司法鉴定制度论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇司法鉴定制度论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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二、司法鉴定体制对会计司法鉴定的影响

（1）国际司法鉴定体制对会计司法鉴定的影响。目前在世界范围内的司法鉴定体制主要有两大法系：英美法系的对抗制和大陆法系的中立制，两大法系对会计司法鉴定体制有着重要的影响。在大陆法系国家和地区，司法鉴定人通常被定位为接受法院和法官的委托，依照专门知识和经验法则，对具体诉讼中需要鉴定的事项实施专业判断和报告的人，是利用专门知识帮助法院或法官进行识别活动的人，通常被称为“会计鉴定人”。而在英美法系国家或地区，司法鉴定人通常被定位为诉讼当事人的科技助手，鉴定人通常由诉讼当事人来聘请，主要为诉讼各方服务。在英美法系国家，司法鉴定人往往被称为“专家证人”。（2）司法鉴定体制决定并影响着会计司法鉴定制度。会计司法鉴定是一种文证检测与物证判断的专业融合，有其特定的专业性和主观判断性，而这种专业判断能力的反映必须服从整个司法鉴定体制的要求，遵循司法鉴定的科学规律，并服务于诉讼支持中证据认定的定性和定量标准。（3）法制环境与诉讼制度也会影响会计司法鉴定制度。法制环境是一国法规体系的反映，体现了其法制的规范程度与发展程度，诉讼制度既要适应法制环境的要求，也要反映证据认定程序的特征，因此，法制环境与诉讼制度对会计司法鉴定制度的功能及其结果管理均要产生重大的影响。

三、我国会计司法鉴定体制的发展现状

（1）多元管理体制制约了会计司法鉴定的发展，也影响了司法的严肃性。目前我国会计司法鉴定呈现一种“多元管理”的特征，即指公安、检察机关内部的会计司法鉴定机构由公安、检察机关管理；民间会计司法鉴定机构则无统一协调机构与管理机制，各鉴定机构彼此独立、各自为政，容易导致自侦自鉴、自审自鉴行为的发生，严重影响了司法的严肃性。（2）对于鉴定主体的规范欠缺。我国目前对会计司法鉴定主体的资格规定较含糊，三大类司法鉴定（法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定）法规对鉴定人只做了原则性规定，即“具有专门知识的人”可以作为鉴定人，但对于什么是具有专门知识的人，用什么标准判断具有专门知识等均未作出明确规定。而对会计司法鉴定则连明确的法律都没有，更别提对鉴定主体的明确规定了。（3）缺乏行业自律组织及完善的职业道德规范。注册会计师行业有中注协，证券行业有证券业协会等行业自律组织，而会计司法鉴定至今没有一个统一的行业自律组织，也没有完善的职业道德规范，这样不利于规范和指导会计司法鉴定职业人员的行为。

四、会计司法鉴定体制的发展模式选择

（1）多元论。多元论主张将侦察、检察机关的部门鉴定机构和社会专门鉴定机构相结合，其基本思想是维持司法部门鉴定机构和社会专门鉴定机构各自分设的现状，从制度上加强对社会专门鉴定机构的管理。多元论体制可以保障诉讼民主，降低诉讼成本，但是这种体制对于我国目前鉴定体制中很多问题仍然无法解决。（2）以司法部门管理为主，行业管理为辅。这一模式与我国“建立统一的司法鉴定管理体制”的改革目标相一致。同时，在实务中我国司法会计鉴定的主体主要是会计师事务所、公检机构内部鉴定机构和社会专业鉴定机构，建立以司法部门管理为主，行业管理为辅的会计司法鉴定体制符合我国会计司法鉴定的实务工作要求。（3）“二元结构”模式。即将司法会计的鉴定业务全部从司法会计业务中分离出来，将其融入法务会计中，成为法务会计的一个组成内容，主要为诉讼当事人服务，即通过会计“专家证人”的形式参与诉讼程序；同时，将司法会计检查归入侦查业务，由(司法会计)检察官通过司法会计检查后形成经济侦查证据，直接参与公诉行为。

综上，会计司法鉴定体制应实现对法务会计活动的统一管理，并形成一种专业性的会计司法鉴定行业系统，促进司法公正；同时应尽快完善相关法律法规并大力发展民间鉴定机构，保障司法会计鉴定业务的独立性与中立性；此外，为适应社会发展和经济需要，司法会计鉴定专业人才的培养是必不可少的。

参 考 文 献

[1]黎仁华．论我国会计司法鉴定体制的发展模式[J]．财务与会计导刊．2011

[2]李家斌．会计司法鉴定体制发展模式研究[D]．财大硕士研究生毕业论文

[3]付国民．法务会计理论结构研究[D]．财大硕士研究生毕业论文

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（二）鉴定机构独立，分工明确欧洲被国际上认为是法医学发展最迅速、体制最为完善的地区之一，其中首屈一指的是德国，德国的法医鉴定工作是由各医学院校的法医学研究所承担，法院、检察院和警察局均不设法医。法医学研究所、法院、检察院和警察局均为独立的机构，分工明确，互不冲突，医学院校的法医学研究所不承担刑事诉讼的职责，其鉴定结果受外界干扰的因素少，这样有利于保证法医鉴定工作结果的真实性和可靠性。

（三）以学术科研为依托的鉴定机构在德国，各大法医研究所的教授和资深专家均有自己的科研工作，并与警察局有专业协作和科研合作关系，其科研成果对具体的法医鉴定工作起到辅助作用。在荷兰，鉴定师除了日常的工作外，还需要进行技术研究项目，保证鉴定技术开发方面处于领先地位。

（四）严格的质量控制体系在美国，法医鉴定体系具有严格的质量控制体系，其质量控制包含能力验证、实验室审计、技术审查和纠正措施程序。通过能力验证可以评估技术人员所运用鉴定方法是否恰当、结果是否正确、对材料的污染以及实验室的真实情况。实验室审计由内部同行审计到由ASCLD/LAB（美国社会犯罪实验室/实验室认可委员会）的认证检查员组成专业小组执行全面的审计工作。纠正措施程序是要求一旦能力验证发生偏差或者实验室出现错误的情况立刻察觉并要及时改正。美国的法医鉴定质量控制体系在全世界范围内处于领先地位，严格的质量控制保证了鉴定结果的客观公正。

二、我国法医鉴定体制

从国外的法医鉴定体制的特点来看，其发展状态已经呈成熟趋势，只有健全的法医鉴定体制，才能够体现法医的司法公正，与国外法医鉴定体制相比，我国的法医鉴定体制发展延迟，现将我国法医鉴定体制的缺陷总结如下：

（一）司法鉴定机构准入制度松弛在我国，社会上存在大量的社会中介机构，同时，很多司法鉴定机构也是为了应对政策而仓促设立的，许多条件相对不足的机构趁机混入司法鉴定队伍，导致鉴定机构过多过滥。由于鉴定部门数量众多,各鉴定机构的硬件和软件条件层次不齐，当事人根据有利于自己的鉴定结论为依据选择鉴定机构，导致了社会上重复鉴定、多头鉴定的现象层出不穷，严重影响了司法鉴定的公正和公平性。

（二）法医司法鉴定管理体制不完善由于国家没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门，造成长期以来鉴定机构缺少宏观调控的政府管理机构，从而引发了一系列的问题，例如各鉴定机构的技术水平不均衡、鉴定机构及鉴定人资格准入的权限随意性大、缺少统一的法医学司法鉴定技术标准、没有严格有效的质量控制体系、领导班子职责不清等，导致了司法鉴定体系的工作人员工作状态大都各行其事、混乱无序。最终严重阻碍了我国司法鉴定工作的有序进行，更无从谈起发展和进步。

（三）缺乏法医司法鉴定标准在不完善的管理体制下必然导致缺乏统一的法医学司法鉴定标准，国家没有统一的鉴定标准，各系统按照自己情况制定标准，鉴定标准五花八门，互不影响约束。证据采信存在任意性，缺乏公允性。在鉴定结论的认定上，无法律规定的标准，法官自由裁量权太大，裁判的公正受到质疑。

（四）法医职责制度不明朗在国内，多数法医学专业人才出自医科大学法医学系，但是目前的情况是由于社会就业压力，许多法医学专业的人才毕业后很难进入司法机关从事法医学专业技术工作。法医鉴定机构的工作人员大多为兼职，他们在干好自己的本职工作的前提下还要从事法医鉴定机构的鉴定工作，在巨大的工作压力下，最终会直接影响到法医司法鉴定的准确性和科学性。此外，由于法医工作者是属于高体力、高脑力和高风险职业，相比于法官、检察官等职业，收入较低，待遇较差，导致法医工作者工作积极性差，从而间接影响其工作质量。

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目前，我国司法会计鉴定还缺乏完善的规范约束，司法会计鉴定业务存在盲目扩张、权利与义务不对等、风险意识淡薄等问题。2007年10月1 日《司法鉴定程序通则》正式得以实行，这从宏观上规范了司法会计鉴定,但对于注册会计师从事司法会计鉴定的具体指导过于笼统可操作性较差。因此，司法会计鉴定亟待一套完善法律体系和制度。

二、我国司法会计鉴定机构的设置情况从2005年10月1日起《关于司法鉴定管理问题的决定》正式公布施行，该《决定》规定“审判机关、检察机关、司法行政机关不从事具体鉴定活动”

这从制度上保证了司法的公正性。除侦察机关在侦察犯罪中提供必要的技术鉴定支持而在内部设立的鉴定部门外，其余从事司法鉴定业务的机构都应当是独立的，独立享有权利和承担义务的社会服务性组织。一方面，检察机关（除自侦部门外）行使的是国家公诉权和法律监督权，若从事司法鉴定业务，势必影响司法公正。另一方面，审判机关行使的是审判权，司法鉴定结论作为法定证据的一类，其效力应该由法院对其认定，因此审判机关设立鉴定机构从事鉴定业务同样会影响审判结果的权威性和妨碍司法公正。而司法行政机关作为司法鉴定机构的行政管理部门也不应设立鉴定机构。但从我国司法制度和实践的发展历史来看，该《决定》又规定：“侦察机关所属的鉴定机构对外承担司法鉴定业务的，在本系统省级以上主管机关批准后，经过登记，编入司法鉴定机构名册并公告。”这对于司法机关内设司法鉴定机构从事外部鉴定业务做了严格的限制，也符合目前我国司法鉴定的实际情况。2

三、我国司法会计鉴定的启动权与决定权

我国三大诉讼法对于司法鉴定决定权的规定并不完全一致，《民事诉讼法》第72条和《行政诉讼法》第35条均明确规定人民法院对专门性问题“认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门进行鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。而《刑事诉讼法》却同时将鉴定的决定权、委托权赋予人民法院、人民检察院和公安机关，因此，整体上在民事和行政诉讼中，鉴定的决定权和委托权只能由人民法院行使，在刑事诉讼中司法鉴定的决定权由司法机关统一行使。在民事诉讼中，人民法院对司法鉴定具有决定权，同时案件当事人可以申请委托鉴定进行重新鉴定，但是该项委托权必须通过人民法院才能行使，并且往往由人民法院加以委派或指定司法鉴定机构进行司法鉴定，事实上当事人只有向法院提出申请的权利，而对于鉴定人和机构的实际委托并不能实际行使。

具体到司法会计鉴定制度中来，在我国的司法实践中，公检法机关各自在不同的诉讼阶段中自行委派或聘请司法会计鉴定人员进行鉴定，导致鉴定结果缺乏统一性以及公正性。另外，司法行政机关具有根据司法部的相关管理办法规定，甄选并公布会计鉴定事务所、会计事务所、注册会计师、会计师等作为具有资质的司法会计鉴定中介和人员，也会导致在具体的审判过程中，出现法院对司法行政机关认定的鉴定机构出具的鉴定结论不予认可的冲突。

四、我国司法会计鉴定主体资格认定

我国司法部对社会司法会计鉴定资格认证的具体做法是先将鉴定权授予某些机构，向其颁发《司法鉴定许可证》，然后再将鉴定权授予该机构中的某些人，向其颁发《司法鉴定人执业证》，并向社会公告具备司法会计鉴定资格的机构和人员名单。司法机关内部设立的技术部门及部门中的技术人员按规定要求获得司法会计鉴定权。司法会计鉴定的主体主要诉讼职责就是根据诉讼机关的要求，通过对证据进行检验，解决诉讼所涉及的特定财务会计问题，出具司法会计鉴定文书或司法会计检验报告。司法会计鉴定人，应当同时具备下列主体资格条件：（1）具备法定的司法鉴定师资格。（2）具备司法会计鉴定人的诉讼身份。诉讼机关在指派或聘请司法会计鉴定人员时应当办理相应的手续，使之具备担任本案司法会计鉴定人的合法身份。（3）不属于我国《刑事诉讼法》第 23 条、《民事诉讼法》第 40 条、《行政诉讼法》第 47 条规定的应当回避的人员。另外，本案的侦查、检察和审判人员及证人也不得担任本案的司法会计鉴定人。（4）熟悉与鉴定问题有关的技术标准。3一般说来，具备这一条的技术人员主要有：司法会计师、注册会计师或注册审计师、取得中级以上职称的会计人员、审计人员、司法会计学专业的教学人员等。司法会计鉴定人在诉讼中具有特殊的地位。首先司法会计鉴定人在诉讼中属于诉讼参与人，与证人等具有近似的诉讼地位，从这一角度讲，司法会计鉴定人不应拥有案件承办人员的各种诉讼权利；然而另一方面，司法会计鉴定人与证人又有不同之处，司法会计鉴定人是诉讼开始后才参与到案件中，而且有权了解与鉴定有关的案件事实，有权获取和阅读与案件有关的材料并参与承办人员近似的诉讼地位。

五、我国司法会计鉴定主体诉讼地位

从司法会计鉴定主体的诉讼地位来看，他们是中立的诉讼参与人。《刑事诉讼法》第82条第四款：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”鉴定人与证人、辩护人、诉讼人等并列为诉讼参与人，但与其他诉讼参与人不同的是，鉴定人是由司法机关指派或聘请的。我国《刑事诉讼法》第119条第一款规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第72条第一款与《行政诉讼法》第35条的规定基本一致，即人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。后来为了保障涉讼公民人权及提高当事人的程序参与性，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”由此形成了“鉴定人+专家（辅助人）”制度。但由于对专家辅助人的权利义务等未作具体规定，专家的作用难以得到真正发挥。

2009年12月23日承认我国已经确立了专家证人制度，“专家证人制度在我国施行时间不长，但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实。专家证人既可以是外部人员，也可以是当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供。专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。”4

六、我国司法会计鉴定人的出庭制度

鉴定人出庭作证是现代诉讼制度的基本要求，会计人员出庭作证并接受控辩双方的询问是司法会计鉴定意见质证和采信的前提和基础。司法会计鉴定意见只有通过严格的质证，才能保证法务会计鉴定意见的客观性，并在庭审中成为法官判案的依据。出具鉴定报告的会计人员应根据审判的要求随时出庭作证，接受当事人以交叉询问方式进行的质证，必要时还需接受法官询问，从而使法庭能够审查其鉴定资格、鉴定能力、鉴定方法、鉴定检材和鉴定过程等，以便评判鉴定结论的客观性。

然而，在我国的司法实践中，绝大多数的司法会计鉴定人员都不出庭作证，法庭仅仅通过宣读书面的司法会计鉴定结论，对这一极为重要的证据进行法庭调查。这种书面和间接式的审判方式，既难以对司法会计鉴定结论的科学性和司法会计鉴定人的权威性做出准确的审查，又难以让当事人对司法会计鉴定人的公正性和司法会计鉴定结论的科学性信服，从而对法庭审理过程的公证性造成极为消极的影响。

七、我国司法鉴定的技术标准

司法会计鉴定的技术标准，无论在理论上还是在实践上都是一项技术性要求很强的工作，因此我国在此方面的研究一直处于停滞甚至是落后的状态。然而，在现阶段的实践过程中, 在建立全国统一的司法会计鉴定技术标准还不具备条件的情况下, 我国司法会计鉴定的技术标准主要遵循判定标准和报告标准。

1. 判定标准

根据《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。

2. 报告标准

依据《司法鉴定程序通则》第三十四条规定, 司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。《司法鉴定文书示范文本（试行）》（2002年7月5日，司发通【2002】56号）对司法鉴定文书格式的规定, 司法鉴定书一般由编号、绪言、资料（案情）摘要、检验过程、分析说明、鉴定结论、结尾、附件等部分组成。5

参考文献：

[1]赵如兰：《司法会计鉴定的历史演进及启示――兼论司法会计鉴定与法务会计》，载于《会计之友》第300期。

[2]王民治，刘红缨：《完善司法会计鉴定制度的思考》，载于《云南财经大学学报》2006年第22卷第6期。

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《现场鉴定书》和《检验报告》是两种性质、作为、制作规范、内容和要求等均不相同的法律文书。我国实行种子质量检验制度时间较长，种子质量检验规程、种子质量判定标准和种子质量检验报告书的制作均有法可依、有章可循。在处理种子纠纷时，人们对判定种子质量的法律文书即《检验报告》已习以为常。我国采用田间现场鉴定方式确定农作物种子质量纠纷事故原因和损失程度的鉴定制度实行较晚，且时间短；除农业部的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》外，尚无其他具体规章制度可供遵循。造成人们对种子鉴定与种子检验不分、《现场鉴定书》与《检验报告》不分。例如，重庆市种子管理站的《关于统一使用农作物种子质量纠纷田间现场鉴定规范格式的通知》、广西壮族自治区质量技术监督局了《DB45/T 135—2004广西农作物种子质量纠纷田间现场鉴定技术规程》、北京市种子管理站的7项表格中的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》，就有将《现场鉴定书》与《检验报告》相混淆之嫌。为了帮助组织田间现场鉴定的种子管理机构和实施田间现场鉴定的专家鉴定组正确制作《现场鉴定书》，现就有关问题谈点个人意见。

1 《现场鉴定书》不应称为《检验报告》。

1．1《现场鉴定书》和《检验报告》接收人的社会地位不同。

依据《农业部产品质量监督检验测试机构管理办法》的规定，质检机构的主要任务是承担国家和各地、各部门下达的农产品（含农业投入品、农业生产环境和转基因生物）质量监督检验、质量安全例行监测、监督抽查、质量普查及产品质量认证和市场准入、质量安全重大事故、纠纷的调查、鉴定和评价等检验工作，承担委托、仲裁等检验工作只是质检机构的任务之一。对政府下达的指令性检验任务，质检机构不仅应全部“受理”而且应保质保量按时完成。《检验报告》是质田间现场鉴定是种子管理机构为解决双方当事人对造成事故的原因或者损失程度存在分歧的农作物种子质量纠纷，接受种子质量纠纷处理机构、种子质量纠纷当事人的申请，为确定事故原因或（和）损失程度而组织农业专家进行的田间现场技术鉴定活动；其不是承担上级部门交办的任务。种子管理机构对符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第五条规定的现场鉴定申请，不予受理。得出鉴定结论后制作的现场鉴定书，种子管理机构应当交付申请人，而不是向其“报告”。

1．2现场鉴定法律文书的法定名称是《现场鉴定书》。

田间现场鉴定是为处理农作物种子质量纠纷而进行的技术鉴定活动，属于司法鉴定活动。司法鉴定活动制作的法律文书的名称应当反映鉴定活动的性质和作用；法律文书名称必须符合法律规范。依据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第十四条规定，种子管理机构为确定事故原因或（和）损失程度这种专门性问题，组织农业专家组成专家鉴定组进行的田间现场技术鉴定活动，得出鉴定结论后出具的法律文书的法定名称是《现场鉴定书》。《现场鉴定书》是田间现场技术鉴定活动出具的法律文书的法定名称。依据《农业部产品质量监督检验测试机构基本条件》，质检机构对种子的质量进行检验得出检验结论后出具的法律文书的法定名称是《检验报告》。依据《司法鉴定文书示范文本》（试行）说明(司发通［2002］56号)，司法鉴定人根据所委托审查的书面资料，通过分析、比较而出具的法律文书的法定名称是《审查意见书》；司法鉴定人对委托咨询或者难以形成鉴定结论的专门性问题出具的法律文书的法定名称是《分析意见书》。在实践中，专家鉴定组以《鉴定意见》、《鉴定报告》、《检验报告》、《专家意见》等文书名称代替《现场鉴定书》的做法，都是不合法的。转贴于

2 《现场鉴定书》不是《检验报告》。

2.1现场鉴定是“会诊”而非“检验”。

专家鉴定组对因种子质量或者栽培、气候等原因导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响造成事故的原因或者损失程度进行的田间现场技术鉴定活动，类似于医院为对疑难病人或危重病人得出正确的诊断而组织相关医学专家共同进行的“会诊”。质检机构为确定种子质量进行的种子质量检验、为确定土壤质地和肥力而进行的土肥化验、为确定环境质量而进行的调查和测定等检验、化验活动，都是为诊断种子质量事故而采用的辅助技术。这些检验、化验活动，是通过检验特定检验对象后，不加任何分析说明，直接地客观地反映检查、测试所见或实验结果。这些检验、化验活动得出检验结论后制作的《检验报告》，就像医生为给病人看病，对病人进行体检形成的《化验单》和《检验单》一样，是医生诊断疾病的参考材料，而不是诊断结论和处方。种子质量检验报告等检验或化验结果单（以下统称《检验报告》），只能为田间现场鉴定提供证据材料，而不能对事故原因和损失程度进行分析，更不能做出结论。只有专家鉴定组在综合分析各种《检验报告》的基础上，充分考虑各种因素后才可判断事故原因和损失程度，得出鉴定结论，制作《现场鉴定书》。检验结论与鉴定结论是因果关系，不是相互取代关系。记载检验结论的《检验报告》是制作记载鉴定结论的《现场鉴定书》的证据材料，《现场鉴定书》才是技术鉴定活动产生的法律文书。

2.2《现场鉴定书》应当“讲理”。

是否讲理是《检验报告》与《现场鉴定书》的重要区别。 关于种子检验与种子鉴定的区别，作者已在《种子检验和种子鉴定的区别》（载《中国种业》2007年增刊）予以论述。由于种子检验与种子鉴定有重大区别，作为种子检验和种子鉴定得出结论后制作的法律文书——《检验报告》和《现场鉴定书》，也有很大区别；主要表现在文体不同：《检验报告》属于说明文；《现场鉴定书》属于议论文。《检验报告》是记载监督检验测试机构通过检验特定检验对象（如种子、土壤、肥料等单一因素）后，不加任何分析说明，直接客观反映检查、测试所见或实验结果的法律文书。《检验报告》是对客观世界的感性认识；其只记载检验过程及其与判定标准比较的结果，不记载检验人员的主观认识，即不讲道理。在诉讼法上检验结论不是独立的证据，属于书证的内容。标志CMA、CAL的《检验报告》，国家授予其权威性，证据效力较强。法律没有规定检验员必须出庭接受当事人的质询。《现场鉴定书》是专家鉴定组对鉴定地块中种植作物的生长情况进行鉴定时，充分考虑作物生长期间的气候环境状况、当事人对种子处理及田间管理情况、该批种子室内鉴定结果、同批次种子在其他地块生长情况、同品种其他批次种子生长情况、同类作物其他品种种子生长情况、鉴定地块地力水平、影响作物生长等因素后，进行综合分析各种因素对事故的影响，排除非事故因素（论据），判断（论证）出造成事故的原因得出鉴定结论（论点）后制作的法律文书。鉴定结论是专家鉴定组对客观事物的理性认识，《现场鉴定书》既要有结论，又要就得出结论的分析、推理、论证的依据和过程予以说明，即要讲理。讲清道理是《现场鉴定书》的重点。在诉讼法上，鉴定结论是独立的证据，属于专家证言。在诉讼中，当事人对鉴定结论有异议的，经人民法院依法通知，专家应当出庭作证。在实践中，《现场鉴定书》存在的最突出的问题是不讲道理或不会讲道理。这也是造成当事人对鉴定结论有异议要求专家出庭作证和专家在出庭作证时常遇尴尬的重要原因。

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为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务；第六，驳回诉讼请求的法律适用问题。司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。

 

关键词：证据、民事诉讼、视听资料、举证期限、司法鉴定、诉讼请求、时效等。

由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。

一、证据基本特征的法律根据问题

理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性。对于证据必须具有客观性和关联性，理论界认识较为一致，关于证据的法律性则分歧较大。有“肯定说”与“否定说”之分，“肯定说”主张法律性是证据的基本特征之一，“否定说”不主张将法律性作为证据的基本特征。两种观点优劣各存，肯定说强调证据的收集、认定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛发展的今天，某种证据如视听资料的证明力较为强大，但过分强调其收集合法即经视听资料的被获取同意方可取证，必然导致在其他证据相对匮乏，视听资料内容明确仅因获取时未经被获取者同意而不予采信的案件的裁判不公，影响司法公正。“否定说”排除法律性，则可能导致以暴力、欺骗、利诱的方式获得证据，但具备客观性和关联性，从而归入可采证据范围。在证据的基本特征问题上，英美法系的观点比较可取。英美法系理论界认为证据具有两个重要特征，即关联性和可采性。可采性即不属于排除规则范围之内的证据，即在立法中制定排除作为有效证据的规则，规则之外同时具有关联性的证据，亦可作为有效证据使用。最高人民法院在2001年12月6日制定《关于民事诉讼证据的若干规定》①借鉴了英美法系的这一模式，《若干规定》第六十八条、第六十九条即为证据的排除规则。依据该规则，即可作为认定案件事实的依据。这一规定避免了人民法院在某些证据采信上的尴尬，不啻于民事诉讼立法的一大进步，遗憾的是它于最高人民法院的司法解释，有越权创法之嫌。在修改《民事诉讼法》或制定统一《证据法》时应将这一排除规则载入方为完善。

二、视听资料证据的采信规则问题

视听资料是现代科技的产物，人们对它在产生证据效力的形式内容、运用及证据本质特征，如关联性和法律性的关系的认识还是有限的。视听资料是运用摄影、录音等现代科技，对人或自然界存在的客观声像如实记录，能够反复播放和再现原始声迹、影像，从而证明案件事实的证据形式。因此，这种证据直观性、连续性、准确性等优势，常常作为直接证据使用，具有较强的证明力。甚至可以认为，未被恶意伪造的视听资料，其由科学性、准确性、直观性、连续性等特征决定的证明力远远超过证人证言。毋庸讳言，视听资料也有其弱点，即容易被编辑、伪造，从而失去其客观性。正因如此，加之受“证据收集必须依照法定程序”的影响1995年3月6日最高人民法院在《关于未经当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》②中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一规定以消极的形式规定了证据的排除规则，其依据是证据收集的合法性，即将“非经他人同意录制他人谈话”这一取证手段定性为非法。纵观各国立法，以非法手段获取视听资料为法律所禁止，且不能作为证据予以采信，介各国对“非法手段”的定义有三个特点：1、主要适用于刑事案件，如窃听到犯罪嫌疑人承认犯罪的录音；2、主要限于窃听、私录他人之间的谈话；3、侵害的客体主要为他人的隐私权。各国的“非法手段”的这一界定于司法实务是可行的，于民众意识是可以接受的。鉴于此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第六十九条的规定，已使得视听资料能否作证据使用的审查标准，完善为“是否侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定以及有无疑点，而非是否经他人同意收集”③作为解释。

三、举证期限对审限的影响问题

举证期限，是负有举证责任的当事人应当在人民法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度。举证期限属于期间的一种，且属于指定期限的目的在于充分尊重当事人的程序权利，强调诉讼进程的紧凑和快速，在公正与效率兼顾的前提下，防止当事人拖延诉讼，滥用诉权、浪费司法资源。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之前，关于举证期限的研究日久，但终未实施。司法实务中个别案件当事人利用举证期限的“无法可依”，随时举证，恶意拖延诉讼的情况屡有发生。《若干规定》颁布实施的时间尚不足半年，司法实务中当事人或其委托人借举证期限的规定拖延诉讼的事例已偶有出现。又由于《若干规定》对举证期限及申请延长次数过长过多，使得因举证期限权利的行使导致起审限(尤其是二审)的必然，也使得个别当事人滥用诉讼权利，拖延诉讼变得“有法可依”。

依照《若干规定》，举证期限分为当事人协商经法院认可的期限和人民法院指定期限两种，前者人民法院根据案件的审理进度决定认可与否。根据《若干规定》，指定期限不少于三十日，且当事人在一个指定期限内完不成举证的，享有两次申请延长之请求权。笔者认为，《若干规定》指定举证期限的时间太长，申请延长举

证期限的请求权次数太多。理由是：1、就具体案情来看，每起案件的有效证据并不太多，关键证据大多就在当事人手中，如债务案件的债权凭证，合同纠纷的合同等，其他有效的辅助证据绝大多数并不繁多，三十日的举证期限和两次延长请求权无必要；2、就地域因素看，我国民事个案的发生绝大多数发生在一个县(市)或一个地区区域之内，除个别偏远省(自治区)，如新疆、西藏、内蒙古、青海、四川外，其他地区一个县或地区方圆也不过二、三百公里，如此地域范围的民事诉讼，也使得三十日的举证期限和两次延长请求权无必要;3、司法公正只能是相对的，即在特定时段、特定地域内公正，而民事诉讼是当事人切身诉讼立法价值取向之所在。以此而论，三十日的举证期限和两次延长请求权也无必要；4、近年来人民法院出于自身形象的考虑，对新闻及相关部门意见的重视仿佛使某些当事人找到了法院的“弱点”，到辄上访告状，引来各部对个案的关注，使法院领导和审判人员在承担繁重审判任务的同时，不得不疲于应付对各部门的解释。三十日的举证期限和两次延长请求权使个别滥用诉权、恶意拖延诉讼的当事人“上访告状”成为“堂而皇之”、“有法可依”。鉴于上述原因，笔者建议将人民法院指定举证期限修改为十五日，少数交通十分不便的偏远地区及案情复杂、证据较多的案件的举证期限，在前款规定期限内不能完成举证的，当事人可申请延长举证期限一次，是否准许及延长的期限由人民法院决定。因此，必能提高审判效率，节约诉讼资源、杜绝滥用诉权、拖延诉讼之不良现象。

四、司法鉴定的规范、节约问题

司法鉴定是当事人、人民法院及其他机构委托鉴定人就案件的专业性问题进行分析、鉴别的活动。鉴别人作出的结论性意见称为鉴定结论。当事人及有关机构如律师事务所等委托所作的鉴定，在诉讼阶段对方当事人不持异议，人民法院的规范及鉴定资源的节约问题略表浅见。

目前，司法鉴定工作存在如下弊端：1、鉴定机构设置混乱，主要表现在公、检、法各系统有各自的鉴定机构，本系统内部不同级别的单位也设有鉴定机构，加之社会上的医疗、学校、科研机构等设立的鉴定部门，鉴定机构混杂无序；2、鉴定机构层次不清，目前我国的鉴定机构无高低层次之分，以致多个鉴定结论矛盾时，法院采信时六神无主、无章可循；3、人民法院委托鉴定机构随意性强，因鉴定机构设置混乱，导致人民法院委托时任意性强，鉴定结论的可采性大打折扣。

为克服上述弊端，规范人民法院的司法鉴定工作，节约鉴定资源，提高审判效率，基于司法公正的相对性原则，在修改《民事诉讼法》或制定统一《证据法》时，笔者建议：1、实行司法鉴定人任职资格制度，不同专业的鉴定人实行专业考试，取得鉴定人资格的，分类登记造册，并实行鉴定不资格年审制度；2、建立机构统一、分层分明的司法鉴定机构，县以下不设司法鉴定机构，地区(含地级市)设立统一司法鉴定机构，由本行政区域内具备鉴定人资格的成员组成，省(自治区、直辖市)设立终局鉴定机构，由本行政区域内具有高级职称的鉴定人组成；3、司法鉴定实行二鉴终局制，即对初次鉴定经审查不能作证据使用的，可委托省级鉴定机构重新鉴定，重新鉴定的结论即为终局鉴定结论；4、规范鉴定人确定制度，在实行鉴定人回避制度的前提下，可借鉴仲裁员确定制度，鉴定人由当事人确定，如当事人不能决定的，由人民法院确定。

五、证人宣誓的必要性问题

为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务。如实作证应当包括：1、证人必须如实提供证言，不得作伪证；2、不得隐匿证据，尤其是对案件事实有重要作用的证据。世界各国在立法上往往将作伪证视为妨碍司法活动的犯罪行为。为了强化证人作证的严肃性和法律制裁的警戒性，增强证人的责任感，许多国家和地区还规定了证人宣誓制度。

民事诉讼在我国各类诉讼中占有相当大的比重，证人作伪证或出具相互矛盾的证据的现象屡见不鲜，原因主要有三：其一，法律制裁不力，《民事诉讼法》虽将证人作伪证规定为妨碍民事诉讼行为之一，且规定了罚款、拘留，甚至追究刑事责任的罚则，但因民事案件审判任务繁重，审判人员对伪证往往不予认定了事，给予罚款的少之又少，给予拘留、追究刑事责任的更是微乎其微，模糊了证人对伪证法律后果严重性的认识；其二，证人法制观念淡薄，老好人思想根深蒂固。中国民众中庸之道的影响深远，事不关己，高高挂起，不愿得罪人的思想由来已久，谁找就给谁证据的情况极为普遍；其三，前述两原因的存在，加之证人出庭作证时，缺乏对证人有强大警戒作用的证人宣誓制度。在庄严的法庭上，众目睽睽之下，证人保证如实作证，否则承担法律责任的誓言，对证人心理震慑作用是显而易见的。

证人宣誓制度在我国立法和相关司法解释中尚无明文规定，而该项制度的设立无疑是十分必要的，其必要性主要体现在：1、强化证人作证的严肃性，证人宣誓可使其认识到如实作证即是对法律的忠诚，对事实的忠诚，是对优良人格和良知的考验；2、唤醒法律制裁警戒性，证人当庭宣誓，可以使其对作伪证的法律后果产生清晰的认识，从而起到强烈的心灵震憾和警戒作用；3、强化证人的责任感，证人宣誓不仅是对证人人格与良知的检验，同时也能使其认识到其言行事关当事人切身利益，事关社会公平，进而增强作证的社会责任感。证言宣誓制度虽无明文规定，但在司法实务领域各地均有所尝试，其结果表明证人宣誓效果十分显著。某县某法庭在审理一起人身损害赔偿案件时，被告证人庭提供的证言与庭审当庭宣誓后所作证言截然不同，如实陈述了被告殴打原告的事实，庭审判人员问及证人因何改变证词时，证人称法庭严肃的气氛加上自己的宣誓，使其认识到事不如实作证就地不起自己的良心，对不起受伤的原告，还会承担法律责任，笔者在参加陪审中的一起财产侵权赔偿案件时被告提供其亲兄弟出庭作证，法庭气氛威严，证人宣誓后所作陈述丝毫不利于被告，被告大失所望，问及证人作证时的感受，法律制裁的震慑作用和自己在众目睽睽之下的宣誓使然。

综上所述，证人宣誓制度在民事诉讼中并非可有可无，增设此项制度纯利无弊。为此，笔者建议在修订《民事诉讼法》或制定统一《证据法》时增设证人宣誓制度，誓词可为：我向庄严的法庭宣誓，忠实于事实，忠实于法律，保证如实向法庭陈述，如作伪证，愿受罚款、拘留及刑事追究。

六、驳回诉讼请求的法律适用问题

司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。前者不属本文探讨的范畴、不再论述，后者在法律适用时常使审判人员感到无法可依，从而导致法律适用上的混乱。实践中此类判决有的适用《民事诉讼法》第九条，有的适用第六十四条，也有的适用第一百零八条。笔者认为，《民事诉讼法》第九条是民事诉讼中当事人权利义务形式的原则性规定，第六十四条是当事人行为意义上举证责任的规定，第一百零八条是对起诉条件的规定。因证据不足而驳回当事人的诉讼请求，适用上述规定无疑均是不确切的。值得注意的是：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的法律后果作了较为明晰的规定，但依据此条驳回当事人的诉讼请求也是不准确的。因我国民事诉讼法在证明责任的规定上采用的是当事人为主，法院辅之的原则。当事人因原因不能收集的证据，尚可申请法院的方

式救济。只有两种途径用尽，诉讼证据仍不足以支持当事人的诉讼请求，方可判决驳回当事人的诉讼请求。由此可见，截止目前因证据不足而驳回当事人诉讼请求的法律适用，仍是棘手问题。

民事诉讼是平等民事主体之间的权利义务争端，属私权利之争。我国民事诉讼法的立法价值取向由职权主义转向当事人主义为主、职权主义为辅已成定局。为排除因证据不足而驳回诉讼请求法律适用上的尴尬，笔者建议在修改《民诉法》时增设专条，该条可表述为“当事人所提供的证据不能证明其诉讼主张又未申请人民法院调查收集；经当事人申请，人民法院调查收集的证据仍不能证明当事人的诉讼主张的，应当判决驳回当事人的诉讼请求。”

“宜粗不宜细”是我国立法的传统定位理念，这一理念深深影响了各部门法的创立工作，民事诉讼法也不例外。有关民事诉讼证据的立法和司法解释虽然取得了相当大的进步，但空白和不完善之处尚且存在。当然这也只是笔者的一些看法和建议。

 

 

注释：

①、焦作中级人民法院编制的全市法院民事审判业务培训资料：《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》中第4页，焦作中级人民法院出版。

②、马原：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社，第114页。

③、人民法院报：最高人民关于民事诉讼证据的若干规定，摘自2003年1月15日人民法院报第三版。

 

参考文献：

1、  焦作市中级人民法院编制：全市法院民事审判业务培训资料，焦作市中院出版社，2002年出版。

2、  河南省高级人民法院编制：民事审判庭内部资料民事审判实用操作规范，河南省高院出版社，2002年出版。

3、  段正坤：《律师资格考试大纲》，中国政法大学出版社，1999年出版。

4、  陈明桂：《民事诉讼法与仲裁法》，法律出版社，1998年出版。

5、  马原：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社，2000年出版。

6、  苏泽林、张常韧：《国家司法考试辅导用书》，法律出版社，2002年出版。

篇（6）

一、我国医疗诉讼事实认定问题

（一）我国医疗诉讼事实认定程序的含义

我国目前关于医疗诉讼民事程序并无相应的特别制度规范，依然将其纳入到一般的民事诉讼程序进行审理。只有国务院颁布的《医疗事故纠纷条例》中是专门处理医疗纠纷现行的法规依据，但由于诉讼程序作为司法制度属于法律绝对保留事项，故该法规对于民事诉讼程序并未涉及。 我国医疗诉讼事实认定程序在法无明文规定之情形下，明确其含义殊为困难，但不明确其含义难以对医疗诉讼事实认定程序展开讨论。故此，笔者根据国内外比较法考察，认为我国医疗诉讼事实认定程序是指在医疗损害责任纠纷中依照特定的规则将双方当事人提交的以及法院另行收集的所有的医疗证据材料进行整合运算，以达到法官能够在法律框架内合理运用自由心证的主要事实基础之程序。

（二）我国医疗诉讼事实认定程序下的证据材料之辨别

在医疗诉讼程序中，大多数法学研究针对医疗技术损害责任通常着重于研究通过如何合理设置举证责任，并以此为核心来架构医疗诉讼程序。但无论是依照一般举证责任原则亦或是对于医疗侵权中的某一要件事实设置完全举证责任倒置，乃至于我国目前现行实体法中有限条件下的过错推定责任，都对于处置医疗事故纠纷中事实认定皆有其不足之处，其弊端虽各有不同，但是对医患双方的利益和秩序构建都出现了无法衡平之现象，这在其他类型纠纷诉讼中亦较为少见。

其实依照目前我国的诉讼程序，已经发展了鉴定人制度、专业知识人制度以及相关证据制度，这些对于构建我国医疗诉讼事实认定程序都是重要支柱。然而，上述制度在医疗诉讼中在内部之间构成了制度冲突，无端耗损了司法资源。比如鉴定意见与有专业知识人出具的专业意见不一致时，法官应该如何判别？即使是鉴定人制度下，由于鉴定的体系不同，在医疗诉讼事实认定程序中常常也会出现司法鉴定和医学会的医学鉴定相互不予认可的情况。除此之外，法官自身是无法对于医疗专业知识进行充分了解的，这在很大程度上就限制了法官对于认定案件的主要事实之能力，更不用说医疗证据材料还区分为客观性证据材料和主观性证据材料，这对于法官认定医疗损害责任之事实更加增添难度。

二、医疗诉讼中事实认定方面之证据表达

医疗诉讼程序是作为一般民事诉讼程序的下位概念，既具有一般民事诉讼程序的共性，也具有其特有之处，即证据材料在医疗科学和诉讼科学专业领域的不同表达。

在医疗诉讼程序中，由于医疗诉讼程序的专业性，使得法官所要认定的事实分为了两个领域：一个是医疗科学专业领域可以作为事实认定依据的证据材料，在大陆法系的证据法学看来，证据一旦涉及到非法学方面的专业知识，就有可能视为技术性证据。在医疗诉讼程序中，由于证据材料和证据收集方法涉及了医学专业知识，因而具有高度的技术性。 这些证据材料多为具有高度专业性的原始书证，它们是构成法官需要认定间接事实的主要材料，这些证据材料如果不经过相应的“翻译”，由于专业所限，法官对于这些证据材料的审查相比于普通人并不会更有能力进行判别。

另一个领域则是诉讼程序中法官所要认定案件的主要事实，这方面事实是经由上述医疗科学领域中大量经过翻译并由法官所认定的间接事实来构成。在谷口安平看来，在一般诉讼实践中，间接事实和主要事实往往无法区别， 笔者认可这一观点，但在医疗诉讼领域中间接事实与主要事实的区别还是比较明显的。

三、我国医疗诉讼程序中事实认定程序模块化建议

在医疗诉讼程序构建中，最为核心的问题是事实认定程序该如何构筑？正如罗斯科·庞德所指出的，人类法制史的发展就是在严苛的法律规定和自由心证之间来回摆动。 因此，在医疗诉讼中事实认定程序乃在于法官如何依照特定诉讼程序形成自由心证。笔者认为，结合我国国情，对医疗诉讼之事实认定程序进行模块化构筑，在现有的民事诉讼制度下内化为特定的医疗诉讼程序。具体建议如下：

（一）设立专门的医疗审判庭

无论如何，一旦涉及到跨专业的案件，在事实认定方面，一个只是深究法律知识的大法官并不比一个普通人更有判断能力，法谚有云：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。” 通过设立专门的医疗审判庭，让法官在集中审理医疗纠纷案件中快速积累相关经验，以点带面，从而让未来关于医疗诉讼制度相关法律规范之动态发展提供了宝贵的经验，也让专门审理医疗纠纷案件的审理人员提高指挥并审理医疗纠纷案件的水平。这一制度的设立是借鉴我国当前知识产权法院的设立制度之专业化审理的法理依据和日本的医疗诉讼集中部的制度经验。目前如在北京市西城区人民法院就成立了专业审判组，由固定法官来审理医疗纠纷案件。

然而这一制度的构建并不能短期内解决我国目前发生的大量并且新型的医疗纠纷案件，因为法官对于医疗中跨专业知识地积累经验仍然需要一个长期的过程，而我国目前的司法公信力又相对缺乏，作为一种柔性资源，司法公信力的积累也是需要一定的时间，故在这一模块下需要专家辅助人制度模块提供辅助。

（二）程序审理对策优化

在医疗诉讼程序中如何提高对事实认定程序的效益也是一个主要问题，只有当这一程序实施有一定预期性，那么无论对于法官还是当事人而言就能形成比较稳定可预期审理架构。理查德·波斯纳认为，从经济学的角度看，诉讼制度的目的之一就是要使错误的司法判决的成本和诉讼制度运行成本之和最小化， 这两个成本是反比关系。

由此，优化程序审理对策，就是对上述目标的最好回应，故应坚持“法律适用与事实判断相区分”和科学证据之“特定医学领域理论普遍接受性+前沿理论之自认”两大原则。

之所以在医疗诉讼领域坚持“法律适用与事实判断相区分”原则，乃在于当把事实认定和法律适用的负担都完全由法官所承担，无疑对法官要求过高，适当通过其他制度分流事实判断之负担，对于提高医疗诉讼效益大有裨益。

而在医学专业证据方面，“特定医学领域理论普遍接受性+前沿理论之当事人自认”应是法官采纳该证据材料作为证据的主要前提，但法官是否予以采纳则在于知识理论与案件事实之间是否具有关联性，这是法官采纳该事实判断标准的主要基准。除此之外，要坚持个案认定，即法官应综合各种因素判断有无必要采纳该证据材料。

（三）从司法机关层面引入独立的专家辅助人制度

依据我国2012年修改的《民事诉讼法》第七十九条之规定，明确当事人可以申请有专门知识的人出庭参加诉讼。作为一项新制度，只是做了较为原则的规定，如何在医疗诉讼程序中细化并利用这一制度相当重要。依据《法释[2015]5号》第一百二十二条第二款之规定，有专门知识的人的意见仅视为当事人之陈述，似乎间接否定了人民法院能够聘请专家辅助人的可能，但是在司法实践中，北京市海淀区人民法院于2013年在一个关于医疗纠纷案件的听证会上首次聘请了医疗专家发表意见。

由此可见，在医疗诉讼程序中人民法院对于聘请专家辅助人是有相当必要性的，这一制度模块对于法官归纳案件事实争议焦点、整理分类证据材料之作用不可或缺，若仅仅限于当事人申请，则其作用可能会与鉴定制度在同一层面某种程度上构成竞合，而专家辅助人出具的意见由于仅限于当事人陈述，与鉴定人出具的鉴定意见相比，其证明力要弱一些，那么则有可能导致当事人更倾向于选择鉴定人出具鉴定意见而不是专业知识人之专业意见，从而弱化了专家辅助人制度之价值。

故笔者认为，不能否定专家意见人通过当事人申请的同时可以允许法院通过从司法机关层面主动引入专家辅助人制度，以出具更加独立的专业意见（尽管不宜将其认定为证据），以帮助法官更好地“翻译”医疗科学领域相关证据材料为诉讼领域中法官所能理解之证据材料。

篇（7）

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篇（8）

鉴定结论，是我国刑事、民事和行政三大诉讼法中规定的法定证据之一，是不少刑事、民事或行政诉讼案件得以正确、公正处理的重要依据。但相对于鉴定结论在诉讼中的重要地位而言，我国现有三大诉讼法涉及鉴定活动的条文稀少且可操作性差；而实践更存在着“人情鉴定”、多层鉴定、多次鉴定、法院随意取舍鉴定结论等现象，这必将影响鉴定结论的证据作用。显然，法制不健全、现行鉴定制度不统一、不完善是实践中出现“扯皮鉴定”等现象的直接原因，但在鉴定结论的性质、鉴定结论的证据地位等问题上存在的模糊甚至错误认识，以及司法鉴定机构设置的不合理性则是这些现象得以产生的根本原因。为了澄清或纠正有关鉴定结论的一些模糊或错误认识，本文讨论了鉴定结论的性质及其地位，并就诉讼活动中如何对鉴定结论进行合理有效的质证、认证以及鉴定机构的设置提出了具体的建议。

一、鉴定结论的属性

要分析鉴定结论的属性，首先必须对什么是鉴定结论进行正确的界定。所谓鉴定结论，就是鉴定人接受司法机关的委托或聘请，运用自己的专业的知识或技能，并借助一定的方法和仪器，对与案件有关的专门性问题进行分析研究作出判断性意见，是鉴定人进行认识活动的过程和结果。鉴定结论的形成通常基于特定的物理实体、特写的人或物，其间要运用相应的科学知识、方法和仪器，因而我们说鉴定结论具有科学性。但鉴定结论也具有依附性，因为鉴定必须由人来完成，它毕竟是鉴定人的主观认识客观的结果，鉴定人的认识能力、客观认识条件对其结论的形成均有影响，鉴定结论的得出并不必然与客观事实一致。从这个意义上说，鉴定结论并不必然是科学的、正确的意见；那种认为“鉴定结论都是科学结论”的观点相应也就是错误的。正因为此，我国《刑事诉讼法》第42条、《民事诉讼法》第63条、《行政诉讼法》第31条也明确规定，鉴定结论是证据的一种，必须查证属实才能作为认定事实的根据。另外，由于多数的鉴定活动是以客观存在的实物为鉴定对象，因而由鉴定活动而形成的鉴定结论比一般的言词证据更具有客观性。

鉴定结论除具有科学性、客观性外，还具有合法性。这不仅表现为鉴定结论可作为认定案件事实的证据，还表现在形成鉴定结论的鉴定活动必须遵循法定的程序。首先鉴定活动的主体是特定的，应是具有专门知识或技能并具有鉴定人资格的自然人，有明确的权利、义务和责任。其次，鉴定活动既然是为司法证明活动服务的，那么鉴定程序公正是诉讼程序公正的应有之义，是实现实体公正的必要保障。但需要明确的是，鉴定结论具有合法性，并不意味着鉴定结论可以代替司法裁判，可以当然地被采信。要看到，再客观、正确的鉴定结论也只能解决事实认定问题，不能解决法律问题，不能代替法官的审判职能。

二、鉴定结论的证据地位

在刑事诉讼中，科学的鉴定结论对排除刑讯逼供、保护人权具有极大的进步意义，而将鉴定结论列为一种法定证据，无疑是崇尚科学和文明司法的必然结果。但是，我们在强调鉴定结论重要性的同时，不能完全迷信它，不能不加辨别盲目采信。这就涉及鉴定结论的证据地位高低问题。

我国刑事、民事诉讼法都规定，鉴定人与证人、诉讼人等同为诉讼参与人，鉴定人与证人的区别还是很大的，证人证言是对法庭陈述其亲身感知的事实，鉴定结论是鉴定人依据委托人提供的物材料，利用其知识，经验并借助仪器和各种科学方法进行分析后的判断。证人是在纠纷形成过程中亲身参与的，而鉴定人必须是与案件争议无关的，是事后依据有关机关的委托才参加到案件的审理活动中来的。虽然鉴定结论的存在形式是以言词的方式表现，但却是通过对客观存在的实物（样本）进行科学地分析后而形成的。鉴定人是由司法机关委托的诉讼参与人，既不是任何一方当事人的证人，也不是法官的科学辅助人，是处于中立地位的诉讼参与人。鉴定人也不是证人，证人不能作为鉴定人，具有鉴定资格的人如果知道案件事实，负有向法庭作证的义务，只能作为证人向法庭提供证人证言，而不能担任该案的鉴定人。鉴定结论是鉴定主体的认识结果，其产生的过程及存在的形式具有主观性。

三、鉴定结论的质证

诉讼中的质证，主要是指在法院庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上出示的证据进行的对质、核实等活动。

（一）当前我国关于鉴定结论的质证存在的问题

就鉴定结论而言，从质证模式来看其存在的问题主要表现在以下几个方面：

1.在质证主体的地位方面，刑事诉讼中存在着事实上的不平等，控方的地位明显要高于辩方的地位。其具体表现是：一方面，犯罪嫌疑人、被告人无权启动鉴定程序，也无权在鉴定时在场；另一方面，作为控方的侦查机关和检察机关则掌握着启动鉴定程序的权利并可在委托鉴定人的活动中与鉴定人相接触。由此看出，在质证活动开始之前，侦控机关就有权介入鉴定，而辩方只能听凭“宰割”无权过问，其力量对比明显失衡。在此基础上再就鉴定结论进行质证，作为质证主体之一的辩方必然会因无机会过问鉴定、不具有专门知识，而感到力不从心、无从下手。

2.在质证对象方面，民事诉讼法对鉴定人是否出庭未作明确规定，其实质就未将鉴定结论视为质证的对象。相对于民事诉讼制度而言，我国刑事诉讼制度对鉴定结论的认识似乎要清醒、进步些，表现便是，鉴定结论在刑事诉讼制度中已被明确为质证的对象之一，这从《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第138条、第140条规定中便可看出，即经审判长准许，公诉方和被告方可以提请传唤鉴定人出庭作证；但也正是这两条规定的后半部分却又使鉴定陡然成为可以不接受质证的对象，即控辩双方经审判长准许均可宣读未到庭的鉴定人的鉴定结论。

3.在质证程序方面，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第145条规定：“向鉴定人发问，应当先由要求传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”该《解释》第146条则就询问的具体规则作了规定，其中第二项明确“不得以诱导方向提问”。

（二）建立适合我国国情的、合理有效的质证模式

针对上述种种问题，笔者认为：

首先，应该实行严格的鉴定人资格审查制度，并将鉴定决定权及鉴定人的选任权赋予人民法院，控辩双方则只享有鉴定申请权，如此，将有利于鉴定结论的客观公正，有利于发现实体真实，也可以提高诉讼效率。当然，这种体制对法官的综合素质提出了很高的要求。而在鉴定结论形成后，还需从制度上对法官的自由裁量权予以限制，公正合理的质证制度就是其中关键的一环。

其次，应建立、完善鉴定人出庭接受询问的制度。鉴定人出庭接受询问是质证鉴定结论的前提和基础。为此，有必要从我国的实际出发，建立并完善鉴定人出庭接受询问的制度：（1）明确鉴定人应出庭接受询问，规定拒绝出庭者应受到制裁，如被拘传到庭、被处以罚款、被刑事拘留、甚至被课以蔑视法庭罪的罪名并接受相应的刑罚。（2）明确鉴定人因出庭而享有经济补偿的权利。对因出庭而造成的误工损失及耗费的交通、食宿费用等，鉴定人有权向国家申请补偿，法院则应依照相应的规定，从由其专管的、由国家财政拨款而成的鉴定人补偿金中支出。（3）明确鉴定人及其近亲属享有国家提供的、包括出庭接受询问前和接受询问后的人身保护之权利，以防鉴定人及其近亲属被威胁、恐吓或被打击报复、被残害等。

最后，我们应汲取英美法系之精华，确立交叉询问规则和诱导式询问方式。交叉询问证人是英美法系国家开展质证活动的最重要的方式之一，而包括专家证人在内的证人出庭作证受交叉盘问的限制，则是英美证据法的精华之所在。英美证据法之所以交叉询问中允许诱导方式提问，一是为了暴露双方证人证方的前后矛盾、存在的错误或不实之处，以降低其证据的证明效力，或者至少证明这个证人是不可信的；二是为了使对方承认那些对本方有利的事实。通过交叉询问，证人在观察力、记忆力和叙述力方面的根本性的缺陷就会暴露出来，有利于事实审判者作出客观的判断。

篇（9）

《希波克拉底誓言》有言：“病人必须在与疾病的斗争中与医生合作”。 病人与医生之间形成的法律关系在治疗过程中一直持续，要想得到双方都满意的结果，则需要法律的规制，既不能让病人的看病权利得不到保护，又不能让医生的人身、财产安全受到威胁，保护患方利益与保护医方利益，立法者的天平两端总是在不断倾斜，也正是这种利益的倾斜推动了二十多年来医疗法规的变迁。

一、我国医疗法规历史沿革与概况

我国医疗法规存在变迁的过程。从上个世纪80年代施行的《民法通则》到2010年实施的《侵权责任法》，还有数量不少的行政法规、司法解释，各省、自治区、直辖市的地方性规定，条文众多，也存在冗杂与矛盾之处。

下面列举一些重要的法律法规：

1987年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法通则》共9章，156条，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。条文第九十八条规定：公民享有生命健康权。第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这些条文虽然明确了公民的身体健康权受法律保护，但这还是比较笼统的规定，且只规定了物质损害，而没有涉及到精神损害。

2001年3月10日实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称精神损害赔偿司法解释）在民法通则基础上明确了对精神损害的赔偿。解释第一条表明：自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。

这在中国法律史上是一个重大突破，在这之前，赔偿只限于物质损害，而该司法解释出台后，精神损害也可以请求赔偿。这有利于充分保护自然人的权利，维护社会的正常秩序；有利于缓和受害人的精神痛苦；有利于提高人们的法律意识和道德水平。

2001年12月21日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是通常所说的“举证责任倒置”。这是因为在医疗行为中，医方与患方资源存在严重不对称现象，医疗机构更为专业，拥有技术优势，掌握更多资源，让他们承担举证责任更显公平。

1987年6月29日实施的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）是国务院颁布的一部专门处理医疗案件的法规，十几年来成为众多医疗案件的处理依据，但是随着实践的不断发展，《办法》越来越不能与时俱进，存在诸多不合理之处。在学界、实务界征讨下，2002年9月1日，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）终于开始施行。与《办法》相比，《条例》有所改进，存在进步之处 ：

（一） 在医疗事故的定义上

《办法》定义为“在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”《条例》定义为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从两个定义的区分来看，医疗事故的内涵明显扩大，增加了医务人员为主体；具体指明诊疗过失的表现，即违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。

（二）《条例》明确了患者有权复印病历及其他有关权利

第十条第一款规定：患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。

（三）事故认定主体的改变

医疗事故认定主体由卫生局组织变为由专家组成的医学会，这样可以减少行政机关的介入，使鉴定更为公正公平。这可以说是《条例》的一个重大变革。

（四）新增医疗事故赔偿章节，具体体现在《条例》第五十条

但《条例》不可避免地存在不足之处。首先，在赔偿制度上，《条例》就有与精神损害赔偿司法解释不符之处，其第五十条（十一）规定：精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。而司法解释并非如此规定。其次，虽然鉴定机构由卫生局组织的鉴定委员会改为医学会，做到了“去行政化”，但是也有不少人认为此举是从“老子给儿子做鉴定”变为“叔叔给侄子做鉴定”，本质上换汤不换药，反倒使卫生部门“金蝉脱壳” 。最后，由于医学会专家基本不参与出庭作证，就算鉴定人对鉴定结果有异议也束手无策。不少人认识到了这些弊端。2014年1月7日的《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》第五点提出“规范鉴定人出庭作证制度，保障当事人对鉴定意见的质证权利”的建议，我们有理由相信，这样的制度会越来越完善，在妥善处理医患纠纷案件中发挥重要作用。

与《条例》同时实施的还有《医疗事故分级标准》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》。前者将医疗事故划分为四级，其中一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级；后者则详细规定了医学会的各种鉴定细则及专家选任原则，在实务操作中作用甚巨。

2004年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）详细阐述了人身损害的赔偿标准，第二十条到第二十九条分别规定了误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费 以及死亡赔偿金，可以说当今实务界处理医疗纠纷损害赔偿的标准大抵沿用该司法解释。

2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》可以说是“千呼万唤始出来”，它在第七章明文规定了医疗损害责任，分别是第五十四条至第六十四条，而其他国家鲜少专章规定，可见此类问题在我国现实生活中的频发以及立法者的重视。不少人说，侵权责任法的实施终结了我国医疗案件双轨制的现象，但是我们应当认识到二元化的现象还将在一段时间内存在。

二、医疗案件双轨制现象

医疗案件双轨制主要包括案由二元化、赔偿二元化以及鉴定二元化。 首先，就案由二元化来说，实务界往往将医疗案件区分为医疗事故责任纠纷与一般医疗损害责任纠纷。医疗事故责任纠纷只解决医疗事故，具体定义见《条例》，但并不是说不构成医疗事故医疗机构就不承担赔偿责任。而一般医疗损害责任纠纷则是指除医疗事故之外的其他医疗损害。

赔偿二元化是指医疗事故纠纷按照《条例》的具体规则进行赔偿，而一般医疗损害纠纷则是按照《人身损害司法解释》的相关规定赔偿，这就可能出现损害严重的医疗事故受害人比损害较轻的一般医疗案件的受害人获得的赔偿更少这样不公平的现象。

就鉴定二元化而言，医疗事故鉴定需要医学会来进行，必要时可以委托中华医学会，而一般医疗案件则可以由法院进行司法鉴定。医学会的特殊性、官方性往往让普通民众望而却步，转而进行司法鉴定，因为医学会的专家组是由医院的医生组成，医生为了行业利益，在认定是否构成医疗事故时可能会出现暗箱操作，存在许多不公正现象，很多患者的损害得不到赔偿，导致医患关系高度紧张，医学会鉴定的权威性不断下降，国务院原本想通过该条例的实施改善医患关系，但却适得其反。 那么，我国医疗案件双轨制是如何形成的呢？

最初，医疗损害赔偿以1987年国务院颁布的《办法》作为唯一的法律依据。1992年3月，最高人民法院针对天津市高级人民法院请示的李新荣医疗事故案作出司法解释：“《办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《中华人民共和国民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。”天津市第一中级人民法院在普遍适用《办法》解决医疗事故损害赔偿纠纷的情况下，率先适用了《民法通则》来处理案件，该案的处理成为医疗损害赔偿案件法律适用“二元化”的雏形。

2002年4月4日，国务院制定《条例》取代《办法》，并于2002年9月1日起实施。《条例》从特别规定的角度解决了医疗事故这一特殊侵权纠纷的法律适用问题，但对不属于医疗事故的医疗损害赔偿纠纷未作出明确规定。同样，现行的《民法通则》对此也未作规定。因此，在医疗损害赔偿纠纷的处理上，是适用《民法通则》及相应的司法解释，还是适用《条例》，法院陷入两难。2003年1月6日，最高法院为解决此问题下发了《通知》，其中规定：“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定”。最高法院的通知从审判角度确立了审理医疗损害赔偿案件“区分不同类型分别适用法律”的原则。在2004年5月《人身损害司法解释》实施后，最高法院负责人就医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题再次明确了上述原则。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》又专章对医疗损害责任作出了规定，但对于医疗损害赔偿范围和标准未给出具体明确的答复。笔者认为还是应当参照《人身损害司法解释》的相关规定。于是我国特有的医疗损害赔偿案件“二元化”法律适用现象和赔偿机制形成。

至于鉴定二元化，则是民众、行政部门与医学会的角力而形成的，前已述及。《侵权责任法》的实施是否能够终结二元化现象，尚需时间的检验。

三、医疗案件的损害责任与归责原则

医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。根据一些专家的观点，医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗管理损害责任、医疗伦理损害责任与医疗产品损害责任。 不同的损害责任适用不同的归责原则。

《侵权责任法》规定的医疗损害责任的归责原则是一个体系，由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成。 医疗损害责任情况复杂，根据不同的情形适用不同的归责原则确定侵权责任是正确的。而《民法通则》只规定一个归责原则，较为单薄，不能很好地区分责任情况。

（一）过错责任原则

在医疗损害责任的归责原则体系中，过错责任原则是基本的归责原则。《侵权责任法》第五十四条已有明确规定，对此无需赘言。医疗技术损害责任和医疗管理损害责任都必须实行过错责任原则，构成赔偿责任必须具备过错要件，没有过错就没有责任。如某医学院在同一天需要对两个患者进行输血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，医护人员因为疏忽将B型血给了A患者，将A型血给了B患者，造成严重后果。这起案件中医疗机构明显存在过错，需要承担损害赔偿责任。

（二）过错推定原则和无过错责任原则

在医疗损害责任中，依照《侵权责任法》第六条第二款和第七条规定，在法律规定的情形下，例外适用过错推定原则或者无过错责任原则。首先，《侵权责任法》第五十九条规定的医疗产品损害责任适用无过错责任原则，与产品责任的归责原则保持一致。其次，《侵权责任法》第五十五条和第六十一条规定的未尽告知义务和违反保密义务的医疗伦理损害责任适用过错推定原则。

四、推动变化的背后因素

法规的变迁折射出来的是利益的博弈。《民法通则》明文规定中华人民共和国公民的生命权与健康权受到保护，《精神损害赔偿司法解释》明确了对遭受严重精神损害的受害者的赔偿，由国务院卫生局制定《办法》将医疗事故技术鉴定的权利牢牢掌握在卫生局手中，而卫生局作为医疗机构的上级管理机构，必不可少的会存在一些倾斜状况，普通老百姓就算对鉴定结果有意见，申请再次鉴定，基本对最后的结论没有影响。这里的医疗事故定义也较为苛刻，只有在 医疗机构存在过错，且造成患者较为严重的人身损伤时才能进行处理。虽然《办法》从施行到其后的十几年间为处理医疗案件出了大力，但我们应当意识到这部法规较为偏向医疗机构。

随着人们权利意识的不断提高以及医疗技术的进步，《办法》已经不能与时俱进。在这样的情况下，国务院卫生局颁布了《条例》。《条例》较《办法》有诸多改进之处，前已述及。立法者的天平向患者倾斜，希望患者的权利得到更充分的保护。但《条例》与《人身损害司法解释》、《侵权责任法》相比仍存在诸多不利于患者的条文，可见立法者是想在两者之间保持平衡。虽然有些人说《侵权责任法》的出台结束了我国医疗案件双轨制的现状，但冰冻三尺非一日之寒，二十多年来的“痼疾”不可能在短短几年、仅仅一部法律出台规范的情况下改变，其还是需要多年的实践与探索。 《侵权责任法》医疗损害责任制度进行的改革是成功的，对保护受害患者的合法权益方面有重要作用。但是，对《侵权责任法》第七章进行全面审视，依旧存在不足之处。

（一）条文只规定“当时的医疗水平”作为医疗过失标准但没有考虑其他因素

《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，但却没有规定医院以及地区的差别，这样的做法并不正确。事实上，《侵权责任法草案》曾经规定了国家与地方标准，认为判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。但是在审议时删掉了差别对待的内容这是不合理的。中国幅员辽阔，东中西部医疗水平差异大，适用统一的医疗过失标准是难以实现的，也是不公平的。这样的做法违反具体问题具体分析的原则。

浙江高院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第一条第二款规定：认定医疗机构有无违反注意义务，应主要依据法律、法规、规章和诊疗操作规范所规定的义务，并适当考虑医疗机构的资质、医务人员的知识、技能等相应专业、资质及地区差异等因素。这是相较《侵权责任法》的进步。希望国家尽快以法律形式进行落实。

（二）医疗损害责任没有实行举证责任缓和

举证责任缓和，是在法律规定的情况下，因为原告某方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低其证明标准。当原告证明达到降低的证明标准时就视为已经完成举证责任，过后交由被告承担举证责任。

在医疗损害中，患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象，医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，患者处于极为弱势的地位。对此，各国在处理医疗损害责任中不同程度地对患者实行举证责任缓和。如英美法的事实自证原则，日本的过错大概推定原则，德国的表见证明规则。当患者无法充分证明医疗机构存在过错，但达到证明的最低标准时，法院即认定原告已经完成了举证。实行这样的举证责任缓和，有利于改变医疗资讯严重不对称对患者保护不利的局面，实现“诉讼武器平等”。 但是，我国的《侵权责任法》没有规定举证责任缓和规则，这对受害患者一方是不公平的。

（三）《侵权责任法》没有明确医疗损害责任鉴定制度

在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不认同。在立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但被“实体法不规定程序法的内容”予以拒绝，没有作出规定。《侵权责任法》生效之后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，不得而知，继续保持了医疗损害责任鉴定的混乱制度，这是一大弊病。

五、措施与展望

党和国家提出构建和谐社会，但如果医患关系不能得到妥善解决，势必会对和谐社会的构建产生很大的阻碍。当前我国正处于社会转型期，人民群众不断增长的医疗服务需求与医疗服务能力、医疗保障水平的矛盾日益突出，人民群众对疾病的诊治期望与医学技术的客观局限性之间的矛盾日益突出，导致医患关系紧张，医患纠纷时有发生，一些地方甚至出现“闹医”、“伤医”、“杀医”等恶性事件。以下是几点改进建议。

（一）积极构建医疗纠纷多元化解机制，形成化解医疗矛盾纠纷的合力

当前我国已有三种医疗纠纷化解机制，第一种是医患双方自行协商，第二种是由卫生行政部门出面调解，第三种是诉至法院请求司法判决。除此之外，全国各地都在尝试引入第三方调解，以浙江省为例，2010年3月1日起开始实行《浙江省医疗纠纷预防与处理办法》规定，市、县（市）设立医疗纠纷人民调解委员会（简称医调会），市辖区根据实际需要设立医调会。医调会的人民调解员的配备和管理，由市、县（市、区）政府规定。《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》提出：加强对医疗纠纷调解委员会的业务指导和培训，探索在医疗纠纷调解委员会设立巡回审判点，便捷处理医疗纠纷人民调解确认案件和其他事实清楚的医疗纠纷案件。

（二）规范鉴定人出庭作证制度

保障当事人对鉴定意见的质证权利。当事人对医疗损害鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要的，鉴定人应当出庭作证，围绕鉴定意见的程序、内容进行必要的陈述，接受当事人和法官的询问，增强鉴定意见的权威性和公信力。有条件的人民法院还可探索通过网络视频远程听证等方式开展鉴定人出庭作证，为鉴定人履行出庭作证义务提供便利和保障。实际操作中常常出现患者对医疗技术鉴定结果产生异议，希望请求专家出庭质证，但是专家可能会以来回不方便进行推脱，逐步探索网络视频远程听证有利于专家进行作证，是个很好的尝试。

（三）完善专家辅助人出庭制度

增加法院审判时的考虑因素。缺乏专业知识的当事人一方有条件的可以聘请具有专业医学知识的人作为专家辅助人，为自己提供专业的知识，就所涉案件提出专家意见。法院应当在事实基础上考虑是否听 取专家意见。专家辅助人制度不仅可以为诉讼中的原告提供专业知识上的支持，也可以适当改变法院只凭医疗事故技术鉴定书就做出审判的做法。虽然说医疗事故技术鉴定书是医学会在专家组的谨慎讨论下做出的决议，但是不可否认的是医学会专家的鉴定结论可能存在错误之处，当前我国法律对医疗鉴定有异议的只能申请再次鉴定，省级鉴定结论为判案依据，就算当事人对省级鉴定有异议也没有解决措施。如果法院仅凭专家鉴定意见就进行判案势必会对医患中的某一方产生不利。适当增加专家辅助人的专业意见作为判案考虑因素有利于医疗纠纷的圆满解决。

（四）严厉打击医闹行为

维护医疗机构的正常运行。对于发生医疗纠纷后，患方聚众冲击哄闹医疗场所，或围攻、殴打、侮辱、谩骂、威胁、纠缠医务人员或医方管理人员，严重妨害医疗机构正常的工作秩序，或出现伤害、杀害医务人员、毁坏医疗机构财物、设备等行为的，应依法进行惩处，触犯刑法的，应坚决追究其刑事责任；给医疗机构或医务人员等造成财产及人身损害的，可同时请求民事赔偿。这是《浙江高院和谐医患关系意见》中的一条建议，我们倡导理性维权，而非打打杀杀，只有这样医患双方才能建立起信任关系，朝和谐共处进一步发展。

注释：

《希波克拉底誓言》.

姜柏生.《医疗事故处理条例》与《医疗事故处理办法》比较分析.南京医科大学学报.2002（2）.

柴会群.《医疗事故处理条例》当休矣，南方周末.2010年8月19日 http：//infzm.com/content/49104/.

杨立新.医疗损害责任研究.法律出版社.2009年版.

曹涌，医疗损害赔偿法律适用“二元化”，江苏法院网，2013年5月8日 http：//jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/05/08161937133.html.

杨立新.《侵权责任法》规定的医疗损害责任归责原则.河北法学.2012（12）.

杨立新.侵权责任法医疗损害责任改革的成功与不足.中国人民大学学报.2010（4）.

浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见，2014年1月7日.

参考文献：

篇（10）

[基金项目] 本论文受“广东外语外贸大学研究生科研创新项目”资助，是“2013年广东外语外贸大学研究生科研创新项目立项课题”之《――以中国司法实践为视角》（项目编号：13GWCXXM-31）课题阶段性研究成果之一。

【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-063-2

婚姻家庭暴力现象，是在不同历史时期、不同国家都普遍存在的问题。在中国，家庭暴力现象也是普遍存在的。根据全国妇联近期的一项抽样调查显示，全国2.7亿个家庭中，遭受过家庭暴力的妇女已高达30%，其中，施暴者九成是男性。每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体。而从主体关系上来看，除了夫妻之间，在父母与未成年子女、成年子女与年迈父母之间也存在家庭暴力情况。随着现代文明的发展和观念的转变，社会各界对家庭暴力问题给予了高度关注，其中对如何预防、打击家庭暴力，充分保护家庭暴力受害者的合法权益及防止其受到进一步侵害的关注更是焦点之一。

一、家庭暴力概述

（一）国际社会对于“家庭暴力”的界定。那么，什么是家庭暴力？它的行为对象、内容及形式又包括哪些？对于这一概念的界定，联合国及部分发达国家已对其作出较为成熟的解释。例如，在1993年世界人权大会上通过的《消除对妇女暴力行为宣言》中，便对“家庭暴力”和“对妇女的暴力”作出定义。而在英国，学界的普遍观点是认为“家庭暴力是配偶之间、同居者或者具有亲密关系的人之间发生的暴力行为”。在加拿大，《家庭暴力受害者法案》则认为“家庭暴力”的行为方式不仅包括对身体、性、心理或情感的压制，还包括对物质的剥夺，如不提供充足食物、住宅或医疗上的照顾等。由此可看出，国际上以及其他国家认为家庭暴力产生的关系是基于家庭成员或者其他亲密伴侣的共同生活之上，而“暴力”的实施方式除了殴打、捆绑、威胁等身体、精神上的强制伤害手段，还包括不提供必要的物质生活保障等新型方式以及冷暴力方式。

（二）我国法律对于“家庭暴力”的界定。而在我国，相关法律首次对“家庭暴力”问题做出规定是在2001年4月28日通过的《中国人民共和国婚姻法》中，其第3条明确规定“禁止家庭暴力”。随后，在最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》中，又进一步将对“家庭暴力”进行明确解释，即家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。从以上规定可看出，我国所规定的“家庭暴力”的外延十分有限，行为方式仅仅限于法条中所列举的几项，而且并不包括拒绝给赡养者提供经济来源和提供物质保障等实践中出现的新方式。

二、人身保护令制度的性质与功能

（一）保护令的性质。关于人身保护令的性质，首先受害人学界多数认为是给予受害人的救济措施而非民事责任。因为民事责任的承担须以当事人提起民事诉讼为前提，而人身保护令的颁发，不以当事人提起民事诉讼为前提，受害人在遭遇家庭暴力的情形下即可申请。具体而言，当事人之间已有其他诉讼的，并不影响保护令的申请；申请保护令也不影响当事人提起其他民事诉讼或刑事诉讼。在紧急情况下，法院可以不经审判程序便颁发紧急保护令、暂时保护令；在当事人有遭遇家庭暴力的急迫危险时，公安机关、检察院以及其他有关部门也可以向法院提出人身保护令的申请。另一方面，民事责任与民事保护令二者在目的上存在不同，民事责任主要目的是惩罚，而民事保护令的主要目的是保护受害人。因此，学界的多数观点是认为民事保护令属于救济措施而非民事责任。

（二）保护令的功能。保护令制度是20世纪末英美法国家为防治家庭暴力而设立的一项专门法律制度，用以对施暴者进行制裁、为受害者提供救济途径。一个完善的制裁和救济制度，既要对施暴者施以有效制裁，又要及时、有效地保护受害人的人身安全、财产安全，保护令制度的设置就完美地兼顾了这两者。民事保护令与传统法律中的赔偿损失、准许离婚、刑事处罚等事后救济手段相比，能够最大限度地发挥法律防治家庭暴力的功能，使受害人免遭进一步侵害提供了有效的预防手段。

三、保护令在家庭暴力案件中的适用

在传统观念中，家庭暴力发生在家庭内部，基于其关系的特殊性所以一般认为公权力不宜主动、积极介入，而以往家庭暴力受害者一般只能通过离婚等方式进行救济，严重者则采取刑事自诉途径。随着社会文明的发展以及女权主义思潮等影响之下，上世纪七十年代英美法系开始创设民事保护令制度，法院根据具体情形作出决定，在家庭暴力尚未发生之时便可强制要求被申请人在特定时间内作为或不为某些特定行为。民事保护令克服了传统救济方式的弊端，借助公权力对受害人权益进行及时、有效的保护，成为“家庭暴力之受害人最直接及最常用之法律救济手段”。

（一）在家庭暴力案件中适用保护令制度的起源与发展。最早的民事保护令立法始于1976年美国的宾夕法尼亚州法，至1994年已为该国所有洲法所明确规定。为了有效防治家庭暴力、保护受害人合法权益，联邦政府及各州都制定了一系列法律法规，包括《家庭暴力逮捕法》、《预防家庭暴力与服务法案》、《民事保护令》等，这些法律对防治家庭暴力作出了具体而明确的规定，为该国法律防治家庭暴力提供了坚实的法律依据。在美国相关的法律法规中，民事保护令是法律给予受害人最有效、最直接的法律救济手段。设立民事保护令使司法机关能依法介入家庭暴力，在被申请人和受害人之间建起了一道法律的防火墙，使被申请人的某些特定行为得到强制性限制，只要被申请人违反命令实施了任何触犯保护令规定的行为，警方都能依法对其进行逮捕。同时，民事保护令还能使受害人在维系婚姻家庭关系的基础上，在合理时间段内将被申请人与受害人隔离，从而降低受害人人身、精神受到伤害的风险。此外，民事保护令制度还对受害人生活困难的救济措施作出相关规定，即要求司法人员对相关受害人进行物质帮助，保障其生活。为了保障民事保护令得到切实、有效的施行，大部分州在法律中都有明确规定，若被申请人违反保护令规定即视为犯罪，也有部分州规定被申请人违反保护令规定则将其视同触犯刑法的“藐视法律罪”。

有些发达国家也在家庭暴力案件中引入民事保护令制度。在加拿大，许多省的法律都规定无论受害人是否愿意合作，警察必须对家庭暴力案件作出及时反应，必须调查家庭暴力案件并提交报告，在必要时甚至可提起指控。加拿大许多省施行的《家庭暴力法》和《紧急状态下保护令》也对民事保护令作出相关规定，即妇女受到暴力威胁时，可以随时向警察打电话求助，即使在没有得到当事人允许的情况下，警察也可以强行进入房屋并带走实施暴力的人，此外还可以强制要求实施暴力的人一定时间段内不能回家，直至警方认为暴力威胁消除为止。而施暴情节恶劣、情况严重的，将被提起刑事控诉，受害人在此审判过程中仅以证人身份参与诉讼，并不需要承担提供证据的义务。

（二）我国实行保护令制度的现状。而在我国，在2008年3月由最高人民法院中国应用法学研究所的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中，首次出现了关于人身保护令内容的相关规定，尽管只是对人身安全保护裁定制度作出初步规定，但这意味着人身保护令制度在我国处理家庭暴力案件中的适用得到重视和开始有所发展。随后，最高人民法院在全国选取9家基层法院作为试点开始实行人身保护令制度，并且到目前为止已有几十家法院表示将把《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》视为家庭暴力案件审理的重要参考，同时表示将会将《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》的相关内容引入判决书的说理部分。除此之外，中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目理论研究小组在其指定的《中华人民共和国家庭暴力防治法》中，也对民事保护令制度作出相关规定。目前，《反家庭暴力法》的立法论证正在进行当中，该法在结合我国实际情况的基础上引入人身保护令制度，必将对我国家庭暴力防治运动的发展起到推动作用。

（三）对建立健全我国保护令制度的建议。首先，应该加快推进《反家庭暴力法》的立法进程，将人身保护令制度在该法中予以具体规定。要形成完善的制度，必须有具体、明确的法律规定来作为指引，同时还需要相应的法律体系作为支持与补充，所以笔者认为，对于人身保护令制度来说，从立法上形成防治家庭暴力的完善体系，是健全我国人身保护令制度的重要前提。

其次，在防治保护、保护受害者的同时，也应重视对加害者进行思想、行为上的矫正。由于家庭暴力发生的家庭成员之间，家庭的稳定是社会和谐的前提因素，所以，应该充分重视对家庭暴力的防治及防止其危害进一步蔓延。除了对加害者进行法律惩治，还建议由相应的社区矫正机构负责对行为人进行后续的跟踪、辅导。

再者，完善整体机制运行。人身保护令制度的实施，需要各相关部门承担不同职责，有机配合。例如，公安部门在接到关于家庭暴力的报警时，应当及时出警认真处理；法院对于家庭暴力案件应当及时审查、立案审理；医疗机构、司法鉴定机构等则需要承担作证义务，从而形成完整的防治家庭暴力体系。

参考文献：

[1]王晟.全国首部反家庭暴力法草案将进行研讨[EB/OL].http：///2012-10-5.

[2]消除对妇女暴力行为宣言.

[3]李秀华.干预家庭暴力对策与多维机制构建研究[C].中国婚姻家庭法学研究会论文集[A].厦门：厦门大学出版社，2011.