此三例夜叉仅肤色有所区别。敦煌中晚唐壁画环抱童子的夜叉造型逐渐固定下来，从夜叉与童子的相互动作可以看出，夜叉对幼儿的守护职能被有意地凸显。

相似夜叉形象还见于藏经洞出土的一幅绢画药师净土变相中。该绢画现藏伦敦大英博物馆，编号为Ch.lii.003，尺幅巨大、保存完整{1}。画面居中绘药师佛及二胁侍菩萨的三尊像，菩萨身后均拱卫天鬼神部众，其中右侧菩萨身后鬼神队伍末端即可见一身怀抱稚嫩童子的夜叉形象（图6）。该夜叉站立在建筑物前面，延续一贯的凶恶造型，头发分两股向后散开，瞪着铜铃大眼，张开血盆大口。夜叉将童子抱起到肩膀处。童子左手伸向夜叉的脸颊。童子的位置及姿势与前述第361窟及第138窟的十分相似，由此推测绢画的年代应在中晚唐之间{2}[6]。

敦煌五代时期，该夜叉不再怀抱童子，而是改作单手向上托举童子，形成童子在夜叉手掌上舞蹈嬉戏的新造型。敦煌藏经洞出土五代曹元忠（944―974年在位）雕印版画（图7），左上附榜题“大圣毗沙门天王”，下部书写“大晋开运四年（947）”的发愿文{1}[7]。画面中央为托塔毗沙门天王，右侧侍立天女，左侧侍卫穿虎皮衣并执鼠囊的力士，左后方站立单手擎举童子的夜叉。该夜叉应为“天下一切杂类鬼神”之一，作为毗沙门天王扈从，明确具有护国安民的职能{2}。此版画印本现存十五件，分别藏于法国国立图书馆及大英图书馆。可以想象，由节度使曹元忠发心雕印的版画，在当时能够批量印刷并广宣流布，此夜叉护v童子内涵应该获得社会广泛认同。又如，榆林窟第35窟北壁通壁绘制大幅文殊变，在文殊菩萨身后表现天部鬼神，队伍最末可见托举童子的夜叉[8]（图8）。该窟存有题记“沙州工匠都勾当画院”，段文杰先生依此考证该窟修建于曹氏政权时期[9]，年代接近前述的雕印版画。另一例，藏经洞出土，大英博物馆藏，编号Ch.0037.a，纸本画残片（图9），其夜叉右手向上托举童子，左手挡在童子身后呈呵护姿态。童子双臂前伸，似欲跳跃或投入夜叉怀抱。该作品下部残损严重，夜叉下方仅存两身龙王及天神头部的一部分，因而难以确定主尊尊格。早年松本荣一命名该纸画为《毗沙门天图》，年代界定在唐末[3]458，然此命名与断代缺乏确凿证据。该携带童子的夜叉不一定是毗沙门天王的随从眷属，而且难以说与主尊尊格构成必然联系。笔者以为，该纸画夜叉单手上托童子的姿势，与曹元忠雕印版画及榆林窟第35窟夜叉造型一致，年代界定在曹氏归义军时期似乎更为妥当。

二 旷野鬼夜叉的身份及造型演变

敦煌地区8―10世纪的该夜叉图像，均呈现男神特征，而且与童子是亲密的情态互动关系，具有明确的幼儿守护者职能。稽查相关经典可以发现，与幼儿联系紧密的男性夜叉首推旷野鬼夜叉。另一方面，从西北印度犍陀罗3、4世纪，以及新疆龟兹7世纪前后多例佛陀降伏旷野鬼夜叉图像可知，该夜叉图像自西而东传入敦煌，有明确迹象可循。

旷野鬼夜叉，梵文作 avika或 avaka、 -

avaka，巴利文作 avika或 avaka，在古印度民间信仰中，原来是在山林野旷之地游荡、四处为害的夜叉，其名号来自梵文及巴利文a avī，即旷野一词。该旷野鬼夜叉嗔恚易怒且有大威力，以活人血肉为食，后来被释迦佛降伏。德国学者茨因（M.Zin）女士考证，释迦佛降伏旷野鬼夜叉故事在巴利佛典成型很早，如《经集》（Suttanipāta）、《相应部》（Sa yuttanikāya）等经藏已有收录。目前尚未发现此故事的梵文本，但汉文译本的记述，比如5世纪《杂宝藏经》[10]和7世纪《根本说一切有部毗奈耶》{1}，可发现巴利本不见的情节内容，也许译自曾经存在的梵文原本[11]。依循汉译各版本（附表2），可知该夜叉名有“旷野鬼”或“旷野泽”之意译，“阿罗婆”、“阿罗婆迦”、阿吒婆拘”、“阿吒薄俱”、“阿吒跺取钡纫粢朊，有时甚至使用“毗沙”、“散脂鬼神”等鬼神泛称{2}[12]。为方便叙述，本稿统一使用“旷野鬼夜叉”之名。

茨因认为，释迦以佛法说服旷野鬼夜叉，是从印度到中国各经典版本共有的核心情节。同时，巴利文论藏及汉文经典大多记述旷野鬼夜叉意欲啖食幼儿，其人被佛陀降伏后将幼儿交给佛陀的情节，这与犍陀罗、龟兹等地现存图像表现最为相符。此处以4世纪末汉译《出曜经》卷12{1}记述为例，略说释迦佛降伏旷野鬼夜叉故事梗概：

昔佛在阿罗毗鬼界处，彼国中时有暴鬼名阿罗婆，恒啖生人，日数十人，奴婢悉尽。时彼国界人民自相谓言：“我等为此恶鬼所食，死者狼藉，在者无几，我等宜可求谢彼鬼，家家以次日送一人供彼厨宰，然后乃有生路耳。”时彼人民如其所言，求鬼得恩，日送一人。先遣奴婢，无复遗余，次遣儿息。时有那忧罗父长者，素岸息，即日生一男儿，颜貌殊特，世之希有，面如桃华，视之无厌。次应食鬼，复是其日。时彼长者饶财多宝，象马七珍不可称计，金银珍宝、车璩马瑙、珊瑚琥珀、水精琉璃，无价宝物充满库藏。长者躬自在街巷求买奴婢，以供彼鬼而不能得。尔时长者向天地诸神自归求哀：“奈何亡我所天！吾今日唯生一子满我誓愿，今日次食彼恶鬼。”复遥归命如来世尊：“当见哀愍，拔斯苦难。”尔时世尊三达六通，知长者心意烦炽，无所恃怙，以其神力至彼鬼界。

（中略）恶鬼闻已，_恚兴盛，心口自语：“吾行不在，便为沙门所见轻易。”语彼轲陀罗鬼曰：“吾今还家与沙门共斗，设我得胜，则无沙门。若我不如，便当自丧、不行于世。”阿罗婆鬼将军还诣本界，到已，语世尊曰：“速出沙门！不须停住。”如来如其语出：“还入沙门！”如来如其语入，如是至三。世尊告曰：“吾以从汝意三出、三入，更有进退不从汝意？”鬼曰：“世尊！若沙门不出者，当问沙门义。若不报义者，当破沙门腹而饮其血，当使沸血从面孔出，当捉汝臂掉着江表。”如来告曰：“吾亦不见沙门、婆罗门、梵、魔、众圣天、若非天，能破我腹及使沸血从面孔出。汝欲问义者，今正是时，吾当与汝一一分别。”

（中略）时彼阿罗婆鬼闻佛真实之义，心开意解。即前五体投地，自归如来：“我今自归大沙门足下、归命法、归命比丘僧，自今已始不复杀生，愿为优婆塞。”世尊告曰：“善来贤士！可从如来修奉五戒，于现法中获无量果报。”鬼白佛言：“自受鬼身以来，恒食生人，不食死人肉血，设当修奉五戒者，云何得全其命？”佛告鬼曰：“去此直北有o量众生，彼国常宜，国主、大臣、父母、宗族，有死亡者以刀画面，或画胸唇血出如涌泉，汝可食之，又不毁戒得全性命。”即受五戒。{2}

（中略）时阿罗婆居土那忧罗父，躬抱其儿沐浴澡洗更着新衣，将来至鬼界付与鬼将军。尔时彼鬼受已付佛，佛复受已复付其父，以其手手相付，字曰“手宝”。

前述茨因文章就犍陀罗浮雕以及龟兹石窟壁画，有关佛陀降伏旷野鬼夜叉故事的图像，进行了细致的解释。此故事图像创始于犍陀罗地区，1903年法国学者福歇（A.Foucher），率先识别西克里（Sikri）小型奉献塔浮雕嵌板表现的佛陀降伏旷野鬼夜叉图像（图10）[13]。佛陀坐中央台座上，左手执衣角，右手施无畏印（可能作为说法印的表现）。佛陀右下方表现旷野鬼夜叉，其人双手捧一童子交给佛陀。佛陀左下方一对男女，推测为童子的父母，其中合掌作礼的男子应为小儿父亲。茨因文章总结了犍陀罗6例浮雕图像[11]16-34，大都表现了手捧童子的夜叉和童子的父母，应着意表现了“手手传递”归还父母的意涵。

德国学者格伦威德尔（A.Grünwedel），最先注意到龟兹石窟壁画佛陀降伏旷野鬼夜叉的图像（图11）[14]。现存实例大多为方形构图的说法图，配置在中心柱窟主室侧壁{1}。这一系列说法图表现相似，一概为佛陀坐在中央向比丘说法，周围环绕听法的天人鬼神。佛陀一侧表现旷野鬼夜叉，其人单手牵领童子站在水中，似乎正渡水而来。令人疑惑的是，经典中并未发现该夜叉与水关联的记述，至今也无法准确地解释这类旷野鬼夜叉的真实意涵。

此外，龟兹石窟券顶部位还有两种菱格构图的佛陀降伏旷野鬼夜叉的图像。一种应是前述方形构图图像的简化，目前仅见森木塞姆第44窟主室券顶左侧菱格中图像1例[15]（图12）。画面中央绘一坐佛，佛陀一侧为单手牵童子站在水中的旷野鬼夜叉；另一侧为听法比丘，不再表现与故事无直接关系的天人部众。另一种菱格构图中的图像少有人关注。在这一类图像中，夜叉双手捧举童子的姿态，表明其与犍陀罗、敦煌夜叉造型存在着内在联系。现存森木塞姆第44窟主室券顶右侧[15]图106、克孜尔第196窟[16]和第171窟[17]券顶菱格中3个实例（图13-15），一概表现了旷野鬼夜叉单腿跪于佛前，双手捧童子呈给佛陀的场面。这种姿势十分符合《观佛三昧海经》卷7“鬼王惊怖，抱持小儿，长跪上佛”的记述。值得一提的是，前述克孜尔第171窟券顶旷野鬼夜叉图像所在菱格的毗邻菱格，可见一手持武器作恫吓状的四臂鬼神图像，或许就是一度对佛陀发起攻击的旷野鬼夜叉（附表2）。在各故事版本中，《观佛三昧海经》记述旷野鬼攻击佛陀情节最为详细，据此推测，龟兹菱格构图的旷野鬼夜叉故事图像与该经典关系十分紧密[11]16-34。这两幅画面图解了佛陀以神通力降伏旷野鬼夜叉的情节，与相邻的旷野鬼夜叉交还童子图像在一起，形成相互衔接的两个场面。两个毗邻菱格中，分别表现同一故事的先后两个情节，可以说是龟兹石窟屡见不鲜的现象{1}[18]。

由上可知，敦煌唐代壁画旷野鬼夜叉怀抱童子的造型，与犍陀罗、龟兹双手向上捧持童子的夜叉动作一脉相承，是为识别敦煌旷野鬼夜叉造型的依据。敦煌五代旷野鬼夜叉单手托举童子的动作，应是本地唐代造型基础上的发展形态{2}。另一方面，犍陀罗浮雕佛陀降伏旷野鬼夜叉图像出场人物众多，叙事性较强。相对而言，龟兹壁画图像仅见有佛陀、旷野鬼夜叉及童子这三个与故事相关的人物，情节表现受到了抑制。敦煌携抱童子的旷野鬼夜叉图像，从佛陀降伏旷野鬼夜叉图像中独立出来，与组合表现的其他人物之间缺乏情节性关联，从而形成敦煌一地旷野鬼夜叉图像的显著地域特征。

三 旷野鬼夜叉从恶鬼到保护神

犍陀罗、龟兹佛教故事图像中的旷野鬼夜叉，仅作为不再吃人的恶鬼夜叉表现的，尚且不见护v幼儿的图像内涵。敦煌所见旷野鬼夜叉则演变成幼儿的保护者，其间的角色转换非一朝一夕可完成，应归功于人们信仰观念的变化。可以想象，这类吃童子的暴恶夜叉具大威力，与鬼子母的传说类似，人们不仅祈祷自家幼儿免受其危害，甚至期望其威力能够庇v童子。譬如《杂宝藏经》卷4记述了这样一则故事[19]：

昔佛在世，一长者子，年五六岁。相师占之，福德具足，唯有短寿命。将至外道六师所，望求长寿，_彼六师都无有能与长寿法。将至佛所，白佛言：“此子短寿，唯愿世尊与其长寿。”佛言：“无有是法，能与长寿。”重白佛言：“愿示方便。”佛时教言：“汝到城门下，见人出者，为之作礼，入者亦礼。”时有一鬼神，化作婆罗门身欲来入城，小儿向礼。鬼庠秆裕骸笆谷瓿な佟！贝斯砟耸巧毙《鬼，但鬼神之法不得二语，以许长寿更不得杀。以其如是谦忍恭敬，得延寿命。[10]480

这名童子短寿之宿命，连佛陀都无能为力，但他最后得到杀小儿鬼的庇护而延长了寿命。由此推测，旷野鬼夜叉也可能具有护持童子寿命的职能。

夜叉作祟还能引起童子的各类疾病。譬如5世纪传译中土的《大庄严论经》卷5记载{1}[20]：

我昔曾闻，有一比丘次第乞食至大婆罗门家。时彼家中遇比丘已，屋栋摧折，打破水瓮，寂＞四向驰走。时婆罗门即作是言：“斯何不祥？不吉之人来入吾家，有此变怪。”比丘闻已即答之言：“汝颇见汝家内诸小儿等，咽瘦、腹胀、面目肿不？”婆罗门言：“我先见之。”比丘复言：“汝舍之中有夜叉鬼，依汝舍住吸人精气，故令汝家诸小儿等有斯疹疾，今此夜叉以畏于我，恐怖逃避，以是令汝梁折、瓮破、寂＞。”婆罗门言：“汝有何力？”比丘答言：“我以亲近如来法教有此威力，故令夜叉畏我如是。”婆罗门复作是言：“云何名为如来法教？”于时比丘次第为说佛法教诫，令婆罗门夫妇闻已心意解悟，俱得须陀洹果。

该故事强调了佛教驱魅以治疗小儿疾病的功能。同样道理，旷野鬼夜叉皈信佛教后，也承担管束作祟夜叉、治疗疾病的责任。早在杂部密教阶段，旷野鬼夜叉就作为护法鬼神出现在经典之中，与驱策夜叉、治疗疾病联系起来。5世纪鸠摩罗什译《孔雀王咒经》记载，“佛说旷野鬼神阿咤婆拘饩，除众生苦患诸疾”{2}。由此观之，人们刻画旷野鬼夜叉形象，祈求其护持小儿健康，乃至延长寿命，也在情理之中。

敦煌唐五代还存在依循密教仪轨，绘画司小儿疾病之鬼神形象的符咒，希求祛病攘灾。例如，敦煌藏经洞出土、大英博物馆藏三张编号Ch.000217a-c的纸本画{3}，三张正反两面共绘六身兽首且袒露的女神。女神或两手抓握童子，或脚爪踩踏童子。Ch.000217a正面作鹿首女神，反面为鸟首女神；Ch.000217b正面作鸡首女神，反面为^首女神；Ch.000217c正面作牛首女神，反面为猫首女神。每面均附汉文和于阗文的双语榜题。松本荣一在其《趸突の研究》[3]763-769，意大利学者马吉（M.Maggi）先后就纸画女神图像、榜题及相关经典做了详细考释[21]，可知这些女神是在幼儿身上作魅、引起各类疾病的夜叉女。Ch.000217c纸画正面（图16），附汉文题跋（无对应的于阗文）：

此十六个女神并拥护小儿，其小儿未满十二岁，此十六个神变身作恶形，却与小儿作患害。此十六个女神下各有无数小夜叉，每取小儿精魂。如欲得小男女无病患，每须故故祭此神等，小儿即得病愈。”{1}

松本荣一据汉文题记找出对刊文本，即《佛说守护大千国土经》（梵本Mahāsāhasrapramardanī参见马吉文章）[22]、《佛说护诸童子陀罗尼经》[23]与《童子经念诵法》{2}[24]。此三者记载了不见于梵文本的第十六位鬼神，“彦达`大药叉将，名钐聪恪[22]591b，又作“钐辞闼婆”[23]742[24]743。此钐辞闼婆鬼王统领其余十五位作祟女神，可能对应纸画提及的第十六位女神。不过，“钐辞闼婆”之名并无女性名称的暗示，甚至在曼荼罗中表现成男性鬼神形象{3}。Ch.000217三张纸画提及的人物均为女神{4}，但这些女神与旷野鬼夜叉在造型及图像内涵上无疑有相通之处。事实上，旷野鬼夜叉也可以辖领作祟的鬼母女神。北魏昙曜译《大吉义神咒经》卷3记述：“旷野鬼夜叉阿罗迦夜叉在彼国住，为彼国王，是故名为旷野之主。于彼旷野国中有善化处，凡有二十夜叉鬼母。彼诸子夜叉等身形姝大，甚有大力。能令见者生大惊惧，普皆怖畏。又复能使见者错乱，迷醉失守，猖狂放逸。饮人精气，为诸人民作此患者。”[25]再者，前述《孔雀王咒经》与《佛说守护大千国土经》同为Pa？kcarak ā（五护陀罗尼经）之属{5}[26]，甚至可以推想，这些经典提及的旷野鬼夜叉与作祟女神可能是同一种信仰的产物。

马吉发现上述纸画的于阗文系在汉文之后题写，甚至牛头女神、猫头女神及鸡头女神之于阗语名，可能转写自汉文而非梵文名称。这说明Ch.000217纸画应先为汉人制作，后来才被于阗人使用[21]125。不过，此十五个女神中若干名号还出现在于阗地区出土的其他残片上[21]125-128，可见于阗确有这类女神信仰的存在。在于阗寺院壁画和出土板画中，携抱童子的鬼子母或其他不知名神o多有所见，可见当地普遍存在供奉护v小儿神o的信仰。这或许是敦煌旷野鬼夜叉图像产生及流行的来由。斯坦因20世纪初从于阗Tārishlak寺院z址采集了一块绘有鬼神大将的壁画残片（图17），现藏大英博物馆，编号Ta.i.009[27]。其鬼神左手持剑，右手叉腰而立，身着铠甲，脚穿皮靴。此者双眼圆鼓、獠牙外出的面容特点，有别于于阗毗沙门天王的造型。该鬼神面前绘一身两手捧持花枝而行供养的清秀童子，童子身高刚过鬼神膝部，二者应该同属一组图像。童子头部上方可见于阗文题记，可惜文字没有提及鬼神尊格及图像内容{1}。推测这位鬼神大将就是于阗地区旷野鬼夜叉的表现，就其人与童子的和谐关系观察，应该已经具有守护幼童的职能。

四 小 结

盛唐至五代，敦煌怀抱或托举童子的旷野鬼夜叉图像的流行，反映了当地民众持有旷野鬼夜叉能够庇护童子康健乃至长寿的信念。敦煌旷野鬼夜叉图像，不同于犍陀罗、龟兹地区所见同类图像的叙事性表现，而是作为程式化的鬼神部众一分子表现的，出场与主尊像的尊格没有多少必然的联系。仅有中唐第158窟涅变及曹元忠雕印“大圣毗沙门天王”版画这两个案例，前者因《大般涅经》卷16提及佛陀降伏旷野鬼夜叉的故事{2}[28]，后者旷野鬼夜叉身为毗沙门天王眷属，使得旷野鬼夜叉与主尊发生些许关联。在其余情况下，敦煌旷野鬼夜叉图像均是随机配置在主尊身后的次要位置。这种程式化的随意组合也许从侧面验证，当时旷野鬼夜叉信仰已深入人心，该神o成为民众喜闻乐见的形象。

敦煌旷野鬼夜叉图像的出现，得益于西域方面诸地域文化因素的传入。其造型一方面吸收了经由龟兹中转而来的早期犍陀罗人物造型元素，另一方面可能受到于阗盛行的、人们供奉护持小儿鬼神信仰的影响。众所周知，吐蕃自初唐开始图谋河陇与西域诸地，待安史之乱爆发，他们乘虚入主河西，并且掌控龟兹和于阗[29]。敦煌与西域一时间同为吐蕃统辖，其间两地的文化交流愈加密切{1}。此后至五代归义军时期，敦煌和于阗更是世代合作的同盟。基于这样的时代背景，8―10世纪，携抱童子的旷野鬼夜叉图像在敦煌地区出现并流行，可以说是自然而然的文化现象。

本稿写作过程中，承蒙清华大学美术学院李静杰教授校正艺术史内容，及荷兰莱顿大学陈瑞Q赐予文献学上的翔实建议，谨此一并致以谢意。

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[24]善无畏译.童子经念诵法[M]//大正藏：第19册.东京：大藏出版株式会社，1988：742c-744a.

[25]昙曜译.大吉义神咒经[M]//大正藏：第21册.东京：大藏出版株式会社，1988：568a-579c.

[26]Peter Skilling.Rak ā Literature of the rāvaka-yāna[J].Jonural of the Pali Text Society：vol.XVI.1992：138-149.

篇（8）

民事诉讼法与民事实体法的关系是法学理论中一个经久不衰的重要命题，它既是诉讼法迈向独立学科大门的钥匙，同时也决定着诉讼法的发展方向。这个命题在不同时代有不同的历史含义，现代社会中，我们应赋予它一种新的内涵：民事诉讼法与民事实体法是和谐统一的有机整体，它们以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，在分析消费者权益保护实体法的立法期待与诉讼程序运行障碍的基础上，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体建构提出相关立法建议，以求教同仁专家。

一、民事诉讼法与民事实体法关系的宏观考察

对民事诉讼法与民事实体法关系的阐述从未有过一成不变的“标准答案”，它总是随着时代的变迁、因“正义”、“平等”观念的发展而不断变更。从世界范围看，它经历了“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[1]从古罗马到法国《民事诉讼法典》和德国《民事诉讼法典》颁行这段漫长的时期内，诸法合体是世界各国立法的共同特征，民事诉讼规则与民事实体规则被规定在同一部法典中。著名的《十二铜表法》就是典型代表，诉讼程序规定在前三表，分别是传唤、审理和执行，实体权利规定于后九表。尽管在前古典时期和古典时期，罗马法学者曾对诉的法律概念进行过复杂而深奥的争论，其中也包含着民事诉讼法与民事实体法分离的思想。但当特奥菲卢斯（《学说汇纂》的汇编人）将义务视为诉讼之母时，我们不得不承认这段时期的主导思想仍是将民事诉讼规则视为民事实体规则的实现工具。19世纪中期，伯恩哈德·温特沙伊特在学术上最终确认了请求权和诉权的分离，[2]并直接促进了两者在《德国民法典》和《德国民事诉讼法典》中的完全分离，相对于它们在法国民事立法中分离不彻底无疑是一大进步。但这种分离的趋势并没有马上提高民事诉讼法的地位，相反，学者们仍强调实体权利在先，是创造者，诉权在后，是被创造者。“程序工具论”时代仍在继续。

不过这种分离的理念和立法实践为发现诉讼法的独立价值提供了契机。封建社会中等级森严，人的身份从出生起就被注定。那些世世代代的雇农们为改变不公的现状而掀起革命，他们设计了一个理想的社会：人生而平等，人人都有同等的发展机会，人们可以通过自己的努力而改变命运。自由资本主义社会就是以这种理念为社会基础，经历了“从身份到契约”[3]的巨大转变，形式上的平等被宣扬到极致。体现在诉讼中，则是程序正义理念的极度张扬，脱胎于宗教仪式的诉讼程序被赋予神圣、至上的色彩。在这套严密的诉讼程序体系中，辩论原则和处分原则被视为最基本的原则，当事人拥有平等的攻击防御机会，法官则处于被动、中立的地位。司法者只要根据正当程序行使裁判权，即便最终结果在实体上不公正，也视为实现了实体上的正义。这种程序优先理论相较程序工具理论而言，充分肯定了诉讼法的独立价值，因此大大促进了诉讼法和诉讼理论的独立与发展，在一定历史时期，具有进步的意义。但如果过于强调程序的独立性，将诉讼法与实体法割裂开来，则会导致诸多不良后果：诉讼甚至成为律师施展技艺的舞台，演变为一场形式上的表演，诉讼成败的关键越来越取决于律师的优劣，而不是实体权利的有无，很多弱势群体的实体利益得不到切实保护，实质正义面临被虚置的危险。

20世纪中后期，西方国家纷纷进入国家垄断资本主义时期。社会呈现出严重的事实上的不平等状态，类似身份的标签再次固定了人们的社会地位。一些群体相对于其他群体，无论是经济实力还是社会地位，均处于弱势。若国家对他们仅给予和其他群体同等程度的保护，则无法真正维护他们的合法权益。因此，人们逐渐认识到：企业不能只单纯地追逐利润最大化，还应肩负一定的社会责任。过度强调形式上的平等只能加剧事实上的不平等，所以对实质平等的保障也应作为国家的义务之一。程序正义很可能在法庭上延伸社会中的地位差距，所以对实质正义的追求也应成为司法的重要目标。福利国家的建立和接近正义“三波”运动的掀起反映并促进着这种观念的变迁。体现在实体立法上则是出现了民法学界所称的“从契约到身份”的新立法趋势，有志之士呼吁“现代法律诚应透过各个抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等差别之具体人格，保障其生存能力，发挥其既有主体，又有社会之存在意义”。[4]现代各国民事法律开始突破抽象人格，身份关系成为构建规范体系的重要考量对象，由此掀起了单行立法的。这些单行立法大多旨在保护各种弱势群体：消费者群体、妇女群体、儿童群体、劳动者群体等。基于这种背景，民事实体法与民事诉讼法关系的理论再次受到了人们的重新审视：民事诉讼法是继续强调自己的独立价值，依然我行我素地进行普通程序的精密化设计，还是对民事实体法的发展作出敏锐回应，与民事实体法共同反映社会理念的变迁，建立两者有机统一的和谐关系？后者显然成了两者关系发展的必然要求。为了实现与民事实体法的良好衔接，民事诉讼程序开始关注两造当事人的实力均衡，处分原则和辩论原则得到一定程度的限制。英美法系国家一改法官在诉讼中过于消极、被动的做法，强调法官在诉讼程序中的指挥作用，大陆法系国家尤其是德国，也将释明视为法官的一项义务。立法者和审判者不再只是关注权利在实体法上的有无，同时也关注实体权利的实现途径，保护当事人的程序利益，即在人们起诉前，防止他们因为诉讼程序所要求花费的过高成本而放弃诉讼；在诉讼过程中，避免他们花费过多的、与诉讼标的不符的时间、精力和费用，使人们的实体权利变得有名无实。“程序利益保护论乃被视为试图指导民事诉讼法修正走向、实务运作的一项法理”。[5]突破单一诉讼程序构造，针对不同类型的民事纠纷设置不同的诉讼程序是程序利益保护论的应有之义，诉讼程序的类型化成为西方国家民事诉讼改革的共同趋势。在一些双方当事人经济实力、社会地位相距悬殊的民事案件中，如消费者诉讼、环境保护诉讼、医疗诉讼等案件，民事诉讼程序对弱势群体实行了倾斜性保护：改变管辖规则、增加诉讼形态、变更证明责任分配、减少诉讼费用等。这种趋势体现了民事诉讼法与民事实体法关系的变迁，两者关系开始走向有机融合的新时代。

在中国，程序工具主义的立法思想和诸法合体的立法体例延续了几千年历史。即便在清末修律中制定了《大清民事诉讼律》，从此以后实现了诉讼法与实体法在立法体例上的分离，但在人们的观念上，仍始终认为实体法是主法，诉讼法是从法，诉讼法是实现实体法的工具。直到20世纪80年代末、90年代初，大批从国外留学归来的学者们带回了西方先进的法学思想，包括程序优先的理念。有些学者提出，我国长久形成的“重实体，轻程序”观念难以在短时间内改变，需要“矫枉过正”才能真正引起人们对程序价值的关注，进而提高诉讼法的地位。“程序至上”、“诉讼法乃实体法之母”的呼声曾一度占据了学界主流，对民事诉讼法与民事实体法关系的讨论进入了暂时的“休眠期”。这种观念的转变促使人们开始重视诉讼程序的价值，民事诉讼法学的研究也因此蓬勃发展。但对诉讼程序独立价值的过分强调，尤其是将各部门法割裂开来的研究方法也带来了很大负面影响。一些学者敏锐地意识到了这个问题，呼吁打破将各部门法、实体法与诉讼法截然分开的藩篱。如有的行政法学者认为行政法应当包括行政诉讼法，行政诉讼法学专业委员会也于2006年纳入行政法学研究会。“刑法学者提出了‘刑事一体化’理论，其中一个重要的内容则在于强调要把刑法与刑事诉讼法结合起来进行研究”。[6]也有很多优秀的民法学者强调诉讼法的重要性，并指出由于我国民事立法总体上忽视程序机制，已经带来不良后果。这股力量已逐步发展为一种促进各部门法相互沟通的可喜趋势： 2006年12月，南京大学法学院组织召开了题为“公法与私法的对话”的学术研讨会； 2007年4月，全国民事诉讼法年会也将主题设定为“民事诉讼法与民事实体法的关系”。

从上述西方和我国民事诉讼法与民事实体法关系的理论变迁中，我们可以清晰地看到近乎相同的脉络：立法体例上从诸法合体到诸法并立，立法思想上从以实体法为主到程序优先再到程序法与实体法并重且相互衔接。审视这条发展脉络的深层原因，必然有助于全面深入地理解民事诉讼法与民事实体法关系的问题。从社会发展角度看，社会分工细化带来立法分工细化，立法体例从诸法合体向诸法并立演进是必然趋势。只有通过这个过程，不同法律部门自身的独立价值才得以凸显。但“如同任何的分离一样，法律部门的分立意味着被分离部分必然要失去部分价值”。[7]学者们被贴上不同部门法的标签，依据各部门法地位的高低，甚至存在着“门第之分”。大部分学者片面立足于本部门视角，忽视了各部门法之间的关联。如果说这种“本位的偏执”[8]的研究理念与方法在特定的历史时期有利于推动各部门法研究的纵深发展，具有进步意义，那么，在各部门法基本理论体系已初步建立的情况下，这种片面的研究理念与方法显然不利于法律部门间的协调发展和法制的协调统一。对比我国民事实体法和民事诉讼法的研究现状，不难发现，我国民事实体立法越来越注重贴近人民生活，立足于我国客观实际，越来越多的民间民商事惯例被纳入民事实体立法中。相反，我国民事诉讼法研究则更多地注重于引入西方程序正义理念，学习外国先进的程序设置。致力于吸收传统、融入中国现实的实体法和热衷于学习西方的程序法不可避免地出现了诸多裂痕。一个突出的例证是，新公司法在千呼万唤中出台，其中规定了股东代表人诉讼等13种新型诉讼形态，更加全面地保护了合法权益。这是我国民事实体法向西方先进理念学习并贴近民生的突出贡献。可惜在我国现行的民事诉讼法中，却找不到这些诉讼形态的踪影。民事诉讼法与民事实体法的脱节不仅使得大量的实体权益难以实现，也造成了在很长一段时间内实体立法资源的巨大浪费。

那么，推动各部门立法包括民事诉讼法与民事实体法立法思想的融合则成为缩小这些裂痕、推动我国法律体系协调发展的唯一途径。从基本法理而言，法律是统治阶级意志的集中反映。在社会主义中国，统治阶级就是广大人民群众，所以不管是何种部门法，包括民事诉讼法与民事实体法都应该也只能以体现广大民众的意志为立足点。然而许多立法并未深入民众进行调查，不了解中国的实际情况，造成了与中国实际脱节，也与其他立法难以衔接。从诉讼实践而言，诉讼是民事诉讼法与民事实体法关系的集中表现方式，是“实体法和程序法综合作用的‘场’”。[9]在诉讼法与实体法的作用下，诉讼发挥着其应有功能：将静态的法转化为动态的法，将纸面上的权利转变为现实中的权利。可见，通过诉讼这条纽带，民事诉讼法与民事实体法联系紧密：民事实体法进行第一次权利义务分配，而民事诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷。民事实体法为诉讼提供了裁判基准，民事诉讼法则为之提供了行为规则。所以，民事实体法要通过民事诉讼法设计的诉讼程序得以落实，虽然不是唯一的实现途径，却是最重要、影响最广的实现途径。民事诉讼法的首要功能仍在于为实体法的实现提供程序保障：诉讼过程中，在民事实体法规定较完善的前提下，如果民事诉讼法能充分贯彻民事实体法的立法精神，与民事实体法形成有机整体，权利就可以更好地实现。相反，如果民事诉讼程序设计不考虑实体立法主旨，即便再精密的诉讼程序，也只是法庭上空洞的过场，无法实现实体法价值；即便再完美的实体法律，也只是纸面上美丽的花朵，无法将权利落实到现实生活。由此可见，对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题，我们既要摒弃程序工具论，发现程序的独立价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系。它们的关系并非谁主、谁次，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体，以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。它们独立而非分立，依赖却不依附。从民事诉讼专业的视角出发，民事诉讼立法者应该熟知实体法律，敏锐把握实体法发展趋势，与实体法共同反映民众意志、时代潮流，诉讼程序的构建必须适应具体案件类型的特点，贯彻民事实体法的立法精神。只有这样，才能使诉讼法和实体法真正成为“车之两轮，鸟之两翼”，进而在诉讼中使两者形成良性互动、综合作用的“场”，实现公正与效率、程序正义与实质正义的统一，从而构建和谐的社会主义法律体系和良好的法治秩序。

在我国，消费者权益保护问题可以说是与每个社会成员的日常生活息息相关且在现代社会颇受关注的问题。1993年《消费者权益保护法》的实行更是掀起了我国消费者权益保护的。但由于民事诉讼法与实体法缺乏有机结合造成了诸多消费者权益仍停留在纸面，消费者权益保护法的立法期待难以实现，这可以说是我国现行民事实体法与民事诉讼法领域的一个普遍存在的问题。基于此，我们选取消费者保护诉讼为微观考察对象，进一步深入阐述民事诉讼法与民事实体法的内在关系。

二、消费者权益保护的立法期待与诉讼程序运行障碍

消费者权益保护法的产生绝非偶然，在西方自由资本主义向垄断资本主义的过渡时期，消费者和经营者的实力出现了严重失衡，超大型的垄断企业开始操控社会各个行业，消费者则沦为“经济上的弱者”，真正平等自由的市场活动越来越少，此时急需形成一股足以与垄断企业相制衡的强大力量以恢复市场的相对平衡，“社会本位”理念则应运而生，法社会学的思潮也随之兴起，国家机器充当了这股强大的制衡力量，而法律又成了国家最重要的调控手段之一。

如果说生产力的发展是现代消费者权益保护法产生的深层内在动因，那么近代波澜壮阔的消费者权益保护运动就是消费者权益保护立法产生的直接原因。消费者权益保护运动兴起于美国，随后扩散至全世界。1898年，美国全国消费者同盟成立，掀起了以争取洁净食品和药品为目标的消费者运动。此后，消费者权益保护运动涉及的领域由一般消费品向高级消费品延伸，逐渐深入到诸如汽车安全等更专业的领域。二战后，专门的消费者权益保护组织在一些发达国家相继出现。在消费者权益保护运动中，人们提出了对消费者进行特殊保护的“消费者主义”、[10]消费者权益等思想。1962年3月15日，美国总统肯尼迪向国会上交了《保护消费者利益的总统特别命令》，提出著名的五项消费者基本权利。这个论述被认为是消费者权益保护史上的里程碑，3月15日也因此被确定为“国际消费者权益保护日”。在这股国际浪潮下，很多国家的民事法律发生了重大改变，一些在自由资本主义时期建立的民事法律基本原则开始松动。在物权法领域，绝对所有权主义转变为所有权不绝对，容许基于社会利益对所有权进行有限制约；在合同法领域，诚信原则取代契约自由原则成为“帝王条款”，同时增加了对合同效力的特殊限制、对格式合同的制约、强制缔约等制度以限制完全的契约自由原则。在侵权法领域，各种新归责原则对单一的过错责任原则进行了补充，如无过错责任原则、过错推定责任原则、公平归责原则等。在日本、英国、韩国等多个国家，更是专门出台了消费者权益保护的单行立法以调整消费者权益保护问题。

由此可见，从消费者权益保护法产生的第一天起就蕴含这样一种期待：通过为消费者这一弱势群体注入国家强制的保护力量，提供一种倾斜性保护以真正维护其合法权益，打破“生产者主权”的失衡局面。我国的《消费者权益保护法》同样体现了对弱势群体进行倾斜性保护的立法期待，具体规定了九项消费者权利、[11]八项经营者义务，[12]并对消费者权益争议的解决途径和法律责任予以了明确。最值得关注的是此法第49条首次将惩罚性赔偿机制引入我国民事责任领域，突出了对消费者弱势群体的倾斜性保护。我国《消费者权益保护法》颁布十几年来，虽然对维护消费者权益发挥了一定作用，但基于各方面的原因，仍有诸多法定消费者权利得不到有力保护：如经营者为谋取利益最大化，可能进行不正当竞争，降低产品质量或提高产品价格，侵害消费者公平交易的权利甚至危害消费者的生命健康权；经营者凭借强大实力占据市场主导地位，削弱甚至剥夺消费者的自由选择权；商家常利用虚假或夸大的广告误导消费者，使消费者在不明真情的情形下选择了不愿购买的商品，消费者的知悉真情权难以落实等等。这些现象的广泛存在，其原因固然是多方面的，但我国现行民事诉讼法没能提供一套经济有效的维权程序机制无疑是一个不可忽视的因素。过去我们对诉讼程序的构建往往单纯着眼于程序本身，而不注意民事诉讼法与民事实体法的必要沟通，普通诉讼程序难以适应消费者权益保护纠纷的特点，消费者维权遭遇“成本之痛”，实体权利很难实现。具体来说主要体现在以下几个方面：

其一，根据《民事诉讼法》规定的一般管辖原则，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一只拦路虎。“原告就被告”原则确立的目的在于防止原告滥用诉权，但在消费者诉讼中，客观上却很有可能造成处于弱势的原告因为诉讼成本不经济而放弃诉讼，从而放弃对合法权利的主张。随着我国市场经济逐步完善，商品交易无处不在，异地消费日益频繁，在消费范围扩大的同时，也增加了消费诉讼的难度。例如，某湖南人在上海购买一件价值几千元的皮衣，当回到湖南时发现皮衣质量有问题，他会选择到上海起诉吗？一个“理性”的人只能放弃司法救济，忍气吞声，因为从湖南到上海的往返路费和所花费的时间精力，远不止这件皮衣的价格。这个例子中的商品价格尚有几千元，相对诉讼却仍不经济，更不用提保障几元、几十元的日常消费的困难程度了。

其二，民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。我国《民事诉讼法》第108条将原告与本案有直接利害关系规定为起诉必须符合的条件之一。这种传统的当事人适格理论将当事人适格的基础完全归于是否具有实体法上的权利义务，从一定程度上可以防止滥诉和节约司法资源。但随着工业化和市场化进程加快，诸如消费者权益保护等涉及国家利益和社会公共利益的案件日益增多，当事人一方往往是人数众多且处于相对弱势的群体，而另一方则是占优势的大企业法人。有些案件虽然受损的利益巨大，但扩散至每个消费者却十分微小；有些案件虽然损害了社会公共利益，却未侵害具体的消费者个人权益；有些案件虽然根据有关情况合理判断有损害公共利益的潜在可能，却没有具体的损害事实。在这些情形下，消费者都不便或不能提起诉讼，如果不赋予消费者组织或检察机关等有关机关适格当事人地位，则会使公共利益无人问津，违法商家逍遥法外，最终扰乱正常的社会经济秩序。

其三，我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。虽然我国代表人诉讼汲取了日本选定当事人制度和美国集团诉讼制度的先进经验，可以说是学习国外制度的成功典范。但是其中仍有一些规定存在很大局限，在实际中难以操作，不利于保护消费者权益。例如，我国《民事诉讼法》第55条规定了诉讼标的同种类，人数不确定的代表人诉讼类型，它必须通过权利人向法院登记，推选代表人，才能进入诉讼程序。当代表人进行实体权利处分时，必须经被代表的当事人同意，而且判决、裁定只对登记的权利人发生效力。在消费者诉讼中，一批质量有瑕疵的商品很有可能销售至全国各地，众多消费者也许由于各种各样的原因没有及时向起诉地法院登记。即便登记，当代表人进行实体权利处分时，也难以获得所有或大部分被代表人的一致意见。另外，代表人激励机制和被代表人保护机制的缺位，使委任代表人动力不足，被代表人也缺乏安全感。这种规定实际上阻碍了诉讼程序的进行，给消费者权益保护添设了层层障碍。

其四，现行民事诉讼法规定的民事诉讼简易程序仍然过于复杂，不适合案情简单、数额较小却要求迅速解决的消费者纠纷。现代商品流转速度越来越快，不管对于消费者还是经营者，经济、迅速地解决纠纷应该是消费者诉讼的首要目的。对“一元诉讼”产生的争议绝不在于一元的利益是否需要保护，而在于是否应为了一元的利益耗费与其不适应的司法资源。我们不应仅止于讨论是否应该进行一元诉讼，还应从更深的层面进行反思：是什么阻碍了合法权益得不到保障？原因就在于小额纠纷没有一个与其成本相适应的纠纷解决机制。虽然我国现行民事诉讼法规定对于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”适用简易程序。但简易程序并非一种独立程序，它只是参照普通审判程序简化了其中的某些环节，而在其他审理程序上仍按普通程序运行。实践中，普通程序与简易程序由于适用界线不清，造成了“简易程序不简易”，相对于很多小额消费者诉讼仍然过于昂贵，使消费者“得不偿失”，消费者权益保护实体法难以发挥预期作用。

其五，由于消费者与经营者信息不对等，消费者举证困难，很多违法事实无法证明。证明责任分配制度被称为民事诉讼的“脊梁”。[13]证明责任如何分配，直接关系到诉讼中当事人所需的诉讼成本，进而影响判决结果。现代科技发达，产品制造程序越来越精密，如果产品有问题，这些资讯往往被经营者支配。即便消费者毅然提起诉讼，也很可能因举证不能或由于举证所花费用太高而放弃举证，最终遭受败诉判决，这对消费者极不公平。这个问题已经开始引起民事诉讼立法者的重视，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了产品责任诉讼和医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。它有别于一般诉讼上通常使用的“谁主张，谁举证”的举证规则，加重了经营者的举证责任，在程序法上保障了消费者弱势群体的合法权益。但仅就这两个领域规定了举证责任倒置，其他类型的消费者权益保护诉讼中仍存在大量消费者由于举证困难而败诉的不公现象。

其六，消费者权益保护诉讼费用过高，造成消费者“赢了官司输了钱”的尴尬场面。2007年4月1日起实施的新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了收费标准，且实行先执行后收费制度，考虑了对弱势群体的倾斜性保护，在一定程度上减轻了消费者的负担。但在消费者权益保护诉讼中，法院收费并不是主要费用，律师费、鉴定费等其他费用才是消费者维权遭遇“成本之痛”的真凶。相对昂贵的其他费用与消费诉讼的小额标的不相适应，甚至超过了诉讼标的额，造成了明显的不经济，使消费者权益保护法束之高阁。

其七，民事判决执行不力也成为消费者权益保护的致命缺陷。我国民事判决执行问题是影响司法权威的最重大问题之一。这个问题不仅关涉到法律制度本身，而且还关涉到我国政治经济体制与文化背景，也许难以在短时间内解决。但消费者诉讼的执行问题却相对单纯，它基本上不存在执行不能的情况，更多的是经营者凭仗自己强大的经济实力和社会地位不予执行。这些问题完全可以通过健全现行民事诉讼制度比较好地解决，以最终落实消费者权益保护法。不难看出，以上诉讼程序运行障碍已经成为消费者实体立法期待落空的重要因素，因此，要实现消费者实体立法期待必然要对消费者诉讼程序机制进行全面完善。

三、消费者权益保护诉讼程序机制的完善

缺少了民事诉讼法支持的消费者权益保护法就像一件美丽却不能御寒的外衣，对于消费者很难发挥应有的作用。只有在程序设计和诉讼立法中贯彻实体立法精神，体现对弱势群体进行倾斜性保护的社会思潮，针对消费者纠纷的特点，构建独立的消费者诉讼程序，才能实现对消费者权益的真正保护，保证消费者权益保护法顺利运行，从而构建和谐统一的法律体系和社会秩序。结合我国现行消费者权益保护法运行不畅的程序法原因，根据对民事诉讼法与实体法关系的理解，笔者从以下几方面对消费者权益保护诉讼提出改革完善的建议，以实现民事诉讼法与消费者权益保护实体法的良好衔接，从而在诉讼中形成和谐统一的有机整体：

（一）进一步完善地域管辖制度，增加保护性管辖，适当限制协议管辖

管辖是进入民事诉讼的第一道门槛，管辖制度设置是否科学直接关系着人们利用诉讼的机率。对于整个社会资源而言，在原告地或被告地进行管辖所花费的成本是相等的。“原告就被告”原则要求原告到被告所在地进行诉讼，路途成本由原告负担。而“被告就原告”则可以由原告在本地起诉，被告在原告所在地应诉，路途成本由被告负担。一般而言，由于原告将被告引入诉讼，造成了被告的不便利，所以将“原告就被告”作为地域管辖的一般原则，防止原告滥诉，为各国所普遍采用。但对于消费者权益保护诉讼等一些弱势群体保护诉讼而言，若一律采用“原告就被告”原则，则实现了形式上的公正却丧失了实质上的公正。诉讼的路途花费对于消费者可能是一笔不小的开支，而且必将影响其正常的工作生活。但对于经营者，路途费用不过是九牛一毛，一般较健全的法人机构也设有处理消费纠纷的专门机构。保护性管辖正是本着对弱势群体进行倾斜性保护的实体立法精神，在一般地域管辖原则的基础上，增加“原告住所地法院”这个管辖连接点，以重新分配诉讼成本和诉讼风险在原、被告之间的比例。它实际在一定程度上平衡了原被告双方实力不均衡的局面，是对原告诉权保护的一种延伸，有利于实现实质上的正义。因此，我们建议在民事诉讼法的修改中增设保护性管辖制度，以便更好地对弱势群体进行倾斜性保护，充分体现《消费者权益保护法》等实体法的立法宗旨与精神。

协议管辖是当事人自治在民事诉讼管辖中的体现，是诉讼民主性进一步增强的体现。但当事人“自治”要求双方当事人进行真实的意思表示，若一方由于弱势地位而进行不利于己显失公平的不真实意思表示，这样的协议只能归于无效。“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司所有的诉讼都集中在总公司所在地”，[14]显然，这种凭借自身优势地位使消费者被动接受不利条款的现象是不公平的。“如何在契约自由之体制下，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨消费大众，是现代法律所应负担的任务。”[15]因此，在民事诉讼法中适当限制消费者与经营者间的管辖协议，明确规定双方依格式合同订立的管辖协议，在显失公平时归于无效，是民事诉讼法对消费者保护法等实体法的应有反应。

（二）扩大当事人主体适格范围，改进代表人诉讼制度，引入消费者团体诉讼模式，构建消费者公益诉讼类型

群体诉讼和公益诉讼作为新型的诉讼模式，是为适应现代型纠纷而出现的产物。它们的共同之处在于都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人的适格范围。但它们之间存在次位之分：群体诉讼优先于公益诉讼适用，即公益诉讼只有在私益诉讼无能为力的情况才能运用，旨在防止不相关的个人和团体过多地提起诉讼。

群体诉讼是为了适应现代型纠纷涉及面广、人数众多的特点而设置的一种新型诉讼。在这种诉讼形态下，原告方一般为弱势的多数当事人，他们都是为了一个共同的目的集结在一起，这个目的就是改变他们在普通诉讼中的弱势地位。消费者群体诉讼模式在世界各国有不同的表现形态，比较典型的有：美国的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定当事人诉讼制度。

“集团诉讼是一个或多个成员作为集团全体成员的代表，代表全体当事人起诉或应诉的诉讼”。[16]它的典型特征在于，当任何个人或几个人代表被害群体提起集团诉讼时，只要发出通知，除了明示声明退出的人，其他受害者便当然地加入诉讼，并受诉讼判决的约束。相对于其他群体诉讼类型，集团诉讼代表人代表资格的取得和对实体权益的处分都更加容易，有利于诉讼的顺利进行。集团诉讼至少承载两个最基本的功能：其一，有些案件，尽管诉讼标的巨额，但由于利益呈扩散状，分散给每个受害者的损失也许十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不偿失的单独诉讼。而集团诉讼的原告却可通过胜诉报酬制度，聘请优秀的律师，为整个集团进行诉讼，挽回损失。因为这个功能，集团诉讼有时被称为“为了不使权利遭到侵蚀的诉讼程序”，[17]它使众多小额受害者可能得到救济，在“小额多数”的消费者权益保护方面具有独到之处。其二，美国的经验表明，在集团诉讼中，很多胜诉的原告并未领取数额微小的赔偿，有些甚至出现对剩余的钱不好处理的情况。所以，“集团诉讼除了具有救济已受侵害的权利并挽回损失功能外，更重要的功能是让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]

德国的团体诉讼是指“有权利能力的公益团体，依照法律规定，得就他人违反禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度”。[19]从性质来看，团体诉讼属于诉讼信托，团体的诉讼主体资格来源于法律法规的授权。法院判决针对该团体作出，其判决效力虽然不能直接及于团体的每个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。在德国，团体诉讼主要适用两大领域：“一是针对不正当竞争以及垄断以保护自由竞争的经济秩序，在此领域内团体诉讼常常作为反垄断的措施加以运用；二是针对有危险瑕疵的制造产品、不正当表示、不正当标准以及不适当涨价侵害消费者利益”。[20]

在日本，选定当事人制度是解决群体性纠纷的典型模式，它指“基于共同的利益，多数人共同起诉或应诉时，把诉讼委托给其中一人或数人并由他们作为当事人，而其他人退出诉讼”[21]的制度。从性质来讲，它是任意的诉讼担当。从诉讼模式来看，仍是共同诉讼制度的延伸，并未形成一种相对独立的诉讼制度，这是与集团诉讼制度和团体诉讼制度的最大区别，也是代表人诉讼制度的固有缺陷。

对比以上三种典型的群体诉讼形态，虽然三者都立足于解决群体纠纷，但各有其不同的文化背景、诉讼模式和独特功能，也有由此产生的固有缺陷。因而，不能简单地根据制度设计和运行现状得出“哪个最优”的结论。所以，当我们比较借鉴这些制度时，首先应立足本国国情，剔除与之相斥的文化背景、诉讼模式等方面的影响，在此基础上，引入先进制度，克服既有的制度缺陷。我国的代表人诉讼制度就是依此理念，借鉴和糅合了日本的选定当事人制度和美国的集团诉讼制度，设计了一套富有特色的诉讼程序。它既引入了选定当事人制度中的很多程序设计，又改善了其中一些过于“保守”的程序，以体现群体诉讼的特征，使新制度更具实用性。[22]同时，它既变通地借鉴了集团诉讼中判决效力扩张的做法，保证了群体诉讼的本质属性，又巧妙地回避了集团诉讼中“诉权让与”等与传统诉讼法学理论不协调的“争议制度”，避免了代表人诉讼过于“激进”的弊端。显然，我国代表人制度的设计理念是先进的，基本制度框架也较为稳妥，所以，尽管有上文所述的种种缺陷，我国的群体诉讼模式还是应以代表人诉讼为设计基础。但制度的不足之处仍需要进一步完善，才能更好地体现群体诉讼的特点，贯彻消费者保护实体法的立法精神：

其一，改进权利登记方式，使权利登记更加便捷。权利登记是当事人进入法院的第一道门槛，如果要求外地的消费者在起诉地法院登记，各方面都可能得不偿失。我们可以考虑通过各地的消费者协会进行登记，再由消费者协会汇总向起诉地人民法院登记，这也正符合民事诉讼法支持起诉原则的内在精神。另外，在不作为之诉中，应该免除登记环节，只要受害消费者不申请退出，即视为参加诉讼。

其二，放宽代表人的权限，赋予其对实体权利的处分权。在群体诉讼中，代表人处分实体权利时要通过被代表人的同意，这既不现实又阻碍了诉讼进行。只有赋予代表人对实体权利的处分权才能使消费者群体诉讼更富效率。

其三，加强法院的职权，建立对代表人的监督制约机制。这并不违背法院中立的原则，而是法院指挥诉讼进行职能的当然体现。当法官发现代表人有滥用权利、侵犯被代表人合法权益的现实或可能时，法院应即时制止，并将此情况进行通报。如经核实，代表人确有滥用权利的行为，应对代表人进行惩罚并告知被代表人有更换代表人的权利。

其四，引入胜诉酬金制，建立对代表人的激励机制。如果对代表人缺乏有力的激励机制，那么代表人诉讼就难以发挥预期作用。引入胜诉酬金制，激励代表人积极行使权利，才能切实维护消费者合法权益。此外，我国引入团体诉讼制度已成为必然趋势。首先，我国与德国同属于成文法诉讼国家，法律背景有诸多类似，有利于制度移植；其次，在立法上，我国已有团体诉讼的雏形——支持起诉制度，在实践中，消费者团体在解决消费者纠纷过程中也发挥了重大作用，这些都为消费者团体诉讼的移植奠定了良好的基础；再次，我国台湾地区已于1994年在消费者权益保护法中明确确立了消费者团体诉讼制度，日本也于2007年6月7日起开始实施消费者团体诉讼制度。[23]这表明，对消费者团体诉讼制度的移植完全可能并且已经成为一种趋势。在我国，引入团体诉讼制度需要解决的现实问题是增强消费者协会的职权和提高工作人员的素质，使我国消费者协会有职权而且有能力进行消费者团体诉讼。

对于美国的集团诉讼，笔者认为，至少在短时间内引入我国并不现实。一方面，集团诉讼是基于美国特有的法律背景下形成的制度，特别是与其法官立法的传统密不可分，但我国法官只是法律的实施者，不能超越法律判决案件。所以，即便引入集团诉讼，由于法系的差别，我国法院也很有可能难以承载集团诉讼的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在着一定的危险：它有被经营者利用的可能，一旦由于代表人的过失而败诉，大量不知情的消费者就要承担不利益的后果。外国实践中也出现了集团诉讼的剩余赔偿金难以处理的问题。

公益诉讼制度是近年来我国法学理论的重要研究课题。对公益诉讼的理解有广义和狭义之分，广义的公益诉讼泛指一切与公共利益相关的诉讼，显然，上文的群体诉讼特别是团体诉讼也被囊括其中。而狭义的公益诉讼，特别是我国大部分学者所讨论的公益诉讼一般指与案件没有利害关系的人为公共利益而提起的诉讼。它并非一种独立的诉讼形态，只是基于现代型诉讼要求对当事人理论的一种突破。在国外立法中，公益诉讼主体包括国家机关、社会团体和公民个人三种类型。在我国，学者对检察机关提起公益诉讼一般没有争议，而由社会团体和公民个人提起公益诉讼则争议很大。所以，从我国现状出发，还只能引入检察机关提起公益诉讼的类型。因此，在传统诉讼和群体诉讼难以发挥作用的情况下，由检察机关提起消费者公益诉讼是维护公益的必然选择，也是对消费者权益全面保护的必然途径。

可以看出，对群体诉讼模式和公益诉讼制度的引入都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人主体适格范围，在消费者权益保护中，赋予消费者组织和有关国家机关以原告资格，并适当放宽代表人资格的取得方式和对实体权利的处分权，以切实落实消费者权益保护法保护弱势群体的立法精神。

（三）实行案件繁简分流，建立小额诉讼程序

小额纠纷是每一个自然人在社会中最常遇到的问题，对小额纠纷的解决关系到提升人民日常生活品质的基本问题，它直接决定了诉讼制度是否贴近生活，人们是否能便利地接近正义。同时，它也是人民信赖司法与否的重要因素。“如果小额纷争都不能很好地处理，人们将会渐渐怀疑连生活上每天很需要的问题都无法解决，这样的司法、诉讼制度或法律又有多大益处呢？”[24]从另一方面，小额请求这个概念具有相对性，它也许对于社会上的强势群体并不重要，但对于贫穷者却是非常迫切的，绝不能因为金额小便受到轻视。基于以上理念，各国纷纷建立与小额请求相适应的小额程序。小额程序脱离了普通程序的束缚，从它建立之初，便是专门或主要解决消费者争议，它以标的额大小为适用标准，以效率、经济为首要的追逐目标，以易于理解、程序简便、审限短暂、成本低廉、尊重当事人合意、重视法官职权、一审终审为主要特征，致力于真正实现对小额权利的“经济”救济，实现司法大众化和对弱势群体保护，切实解决日常生活中的大部分纠纷。有些国家甚至专门建立了消费者争议法庭来解决消费者的小额纠纷，以便对消费者权利予以经济、快速的保护。对案件进行繁简分流，提高诉讼效率，是我国司法改革的重要目标。根据案件难易程度和标的额大小，建立普通程序——简易程序——小额程序多元化的诉讼程序，深入地贯彻了我国案件繁简分流方针，实现各类请求均有相适应的程序予以保障。

（四）在消费者权益保护诉讼中根据案件类型实行科学的证明责任分配制度

可以说，证明责任分配制度，是实体法与民事诉讼法结合最紧密的制度。在证明责任分配制度中，两者相互作用、相互影响、相互衔接的和谐关系体现得最为充分。证明责任的分配以公平正义为价值目标，以实体法中的归责原则为分配原则，一般实行“谁主张，谁举证”的举证规则。然而，为了实现实质的公平正义，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原则，将被置于原告的某些要件事实的证明责任进行倒置，分配给被告。消费者权益保护诉讼包括多种案件类型，不同案件类型在实体法上适用不同的归责原则，证明责任分配也随之变化，如违约案件一般适用无过错归责原则，而侵权案件一般适用过错归责原则。所以，有必要对其进行分类，分别讨论每种案件的证明责任该如何科学地分配。

1·消费合同诉讼的证明责任分配

在日常生活中，常见的消费违约诉讼有以下两种类型：

（1）消费格式合同诉讼

《消费者权益保护法》第24条严格规定了经营者对格式合同的义务，在格式合同中作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担民事责任的，其内容无效。由此，消费者只需承担格式合同中存在对其不公平、不合理的规定，或减轻、免除经营者责任的条款的证明责任，就可主张格式合同无效，且获得有利判决，并不需要证明经营者存在过错。

《合同法》第41条规定了格式合同的不利解释原则。基于对实体法的衔接和对消费者弱势群体的保护，此处采取了举证责任倒置的方式，虽然消费者在诉讼中主张对自己有利的合同解释方式，但并不因此承担证明责任，而要由经营者主张格式合同的解释方式并承担证明责任，若经营者不能证明，则承担不利后果，格式合同按对消费者有利的方式进行解释。

（2）瑕疵担保诉讼

与被告有约定及被告违约，是一般违约案件中原告必须证明的两项事实。但在消费者权益保护案中，处于弱势的消费者对这些事实证明有一定难度：如何证明商品与广告、宣传或合同约定的商品不符，存在瑕疵；如何证明有瑕疵的商品就是合同约定的商品；如何证明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上这些事实都必须由消费者进行证明，消费者的权益就很难得到保护，实体法也难以有效而顺畅地运行。所以，在诉讼程序中，要充分注意与实体法衔接，对弱势群体进行倾斜性保护。消费者只须对这些事实提出表面证据，如只要瑕疵商品与电脑购物小票上的商品型号相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同约定的商品；只要商品没有明显的人为损害痕迹，就可以假定瑕疵并非消费者自己造成。这种处理并非真正意义上的证明责任倒置，而是对消费者证明标准的降低。“在按照通常的证明度会出现证明困难，导致不当的证明责任判决（通过适用证明责任作出的判决）产生，进而出现违反所适用实体法规范目的和趣旨之结果的情形下，应该降低证明度”。[25]

2·消费侵权诉讼的证明责任分配

（1）产品质量缺陷侵权诉讼

《民事诉讼证据若干规定》明文规定了产品质量缺陷侵权的举证责任倒置，要求生产者就《产品质量法》第41条规定的三个免责事由承担证明责任：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。如果生产者不能证明以上三个免责事由其中之一，则要承担败诉后果。这个规定大大减轻了消费者的负担，体现了消费者权益保护实体立法中对弱势群体进行倾斜保护的精神。

（2）消费者在购买商品或介绍服务时人身权利受到直接侵害诉讼

此类诉讼更多的也许不涉及消费者的弱势群体身份，因为任何人在日常生活中也可能会遇到人身权益受侵害的情况。所以，只需按照一般人身侵权诉讼的举证规则运行。

（3）医疗侵权诉讼

与产品质量缺陷侵权诉讼一样，《民事诉讼证据若干规定》也规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担证明责任。虽然在理论界对两个要件事实都进行证明责任倒置，是否过于加重了医疗机构的负担，不利于医疗事业的发展存在着质疑，但不容否定的是，证明责任倒置在消费者医疗侵权诉讼中有存在的必要，是民事诉讼法注意与实体法立法精神衔接的有益开端。

（五）降低诉讼费用，增加对消费者权益保护诉讼的法律援助

由于在消费者权益保护诉讼费用中，律师费等其他费用往往占据绝大多数，因此，尽管新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了诉讼收费标准，但对于弱势的消费者来说仍是很大的负担。所以，民事诉讼法在修改过程中，可以考虑消费者权益保护诉讼等几类弱势群体保护诉讼，由败诉方承担对方律师费、鉴定费等合理费用，作为对胜诉方受损权益的补偿，减轻弱势群体的负担。“合理”的标准则交由法官根据当地普通律师收费、鉴定费等其他费用水平进行自由裁量。

在诉讼法中，增加对消费者权益保护诉讼等弱势群体的法律援助及具体途径也是对消费者权益保护法实施的有力保障。在现代社会，法律援助作为全体公民共同享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国宪法中，而且被纳入《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。保障公民接近正义的权利是福利国家的应有义务之一，法律援助作为接近正义“三波”运动中第一波的主旋律，在世界各国逐渐发展壮大。对于消费者弱势群体提供法律援助，有助于更好地实现对弱势群体的倾斜性保护这一立法宗旨。

（六）建立商家信用制度，运用先予执行等有力措施解决执行问题

社会信用制度不只是程序法问题，却可以作为对有能力执行而故意不予执行的自然人或组织的惩罚机制规定在程序法中。当消费者权益保护诉讼判决商家败诉，商家明明有执行能力，却迟迟不予执行时，法院可以将不予执行的商家在媒体上予以通报，使其信誉下降，影响其市场竞争力。另外，现行《民事诉讼法》对先予执行的规定考虑了弱势群体的保护，遇到案情清楚、情况紧急的案件，消费者可以利用先予执行制度实现对其权利的即时弥补，防止更大损失发生。

结　语

民事诉讼法与民事实体法的关系是个古老的话题，对于两者在诉讼中互相作用、互相影响、互相衔接的关系，也并非十分深奥。然而，在把握两者关系的基础上，将这种理论运用至具体的诉讼类型，则是一种新的尝试与突破。尽管以上对消费者权益保护诉讼程序的建构绝非尽善尽美，但是通过这种尝试，我们将能更加清楚地认识到具体诉讼中民事诉讼法与实体法的互动关系。同时也将使我们更加坚信：将民事诉讼法与民事实体法的关系理论贯彻至具体诉讼类型（不仅是消费者权益保护诉讼，还可以是家事诉讼、票据诉讼等诸多诉讼类型）的程序设计之中，将是我国法学研究的发展方向。

注释:

[1]虽然在民事诉讼法与民事实体法关系问题上，两大法系存在诸多差异，但本文立足于在世界范围内对两者的关系进行纵向的整体梳理，所以并未以两大法系间的横向差异为视角进行论述。

[2]参见[德]米夏埃尔施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第102页。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。

[4]邓小荣：《契约、身份于近代民法的演变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社1999版，第699页。

[5]邱联恭：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第5页。

[6]张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。

[7]前引[1]，第103页。

[8]田平安、陈慰星：《论民事诉讼法与民法之协同》，载《2007年中国法学会民事诉讼法学研究会论文集》，第19页。

[9]陈刚：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第1页。

[10]消费者主义在上个世纪60年代兴起，当代市场学权威菲利普科特勒将它定义为“一种社会运动，目的在于扩大购买者从销售者手中取得的权利以与销售者相抗衡”。参见李国举：《消费者主义的兴起与企业对策》，载《企业研究》1998年第1期。

[11]我国现行《消费者权益保护法》第二章具体规定了9项消费者权利，具体是：保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、接受教育权、获得尊重权和监督批评权。

[12]我国现行《消费者权益保护法》第三章全面规定了8项法定的经营者义务，具体是：履行义务；听取意见和接受监督的义务；保障人身和财产安全的义务；不做虚假宣传的义务；出具相应凭证和单据的义务；提供符合要求的商品或服务的义务；不得从事不公平、不合理交易的义务；不侵犯消费者的人身权的义务。

[13][德]莱奥罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。

[14]姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第62页。

[15]参见黄越钦：《论附会契约》，载《政大法学评论》第16期（1977年10月），第29页。转引自王泽鉴：《王泽鉴法学全集第三卷——民法学说与判例研究[3]》，中国政法大学出版社2003年版，第26页。

[16]《元照英美法词典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232页。

[17]座谈会：《集体诉讼——为了使权利不受侵蚀的制度》，载《法律家》第525号（1973年），第18页。转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第253页。

[18]前引[17]，第254页。

[19]陈宗荣：《美国群众诉讼与德国团体诉讼》（上），载《法学丛刊》第118期。

[20]张卫平：《诉讼程式与架构——民事诉讼的法理分析》，法律出版社2005年版，第359页。

[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿兹译，法律出版社1995年版，第55页。

[22]如日本的选定当事人必须由全体当事人选定，我国代表人诉讼变通了此做法：在人数确定的代表人诉讼中，可以由部分当事人推选自己的代表人。在人数不确定的代表人诉讼中，可以由人民法院与当事人协商，或由人民法院指定代表人。

篇（9）

一、英美法律教育的学徒制传统

要说到诊所法律教育在美国的起源，就不能不谈到普通法法系的学徒制法律教育传统。普通法法系的法律教育一直采取职业教育的形式，英美法的过程当中，以法官为主的法律职业者而不是学院里的法学家起了主要的作用，法律职业者阶层成了一个有势力的利益集团，他们一直企图把对法学教育的控制权牢牢掌握在自己手中，这种形势直到近代才有所改变，法学院才取得了对法律教育的主导地位。英美的法律教育起初都是以学徒制职业教育的模式发展起来的。

英国法律教育在中世纪就形成了一种学徒制或是行会式的教育，培养法律家的工作都不是由大学而是由出庭律师的行会性组织“律师公会”（Inn）来担任的。[1]直至上个世纪中期，律师公会一直是垄断性的法律家培训机构，在其中讲课的都是高级出庭律师或法官，而不是大学教授。法律教育的培训对象是律师，法官是从开业多年并取得显著业绩的出庭律师中挑选出来的，大部分的律师和法官都是在律师公会法学院（Inns of Court School of Law）中接受法律教育，而并不需要大学学历。大学里起初只教授罗马法和教会法，教授普通法始于1753年布莱克斯通（William Blackstone， 1723-1780）爵士在牛津大学开设的英国法讲座。此后，大学中的法律讲座开始兴盛起来，大学中涌现了大批优秀的法学家。1839年，伦敦大学授予了英国第一个普通法学位，但大学法学教育的发展还是未能动摇律师公会对职业法律教育的垄断，要取得律师资格，必须在律师公会接受培训。以法官和出庭律师为主要成员的英国法律职业者阶层，为了维护其职业集团的利益，宁愿维持封闭的行会式法律教育，不愿使职业法律教育成为可以向普通人开放的领域，而大学法律教育的发展显然使他们感到了威胁，“英国律师或者出庭律师逐渐变得厌恶他们那些经过大学训练并成为真正竞争对手的同行们”。[2]

在长达五百年的时间内，英国一直保持着大学法学教育与法律职业教育并存的双轨制，大学法学院培养法学家和教师，律师公会培养法律实务人才，法律职业者对法学家的经验一直持冷漠的态度。这种形势直至上个世纪下半业才有所改变，1971年，根据奥姆罗德（ORMROD）法律教育委员会的报告，“从事法律职业的人应是接受过高等教育的人，通常拥有一个法律学位，或者在获得一个非法律的学位后再一个两年变型性的法律生课程”。[1]（P347）这一报告才正式确立了在法律实践性教育开始之前必须先在大学接受法学教育，从而将法律学术教育与法律职业教育有机地衔接起来。现在在英国要取得出庭律师资格，必须在大学法律教育之后进入律师公会接受职业培训，结业后通过出庭律师资格考试方可执业。取得事务律师资格必须通过事务律师资格考试，可以不受大学法律教育而在法律协会承认的其他学校接受教育，但法律专业的大学生可以免除参加某些专业课程的考试，

美国早期的法律教育也采取了学徒制的教育。独立战争以前，法律教育并不普及，学习法律采“学徒制”，学习法律的人通常是上流的有钱人家。弟子跟着一个师父学习，等到出师才能执业，学习的教材是由老师自己撰写或前辈相传留下，没有法律书籍。[3]18世纪，随着殖民地、文化的发展，各殖民地才开始大规模地接受英国法，而人民也意识到可以利用英国普通法来反抗英国专制政府对殖民地的剥削，保护自己的权利，于是法律职业开始受到社会的欢迎，初步形成了以律师为中心的法律职业者团体。许多律师和法官被送到英国接受专业培训，但仍然没有形成自己独立的法律教育，律师们缺乏系统的教育，[4]也缺乏专门的职业培训场所，法律教育是在律师事务所内部进行。1765年布莱克斯通的《英国法释义》出版以后，才开始有了真正的法学书籍。此后法律教育才逐渐结束了学徒制，慢慢有了自己的法学院、法律系，法律教育才得以普及。“在整个十八世纪，学徒制教育逐步让位给设立在学院或大学中的正式的法学教育”。[2]（P36）

二、美国本土法律教育的发展历程与诊所法律教育的产生

（一）兰德尔的改革与学徒制法律教育传统的终结

18世纪后期以来，尽管美国大学中已经普遍设立法学院，但实际上法学院中教授的都是英国普通法，教学采用传统的“讲义教学法”（lecture method），教师站在全班学生面前讲授法学著作中的理论，学生们既不需要亲身参与实践，也不需要自己思考，只是被动地接受教授所讲的理论。[5]在早期美国的法学教育中，教授的讲义往往是是不出版的，因为担心学生互相借讲义而拒绝交学费。[6]法学院也没有完全起到输送法律职业人才的作用，直到1920年，大部分律师仍然是在执业律师的律师事务所中接受职业培训。[7]法律教育的这种不发达是同美国法自身的发展密切相关的。独立战争以来，美国法律界经历了起初排斥英国法、后来又逐步回到英国普通法轨道的曲折历程，但要形成自己独具特色的美国法体系，还需要假以时日。1820年代以后，随着美国本土判例、法学理论的发展以及本土法律职业的逐渐规范化，才开始形成真正的美国法体系，而这势必对法律教育的发展提出改革要求，即法学院必须教授真正的美国法而不仅仅是教授古老的英国普通法，从而为本土法律职业提供的职业技能训练和从业标准。[8]

美国本土法律教育的真正发达始于十九世纪末期，而它实际上是南北战争后美国本土产生的形式主义（formalism）法理学的产物。其时英国法理学的实证主义思潮波及到美国法律界，形成了所谓形式主义思潮。形式主义者认为特定领域的知识是由相互关联的、逻辑上可证明的基础原则所支配的科学，[9]科学研究最重要的任务就是要去从具体事物中归纳出一般性的原则。形式主义法理学在美国的主要代表人物即是哈佛大学法学院院长兰德尔（C. C. Langdell，1826-1906），1870年，兰德尔在哈佛大学对法律教育实行改革，推广所谓“判例教学法”（case method），编写案例教科书，上课时就案例的，老师提问，学生回答，引导学生从案例中归纳出一般的原则。这种教学主要目的是培养学生问题的能力，而不是记诵法律，教师的主要任务不是教授，而是启发学生自己思考。教师的课堂教学采用“苏格拉底式教学法”（Socratic method），[10]“教师问一系列有关案例的问题，改变每一个问题的假设条件，要求学生再思考每一个答案”，[3]（P407）而学生的回答又构成了下一个问题，这样一步一布引导学生在论辩中获得真知。[11]

判例式教学法使得美国法学教育奠定了与众不同的经验主义模式，照理说判例式的教学是为了教会学生象律师一样思考问题，是与法律实践密切相关的。但是有意思的是，兰德尔和他的后继者在带来了判例教学模式的同时，也彻底改变了英美法传统的“律师执教”的概念。他们认为教授法律是一种独立于实践法律的职业，法律理论要向学生传授的是作为科学的法律，而不是实践的法律，而法律科学在那些并未从事法律实践活动的理论家手中肯定能够得到更好的发展，[12]因为他们置身事外，能够进行价值中立的客观观察和理论。自兰德尔改革以后，美国的学院法律教育就走向了一条与学徒制教育完全不同的道路，在法学院中执教的教师并不必须有执业律师的资历，教学的材料基本来自高级法院（upper court）作出的经典判决，教师只是要使用科学的方法引导学生去发掘判例中的一般原理。

（二）兰德尔教育模式的不足和现实主义法学对诊所法律教育的倡议

兰德尔式判例教学法的确立渐渐使学院法律教育得到了美国法律职业者的承认，从而终止了在律师事务所培训律师的学徒制教育传统。但判例教学法因其严重的形式主义特征，从产生之日起就受到来自法律职业界和法学院教授们两方面的各种批评。综合起来说，判例教学法的主要弊病包括这样几点：首先，判例教学法是高度法院中心的，教学材料只来自于法院作出的判决，这忽视了学生对立法过程的了解，也忽视了合同谈判、起草这些私人法律秩序的形成，[13]而后者在法律生活中无疑是非常重要的一部分。其次，兰德尔引入判例教学法是借鉴了当时科学教育中的实验室教学法，即反对传统讲义式教学法从一般到特殊的演绎式教学，而主张引导学生从特殊个案中归纳出一般原则。在这样的指导思想下，图书馆就是教师的实验室，教师从判例集中寻找典型判例，引导学生在课堂上对其进行科学的归纳。但是“兰德尔的教育方法忽略了一个重要的科学因素：实际操作的实验，兰德尔式的法律科学家缺乏临床经验（clinical experience）”。[4]（P17）再其次，判例教学法选择高级法院的判例作为教学材料，这一方面忽视了来自初审法院的法律实践经验，一方面则因为高级法院多是进行“程序审”，不涉及对事实的认定，也使得学生对于“发现事实”技巧的了解成为一片空白。[14]

对兰德尔学院教育模式的最激烈批判来自于新兴的法律现实主义（legal realism）。十九世纪九十年代开始，美国国内史无前例的经济大萧条从各个角度冲击着传统的、经济、法律体制，尖锐的社会矛盾需要国家机器采取积极互动的政策来平衡社会利益。法律现实主义即是适应这种社会现实的产物，严格地说，法律现实主义并不是一个独立的学派，只是一些彼此之间并无组织联系但观点有家族类似的学者大致可以归属的思想潮流。[15]现实主义者对兰德尔创立的学院法律教育模式提出了尖锐的批评，现实主义者的领军人物弗兰克在对判例教学法的批判中提出了“诊所法律教育”（clinical legal education）的改革设想。弗兰克指出，兰德尔式的法学院是“高级法院的法学院”，它以高级法院的书面判例集作为材料进行一种“模仿式教学”，而根本无视实际存在的法律关系，无视实际操作的法律过程。“这些‘图书馆法学院’（library law schools）必须把自身从判例集传统中解放出来，变成‘律师的法学院’（lawyer schools）”。[4]（P136）弗兰克主张这种新型的律师的法学院应当主要选任至少有五年从业经验的律师作为教师，教授书面理论的没有实践经验的教师只能居于辅助地位。学生对高级法院判例的学习只需要六个月左右的课程就足够了，剩下的学位课程必须投入到诊所法律教育中。[16]

在现实主义者的猛烈批判之下，学院法律教育模式开始进行改革，哈佛大学等重要的法学院都设置了课程改革委员会，推进对判例教学法的改革，增设了一些新的实践性的课程，但判例教学法仍然居于主导地位，弗兰克的诊所法律教育的倡议也没有正式提上日程。

（三）诊所法律教育的产生及其发展

从上个世纪六七十年代开始，深受法律现实主义的批判法学又继续对传统的法学院教育模式提出批判，认为法学院逐渐被一些不具备法律实践经验、空谈法律教义的理论家所把持，不利于培养具有熟练实践技能和社会责任感的毕业生。 许多批判法学家们都指责经院气十足的教授们独占了法学院的讲坛，并积极参与到诊所法律教育的改革中来。布鲁克林大学教授、批判法学家施奈德（Elizabeth M. Schneider）批评政府对这种教育方式的限制和干预是对学术自由宪法原则的践踏。卡莱尔则认为诊所法律教育向传统课程设置的不足提出了最根本的挑战，是未来若干年中导致法律教育改革的希望所在。[17]诊所法律教育的具体实施方案是在法学院中设立法律诊所，每个诊所由一名执业律师作指导教师，参加诊所的学生在教师的指导下，本地真实的当事人办理真实的诉讼。它的一般宗旨是“把学生引入到实践活动的事实的、程序的、伦理的和人性的复杂状态之中，包括会见当事人、同其他人打交道、参与社会制度的谈判，以及从复杂的和不完全的事实中发现法律问题”。[5]（P70）1968年，福特基金会资助全美律师协会成立了职业责任法学教育委员会（CLEPR），实施诊所教育课程。该委员会总共花去了一千万美元以资助一些法学院设立诊所式课程。到1990年止，超过80%的全美律师协会所认可的法学院设立了以真实当事人为对象，由法学院教师指导和学生参加的诊所式法学教育课。根据全美律师协会的统计，到1990年止，在其调查的119所法学院中，共有314个法律诊所，每个法学院平均具有2.64个诊所；其中89%的诊所包括课堂的面授；中等类型的法学院（600-1000名学生）大约雇用5.8名从事诊所教学的老师；中等类型的法学院中的诊所教育的开支的75%是由学院提供的，25%由院外其他渠道提供的；在诊所教育中师生的比例为1∶8.41，每个诊所的学生为24名。[18]

三、诊所法律教育与传统法律教育差异的法理学分析

（一）法律知识的本质与法解释共同体的分化

诊所法律教育在美国的兴起不是偶然的。它实际上是继判例教学法以后对法律教育重心从学徒制职业教育向学院式教育转移的又一个回应，它在法理学层面重新凸显了关于法律知识特性的争论：法律知识更多的是一种理论知识还是实践技巧？19世纪英美法学界受到来自于欧洲大陆的实证主义思潮的强烈影响，认为法学也可以象自然科学一样构建成一门逻辑自足、体系完整的真正的科学，而忽视了这样一个事实，即法律作为一种人造物，人的有意识行动必然在其中起到复杂的作用，而人的意识并不具有象自然现象一样的可复现的客观。这种对法律知识认识的不同导致了法解释共同体内部的分化，法学家（jurists）往往更强调法律知识的理论理性的一面，而法律职业者（legal practitioners）则更强调法律知识的实践理性的一面。这种认识的不同也导致了法学家和法律职业者对法律教育控制权的争夺，从学徒制教育到学院式教育再到诊所法律教育兴起的历程，充分说明了这场法律教育控制权争斗的激烈。在英国经过1971年的改革以后，学徒制教育实际上仍然和法学院的教育双轨并存，在美国则是彻底终止了学徒制教育。尽管在法律教育的控制权斗争中，法学院已经战胜了执业律师群体，但这种斗争却一直以另一种形式在法学院内延续：即实践性与理论性两种教学方法的继续斗争。学院派的教师与那些出身执业律师的教师们一直都互相攻击对方教育方法的不足，甚至彼此漠视对方的教育理念。诊所法律教育的兴起说明法律教育的现有模式并不是社会对法律制度的需求的真实反映，而是法学教授和法律职业者争夺法律教育控制权的人为的结果，它充分说明“法律解释共同体本身已经发生了有意义的变化，它正在变得不那么同质化和更加的多样化”。[6]（P207）在这场话语操纵权的争斗中，也许最终决定结果的不是哪一方的势力强弱，而是法学学生的真正需要，他们并不需要一种单一形式的教育，而是对两者有机的结合。

（二）纸上法律的确定性与行动中法律的不确定性

自兰德尔改革以来，判例教学法就成为美国法学院的标准教育模式。这种注重掌握判例法要素的学院式教育固然可以通过传授清晰有条理的知识而使学生迅速掌握法律制度的主要元素，但在操作纸上规则直面法律事实时必须熟练掌握的与当事人沟通、收集与辨析证据、法庭上抓住要点的陈述与论辩等门径，传统学院式教育所能做的就十分有限了。上个世纪六、七十年代以来，兰德尔式教学法因其严重的形式主义特征而日益遭到有识之士的诟病，这种教育模式把法律看作是逻辑自足的制度体系，可以为每一个案件自动提供一个唯一正确的答案。而实际上现实中的法是极具不确定性的，法的运行受到文化、政治、经济等各种复杂社会因素的影响。律师在实践中要想提高胜诉率以赢得更多的当事人，仅仅掌握判例法理论要素是远远不够的，还必须熟练地与当事人、法官各方进行沟通，处理诉讼当中很多难以预料的程序步骤，分析影响案件的各种复杂社会因素，甚至还要有丰富的人事经验，知道如何挑选对自己方有利的陪审员，如何用不同的说话技巧来说服不同的对象。而这些技巧对法学院学生来说无疑是同样重要的，毕竟他们中的大多数人都是要去从事实际的法律职业而不是理论研究。学生离开学校后固然可以在律师事务所里摸索学习这些技巧，但如果能对传统的教育模式加以改革，增加一门系统的实践性的课程，帮助学生较快地系统掌握这些技巧，当然要比走出校门后在事务所里就事论事地零碎摸索要便当得多，而且这样一门实践性的课程还可以帮助学生更深刻地从理论上把握法律的要素。而诊所法律教育就承担了这个填补传统学院教育缺陷的使命，“学徒制教育废除的结果造成了法学教育进程和专业发展中的一个空白，而填补了这方面的缺失就能使法律专业学生成为兼具专业能力和责任感的专业人员”。[7]（P68）

（三）与法律人人格的养成

在美国诊所法律教育不仅承担实践法律教育的功能，同时它也是美国法学院一个重要的服务窗口。通过使诊所的学生参与法律援助以及社区服务等实践活动，法律诊所还很大地缓解了法律援助社会资源的不足。诊所法律教育在美国之所以主要依托于法律援助，主要因为实践性教育需要接受教育的对象亲身参与实践活动即司法活动，而在校学生参与司法活动的身份只有在法律援助案件中较易解决，再加上美国政府给法律援助的资金有限，法律援助资源稀缺，在律师收费高昂的美国，法律援助当然不能主要依靠执业律师们来提供。一位美国的诊所教育同行提到，里根政府对法律援助的政策是一分钱都不给。而在由执业律师承办的法律援助案件中，由于没有收费驱动机制，很多执业律师对案件的办理怠于职守，不尽力去为当事人争取利益最大化的法律论证。相应地，由在校的法学院学生来承办法律援助案件，一来他们为了巩固所学的知识会有较高的热情，二来也比较具有社会责任意识。更重要的是，诊所教育通过让学生亲身参与法律援助的诉讼活动，可以通过生动活泼的手段来进行职业道德教育，养成健康的法律人人格。在真实的诉讼活动中，学生通过同真实的当事人接触，了解到他们的喜怒哀乐，了解到因为社会制度的某些不公正所造成的真实的人的疾苦，可以很好地养成他们对法的正义追求的信念。

四、诊所法律教育在法律教育改革中的意义

我国法律教育改革开放前受前苏联法律教育模式的，课程设置比较陈旧，近十年以来才逐步与欧洲大陆的法律教育模式接近。但法律职业规范化的道路却走得相对比较缓慢，2003年才正式实行统一司法，至今尚没有统一的司法研修制度。虽然在法院、检察院和律师事务所都有短期见习的制度，但都是在机构内部以较为随意的方式进行，没有规范可循，对于见习者的结果也没有客观的评估。以现行我国的律师实习制度为例，实习律师在实习期没有收入的保障，基本要靠自己找案源养活自己。也没有制度化的研修安排，虽然有名义上的指导老师，但实际上很多指导老师都是采取“放鸭子”形式。实习律师能不能迅速掌握诉讼实务的基本技巧，完全视乎指老师自己的责任心和业务情况。[19]总体来说，我国法律教育在学院期基本没有实践技巧的训练，从事法律职业后也只能靠自己边干边学、慢慢上道，在法律职业者群体中普遍存在对法学院教育与实践脱节的抱怨。[20]

从某种意义上说，诊所法律教育引入中国之际我国法律教育的现状，和美国诊所法律教育兴起时美国法学院的情况至少有一点是类似的，那就是法律职业界以及法学院学生对传统法学教育不足之处的不满。传统法学教育对于迅速掌握法律的基本元素固然是十分便利的，但对学生的实践能力培养却益处甚少。教师讲授学生记诵的老式教学习惯于向学生灌输正确答案已经确定、无需提问的知识，很少关注学生对教育效果的反馈、关注学生在学与思的过程中是否有能力提出自己的疑问，这也束缚了学生独立思考、发现问题的能力。

当然造成法学教育与司法实践脱节的原因不仅在于法学院自身，由于我国司法官专业化程度不高，司法机关一直忽视法学理论对实践的指导，对科班出身的法律专业人才存在一定程度的排斥，也阻碍了法学理论与司法实践的融合。作为法学教育工作者，在深入司法实践时我们往往会发现我们思考法律问题的视角与法官们、检察官们有很大的歧异。理论工作者往往是从维护个人权利的角度来案件的事实问题与法律问题，司法官们往往却首先考虑社会利益的协调。这两种不同的视角本来其实都不存在偏颇，问题在于以何者为先。法学家和法律职业者彼此漠视对方的经验，深层的动因是我国法律职业的非规范化造成了理论界与实践界根本没有形成一个有共同是非标准、职业伦理和职业荣誉的法律共同体，而是形成了两个不同的利益群体，他们各自集团利益的不同妨碍了彼此的相互交流与合作。[21]英美法学教育的历程证明，两个利益群体之间的争斗人为地延缓了法律教育的健康发展。在中国法律教育未来的发展中，法学家和法律职业群体都应该清醒地认识到法学教育以什么为侧重点决不能演变为一场争夺话语霸权的斗争，而取决于法律教育的消费者——法学院学生的选择。他们为了对自我人生价值的更高层次的实现，为了在法律职业激烈的择业竞争中脱颖而出，会对需要什么样的教育作出相对更为客观的选择。

根据北京大学法律系1995年关于法学教育的问卷调查和访谈（调查对象主要是国家政法机关的工作人员、合作制律师、学校教师和在校的生），答卷者普遍认为：（1）法律教育只能起一个入门的作用，而主要靠在实践中学习；（2）要求增加机、公文写作、模拟法庭等非常务实的课程；（3）认为中国的法律教育的道路应当更加务实；（4）认为现在法学院的学习缺乏学常识和社会知识的了解；（5）主张编写案例配合教科书教学。[22]实际上自80年代以来，法学界对于传统教育模式的种种不足也已经有较为深刻的体察。在法学院的课程设置中，已经有很多弥补这些不足的措施，例如实习、案例教学、社会实践、模拟法庭以及以案例为主题的辩论等。2000年以来诊所法律教育引入中国，首先遭遇的即是这样一个严峻的问题：诊所法律教育如何同我国法律教育中已有的这些实践性课程区别开来，而使其自身成为具有独特性的法律教育模式。如果它不成为一门对实践技巧全面涉猎并作理论概括的系统课程，它可能就只会成为一种概念的包装，而其实质只是对国内已有实践性课程的重复设置。

诊所教育显然不同于案例教学，后者并不需要学生亲身参与法律实践，也只是对书本理论知识的具体化和深化，不可能涉及过多的实践。它也不同于实习，具体表现为：1、实习使学生作为旁观者去协助法官、检察官、律师等办理案件，诊所教育中则是学生充当主角负责整个案件；2、实习不是一门正式的课程，缺乏必要而有效的指导和监督，在诊所课程中老师的指导是有针对性的、经常性的、深入性的和具有理论高度的；3、实习往往是听凭遇到的案件，学生也往往在案件没有结束时就离开了，而诊所课程的案件是有针对性和一定范围的，学生也能够自始至终地办完案件。[23]至于其他形式的课堂实践性教育，诸如模拟法庭、辩论等，均不以真实的当事人为对象，其实践意义是远远不及诊所教育的。当然但仅只强调它们之间的不同是不够的，前文已经指出，诊所法律教育要想真正在中国生根，它就必须同法学院已有的零散的实践性课程区别开来，它必须成为一门对实践技巧全面涉猎并作理论概括的系统课程，才可能被正式纳入中国法律教育的体系。

国内诊所的课程设置，基本仿效了美国诊所的课程模式。以西北政法学院司法诊所的课程安排为例，共分为诊所课程与诊所法律教育、接待当事人的技巧、证据方法、策略选定、法律研究、案件陈述、法律文书、观摩审判、庭审程序、谈判、法律职业道德、法律诊所教学反馈十二个流程。课堂教学方法也采用了提问式、对谈式、互动式、模拟训练、个案分析等多种多样的形式。美国诊所教育已经发展了四十余年的时间，积累了丰富的经验，应该说其课程的体系安排、教学手段的多样形式都是具有一定性的。但移植到中国不能仅仅只注重其形式，要发展成为成熟的诊所，国内诊所教育还需要一段时期来积累经验，尤其是要形成体系化的诊所教育学理论，编写水平较高的诊所教育专用教科书。如果做好这些工作，国内诊所教育完全可能发展成为一门全新的、全面探讨法律实务技巧并符合教育学循序渐进的系统的实践性课程。

诊所教育在中国同传统教育相遭遇，它要承担的更为重要的使命是为中国法学院注入一种全新的教育理念，即课堂不应只是教师的课堂，而更多地是属于学生的课堂。通过一种全新的教育实践，它要改变传统教育中学生只作为被动的知识容器的现状，而使他们成为积极主动的学习者，成为自己发现问题、勇于独立解决问题并且从不停止发现新问题的求知欲持久不衰的学习者，而无论将来他们走出学校要从事哪一种职业，这种积极主动的思维习惯都会使他们受益无穷。在每一次诊所的课堂上，尤其是在大脑风暴的教学中，几乎每一个学生都会提出一些老师们根本没有想到的问题。而在传统的课堂上几乎每节课老师都要使出浑身解数来说一些学生没有想到的问题，但这辛苦的工作往往难以收到预期的效果。学生自己没有亲身参与的主人翁感觉，就很难保持对知识的新奇感和好奇心，教师就必须不断刺激他们，因为新奇感和好奇心是求知的最重要动力。而如果亲身参与课堂，主人翁的感觉就能提供持续的求知动力。传统教育除了这种教学方法的陈旧之外，还潜藏着一种压抑独立思考的权力运作，我们习惯了向学生传授无需提问的绝对公理，讲授四平八稳、面面俱到、大而无当、不痛不痒、好像什么都说了其实什么都没有说清楚的体系，而构成这些体系的元素其实是每一个个别的独立思考的结果，体系并不能解答学生在把知识从普遍下行到个别特殊事物时会遇到的每一个疑难。诊所教育的课堂中师生都很少感觉到彼此间那种威压与服从的关系，在这种轻松的心态下，课堂里的每一个人都平等地互相碰撞思想的火花，自己去一个一个地发现个别的问题、想出最合理的解答，再把这些解答汇集成自己的体系。

[1] Nigel P. Gravells. Academic Legal Education and Vocational Legal Training[A].郭成伟。 法学教育的现状与未来——21世纪法学教育暨国际法学院校长研讨会论文集[C]. 北京：中国法制出版社，2000.

[2] 王晨光。 法学教育的宗旨——简论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系。 法制与社会发展。 2002， （6）。

[3] David Warren. Legal Education in America： Some Advantages and Disadvantages[A]. 郭成伟。《法学教育的现状与未来——21世纪法学教育暨国际法学院校长研讨会论文集》[C] . 北京：中国法制出版社，2000.

[4] Neil Duxbury. Patterns of American Jurisprudence[M]. Oxford. Clarendon Press. Oxford. 1997.

[5] Bethany Rubin Henderson. Asking the Last Question： What Is the Purpose of Law School？[J]. 53 Journal of Legal Education， 2003.

[6] Roger Cotterrell. Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy[M]. LexisNexis UK .2003.

[7] Robert MacCrate. 对一个发展变化中的职业进行教育：从诊所教育走向教育的连续统一体[A]. 唐洁、赵琦娴、黎慧妍译。 杨欣欣。 法学教育与诊所式教学方法[C]. 北京：法律出版社，2002.

注释：

[1] 律师公会也有译作“律师学院”的。共有四大律师公会，分别是林肯律师公会（Lincoln‘s Inn）、格雷律师公会（Grey’s Inn）、内殿律师公会（Inner Temple）和中殿律师公会（Middle Temple）。13世纪后期，由于法官和律师的崇高社会地位和丰厚收益具有强烈的社会吸引力，在上相对较难进入上层的中小贵族特别是骑士家庭的子弟都希望跻身法律职业而出人头地。他们云集在伦敦西区王室法院的所在地威斯敏斯特厅，通过阅读法规法令和法律著作、帮助诉讼当事人起草常规性法律文书、旁听法庭辩论等方式学习法律基础知识，形成了一个独特的“法律学徒”（apprentice）阶层。他们自由结合，寄宿于法庭附近的某一客栈或酒馆（inn），聘请开业律师讲课或辅导。居住在一起的一批法律学徒便自发地组成一所简易法律学校。从法律学校中脱颖而出的律师们又组成了自己的行会性组织公会，继续承担提携后辈的教育之责。14世纪以后，其中的4所脱颖而出，形成了后来的四大著名律师学院。律师学院由著名律师组成的主管委员会（benchers）负责管理，至少在学院中学习7年（后来改为5年），经学院主管委员同意后，学徒才有可能成为辩护律师，取得出庭资格。参见程汉大主编《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第133-137页。

[2] [美]卡尔文·伍达德：《威廉·布莱克斯通爵士与英美法》，载于[美]肯尼思·W·汤普森编《宪法的政治理论》，张志铭译，三联书店1997年版，第73页。中世纪英国存在两种不同的法院系统，教会法院和世俗法院，教会法院管辖与神职人员有关的案件，适用天主教教庭的制定法和罗马法原理判案，使用罗马教廷的官方语言拉丁语。世俗法院管辖俗人的法律事务，适用遵循先例的英国普通法，使用一种称为“诺曼人法律用法语”（law French）的语言。因此教会法学和普通法法学形成了两套互不相干的体系，不仅法理法意大相径庭，连使用的语言都不一样。而中世纪大学都是被教会所控制，因此英国大学中教授的是教会法和罗马法，而律师公会的法律教育最早是在法院系统内部进行的，培养对象是为世俗法院诉讼服务的法官和律师。参见前书，第72-73页。

[3] 参阅潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第31页。

[4] 著名的马歇尔大法官只修习过两个月的法律。

[5] 参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， Clarendon Press. Oxford（1997）， p.16.

[6] 参阅[美]菲特烈·G·坎平：《盎格鲁-美利坚法律史》（影印版），法律出版社2001年版，第86页。

[7] 参阅[美]菲特烈·G·坎平：《盎格鲁-美利坚法律史》（影印版），第86页。

[8] 参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.12.

[9] 参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.10.

[10] 在兰德尔之前，已有很多法学院尝试进行教育改革。“苏格拉底式教学法”是由哥伦比亚大学的法学院院长Theodore William Dwight于1860年代在哥伦比亚大学法学院率先倡导的。参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.12-13.

[11] 因为这种教学法来源于柏拉图对话录中记载的苏格拉底与弟子们探讨问题的对话方法，所以得名为“苏格拉底式教学法”。在柏拉图的著作中，圣人苏格拉底十分娴熟地运用了名为“辩证法”的技巧同他的弟子们探讨哲学概念的精确定义，所以一些哲学著作中将其称为“苏格拉底的辩证法”。具体的做法是首先确定讨论的主题，例如“什么是正义”，讨论的目的一般是为某个概念下定义。首先由主持辩论的人引导发问，其他人提出自己的回答并相互问难，主持人再指出回答中的错误或自相矛盾之处，引导发言者修正回答或是提出新的定义，这样一步一步辩论下去，直至得出参与讨论的人都表示认同的最圆满的定义。

[12] 参见[美]菲特烈·G·坎平，《盎格鲁-美利坚法律史》（影印版），第87页。

[13] 参阅Robert S. Summers， Lon L. Fuller， Edward Arnold （Published） Ltd， 1984， p.143.

[14] 参见Robert S. Summers， Lon L. Fuller， p.144.

[15] 参见Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy， LexisNexis UK （2003）， p.181.

[16] 参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.136-137.

[17] 参阅朱景文主编：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版，第312-316页。

[18] 参阅王晨光，《法学教育的宗旨——简论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系》，载于《法制与社会发展》，2002年第6期，第40页。

[19] 在德国和日本，通过统一司法考试的人一律参加国家安排的统一司法研修，研修期有固定的薪俸，系统的研修进度安排，以及严格的结业考核。通过最后考核后的人才可以从事法律职业。

[20] 苏力教授在他的新著《送法下乡》中曾经提到一位他在基层法院实地调查中遇到的某政法学院毕业的法官，当被问及关于法学教育的知识在司法审判实践中的用处时，这位法官的回答是：“学校的那点儿东西，我都还给老师了”，“回答时，眼神里还流露出某种轻蔑”。参阅苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第369页。这位法官的话可能有点夸大其词，但在从事法律实践的职业人士当中，这确实是一种很普遍的情绪。