民商法制度论文汇总十篇

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民商法、经济法以及社会法是构成社会主义市场经济法律体系的三个重要部分。其中，民商法是该法律体系中的基础性制度，它体现了市场经济发展规律和本质要求，对市场经济的调节规范起着重要作用。但是，我国民商法体系还处于初步建立时期，而市场经济的不断发展使其呈现多元化的态势，所以民商法也应该不断发展完善，以适应时展的需要。十中关于法律问题的提出对民商法的建设起到了巨大的促进作用，现今我国民商法得到了快速发展。

一、民商法的内涵及涵盖范围

民商法就是指国家通过其权力的行使来引导、规范、促进民商活动发展，鼓励其积极向上、稳定发展，以期建立一个公正、平等、文明的市场竞争环境的法律。民商法就是通过赋予市场主体权利和义务，从而对市场经济中的主体关系进行调整。民商法律的本质是私法，是权利法，其核心是自由平等，以保护个人的权利为本位，对平等主体间的人身及财产关系进行调整，以达到个人利益最大化，充分调动个人的积极性和创造性。但是随着现代社会发展，为提高交易的安全性，民商法中国家的硬性规定也在增加，公法性成分也有所渗入。民商法的内容主要是对民商交易的主体、行为、权责等的规定，包括物权法、公司法、合同法、保险法、民法通则等。

民商法是用于约束社会主义市场经济环境下各个市场主体交易行为的，其主要的任务是规范、调整市场经济运行中的各种必需因素的。例如：在一定的范围内，民商法可以用于规范市场交易活动主体的资质，赋予其进行市场活动的权利和义务;民商法还可以用于约束市场交易中发生的财产关系，确保交易安全进行;民商法可用于规范和约束市场主体的经济行为，保证交易环境的秩序性。民商法在一定程度上促进了市场经济的稳定发展。

二、十之前民商法的发展状况及存在的问题

（一）十前民商法的发展状况

尽管随着市场经济体制的发展，我国初步建立了市场主体制度、合同法律制度、知识产权制度以及社会保障制度等多项民商法律制度，然而从立法现状的方面来考虑，我国仍存在着民商法规范供应不足的情况;从数量、质量、系统化等方面来说，民商法理论和实践仍难以和社会主义市场经济相协调发展。其具体的问题主要有以下三点：

1.民商法立法体系不健全。其中很多基本规范都没有系统化，比较简单松散，而且司法解释很多情况下都高于法律条文。

2.民商法立法内容不完整。在民商法规范中遗漏的内容很多，而且有多处空白，且很多立法内容都较为陈旧，不能满足现代社会实践应用的需要。

3.相关法律部门没有对其提供相应的支持，使得部分民商法难以有效实施。全球经济一体化进程的加快，使民商法的建设工作刻不容缓。

（二）十前民商法律存在的问题

现有民商法立法很多，看上去分散应急的发觉明显，立法缺乏系统性。以致于我国的民商法律中出现多种法规内容重复并存，缺少核心立法规范对其他法规进行约束的局面，这是我国民商法一个致命的缺点。

1.民商法内容简单不够系统。要颁布一个重要的民事立法，不仅要符合行政法规和相关部门的规章制度，还需要让最高人民法院对其做出司法解释。最高人民法院对立法做出具有立法性的司法解释能够让原本简单的民商法变得充实，但是如果司法解释过多，也可能使一些现行的法律失去存在的价值。而且部分司法解释中过分强调“司法立法”和“司法改法”。即使司法解释等行为在一定程度上填补了法律空白，但还是有大量的法律空白存在着。而且，上述情况对法律的权威性的实际运用都有不利影响。例如：《民法通则》中没有对取得物权的方式和时效进行规定等。

2.民商法制度滞后于社会发展。我国的民商法是在改造传统法律的基础上，借鉴外国民法典得到的，而且，我国现行的很多民商法都是19世纪改革开放时期制定的，其中有部分还具有计划体制特征。但是，我国目前的社会体制和经济运行模式已然有了很大的变化，旧的民商法已经不能适应我国经济发展的实际需求，传统的民商法律开始呈现老化趋势，无法和社会主义市场经济体制相适应。

3.民商法立法体系过于散乱。民商法主要是用于协调民商事务、行为的，但是民商行为具有复杂多样的特点，但是我国改革开放时期制定的民商法律内容不全且缺乏系统性，所以在处理实际问题时就会发生很多矛盾。为此，国家行政部门在处理民商行为遇到问题时，就会根据实际情况去拟订一些细则完善法律法规，以填补民商法的漏洞。但是，由于这样的处理方式缺乏统一的协调、规划，就会导致冲突、重复等现象发生，这就会使得立法体系混乱，比如，可能出现一法多立的情况。

4.存在执法不严的情况。虽然民商法已经得到了初步的建立，但是，在执行的过程中，却存在着执法不严的情况。实际操作时，很多执法人员都不以民商法的具体规定为依据，而是根据自身的主观意愿对民商主体的交易行为进行处理。这就导致了执法不严现象的发生，这严重危害了民商法的权威性，大大降低了民商法存在的价值。

三、我国民商法转型工作的进行

经济的飞速发展和社会的转型，使我国民商法发展面临着严峻的挑战，同时也面临着发展的机遇。为了加快民商法的进步发展，应该做好民商法的转型工作：首先，从注重立法转向注重司法解释。民商法相关法律初步建立后，就将研究重心转为司法和学理解释，主要研究对法律体系的适用性问题和理解性。其次，将制度性研究从分散性转向体系化。即从具体的法律法规中，提炼出能够普遍适用的民商问题的处理理念、方法和规则，以便提升它的理论高度。再次，研究方法要从单一化转向多元化。在进行研究时要注意借鉴经济法、社会法、哲学等研究方法。最后，民商法从传统转向现代化。传统的民商法已不能适应现展需要，企业社会责任、网络交易等新问题应该被民商法所重视。所以，要促进现代民商法律体系的建立与完善。

四、十后我国民商法的变化及发展

（一）民商法变化发展的影响因素

十的召开，进一步促进了社会主义市场经济的发展，经济体制也即将实现根本性转变;“依法治国”治国方针的实施也使法制观念深入人心;“科教兴国”战略的施行也促进了科技的飞速发展，也从一定程度上推动了社会发展，以上这些改变都十分有利于民商法的发展。

1.社会主义市场经济体制的日益成熟，为民商法的发展提供了基础。十召开后，我国经济体制实现了向市场经济体制的转变，这使得社会上经济关系变得日益复杂，更需要民商法的运用去调节经济主体的交易矛盾，同时，经济的发展为民商法的发展奠定了基础，商品交易的频繁和交易规模的扩大从客观上要求民商法的法规更加科学合理，能够与实际经济发展状况适应。目前的经济发展状况，无疑为民商法的发展提供了坚实的经济基础。

2.依法治国治国方针的全面实施为民商法的发展提供了政策保证。党的政策对民商法的发展都会产生很大影响。民商法的发展离不开国家法制的支持。“依法治国”战略的实施贯彻是当今民商法繁荣的重要保证。“依法治国”方略的实施使“有法可依、有法必依、执法必严”的原则得以贯彻，这一定会对民商法律的立法工作、司法以及执法工作都产生有利的影响。同时，社会也会形成遵纪守法的风尚，民商法也会有更广泛的群众基础。

3.“科教兴国”战略的全面实施，为民商法的全面发展扩展了空间。“科教兴国”战略的实施，我国必然要进入科技发达的知识经济时期，科技的发展，使电子网络交易层出不穷，民商法就急需对相关规定进行补充。与此同时，科学技术的广泛应用也为民商法的进一步发展提供了技术知识和更广阔的空间。

（二）十后民商法的发展情况

十后“依法治国”、“科教兴国”等战略的实施贯彻有力推动了民商法的发展和繁荣，其主要表现在下面几个方面：

1.民商法发展不断与世界经济发展接轨。未来相当长一段时间内，我国商法取得了巨大的发展，这一点已经在国家行政机关机构改革中得到了验证：商务部的成立，一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。特别在十后“依法治国”、“科教兴国”等战略的实施贯彻，这就要求必须加强与之有关的法制建设，因为只有良好的法制约束才可能保障市场的健康发展。随着世界经济全球化发展，世界各国在经济上相互依存，而传统民商法明显无法跟上世界经济发展的脚步。因而，民商法的发展与世界经济的接轨也是摆在我们面前刻不容缓的事情。

2.民商法理论研究向更深更广方向发展。国家对法律的重视程度不断加大，使得法律研究的步伐也不断加快，民商法作为法律的一种也呈现出繁荣的发展局面。一大批法学研究学者的产生为民商法律的研究注入了活力，科研力量的壮大，对法律研究的重视使民商法不断得以发展完善。主要体现在四个方面，即：理论研究范围的进一步加宽、理论研究沿着纵深方向前进、民商法研究的方法不断多样化和民商法研究风气的好转。民商法研究进程不断加快，使得民商法进入了全面发展的阶段。

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一、民商法信用的主体与客体

信用体系包括繁杂的内容以及对象,为了更明确划分信用内容、引进更多主体参与其中,就要科学合理地界定信用主体,一旦信用主体进行法律界定,信用就被纳入到民商法中并直接关切到后期信用主体在法律上所承担的义务和拥有的权利。在社会经济生活中,以企业、政府、个人三个信用主体来划分主体和客体是与社会经济运行相适应的。

(一)个人信用经济社会里,消费者的个人信用成为社会个体身份的重要标识。商家和金融机构鼓励消费者提前、透支消费,通过约定以财物的形式并规定期限的偿还方式,对消费者设置了严密的信用系统,这是当前商家、金融机构和消费者之间形成的信用关系。个人信用体系最先在欧美地区如美国等一些国家实施,曾一度极大地促进了国民经济的大幅增长。个人信用体系的建立不仅化解了社会消费供求矛盾的危机,也极大地提高了消费者的平均消费能力和水平。在我国,该体系自引进后就发展迅猛,但是整体还不完善,该体系所涉及的个人信用问题较为复杂,需要进行相关的法制建设才是完善体系的最好选择。

(二)企业信用企业通过所创造的社会效益,在社会经济拥有奠基性的作用和地位,企业作为民商事主体的法人,理应享有相应的信用权利并承担对等的义务。依法设立的企业在相关法律中所参与的主要是民事和商业活动,企业是自主经营、自负盈亏的主体,具备独自负责债权和债务的能力,当具备法人资格的企业从事关联交易时,企业是有信用权利的,相应而言,交易活动是双向的,企业也有责任维护合作者等其他人的权利,以此,企业才能最终确立其信用主体的身份。企业具有法人资格后,可以享受法律规定的相应权利,企业通过将明晰股东及公司的产权,保证股东有限责任制度的实施,来为企业财产增值,这样,企业所生产的产品最终将转换为钱,转化为社会财富。

(三)政府信用一个国家的信用是该国在国际社会、在人民心中形象和信念的集中体现,主要是根据该国政府的行为来判定,一般是指以中央或地方政府为代表的政府机构对社会所承诺支付的信用情况,比如公债就是政府通过国家债券形式向社会筹集财务和货币并在限定日期内按照约定利润比例偿还债务的工作。政府是整个社会信用体系建构的指导和参与者,政府信用也影响着整个社会信用体系的建构,政府信用建设是国家信用体系的关键部分,是规范企业信用、个人信用的前提。

二、民商法信用体系存在的不足

我国民商法体系和我国其它法律体系一样,随着经济社会的不断发展而完善与更新。但是,不管在全国性民商法律法规,还是在地方性民商法律法规中关于诚实信用原则的规定,依旧还存在着诸多不足和缺陷,主要表现在以下几个方面:

(一)未明确界定诚实信用原则的内涵和外延目前我国法学界还未明确界定诚实信用原则的内涵和外延,甚至对诚实信用原则的概念都还未形成统一。法学界对诚实信用原则的内涵和外延还存在比较大的争议。大致法学界对诚实信用原则内涵和外延存在四种不同观念,即“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”和“双重功能说”。语义说认为:诚实信用原则规定了民事活动的参与者在从事民事活动中应该遵守信用,不进行任何欺诈的要求。条款说认为:诚实信用原则的外延虽然并未进行明确界定,但是它仍然是应强制遵循的一般条款,它既授予法官自由裁量权应对复杂的案情的审判,也可成为民事活动的参与者进行正确合法的民事活动的指导原则。立法者意志说认为:立法者的意志是立法实现三方利益平衡,并最终为社会经济的稳定和发展提供法律保障,而诚实信用原则制定的意图在于贯彻实现立法者的意志。双重功能说认为:诚实信用原则实现两大功能,即法律调节和道德调节的功能,最终实现法律法规旺盛的生命力和弹性。

(二)诚实信用原则的序位滞后在私法领域,诚实信用原则已作为“最高行为准则”和“帝王条款”。诚实信用原则已经成为民事立法的价值追求,在私法领域(如债权法和特权法)中均有其体系,但在序位上,诚实信用原则的序位相当滞后。如民法通则第四条中确定民法的基本原则是平等原则,自愿原则,公平原则,诚实信用原则,守法原则,公序良俗原则。但诚实信用原则却排在平等原则、自愿原则以及公平原则之后,这与诚实信用原则在民法中“最高行为准则”和“帝王条款”的地位是很不相衬的,严重滞后。

(三)缺乏具体的法律制度保障诚实信用原则我国现行的全国性和地方性民商法律法规中,明确规定其诚实信用原则作为其法规的指导性原则的,全国性民商法律法规共一百多部,地方性民事法律法规多达四百多部,覆盖面相当广泛。但是非常遗憾的是,在这些全国性民商法律法规,还是在这些地方性民商法律法规中诚实信用原则下位原则却非常少,如果从立法者明文确定的视角来考察,诚实信用原则的下位原则根本就不会被确立。如情更原则,从某种意义来说,它是诚实运用原则的具体应用。我国合同法草案规定了情更原则,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就导致变更原则不见踪影。

三、民商法信用原则的完善路径

(一)建立和健全个人信用体系个人的信用体系在我国经济市场中的发展处于重要的位置,所以要想对民商法中的信用原则进行完善,首先需要从个人的信用体系来建立、首先需要对社会当中的个人权利进行分析,并且民商法中的每条规定都需要从个人信用的方面进行考虑,并在此基础上对个人利益中的渠道也做出明确的规定。此外,针对于我国公 民中的个人信用资料的保护状况上来看,我国还没有真正的达到保护隐私的一种状态,无论是个人的收入支出情况,还是个人家庭内的生活状况都是需要对其隐私采取保护的措施的。

要想彻底的解决个人信用体系的建立,需要通过法律的途径来对个人信息采取一定的措施。并且当事人对于个人信息的沟通方式和时间都有自主选择的权利。而对于个人信息在交易的过程中所能享受到的权利,同样也需要法律的方式来解决。另外,我国公民应有权利对自己的资料进行修改,进而达到杜绝个人信息泄露以及被他们修改的现象发生。同时还需要将救济途径也归纳到个人信用体系的权利当中,并对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。

(二)加强公司的信用建设不得不承认信用的缺失已经成为了限制我国当前社会经济发展的重要问题,并且在此过程中公司的信用建设则处于主导地位。目前信用建设的前提是经济市场中的主体不能够对权利与义务进行违反,除此之外还需要符合民商法中的规定。无论是公司的利益相关人员还是公司中的债权人都对公司的信用体系有一定的影响。并且评判公司信用的过程中,实际承担的债务水平以及自身义务的履行程度也是重要的因素。所以说有必要在民商法的参与下对公司中的内部人员的人格进动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部,使得公司信用需要“资”来进行巩固。

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当前我国市场经济发展迅猛，伴随着很多的问题和矛盾，如近年来出现的诸如三鹿奶粉、瘦肉精等事件，这与我国的信用体系缺失是有密切关系的。

一、信用的理论基础

（一）信用在民商法中的界定

信用简单的来讲就是交易双方各自履行自己的义务。具体的表现为，订立合同的民事主体负有履行义务，偿还债务和最后承担法律赔偿责任的能力；对于正在进行的交易，民事主体任何一方为了避免或降低交易风险的发生，都有通过一定渠道获取对方的信用状况的权利。[1]

（二）民商法信用体系的价值

一个拥有高度评价的信用体系能够为交易双方创造一个公平、公开、透明的环境，其明确清洗的标准与界限，为公平交易创造了诚实守信的社会环境。[2]

一个社会一旦拥有了公平守信的环境，交易双方能够准确明了地获取对方真实的信用信息，有利于交易的顺利完成，更加有利于良好经济秩序的维护。一个没有或者缺乏诚实守信的社会环境，交易双方丧失对彼此的信心，势必会影响社会经济的持续发展。[3]

二、民商法信用体系的现状

在我国的法律体系中，很多法律都体现出了对信用的规定，如《民法通则》中“民事活动应当遵循诚实信用的原则。”[4]《合同法》中“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，[4]等等。尽管如此，由于我国的法律法规还处于不断完善的阶段，还未形成一个完善的信用法律体系。

（一）法律制度不健全

我国现行法律中，很多的都没有涉及信用。由于我国的法律建设还不完善，因此远远不能满足市场主体对整个信用环节的要求。

（二）信用调整力度缺乏

信息性，财产性等是现代信用的特殊法律特征，因而需要依靠法律的调整。[5]如果法律的发展无法达到市场对信用的需求，就无法实现法律调整的优势，然而在现行信用法律中，几乎找不到对信用的特殊调整力的法律规定。[9]

（三）信用卡体制缺位

随着信用卡在我国越来多多的被人们所接受和使用，信用卡体制的建设却没有跟上经济发展的需求。市场主体是信用卡行为的实施者，信用卡的使用是凭借市场主体取得和延续的信用，信用卡体制缺位容易引发很多的问题，阻碍经济的发展。

三、建构民商法信用体系的途径

我国社会主义市场经济需要进一步完善和发展，其重要途径之一就是通过法律建设提高社会的诚信度，促进市场诚实守信的公平交易的实现，推动经济的顺利发展。这这所谓“透明的法治可以在陌生人之间创造信任的基础”[6]，只有有了信用才有了交易的可能。

（一）加强民商法执行信用原则的力度

当前，我国民商法总则以及各项具体民商法律中，都明确规定了信用的原则和要求，市场交易行为中必须做到有法必依、执法必严、违法必究。

（二）加强市场主体的信用建设

市场经济是法治经济，受到民商法等法律体制的信用建设规定，同时市场主体自身的信用建设也要加强和完善。信用在某种程度上是市场主体的社会资本和道德资本，对于市场主体经济发展的意义和作用必须重视和加强。随着信用在现代社会越来越多的重视，已经成为企业家的一种精神，成为企业的一种文化建设。

1.信用权建设

信用权的建设要建立在相关法律制度的基础上，无论是自然人还是法人，都需要建立信用权。在具体的交易行为中，信用利益要依赖信用权来实现，目前对于信用权问题在民法草案中也提出来了，可见，随着社会经济的发展，信用权将被越来越多的法律所重视，将信用权的构建纳入法律监督，是经济发展的必然要求。

2.企业信用建设

市场主体在市场经济不健全的现状下，必然会出现欺骗违约等情况的发生，这就是信用缺失问题。企业信用关键组成部分的信用体系，是制约社会经济发展的重要瓶颈，如果缺失必然会影响整个企业的发展，由此可见，这是一个相互促进和影响的过程，那么企业的信用建设就变得尤为重要了。[7]

3.个人信用建设

人是市场交易行为的执行者，经济社会发展在很大程度上依赖于个人信用体系的完整程度。[8]个人信用建设牵扯到个人隐私方面的保护，如果不将个人信息置于法律保护下，任何组织和个人对于个人隐私的破坏势必会伤害到当事人，这就需要法律的保护和裁决。民商法对于个人信息收集的方式、目的以及其安全性，都是有考核的，对侵害行为也是有处惩规定的等等。

（三）加强政府引导和监管

政府要加强职能监督作用，在信用的公开和透明方面，要不断督促个人和企业信用的健全和完善。政府要加强个人和企业信用信息的社会化、公开化、透明化建设，个人信用是社会信用的基础，企业信用是社会信用的关键。政府要积极引导和建立健全个人信用信息、企业信用调查等体系，通过提高信用的透明度来推进整个社会信用的建设。[9]

结语

科学有效的信用体系，是经济社会想要取得长足而稳定发展的前提。从企业、个人和政府三方面出发，构建民商法信用系统，在相关法律法规的监督和管理下完成对社会经济市场的引导，才能真正意义上满足市场主体对于信用的要求和需求。

参考文献

[1]丁邦开，何俊坤.社会信用法律制度[M].南京：东南大学出版社，2006，14.

[2]李凌燕.信用经济法律精论[M].北京：北京大学出版社，2007.

[3]引车耳.信用制度深度透视[M].北京：人民邮电出版社，2009.

[4]倪受彬，施丹婷.金融危机背景下信用评级机构的法律责任问题初探[J].社会科学，2009，8.

[5]崔利民.信用制度与我国商法之现代化[J].河北法学，2009，8.

湛继红.社会信用体系惩戒机制设计[J].金融与经济，2008，2.

[6]廖勇刚.德国社会信用体系建设对我国的启示[J].青海金融，2009，4.

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    一、人权概述 

    (一)人权的概念 

    人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。 

    (二)保护人权的必要性分析 

    人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。 

    人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。 

    人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。 

    (三)法律途径是保护人权的最佳形式 

    权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。 

    二、民商法对人权保护现状 

    民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有: 

    第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。 

    第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《着作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。 

    第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被推翻的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。

    第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。 

    第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。 

    三、民商法上的完善 

    既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。 

    在更新民事法律时,必须牢固树立两个民商法律的基本理念:一是权利本位,二是私法自治。权利本位,可以理解为以权利为中心,只有授予人民以权利,之后才能谈及义务,无权利则无义务。私法自治的核心含义是,民法要更多地给予民商主体自由创设权利的依据,每个人得依其真正自愿来处分有关私法上的事务。除非行使自治原则损害他人权利、集体、国家利益,必须予以必要的限制。一般地说,私法自治原则是对公法的一种制约,政府的重要性更多体现在当个人权利极度滥用以致损害他人权利的情况下进行干预,而干预的目的正好是为了“平等”权利更好的实现。说到底,政府以及公法最终是代表人民的根本利益,是为了主权在民的宪法原则和公民基本权利的保障。 

    更新民商法律,应该大胆借鉴发达国家的先进的立法成果,早日制定完备的民法典。比如借鉴德国、荷兰、俄罗斯等国的民法典,为我国民法典制定提供可参考的蓝本。应当高瞻远瞩,面对世界,展望未来,应当符合全球经济一体化、当今市场经济发展和国际人权保护规则的需要,真正做到与国际接轨。 

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经济社会快速发展带动居民生活水平提高的同时也带来了一系列信用缺失的问题，以染色馒头、三鹿奶粉等假冒伪劣产品为代表的失信现象降低了民众对企业等主体的信任度，反应出我国社会信用体系尚未完整的弊端。无论是市场经济还是民商法，都必须通过信用来获得可持续发展的动力，构建民商法的信用体系也成为趋势所向，对引导我国经济社会发展有重要影响。不断完善社会信用体系机制可以提高市场交易的有效性和公正性，使得商业环境更加健康、科学，倡导民商法信用体系的构建是保护交易安全和促进经济快速发展的必要手段，真正意义上实现社会城市守信的原则。

一、信用的法律概念和特征

（一）信用的民商法界定

民商法中对于信用界定主要是通过当事人对义务的履行程度来判断。首先是针对有效的承诺和合同问题，这就要求法律上定义的民事主体要履行承诺和合同，与此同时还要担负某些情况下的法律赔偿。在诸多交易过程中，民事主体应该通过获取交易一方的信息和情况来判断其信用程度，这是防止交易欺骗和提高交易成功率的重要手段，民事主体履行义务和承担责任的能力再次展现。使得民商法将信用的界定规范在任何民事主体的义务履行能力以及法律意义上对债务的负责任程度，社会体系会对民事主体的信用做出一定的判断。

（二）信用的民商法特征

民事主体在意识上是往履行合同或承诺上倾向且实际上有承担义务的能力可以视为民商法的首要特征。剖析信用的真正内涵，它代表着人们之间的社会经济关系，所以拥有权力和履行义务以及负有债权和债务都是处于这种经济关系范围内。信用在民商法中的特征还表现在通过未来和预期来实现状况分析，经济利益的变化使得民事主体对其有一定的期望。信用在一定程度上等同于预期，商品等同于一定量的货币。在民商法上信用还具有一定的利益性，价值是判断其高低的标准之一。

二、民商法信用的主体与客体

信用体系所涉及的内容和对象诸多，使得对信用内容的划分更加明确，民事主体参与信用的评价，所以要充分站在信用主体为位置来考量这个问题，将信用置于民商法中以及引导后期信用主体所承担的义务和拥有的权利都是很关键的一部分，所以通过企业、个人、政府三个信用主体来划分主体和客体很重要。

（一）企业信用

企业所产生的社会效益为其奠定了在社会经济基础中的位置，身为民商事主体的法人还应该享受相应的信用权利以及承担对等的义务。在符合相关法律条件下成立的企业主要是参与民商事经营活动，这就意味着它在行使权利和行为时也能有独自负责债权和债务的能力，前提是拥有法人资格从事相关交易活动，对于企业而言是拥有信用的权利，同时在经营过程中也要维护合作者等其他人的权利，经过这一系列环节就会获得信用主体的位置。企业拥有法人资格后便可享受相关制度权利，承认公司具有独立的人格且将股东和公司的财产划分清楚，保证执行股东有限责任制，这是企业为产权增值的有效途径之一，而企业所生产的产品最终会转换成货币。企业在从事经营活动时要维持公司人格的高尚性，使得资信更加可靠。如果企业做出抽逃资本等违背法人信用的事情则会根据相关制度取消公司的法人资格，那么信用主体的位置也会被取消，企业还要按照事情的严重性承担相应的民事责任。

（二）个人信用

目前针对消费者所设置的信用系统是商家和金融机构在从事经营活动中为个人提供的一系列服务，以财物的形式来约定规定期限的偿还形式，是商机、金融机构和消费者之间的信用关系。最早提出和实施个人信用体系的是欧美国家，使得国民经济出现较大幅度的增长趋势。个人信用的诞生可以很好的解决消费者供求的问题，同时能增强消费者的平均购买力我国对于个人信用体系的建设起步不久，但是发展迅速，在社会经济生活中所涉及的个人信用问题较为复杂，单是靠参与者来维护来远远不够，针对个人消费信用体系进行相关的法制建设是必然之路。

（三）政府信用

国家信用的高低在很大程度上都是由政府的行为来决定的，所以构建有效的社会信用体系就必须要有政府的参与。对于政府信用的定义更多的是指以中央或地方政府为代表的机构对社会所承诺支付的信用情况，以公债为代表，政府可以通过向社会筹集财务和货币，在限定日期内完成这种债务的偿还工作。政府信用在很大程度上会决定着民众对于政府部门的形象定位高低，这也使得社会导向更加明确。将政府信用建设作为整个信用体系建设中最重要的一步是完成企业和个人规范的前提。

三、民商法信用体系的构建

社会经济转型在带动国家和社会发展的同时也带来了一系列信用问题。市场经济发展必须依赖于有效的社会经济制度和信用制度。商事法律体系建设的过程中要通过不断完善信用机制来完成市场经济机制的建设，使得经济和信用之间相互促进和影响。

（一）强化诚实信用原则的法律地位

《民法通则》将诚实信用作为从事民事活动的基本原则之一，然而其效力的发挥还需要在加强对债权法律等制度的建设和实施。在单行法中要不断加强对城市信用基本原则的细化工作，提高有效性和可操作性很关键。强化诚实信用原则的法律地位可以获得三方面的帮助，首先是能有效的区分民事活动双方所享有的权利和义务，法律会清晰的界定出责任所在；第二是对于地方保护主义的处理，要避免政府干预经济现象的出现，对于企业的长期发展也是不利的，不断降低短期经济行为发生的概率，对于政府而言也是规范自我和引导社会的一大举措。最后是针对司法救济制度的建设工作，要让民众接触到一个透明的裁量过程，对于法律制度本身来说也是一个规范化、合理化的过程。

（二）建立信用体系的民商法律制度

1.信用权的构建

对于信用权的构建要建立在相关法律制度的基础上；信用权要作为人格权的一类，使得法律对其的定义更加清晰明确。无论是自然人还是法人，都应该获得信用权，并以此作为自身参与经济活动的一个条件，同时能在法律保护的范围内进行信用权的使用和维护，引导整个社会建立诚实守信的秩序，对于市场经济的发展而言也是有益的。信用利益要依赖信用权来实现，民商法采取信用权保护措施的目的也在于此。目前对于信用权和构建信用体系问题也在民法草案中提出来了，信用权的构建必须通过硬性的法律制度来监督和完成，这是符合时展要求和经济活动的一项举措。

2.加强市场主体——公司的信用建设

市场主体要在不违反法律制度的基础上行使权利和承担义务，这是信用建设的根本，对于欺骗违约的事情只能通过法律制裁来解决。信用缺失的问题已经成为约束社会经济发展的重要因素，而公司信用是组成社会信用体系的关键部分，法律建设要着重这方面的规范和引导。无论是债权人还是利益相关人，都会受到公司信用的影响，从社会交流和经济发展的角度来说这是一个相互促进和影响的过程。对于自身义务的履行程度以及实际承担债务的水平都是评判公司信用的重要标准，而“人”和“资”又间接影响着这两个标准。在法律的参与下会对公司拟制一项人格，公司内部人员会决定人格的高低。动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部，使得公司信用需要“资”来进行巩固。

3.建立和健全个人信用体系

经济社会发展在很大程度上依赖于个人信用体系的完整程度。所以针对个人信用法律，首先要考虑到社会个体的权利问题，宪法要对个人权利以及信息收集渠道做出明确的规定。针对个人隐私保护方面的法律制度在我国还未真正意义上推出，只是概括在名誉权的范围内，给信用信息体系建设设置了障碍。考虑到个人信用资料的获取以及使用都会关系到个人的隐私问题，包括个人的家庭情况和收入消费状况等信息。要建立和健全个人信用体系应该通过解决隐私侵害和主动支配权的问题来完成，要保证个人信息置于法律保护的空间下，对于侵害情况作出相应的制裁。当事人对个人信息的沟通时间和方式都要绝对的选择权。关于个人信息享受权利的问题势必要通过法律的途径来实施保护和处理，资料收集人针对个人信息收集的方式和目的，以及其安全性都是法律应该考核的项目；个人可以对自身资料进行查询和修改，防止个人信息被非法使用和侵害，对于此类情况当事人具有有效的赔偿请求权；要将救济途径纳入个人信用体系中，使得权利侵害获得相应的补偿，对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。

4.强化政府信用的导向作用

篇（6）

学界一直不懈地为修改海商法在探索和研究，不断提出各种建议，努力推动修法工作。多年来，学界不断地以专业论文和科研课题方式设计制订了多种建议方案，甚至包括对该法逐条修改的设计文本。这些努力为未来的修法做着大量的准备工作。

业界更注重法律的明确性、连续性、稳定性。海商法实施后，由于在具体业务中和司法实践中的积累，使得相关各界围绕这部法律逐渐形成了较为成熟、稳定的业务流程和交易习惯。因此，与学界相比，业界对修法的态度并不积极，感受并不紧迫，主张维持现状不要轻易修改，或者暂时不要修改、不要急于修改的居多。

适当修补 VS 彻底修改

主张适当修补的意见认为，未来对海商法的修该应该在基本保持该法既有结构、制度、章节、条文规定的基础上，以填补空白和消除歧义、明晰规定为原则。可以对包括具体措辞、语句在内的个别问题做适当的调整、修改、补充。

主张彻底修改的意见认为，海商法的修改应从该法的整体布局、应包含的各种制度、章节划分等结构的调整以及这部法律与其他相关法律如何衔接入手。修改方案应从大处着眼，力争全面和彻底。

民法体系 VS 民商法体系 VS 大海法体系 VS 自成体系

民法体系：主张海商法是民法的特别法，两者属于特别法与一般法的关系。在立法上，凡是一般法即民法已有规定的，特别法就无需再作重复性规定。

民商法体系：主张应重视民商法基本理念的指导意义，借鉴最新民商法立法的成果，克服海商法自体性的缺陷，协调海商法与其他民商法基本法相关制度的设置，在民商法体系内形成一个概念协调、制度和谐的有机法律整体。

大海法体系：主张走出传统海商法的狭小空间，进入海法研究体系的广阔领域，以确立海法体系。将海商法归于海法研究体系三个层次中的第二层次，将船舶物权法、海上运输合同法、海上保险法、海事法，以及船舶融资、建造、买卖法等归入其中的第三层次。

自成体系：主张海商法是具有相当独立性的特别法。海商法有脉络清楚的独立发展线索，有风险性、国际性、商事性和公法性等特别性质，有民法不能对应的特殊制度，这些特点由海商活动的特殊性决定，构成了海商法独立性的基础。因此，海商法并非民法的若干例外规定的集合，而是一个自身完整的法律部门。

修订海商法兹事体大，需对各层面问题综合研究，统筹考量，既应究其细微，又应考其全貌。至于方案目标，应在保持海商法特殊性的前提下和基础上，最大限度地解决问题。修法涉及的问题必然很多，但确定原则很重要。

明确海商法自成体系。这已经不仅限于纯学术问题了，而是直接关系到此法与他法的界限与衔接亦即其调整范围，对明确修法方向和原则关系重大，是为修法的前提和基础。海商法的体系归属取决于其自身特点、调整对象和作用范围。强调海商法自体性，确认其自成体系，十分必要。据此，在该法现有框架结构的基础上，考虑对其制度的完善和具体条文的修订，而不应以其他部门法律的规定为标准来对海商法进行剪裁。这样可以保持该法体系结构的整体性、系统性和其中各制度间的协调和统一。至于海商法及其所含各种制度与其他各法之间的关系，则可以适用特别法与一般法关系的原则处理。相对而言，无论是从立法技术、司法实践或是与国际接轨和法律继承的角度，以及对业界实际操作和交易习惯的延续而言，都是有利和可行的。自成体系，不但符合海商法的发展趋势，也有利于不同运输方式法律制度间的衔接，易于适应国际多式联运的发展趋势和需求。

修法应立足本国实际。中国海商法立法的第一阶段曾主要是向前苏联学习，第二阶段曾主要向英美和国际公约学习。在未来的修法阶段，我们应坚持走自己的路，立足本国实际状况和需要，以该法实施以来的丰富实践积累为基础，以深入的理论研究为支撑和指导。现在我们已经具备了必要的基础和条件，比之立法初期所经历的摸索过程已经有了质的飞跃。

修改范围依实际需要确定。从修法讨论中所揭示的问题看，可能已经很难通过简单的和一般性的修补使海商法达到令人满意的程度。鉴于修法的复杂性以及保持法律的稳定性的内在需要，修法须建立在尽可能深厚积淀的基础上。将来一旦获得修法机会，就应该充分把握和利用，对之作全面、细致、彻底的审视和修改。因此，在考虑修法范围时，不应纠结于“大改”、“中改”和“小改”的定性方案，不拘泥于公法或私法的制度属性，应根据海商法自身特点，从实际出发，依实际需要而定。对现行法律条文的修订固然重要，但是却解决不了法律结构的缺陷，弥补不了这部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的总体结构、制度安排、具体条文之间存在着密切的联系，在修法时都需要认真考虑和对待。但是在次序上，制度和结构的问题应予优先解决。

梳理国内已有研究成果。海商法自实施以来，中国的司法实践、法学研究、法制建设等各领域都有许多成果，其中就包括大量的修法意见和对策建议。但是这些成果一直缺乏有效规划和协调，总体上处于分散、随机、无序的粗放状态，对研究成果、修法意见和建议缺乏全面、系统的汇集、梳理。这些极其宝贵的资源必须给予足够的重视。

注意借鉴吸收国际新成果。中国海商法实施后，国际公约和国际惯例都有了新发展，国际海事立法再度活跃，一些新公约相继制定、通过或生效。国际海商法领域的新成果和新发展，包括他国的立法经验，对中国海商法的理论研究和法制建设有重要的影响、示范和借鉴作用，应注意学习、消化、借鉴或吸收。

在以上所述的公约中，当然也包括《鹿特丹规则》，但是不应把它当作唯一的参照标准。这一规则在给国际海上货物运输法律制度带来新的冲击、挑战和不确定性的同时，也使修改中国海商法的条件发生了变化。当此情势，需要一个再观察、研究和积累的过程。

篇（7）

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

篇（8）

政府信用是公众对政府信誉的一种主观评价或价值判断，是公众对政府本身行政行为所产生的信誉的心理反映;同时也是政府在维护和构建社会信用体系中所担负的职责，表现为其是否为社会提供信用环境。社会信用体系按其组成部分可以划分为政府信用、企业信用和个人信用，其中‘政府信用是整个信用体系的重心和“基石”，是建立真正的企业、个人信用的前提条件。政府是制度、规则、法律的制定者，如果政府失信，就会直接影响制度、法规的权威和约束作用。构筑完善的政府信用法律制度不但是我国建立社会主义市场经济体制的要求，也是我国参与世界经济竞争的要求。而构筑我国的政府信用制度，首先要先确定这一制度由什么部门法来调整。

    一、公法领域的诚信原则

    诚实信用原则在私法领域被奉为“帝王条款”，以公平和正义为根本宗旨而凌驾于一切具体的民法规则之上，要求当事人行使权利、履行义务应善意真诚、恪守诺言、公平合理。诚信原则不仅显耀于私法，在公法领域也逐渐得到认可。1926年6月，德国行政法院在一份判决中指出“国家作为立法以及法的监督者，若课予国民特别义务，于国民司法关系，相互遵守诚实信用乃正当的要求;且国家对于个别国民在国家公法关系上，该诚实信用原则亦是妥当的。德国最高法院1930年10月2日的一份判决更加明白肯定道:“诚实信用原则对于一切法律，并包括公法在内，皆地适用之。时至今日，一此国家和地区的公法也开始对诚信原则予以明确的宣不。1996年韩国《行政程序法》第4条规定:“行政机关执行职务，应本与诚实信用为之。”我国台湾地区的《行政程序法》第8条也规定:“行政行为，应以诚实信用之方法为之，并保证人民正当合理的信赖。”因此如果说个人信用、企业信用等私人信用机制应在民商法中被构筑，那么政府信用显然要在公法领域进行研究。

    我国《宪法》对政府宪法责任作了规定，规定了听取和审查政府工作报告制度、组织特定问题调查委员会制度、质询制度、罢免制度等等，这此对政府信用的调整作了原则性、根本性的规定。个人信用、企业信用是民商法的调整范困，与民商法相对应的基本法的是经济法、行政法，本文试图从经济法、行政法角度研究政府信用制度。

    二、政府信用制度与行政法

    行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。行政法的特定调整对象是行政关系和行政监督关系，是因国家行政机关及其他行政卞体行使其行政职权而发生的各种社会关系。行政关系是国家行政机关在行使行政职能过程中，对内对外发生的各种关系；.督行政关系是国家有权机关(国家立法机关、国家司法机关、行政监察机关)在监督行政行为过程中与行政机关形成的关系。行政法产生的最初日的是使权力分立，相互制衡以避免权力滥用，以保障资产阶级的个人权利与自由及巩固资产阶级政权。这种调整行政机关与行政相对人之间纵向关系的法律毫无疑问能担负起规范政府行为，构筑政府信用的重任。

(一)诚信原则在行政法中的基木内涵

    作为民法基本原则的诚信原则在行政法中的地位日益显现，诚信原则也是行政法的基本原则，要求政府实施行政行为时必须诚实守信，这既是维系和指导政府与人民关系的根本准则，又是规范和调整政府机关与公民个人关系的指导原则。在行政法上，诚信原则的基本内涵是:(1)行政机关的活动应以维护社会公益和保障相对人的正当权益为行政目的。其实，行政权力的公益原则是相对于行政机关的“私利”而言，其禁止的是行政机关以权谋私、滥用职权。(2)行政机关应当忠诚执行宪法与法律宪法是人民与政府签计的契约，是人民授予政府管理国家的委托书;法律是人民代表对行政机关的授权令。因此忠实地执行宪法与法律是行政机关的基本诚信义务。(3)行政相对人应服从行政机关依法所进行的管理。行政机关代表人民行使权力，其管理的目的在于实现安全、秩序与正义，行政相对人理当信任行政机关，服从其依法做出的行政决定，这是行政相对人应履行的基本诚信义务。(4)行政机关和相对人意思表不明确、真实。(5)行政机关和相对皆应言而有信，不出尔反尔。(6)行政机关的行政决定应该公平合理。

(二)行政法对政府信用制度的规范作用

    行政法在规范政府信用的活动中诚信原则具体化为法律优先原则、法律保留原则、禁止过度原则、信赖保护原则、行政公开原则、行政效率原则。

1.法律优先原则，一切行政活动都不得与法律相抵触，行政机关应受现行有效法律

的约束，遵守法律的规定，对现行有效的法律予以适用(强制适用)。因为法律是人民意志的反映，“法律为国家意思中法律效力最强者”、“以法律形式表不之国家意思，优先于任何国家意思表不”。根据政府与人民宪法上的委托关系，法律优先实质上是要求行政机关不得违反委托人的指令，这正是行政机关的诚信义务，也是政府信用最重要的表现。

2.法律保留原则。对于影响人民自由权利的重要事项，没有法律的明确授权，行政机关不能合法地作为行政行为。法律优先原则是消极的依法行政，要求行政机关不得违背现有法律;而法律保留原则是积极的依法行政，要求行政机关对关系人民自由权利的重要事项，必须有法律的授权方可为之。法律保留原则的实质是政府权力有限，非谋取人民的福利，行政机关不得有超越法律权限的行为，这显然也是政治委托关系中的一项基本诚信义务，是实现政府信用的保障。

3.禁止过度原则。也称比例原则，是指行政机关在作出行政决定时，应当全而权衡公益与私益，采取对公民权益造成限制或损害最小的行政行为，并且使行政行为造成的损害与所追求的行政日的相适应。禁止滥用原则即是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审填善意行使权力的要求。

4.信赖保护原则。信赖保护原则肇始于德国行政法院判决，后经日本及我国台湾地区的效仿、继受与发展，现已成人陆法系行政法的一般原则。行政机关应保护行政相对人正当合理的信赖利益，在相对人因信赖其行为而遭受损失时，应给予利益上的补偿。在行政法上，信赖保护原则主要表现为行政立法的不溯及既往以及违法行政行为撤销的限制。信赖保护原则实际上是对相对人的主观权利和无过错取得的既得利益的俘重和保护，是防止行政机关违背诚信义务，建立和保护公民对行政机关的信赖的必然要求，信赖保护原则的实现也是保障政府信用的有效途径。

5.行政公开原则。行政机关除了维护国家安全、保障行政效率以及保护个人隐私商业秘密外，一切行政活动均应向人民公开。行政公开的目的，是为了保障人民对行政的了解权，防止行败，避免政府最终走向失信。为了适应现代民主政治发展的趋势，维护政府的信用形象，政务公开制度在世界各国普遍发展起来。

6.行政效率原则。行政机关应当及时、高效地履行职责，这是人民对行政机关设定的基本诚信义务。    在我国，由于法律实证主义盛行，对某一“原则”，无论其如何重要.若法律无明文规定中‘国的行政官员与法官也绝不会将其当作“法”。因此作为行政法最基本原则的诚信原则，欲在我国取得“法律原则”的地位，必须在行政法律中予以明确宣不。

根据诚信原则及其具体化的六大原则，行政法可以通过一系列的制度安排，如行政立法制度、政务公开制度、行政合同制度、监督审查制度、行政责任制度等，来构筑我国的政府信用制度。

    三、政府信用制度与经济法

(一)民商法与经济法对市场经济信用制度的不同功能

    在当今法律体系中，与市场经济联系最为密切的法律部门莫过于民商法和经济法。在构建和保障市场信用机制方面，民商法和经济法都发挥着不可或缺的作用。通过对信用法律机制问题的考察，可以从一个侧而透视经济法与民商法的关系，也可以进一步印证经济法具有不可林代的功能。我国在建立社会主义市场经济法律体系中往往较多地强调民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市场信用状况并不理想，一个很重要的原因在于缺乏系统规定政府经济管理行为的经济公法制度。这句话很值得我们深思，可见，任何一种法律制度都存在着必要性和不可替代的功能，实现部门法之间的功能整合是法学研究的使命。

(二)经济法的功能及对构筑政府信用制度的意义

国家权利不会自发地运行和生效，它必须由具体的政权机构和政府公务人员来执行，无论是各个政权机构还是组成他们的公务人员，均有区别于社会公众利益的自身利益。当国家权力执行者的自身利益与社会公众利益发生冲突时，权力执行者将自身利益从社会公众利益中分离出来并带入国家权力之中便造成国家权利的异化，这是产生政府失信的根源。

行政机关最大量的工作是依法管理国民经济，作为“经济公法”的经济法，以规范国家经济管理权力的运行为己任，其调整对象是一种“经济行政管理关系”，这种关系的一方主体是行使经济管理权的国家机关，另一方是被管理的经济主体。一方面，经济法是经济主体有效抵制政府非法干预的根据和手段，凡是没有法律明确授权的政府行为，各经济卞体可以拒绝二另一方面，由于经济主体的行为以自利为动机，经济法就是对自利行为进行法律管制的准则。

国家对市场经济运行的干预集体现在宏观调控、市场规制及环境保护、国土资源、国有资产管理三个方而，达到规范经济管理权力运行的日的。从一定意义上来说，经济法是政府对市场主体所作出的一种承诺:政府行为烙守规则，规则具有相对稳定性。经济法的理想是保障政府的经济干预活动稳定、连续、透明、合乎程序恪守界限。这样的政府是一个理性的政府、法治的政

府、守信用的政府。经济法功能是建立政府对市场经济生活的干预机制，树立政府的经济权威。经济法存在的主要价值在于通过实体规范的约束，避免或减少政府行为的任意性，塑造一个守信用的法治政府。

四、政府信用制度的法律调整

(一)经济法与行政法的关系

现代国家为了社会的全而进步和人民福社的不断提升，对社会生活的各个方面实施管理，其主要职能早已不限于以暴力来维持治安和抵御侵略，对于行政的具体社会经济内容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所应当充分关注的只是行政组织及其权力设置、行使、制约和监督。因此学者称“行政法学家一般不重视行政法分则的研究，而让给当代兴起的新兴学科进行深入的研究。当现代行政法本起源于对行政权力的控制，以保护国民不因权力滥用而遭受损失，诸如关于各行各业的行政管理的法，既然行政法学一般不予研究，则其不必再归于行政法的范畴。随着法律对社会关系的调整不断精细和技术化，行政法中对“事”管理的本属特别行政法的内容已经、正在或将要分化出去，成为专门的法律部门或其他法律门类的组成部分，如经济法、卫生法、军事法、公安法、教育法等，行政法最终将纯化为政府的组织人事和行政救济法。当然不能认为经济法是因为行政法发生分化才得以成立的，因为行政法本质上是限制政府滥用权利之法，无论在英国或法国，它都是资产阶级革命以后以判例形式逐渐发展起来的，本来就不关注行政行为的具体社会经济内容，经济法部门的形成与行政法本身的发展之间并无逻辑联系。经济法的内容和范困不限于经济行政，它还包括反垄断法、制定和执行产业政策、货币和金融调控、政府参与市场活动等历来不属于行政法范畴的内容。张尚教授所著《行政法教程》，提出下述观点:“在我国，政府上作的法制建设，主要是同我国社会主义法律体系中的两人法律部门紧密相关的，这就是经济法和行政法。当然，经济法，除它的一个人的分支——经济行政法是同政府上作密切相关的以外，它还有另外的一些内容而行政法，包括它的同经济法交义的一个人的分支——经济行政法在内，则全部是同政府上作密切相关的。总之，加强政府上作的法制建设，在我国，主要就是要人力发展经济法和行政法。

(二)经济法与行政法分工互动实现对政府信用制度的法律调整

    发挥经济法与行政法的双重作用构筑政府信用制度，主要就政府的经济管理职能而言。经济法与行政法的联系在于经济法所调整的经济管理关系，有些也具有行政关系性质，必要时也要采用行政手段。它们的区别在于经济法所调整的经济关系本质上是一种物质利益关系，是物质利益实体的管理性质关系，不是行政管理关系。经济管理关系的卞体虽然是管理者和被管理者，但都是经济权利主体和经济义务主体，都依法有经济权利及承担经济义务。经济管理关系追求的是一定的经济中的和经济效益，遵循的是市场经济规律，不能单纯体现行政机关和行政首长的意志和意图。经济法主要运用经济手段，但也以行政手段为辅。

1.实体和程序的分工互动。在政府控制经济活动的过程中法律又是如何控制政府行政行为的呢?这中间存在着双重控制关系。政府统制经济活动，这是经济法的任务，主要的是控制市场竞争，保障经济秩序;行政法的任务是控制政府行政行为.主要目的是控制行政权力，保障经济自由。当然两种任务不是截然分离的，而是相互渗透、有机运行的。强调政府干预市场经济走向法治化，就是要把政府干预ili场经济过程中的每一个行政机关、行政行为(包括抽象行政行为和具体行政行为)和行政环节都纳入法治化轨道，在该目标取得后，经济行政行为将完成由患意行政向法治行政的转变。因此可以认为，经济法和行政法的关系是:实体(经济法)和程序(行政法)的分上。在政府通过经济法控制经济活动的领域中，经济法主要是以实体法规范(授予行政权力)的方式实现政府控制经济生活的目标，行政法主要是以行政法规范(设定行政行为的程序)的方式实现政府控制经济生活的目标。

2.调整方式的配合。行政法是以强制性干预为特点，它不仅表现为对治安对象、纳税对象等相对人的强制，现代行政法更多地表现为对行政主体的强制。经济法是以政策性平衡为特点的，它一方面保障社会公共利益，另一方面要保护经济主体的权利，因而不采取传统公法的强制性干预，也不采取传统私法的自治性调节，而是将两种调整方式有机结合起来，产生政策性平衡。西方法律社会化或“社会本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具体表现。政策性平衡的调整方式表现在法律内容上，就是政策(国家意志)对于公理(社会习贯)的修正

3.以不同的价值取向达到最终日的的一致。法的根本目的在于正义的实现，经济法与行政法也不例外。追求经济法制度正义与追求行政法程序正义，是经济法与行政法不同的正义价值取向。作为以社会为本位的法，经济法保障政府对ili场弊端的控制，实现经济生活的秩序价值。行政法是以国家本位卞义为基础，行政法控制行政权力的滥用，以一种有效的方式来监督权力的行使，保

障政府经济控制的适度，确保经济生活的自由价值。两者以不同的价值取向统一与同一目的，即通过实现法的正义来保障经济的繁荣与发展。

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篇（9）

当前，我国的高等职业教育发展迅速。但是，高职法律专业的现状却令人堪忧。据(2009中国大学生就业报告》显示，2008年高职高专法律类毕业生就业率为75％，在所有高职专业中排名倒数第一，工作与专业对口率为29％，排名倒数第一。法学专业就业难，有社会大环境的因素，但是学校在人才培养方面，没有体现职业教育的特色，难以适应社会对高职法律人才的要求是一个不争的事实。高职法律教育必须结合自身特点找准专业定位，切实强化实践环节教学，提升其适应社会需求的能力。商法是法律专业的主干课程，商法教学改革是法律专业改革的重要组成部分，笔者结合自己的商法教学实践，谈一谈商法的职业化教学问题。

一、高职商法教学存在的问题

首先，高职法律专业以培养具有法律实际运用能力的实用型人才为目标高职商法教学与本科商法教学应当体现出差异性，如果说法学本科应偏重学术教育还是职业教育尚存争议，对于高职法律专业是职业教育应当没有异议。培养目标上的差异必然导致教学内容、教学方法上，教科书选择等方面的差异。但实践中，高职商法教学成了本科商法教学的缩编版，除内容简单点，课时少了点外，没有体现出职业教育的特色。多数学校在教学过程中以讲解法律条文、法学理论为主，缺乏与实践的衔接。学生只重视法学理论的掌握，却不知在实践中如何利用这些理论知识，面对个案不知如何着手。而案例教学，小组讨论，模拟法庭、法律实训侧成了形式主义走过场，不是在课时上保障不了，就是资金保障不到位，导致教学效果低下。

其次，商法是一门与金融学、经济学、管理学等密切相关的学科，又是一门实践性很强的学科。商法的实践化教学操作起来并非易事，它要求教师具有丰富的实践经验和多元化的知识背景。而现在高职法学教师队伍基本是理论型的而且从发展趋势看，越来越朝清一色的理论型、研究型发展，这不利于职业教育的发展。教师因为所学专业的局限缺乏对法律之外的经济专业知识的了解，另一方面没有律师、法官、公司业务等实务经验，教学内容与实践脱节，难以对学生进行职业技能训练。

再次，随着我国经济的发展，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，民商法是有利于学生就业的课程。因此在高职院校应当确立民商法学在教学中的基础性地位，加大课程比重。但目前的实际情况并非如此。在高职院校，往往重视理论课的开设而轻视应用部门法课程的开设，在部门法课程中，民商法课程所占比重并不大。以我院为例，商法课程为64学时，内容包括商法总论、公司法、破产法、票据法、保险法，内容多，时间紧。教师在教学中讲述原理和条文后，往往没有时间进行实际操作技巧的训练。

最后，是关于商法教材建设的问题。虽然一些学院根据高职教育的特点编写了一些教材，但是这些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕迹，教材的内容根本不能突出高职的特点，适应不了市场的需求，跟不上法制发展的步伐。另外，随着经济的发展，商法的重心也发生转变，从贸易法转到企业法再转到金融法。公司融资、并购、金融衍生工具的膨胀、电子商务等都成为商法的新课题。与此同时，传统的票据制度已随着交易电子化的发展而萎缩，在商法体系中的地位在逐步下降，为适应这种变化，高职商法课程在教材上应体现出来。目前的情况是，教材老化，授课重点不突出，直接影响了教学的效果。

二、高职商法教学改革的建议

商法教学改革应体现出思想性、知识性和实践性，其实际运用不仅有助于学生学习任务的完成，并且应当有助于学生在学习期间形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，为了实现这一目标，笔者认为应着力做好以下几点。

(一)改善商法教学队伍的知识结构

调整教师队伍知识结构。高职法律专业培养的是技能型人才，而培养这样的学生需要有既懂理论又会实务的法学教师队伍。因此，要使法学职业教育适应这样的教育目标，就必须改造现行的法学教师队伍。因此，要加强教师培训，与其他院校进行交流、合作、学习。中国政法大学民商经济法学院的商法课程是全国唯一的商法国家级精品课，江西财经大学的商业法律网络模拟课程十分新颖，都值得我们学习借鉴。同时我们要与其他高职法律院校合作，共同探索高职法律教育的发展路径。鼓励教师参加社会实践，允许教师适度兼职，从目前我国的国情看，主要是兼职律师，从发展趋势看也可兼职法官、检察官。笔者主张有条件的学校可以培训一批专职从事法律实务工作的、类似理工科的实验教师，专门带领、指导学生从事法律实务模拟训练。除此而外，还可聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职教师。

(二)大力加强教材建设

促进教学内容不断丰富与更新，教学内容要涉及学术前沿，如我国加入世贸组织引起的法律问题，电子商务，法律全球化等问题。要鼓励教材不断更新，强化教材对实践法律运用技巧的讲解。推出更多、更适用的商法案例教材。关于教材编撰的问题，虽然目前统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合高职教学的教材却为数很少。笔者主张高职院校商法教师应当与司法实践部门合作编撰适合高职教学的经典化教材。推出符合职业化教育需求的特色教材，除传统的基本概念说明、主要学说梳理外，特别需要突出判解研究的说理、示范功能，以及重大实务问题的指引和动态研究。

(三)改进教学方法

变教师讲、学生听这种单向的教学方法为教师学生交互式教学方法，应提倡提出问题，由学生自己解决问题，鼓励学生发表不同的见解，进而改善学习态度，学会自主发展，提高实际能力。课堂讲授要从纯理论的讲授方法向理论结合实际的讲授方法转变。商法教学中应当吸收实践性的内容，商法教师应当注意收集分析司法实践中具有新颖性、典型性、可议性的商法案例的裁判规则，把这些典型案例运用到商法教学中去。案例教学法的目标，不仅是使学生通过对案例的讨论所得结论来深化对理论知识的理解，更重要的是使学生感受获得这些法律知识的过程，体验法律职业的思维方法和解决实际问题能力的具体运用，从而获得职业技能方面的发展。改进教学手段，教学手段的现代化不仅是解决学时少课时紧的方式之一，更是提高教学质量，培养学生能力的重要途径。法学的内容包罗万象，要加强高职法学教学的趣味性和吸引力。同时要充分运用各种教学媒体和教学手段、如幻灯、投影录像、计算机教学软件等，这将会大大提高课程的教学质量。

(四)进行商法课程设置改革，提高商法地位

目前看来，商法课程所占课时仍然偏少，急需加强。笔者认为应当把商法分为三门课，商法一(总论、公司法、合伙企业法)，商法二(证口法、票据法)，商法三(破产法、保险法)。每门课48学时，都是必修课，二年级第一学期开设商法一，第二学期开设商法二和商法三，这样可以把商法各部分讲透，也有充裕的时间进行案例教学。除此以外，还应当在三年级开设金融法选修课，内容包括信托法、期货法、电子商务法、银行法等内容，以适应商法发展和创新的实际需求。还应当鼓励开设实践性、技术性强的法律运用课程，如律师诉讼技巧、商务法律实用非讼处理、谈判技巧等课程。

篇（10）

党的十六届三中全会提出了统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求，这五个统筹体现的基本内涵一是全面发展; 二是协调和可持续发展。实现以上要求，仅仅靠法律手段是不可能胜任的，但法律手段在系统中有着重要的作用。我们知道，经济法天然是平衡协调法，社会本位法，平衡协调是其首要的基本原则，经济法的立法和执法、司法要从国民经济协调发展和社会整体利益出发，来调整利益冲突关系。但是否民法在促进可持续、协调发展方面无所作为呢?回答是否定的，其发挥作用的空间巨大。主要表现在:

一、确立环境保护理念，协调人与自然发展

20 世纪以来，世界环境污染公害事故和公害病显著增加。人类正在经历着由工业文明向生态文明、由资源经济向知识经济、由非持续发展向可持续发展的“三重转变”，这种剧烈变革的时代背景必然要对中国民法产生重大影响。可持续发展的观念要求我们在传统民法已确认环境资源的经济性价值的基础上确认其生态价值，协调人与自然的发展。现代民法的发展表明，人们过去所认为的以个人主义为取向的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的重要法律领域，但他也在反思自己的不足。大陆法系学者往往将民法看作封闭的、没有发展的权利体系，当现实中新的权利现象出现时，学者套用传统的权利概念去进行分析定性，新的法律现象对既有的法律体系往往会提出挑战。所以，有学者认为，中国物权法应建立环境使用权制度、环境保护相邻权制度以及体现环境保护要求的不动产物权法制度。也有学者主张对人格概念进行拓展，把环境权纳入人格权法中进行保护，环境人格权包含了人与自然的关系，与规定人对环境使用等关系的环境物权存在一些相似性。但环境物权以人对环境资源的物质性、消耗性使用为目的，而环境人格权只是人在适宜的环境中生存的权利，对环境只进行非消耗性的使用，二者的保护范围、基础、方式目的不同。

二、促进资源有效利用，实现可持续发展

传统民法理论认为，民法的价值在于对个体的尊重和保护，进而要求人与人之间关系的和谐，其所尊重与保护的个体，仅限于人类社会内部之间。面对日益严重的资源稀缺性的压迫，民法的价值有必要做出调整，从“人类利益中心主义”到“有责任的人类中心主义”或者从“人文主义”到“新人文主义”。民法的价值要实现对人类利益与生态利益的并重，探求环境保护的本义。当然，这种发展并不是要否认民法对人的终极关怀，而恰恰是要促进人类的幸福。

可持续发展战略对于完善我国土地使用权出让制度，要求我们必须完善物权立法。近代各国物权法并不关注个人与社会、人和自然之间的紧张关系，只是一味关心物之经济效益的充分利用，其具体表现为:其一，在设计物权变动的模式时，除承认以契约等法律行为为中介建立起来的资源流转和利益利用分配关系之外，对作为动产的自然资源，如野生动物等，视其为无主物而允许通过先占原始取得其所有权，从而极大的刺激了人们对此类自然资源的消费欲望；对作为不动产的自然资源，由于其相对于动产更显稀缺，所以法律允许得通过先占等原始取得方式取得不动产物权的情形甚少乃至为零，但法律在此之外设计了同时适用与动产和不动产的取得时效制度，以避免资源的闲置，促进其最大化利用。

三、民法的价值取向:公平价值优先

在法学研究中法律价值是从三种意义上使用的:一是来指称法律在发挥其社会价值的过程中能够保护和增加哪些价值，这种价值构成了法律所追求的理想和目标，即法的目的价值；二是指称法律所包含的价值评价体系，即如何进行价值判断，在多重价值不可兼得时应如何选择；三是指称法自身所包含的价值因素，法律在形式上应当具备那些值得肯定的或“好”的品质，即法的形式价值。就制度层面而言，公平应作为民法的最高价值取向，贯穿于民法的始终。民法不但以公平作为其最高价值取向，而且不断根据社会公平观念的变化而调整其内容，建立了比较完善的公平保障与矫正机制，其目的在于矫正法律适用中的不公平。公平优先符合法律的最高理性和最高价值，是人类理性思维的结果；公平优先符合人类生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原则有利于充分调动民事主体的积极性，充分发挥其潜力。民法以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。与民法相比，商法更加注重效益价值。但是否商法应以效益作为最终价值目标，“效益优先，兼顾公平”呢?

笔者认为，作为民法的特别法，商法虽然采取了许多强制性的法律规定来保障效益的实现，但这不应说明商法应当效益优先。“效益优先，兼顾公平”对于经济学来说没有什么，因为经济就是不断追求效益最大为发展动力的，但是法律和法学领域几千年来素以公平正义为首要和最高追求。按照以上的看法，商法要以效率和效益为第一的诉求，公平能兼顾则兼顾，不能兼顾则可以牺牲公平。正是基于这样的思潮或观念下，对于中国急速发展中凸现出的各种人与自然、社会公平等方面的矛盾，民法商法就缺乏关怀，忘记了自己的使命。但这不是说效益不应成为法的价值，但他充其量只是公平正义的一种体现，置公平于不顾的效益在任何时代、任何国家都是不存在的。

当前我国民法发展应以科学发展观为指导，通过恢复民法市民社会根本法地位、固守民法以人为本的品格、发挥民法促进可持续、协调发展的作用、促进民法系统内外和谐来实现民法的发展。

参考文献