反垄断法论文汇总十篇
时间：2023-03-21 17:00:00
序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇反垄断法论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。
篇（1）
在人类从自由资本主义社会进入垄断资本主义社会后，垄断便作为市场经济的伴生物而始终存在，垄断的消极方面使其成为各国众矢之的，反垄断制度因此而不断走向成熟、完善。然而，随着人类从传统的工业经济时代进入以计算机、网络等为代表的新经济时代，垄断的成因、表现形式及其对经济的影响也发生了很大的变化，而以规制工业经济时代垄断著称的反垄断法也陷入前所未有的困境之中。如何反新经济时代的垄断，反垄断法的出路在哪里，本文试图作出回答。
一、新经济时代垄断的成因及其特征分析
(一)新经济时代垄断的成因分析
垄断之所以存在，是因为市场存在进入壁垒，其他企业不能进入市场与之相竞争。而构成进入壁垒的因素在不同时期又有很大差异。在工业经济时代，进入壁垒主要表现在与企业规模相应的资金量、关键资源的排他性权利、政府的进入管制等方面，因此，获得垄断地位的市场主体都是拥有雄厚经济实力并占据关键资源的大企业，或者是由于政府的进入管制而存在于自然垄断领域的大企业。而随着人类进入新经济时代，进入壁垒也随着新经济产品的资源特点和技术特点发生了很大变化，这决定了新经济中的垄断与工业经济时代的垄断有了较大的差异。具体表现如下：
1．新经济产品的规模经济性。新经济产品以知识为主要生产要素，技术性要求非常高，它的研制开发不仅需要大量的资金支持，而且还要承担开发失败的巨大风险，这些都使新经济产品具有很高的沉淀成本。而这些成本只有分摊到销售的每个产品中去，并且其销售量不断扩大，新经济产品的单位平均成本才能不断地降低。又由于新经济产品的边际成本很低，一旦研制开发成功，再生产的成本几乎为零。因此，新经济企业的规模可以无限扩大，为了降低创新的风险并获取尽可能多的利润，新经济企业有不断扩大市场份额的强烈欲望。
2．新经济产品的外部性。新经济产品大多具有正外部性，这些产品的价值随用户数量的增加而迅速增加，而且用户越多，该产品的价值也越大。例如，使用电话的人越多电话越有用，反之，如果拥有电话是极少数人的专利，其价值将被局限于狭小的范围内。在这种正反馈力量的作用下，获得关键多数客户数量的企业，会不断发展壮大，占有更大的市场份额，获得不断增加的收益；而没有获得关键多数客户数量的企业，将逐渐被市场淘汰。由此可见，正反馈效应的存在，极易使新经济行业形成“一厂独大”或“赢者通吃”的格局。
3．新经济产品的锁定效应(或路径依赖)。在新经济行业中，由于产品的技术含量高，消费者一旦选择了某种产品，再要转移到其他产品，则必须承担由于不兼容性以及操作、重新学习使用等转移成本：这使得网络产品的用户在可以满足其需求的范围内，不像更换其他产品那样轻易地更换所谓“更好”的产品，因此很容易被锁定在该产品的消费上(也即消费者的既往选择制约了现在和将来的选择)。锁定效应的存在使得新经济产品市场上垄断形成的可能性大大高于传统产品市场。
4．新经济产品的行业标准。在技术主导的产品市场上，不同的产品之间往往会因为技术或产品制作方法的差异而形成兼容性的问题，这在新经济产品中表现得尤为明显。因此，市场竞争的结果会形成由于某一产品被广泛采用而导致它形成同类产品的标准。由于网络效应或锁定效应的存在，用户为了提升协同价值以及避免被锁定，在购买产品时总是趋向于已经或即将成为标准的产品。所以，厂商为了提高其产品销量，会努力使自己的产品成为该类市场的标准。而一旦成为市场的标准，将会拥有巨大的用户基数和众多独立厂商的支持，构成对竞争者难以逾越的壁垒。
以上分析显示，新经济产品的资源特点和技术特点决定了新经济行业更容易形成市场垄断，尽管这些垄断主要根源于技术性壁垒，很可能会随着新技术的开发而被打破，但新技术又会形成新的进入壁垒，进而导致新的垄断。尽管这种由资源特点和技术特点决定的垄断企业不可能长期存在，但这种无限往复的进入壁垒的更迭过程，就是一个个新垄断企业代替旧垄断企业的过程，结果是市场一直处于垄断状态。
(二)新经济时代垄断的特征
1．垄断的技术性
在工业经济时代，影响竞争的决定性因素是资本，企业只有拥有能够购买生产资料的资本才能在竞争中胜出，因此，竞争的过程主要是资本积累的竞争，垄断基本上是通过资本的优势排斥竞争而形成的，垄断的企业都是资本实力雄厚的大企业。而与此不同的是，新经济时代的竞争主要是技术创新的竞争，技术对企业在市场中的地位具有决定性的作用。尤其是在信息产业里，技术创新是企业发展的核心和灵魂。由于有对专利和专有技术的制度保护，加之创新技术的不易扩散和难以仿制的特点，创新企业能取得一定程度的技术垄断，这种技术垄断对企业的市场地位具有直接的决定作用。
2．垄断的竞争性
在工业经济时代，垄断一旦形成，在一定时期内很难被打破。而在新经济时代，垄断是以技术为主导的垄断，技术创新一浪高过一浪，发展的速度越来越快，这导致信息技术产品的生命周期越来越短。因此，这种技术垄断具有很强的脆弱性和时期性，是一种暂时性的垄断。一旦新厂商开发出更新的产品，原有厂商的竞争力量马上就会消失。根据“摩尔定理”，微处理器的性能每18个月就要提高一倍。只有不断地技术创新，才能不断创造出新的市场需求，诱导出新的生产，避免在竞争中遭受市场淘汰的厄运：因此，为了维护竞争优势，垄断厂商必须不断创新，向市场推出新产品。正如熊彼特所言：“任何一种垄断地位都不是可以高枕无忧的，在公共事业领域以外，一个独家卖主的地位，一般只能在他行动得不像一个垄断者时，才能够争取到并在几十年内保持住。”例如，微软目前正受到来自Linux的挑战，越来越多微软的反对者和盟友加入到Linux的阵营中，并且，直到目前，它还是免费的。难怪比尔·盖茨一再警告员工，微软离破产只有18个月。美国著名经济学家保罗·克鲁格曼认为：“垄断本身在科技领域是无罪的。相反，至少得存在主导未来市场的希望，整个企业才具有发展的推动力：高科技的竞争本身是也必然是一场接一场胜者通吃的游戏。通吃只是暂时的垄断，一旦别的好东西降临，它就会消失。”
二、新经济时代传统反垄断法的困境
新经济行业中存在垄断，就必然会出现垄断力滥用的情形，因此，新经济领域也有反垄断的必要性。然而，新经济行业中的垄断又有其鲜明特征，这使得诞生于工业经济时代的反垄断法无论在理论上还是在实践中都面临诸多困境。
(一)传统反垄断法理论上的困境
在传统反垄断法理论中，垄断会破坏市场的竞争秩序，导致社会经济资源配置的低效率；为了获取超额垄断利润，垄断企业制定的价格高于竞争市场的均衡价格，而产量却低于竞争市场的合理水平，进而导致市场竞争的不充分和整个社会福利水平的下降。因此，为了维护市场的竞争秩序和保护消费者的利益，各国都加强对垄断的规制。然而，新经济中的垄断并不契合传统反垄断法理论的规定。
首先，新经济时代所面对的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断，并不会损害竞争、遏止创新。在新经济时代，垄断者获得垄断地位凭借的是其掌握的技术，而市场中技术并不像有形的稀缺资源那样可以轻易地被独占，垄断者垄断利润的获取必然刺激着市场中的竞争者争相进行技术创新，以获取高额的利润。可见，垄断者仍然面临着激烈的创新压力，一旦竞争者开发出更先进的技术，垄断就会被打破，垄断者就会在竞争中败下阵来。因此，为了维持市场垄断地位，垄断者必须继续投入资本进行技术创新的研究与开发，以不断改善产品的性能，提高产品的品质。所以，新经济中的垄断不仅不会遏止创新，反而可能进一步地激发创新。可以说，当今的技术创新和递进呈波浪式向前发展，而且一浪高过一浪，发展的速度也越来越快，导致技术产品的生命周期也随之变得越来越短；加之创新技术一旦被仿制，在新技术基础上的各种应用开发就会接踵而至，创新的技术就会加速扩散，最终威胁到自主创新者。这使凭借技术优势取得的垄断具有很强的脆弱性和时期性，因而它必然是暂时的，是一种稍纵即逝的垄断。这种垄断不仅没有消除竞争，反而使竞争在更长的时间跨度、更广的空间范围和更高的程度上展开。
其次，新经济时代的垄断并不损害消费者的利益。如果说古典范式中被经济学家全盘否定的垄断的显著表现是过高的垄断价格和低于合理水平的垄断产量，在让消费者付出了尽可能高的代价的同时导致了社会福利的减少，那么，当今垄断现象极为严重的新经济却向消费者不断提供性能更高、价格更低的产品，而这却符合消费者的利益也提高了社会福利水平。以微软为例，微软在操作系统市场上几乎处于绝对的市场支配地位，但其并未采取高价位低服务的策略，而且，事实上它也很难这样做，这几乎是所有新经济产品的共同特征。
由此可见，新经济中的垄断与传统反垄断法所要反对的垄断是完全不同的，传统的反垄断法对这种垄断难以做出令人信服的解释。因此，反垄断法在新经济行业面前无疑陷入一种尴尬的境地，反垄断自然也失去了合理的根据。
(二)反垄断实践操作中的困境
在新经济时代，反垄断法不仅在理论上难以解释，在实践操作中也存在诸多困难。传统反垄断法对垄断的判断是通过其市场份额和较高的市场价格来进行的。反垄断机关一般都要调查企业的市场份额，并判断企业在该市场上是否具有垄断高价。然而，在网络经济时代，这一方法难以适用。
首先，市场份额标准难以适用。在新经济行业中，形成垄断的企业都是掌握关键技术的企业，而并不在于其资本的雄厚，即使是一个小企业，只要其掌握了关键技术，并且生产的产品在市场中不具有明显的可替代性，也会在短期内迅速击败市场中的大企业而成为一个垄断者。因此，新经济中的垄断者往往并不具有很高的市场份额，依据这一方法来判断垄断，则难以得出市场垄断的结论。当然，一个不具有很高市场份额而具有垄断力的企业在迅速击败竞争对手后，很可能马上就占有了绝大部分市场份额，但此时仍不能据此认定其为垄断，因为这种市场份额也是不稳固的，很可能会在短期内因为激烈的市场竞争而迅速下降。特别是在高科技企业中，市场变动得更快。可能在反垄断诉讼还没结束时，某一企业的市场集中度已有大幅度下降。此时，依据市场份额来得出垄断的结论必然是不科学的。因此，新经济行业市场份额的剧烈变动必然给反垄断带来了困难，从而使市场份额标准不再是一种科学的标准。
其次，在新经济行业中界定市场困难。就产品市场来说，由于市场的急剧竞争，企业的市场份额短期内可能会出现急剧变化，即使取得很高的市场份额，也可能很快就会急速下滑，这给产品市场界定带来了困难。特别是在El新月异的高科技和软件领域，竞争常常导致占支配地位的企业被别的应用更尖端技术的企业所取代。当在某个市场占支配地位而受到打击的企业，等到反垄断案子进入和审理阶段时，多半已失去了支配地位。美国联邦反托拉斯专家弗兰克·佛斯特布鲁克法官指出，“在信息产业里，如果一个商业企业能够维持一段时间，足以坚持到让人向法院且法院有时间作出判决，那么这个商业行为就一定是有效率的。否则，敏感的市场早就作出反应了。”经济行业中的地理市场也是很难界定的。在工业经济时代，有形产品的销售往往局限在一国之内，即使其从事跨境销售，也可以通过海关数据统计容易对其市场份额作出判断。而在新经济时代，网络技术的应用形成了与现实世界并行的网络世界。很多交易可以直接在网上进行。网络的延伸超越了国界，从而在某些情况下拓展了以往传统市场的范围。①可见，在新经济时代，如果仍然拘泥于一国来界定市场，将很可能缩小了实际市场的范围；而如果跨越国界来界定市场，那么，按照传统的“市场”概念被界定为垄断的行为，可能就不构成垄断了。
最后，传统的价格判断方法也难以在新经济行业发挥作用。在工业经济时代，由于产品都有其投入成本，企业通常是根据产品的边际成本来定价。而垄断企业对市场价格往往具有很强的控制能力，为了获取垄断利润，通常会制定过高的垄断价格。一个企业越是能制定较高的价格，越表明它是个垄断企业。而在新经济特别是软件产业中，由于产品的固定成本较高，而边际成本很低，甚至接近于零。因此，企业在定价时不可能进行边际成本定价，否则很难收回其投资成本。在此情况下，产品的价格会偏离其价值，企业既可以把价格定得无限高，也可以进行免费赠送。这决定了反垄断机关不可能根据传统判断垄断定价的方法来判断新经济产品是否进行了垄断定价。
三、新经济时代反垄断法的出路
面对新经济时代传统反垄断法的困境，立法和司法必须作出积极的回应。当然，这种回应并非是对传统反垄断法的全盘否定，而只是在新经济领域根据垄断的特征采取新的思路和对策。
(一)应调整垄断的认定标准
在新经济行业中，由于垄断是市场竞争的一种方式，企业往往具有垄断的形式，而不具有传统垄断的本质。因此，对于新经济行业来说，传统领域里的市场份额或销售额标准、市场界定方法和价格判断方法等已很难发挥作用，我们在反垄断问题上已不能固守这些传统的认定标准。尽管如此，新经济企业要想垄断市场，仍需在一定的市场条件下采取一定的垄断行为，这为我们反垄断提供了可能。
首先，由于垄断形成于进入壁垒，垄断企业只有在市场上存在很高的进入壁垒即其他竞争对手或潜在竞争者难以自由进出市场的情况下才能实施垄断力量否则，在市场能自由进出的条件下，由于潜在竞争对手随时可以进入市场与现有企业争夺利润，垄断很难维持，即使存在垄断的市场结构，企业也不可能轻易行使垄断权力。因此，反垄断法只应关注于进入壁垒足以阻挡其他企业自由进出的领域。由于传统反垄断方法难以适用于新经济领域，在反新经济垄断时，这种判断垄断的方法很有实际意义。在反新经济垄断中首先应判断该领域是否存在足够高的进入壁垒，如果市场没有足够高的进入壁垒，新经济的高额利润将足以吸引潜在竞争对手进入该行业，此时，该领域是竞争性领域，不管该产品的市场份额或占有率有多高都没有必要花费昂贵的代价反垄断。只有在该领域的进入壁垒足以阻挡潜在竞争对手自由进出时，在位企业才可以肆无忌惮地胡作非为，才涉及到进一步认定垄断的问题。
其次，企业要垄断市场，必定会实施一定的垄断行为，如新经济企业之间进行勾结，或实施搭售、掠夺性定价等排他行为等。由于企业的竞争行为本身就具有很强的排他性，因此，除了新经济企业实施了勾结这类明显的垄断行为之外，一般不宜以其实施限制竞争行为为由来直接认定其垄断，此时还必须要考虑企业实施限制竞争行为是否确实危害了市场的竞争秩序和消费者的合法权益。从根本上说，反垄断立法的目的仍是要维护市场竞争秩序、保护消费者的合法利益。如果消费者从企业垄断中获益，或者垄断企业虽然实施了貌似反竞争的行为，但并没能危及到市场的竞争秩序，此时并没有反垄断的必要。
篇（2）
反垄断法规制的垄断行为包括：联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、企业合并审查、行政垄断。然而，市场经济中垄断行为的种类是纷繁复杂的，表现是多种多样的，特别是垄断行为的经济、法律性质各不相同。笔者在此提出的问题是，所有这些垄断行为在市场经济及反垄断法中各处于何种经济、法律地位，它们相互之间是一种什么样的关系？它们的行为各具何种经济及法律特征？笔者以为，有必要对它们进行分析、比较、研究。
一、各种垄断行为相互变化关系的经济学分析
（一）市场结构动态演绎垄断形态的变化
我们知道，经济学理论在研究市场竞争模型时提出了四种类型的市场竞争结构，[1]包括完全竞争的市场、垄断竞争的市场、寡头垄断的市场、完全垄断的市场。笔者认为，应当以动态发展的观点来看待这四种市场结构的相互变化关系，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态变化关系。[2]
完全竞争与垄断竞争的市场有一个共同的特征，即参与市场竞争的企业数量众多，且它们的规模都不是很大，其产量都只占市场极小的份额，因此，任何一家企业都无法单独影响产品的市场价格，按照竞争模型假定的条件，企业可以处于均衡生产的市场竞争之中。由于企业在市场上生产经营的逐利性，企业为了在市场竞争中总是处于有利的地位并不断的追求更多的利润，它会不断地寻求扩张的途径。企业扩张的途径有两种，一是通过自身积累逐步扩张，二是通过兼并或收购其它企业扩张。由于企业靠自身积累扩张不仅速度慢而且效率低，不能适应激烈的市场竞争需要，因而它往往会通过第二种手段即通过并购扩张。通过并购扩张的好处就是扩张的速度快、效率高，而且企业可以逐步扩大市场的份额。在假设的这两种竞争市场结构中，如果所有企业都在竞争中不断地进行并购，可以预见的结果是，完全竞争及垄断竞争的市场结构将逐渐地发生改变，竞争企业的数量将不断地减少，它们相互之间并购的困难也逐渐增加，直到市场上出现几个较大规模的企业形成相互依赖、互相竞争的格局时，此时即产生了寡头垄断的竞争格局。按照寡头垄断的竞争模型，其中任意一家企业都不能单独影响市场的价格与产量，它必须顾及到其它对手的反映。这时，它们之间继续并购的可能性已越来越小，如果要获取超额垄断利润的话，它们必然意识到：如果它们之间能够进行合作，通过协调产量和价格就可以达到控制市场的目的，从而实现垄断利润，于是联合限制竞争行为即企业联合限制竞争行为产生了。通过以上假设的市场竞争结构，我们看到，企业并购的过程在不停地改变着市场结构，且企业随规模的扩大对市场的影响力也在扩大。这就是说企业的并购最终导致了联合限制竞争行为的产生，通过这一过程也让我们看到了企业并购与联合限制竞争行为的动态关系。
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系、克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头通过合并会出现一个规模更大的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，此时它所取得的市场势力使它如果要对市场进行控制，例如操纵产品价格、改变供应数量，可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业。如果这个取得市场支配地位的企业滥用市场支配地位的话，它就可以通过这种滥用行为获取高额垄断利润。这个过程让我们看到了市场支配地位的形成过程，同时也说明了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系。
（二）各种垄断行为相互变化关系评析
经济学家与法学家们对各种垄断形态的成因分析和探讨已经非常深刻和全面。对各种垄断形态的生成原因进行具体的分析，毫无疑问是为了加深对它们的进一步认识，这不仅有利于夯实反垄断法的理论基础，也有助于司法实践中的反垄断执法。法律经济学这一学科的诞生使得法学家和经济学家纷纷用经济学的方法来分析各种垄断行为产生的原因及其可能对经济产生的危害，从而构建起科学的反垄断法律制度。众所周知，垄断行为本身是经济活动的产物，企业所从事的经济活动本身又属于一种行为科学，因此，企业的各种活动产生的各种形态，特别是垄断行为形态，从经济科学与行为科学上来看必定存在某种内在联系或者某种内在规律。因此，如果能从各种垄断行为生成的原因、各种垄断行为本身之间的动态联系上进行分析，并将它们按成因进行分类，建立起它们之间的有机动态联系，对构建动态体系的垄断行为理论是大有裨益的。反垄断法关注企业联合限制竞争行为、企业并购审查、滥用市场支配地位三大主要问题，竞争理论的四种市场结构成为分析这三种垄断形态的基础。其实，除以上三种主要的垄断形态以外，其它垄断形态还有：行政垄断、特许经营，分销体制，滥用知识产权等等。笔者认为，所有这些垄断形态都是围绕这三大垄断形态产生的，或与它们存在不同程度的关联。因此，不仅仅要对企业并购、联合限制竞争行为、滥用市场支配地位各自进行相互独立的分析，还应当找出它们之间的动态联系、它们与其它各种垄断形态的关系。通过对市场结构动态变化的分析反映了市场支配地位的形成过程，揭示了反垄断法三大支柱之间的动态关系。
二、各种垄断行为法律性质的比较分析
（一）滥用市场支配地位与联合限制竞争行为的比较
1．单独滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
根据前述企业并购行为逐渐引起市场结构改变的过程分析，企业之间联合限制竞争行为与滥用市场支配地位分别位于两个不同的市场结构时期。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的一种行为方式，即在这个时候，由于企业互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此，如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动。而到了滥用市场支配地位阶段，因为企业的并购行为致使市场结构进一步发生变化使得其中某一企业具有了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润，因此，从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为的一种终极形态，也是一种高级形态。
两种形态对比的结果其实质是都形成了对市场的价格与供应进行操纵与控制的能力，唯一的区别是联合限制竞争行为是通过协议或默契配合等形式进行的，参与企业各自仍然是独立的市场主体，仍然独立承担法律义务，因此这种联合存在不稳定的因素。政府政策、市场环境、企业内部等内外因素的变化都可能使这种联合解体；而滥用市场支配地位则不同，它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于其它任何企业，甚至不顾及政府的监督。滥用市场支配地位由于是一家企业的行为，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵，因此，它也更为复杂、更加隐蔽，或者说更难以监管。例如，滥用市场支配地位的方式有：拒绝交易、搭售、掠夺性定价、维持价格、价格歧视、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。这些滥用市场支配地位方式的案例在美国及欧盟已经大量出现，从美国与欧盟的审判实践来看，对各种形式的滥用市场支配地位的分析都大量使用了经济学原理的分析，并且各种形式案例的经济分析使用了不同的经济学方法，表现出各不相同的特点，这些特点与联合限制竞争行为是明显不同的。
笔者认为，就两者的这种不同，可以将联合限制竞争这种垄断行为看作低级阶段的垄断行为，而滥用市场支配地位则看作高级阶段的垄断行为。这两种形态之间的关系就是与企业并购的关系，即假定联合的企业如果通过并购成为一个企业，则它也就演变成滥用市场支配地位的形态，这与《欧盟竞争法》第82条第1款中的规定“一个或多个在共同体市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种支配地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止”是相符盼。根据垄断力的来源方式不同，行政垄断的垄断力来源于政府部门而非企业合并，且这种垄断力不受任何市场主体的制约和因响，因此，行政垄断是垄断行为中的极至形态即最高形态。
2．共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
共同滥用市场支配地位规定于《欧共体条约》第82条第1款：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。共同滥用市场支配地位最早出现提出是欧共体委员会1989年处理的意大利“平板玻璃案”。[3]该案的基本事实是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市场上的主要生产商，他们之间达成协议，共同拥有相同的批发商网路，相互交换生产和技术情报，并且进行价格固定和分配产量指标等。欧共体委员会认为，其共同分销各自的产品并且建立了销售结构上的联系，已经不单纯是一种反竞争的协议或者行为，而是三家公司在意大利平板玻璃市场上共同占有市场支配地位，并且滥用这种地位的行为。对于这种违法竞合行为，既可以适用条约之第81条也可以适用第82条做出处罚。但是，欧共体委员会最后还是按照条约第81条而不是第82条对三家公司予以罚款处罚。通过对欧共体委员会的观点进行分析，笔者认为，共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为比较如下：
共同点是：第一，其行为都是由两个以上相互独立的企业做出，这些企业都具有相互独立的市场主体资格，因此它们各自独立承担法律责任；第二，两种行为在性质上是相同的，即都属于限制竞争的垄断行为；第三，两种行为的行为方式是相同的，即都是两个以上企业之间的联合行为，都采取了合同、协议、决议等方式；第四，两种行为都具有市场支配力，即都能够影响或操纵市场价格与产量等。第五，既符合共同滥用市场支配地位行为又符合联合限制竞争行为特征的垄断行为属于反竞争行为的竞合，可以选择适用《欧共体条约》第81条或第82条。从欧共体委员会的实践看，都选择适用第81条，[4]或者“不排除选择两条同时适用的可能性”。[5]
不同点是：第一，共同滥用市场支配地位行为的企业，它们之间通过协议联合后的行为上就如同一个企业实施的行为一样。第二，正是由于第一种原因，共同滥用市场支配地位行为比联合限制竞争行为更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象，而联合限制竞争行为则由于各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。第三，两种行为的行为特点也可能不同，前者具有滥用市场支配地位的特征，因而可以采取的行为方式将是多种多样的，如掠夺性定价，拒绝交易、搭售、超高定价、知识产权滥用、价格歧视等，而后者的行为特征则不具有滥用市场支配地位这些特征，如只是按照协议约定的制定价格或按照协议分配的产量组织生产等。第四，共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为《欧共体条约》第82条，而后者为第81条。第五，虽然共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为都必须是两个以上企业的行为，但对于前者而言，行为本身可以是多个企业实施，也可以是一个企业实施，这就是说，共同滥用市场支配地位行为不以共同行为为要件，它以单独行为为必要要件，而以共同行为为任意要件。因此，假设共同滥用市场支配地位的数个企业合并为一个独立法人的企业，它就由数个企业的共同滥用行为变为一个企业的滥用行为。
通过以上比较分析，笔者认为，我们在掌握这两种垄断行为相同特征的同时，更应当注意其不同特征。
（二）滥用市场支配地位与企业合并控制
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系，克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头中就会出现一个更大规模的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，且它所拥有的市场势力使得它如果要对市场进行控制、操纵产品价格和供应数量可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业，这个时候市场结构发生了变化，互相竞争的企业数量更少，而企业的规模更进一步扩大。如果这一具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位的话，它就可以通过这种垄断行为获取高额垄断利润。这个过程说明了企业并购是产生市场支配地位的前提，这个过程也让我们看到了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系及对企业并购控制的重要性。需要注意的是，笔者在此的分析是假设企业以采取并购为策略追求企业增长与经济扩张，而不是靠自身积累扩张来达到企业发展的目的，如果是后者则又另当别论了，当然尽管靠的是自身积累，但其结果仍然是市场支配地位的形成。
（三）单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位
以上述共同滥用市场支配地位的“意大利平板玻璃案”分析为基础，将单独与共同滥用市场支配地位进行比较，可得出如下结论：
共同点：都属于滥用市场支配地位行为；不同点：实施滥用市场支配地位的市场主体数量不一样，前者只是一家企业具有市场支配地位，而后者需两家以上企业共同占有市场支配地位，其中任意一家不一定具有市场支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企业合起来市场份额达到意大利市场普通平板玻璃销量的79％和汽车用平板玻璃销量的95％，因此其中任意一家就有可能单独并不具备市场支配地位，因而也就不可能单独实施滥用市场支配地位的行为。
（四）行政垄断与滥用市场支配地位
虽然依上述企业并购过程，我们无法阐述它与行政垄断的关系，但我们知道，所谓行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。笔者认为，行政垄断实际上也是一种滥用市场支配地位的行为，首先因为这两种滥用的表现形式极为相似，如强制交易，限制交易、划分市场、独占市场等都是利用能影响市场的力量；其次，市场是由各种市场主体组成，除参与市场经营活动的主体外，政府及代表政府行使权力的各个部门其实也是一种市场主体，不同的是它是市场管理者，对其它市场主体行使监督管理的权力。正是因为它拥有这种权力，因此，政府部门就可能滥用这种权力而构成行政性的垄断行为。由此，笔者认为，行政垄断属于行政性的滥用市场支配地位，这种垄断是垄断者获得的市场支配力达到极至的结果，这种垄断力不是来源于企业本身，不是来源于企业并购，而来源于市场监管者的政府这一特殊市场主体。
综上所述，通过联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断的比较分析，我们加深了对各种垄断形态经济及法律特征的认识。由此，我们可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识：联合限制竞争行为一企业并购一滥用市场支配地位一行政垄断，而在这一过程中企业并购是其重要的手段；并在反垄断法理论上发现联合限制竞争行为、企业合并、滥用市场支配地位、行政垄断各自的重要地位。因此，笔者认为，应当说，从理论上反垄断法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述动态经济学分析为基础，笔者进一步认为，可以将联合限制竞争行为视为垄断行为发展的初级阶段，滥用市场支配地位视为垄断行为发展的高级阶段，行政垄断视为垄断行为发展的最高阶段。上述所有这些认识最终为反垄断法规制各种垄断行为提供了充分的理论依据。
三、反垄断法理论体系之构建
通过演绎前述市场结构的变化过程以及将联合限制竞争行为、企业并购行为、滥用市场支配地位、行政垄断相互进行比较后，可以看到，企业并购将企业的联合限制竞争行为及滥用市场支配地位联系起来，联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和行政垄断的性质与特征也更为突显出来。为此，笔者得出的结论是，企业并购是企业发展的必然选择，企业并购能够促进企业与社会经济的发展，但它也是产生垄断的来源，因为它可以改变市场结构直到为企业联合限制竞争这种垄断行为创造条件，它也可以继续创造市场集中度直到企业在市场上取得支配地位并导致它滥用这种支配地位。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的行为方式。此时，企业由于互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动，它们相互制约、相互影响，且联合并不稳定，联合随时有可能破裂。而到了滥用市场支配地位阶段，由于企业取得了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润。由于它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于任何其它企业，甚至不顾及政府的监督等，也就是说它可以任意实施它愿意采取的行为，只要这种行为能达到限制竞争的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵。例如，从欧美等国家或地区反垄断实践来看，滥用市场支配地位的行为表现方式有：掠夺性定价、拒绝交易，搭售、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。也正因为如此，它更为复杂、更隐蔽、更难以监管。从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为发展的高级阶段，也是一种高级形态。
以上述结论为前提，笔者认为，除行政垄断外，所有垄断形态都可以用这种理论加以说明。行政垄断是垄断行为中是较为特殊的，因为它不是企业的行为而是市场主体的监管者——政府或者行使政府权力的经济组织的行为。需要注意的是，政府其实也是市场的主体之一，它是市场的特殊主体，它行使的是对其它市场主体的监督管理职权，因此，可以说它也是市场上是具有支配地位的主体，行政垄断是政府部门滥用这种支配地位的行为。由于这种支配地位是任何其它市场主体所无法具有的，因此，滥用市场支配地位是所有私人性垄断行为中的高级形态，也是所有私人性垄断行为中危害最大的，而行政垄断与滥用市场支配地位相比则是所有垄断形态中危害最大的。因此，笔者认为，行政垄断行为是垄断行为发展的最高阶段。
对市场竞争的动态过程及其引起的市场结构的发展变化进行探讨，可以发现不同市场结构时期垄断行为的产生及其相互关系，这加深了我们对各种垄断行为经济及法律特征的深刻认识。以动态发展的观点来看待四种竞争市场结构的相互变化，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、控制企业并构、滥用市场支配地位、行政垄断之问的动态变化关系，以动态的经济学理论揭示了各种垄断行为的形成过程，它们主要的变化在于垄断力来源的变化。通过揭示企业并购与联合限制竞争行为、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态关系，我们就此可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中。构建这样一个完整的、有机的、动态的反垄断法理论体系，可以使我们加深对各种垄断形态的认识，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识，并从中发现联合限制竞争行为、企业合并审查、滥用市场支配地位、行政垄断各自在反垄断法理论中的重要地位，最终为反垄断法规制各种垄断行为提供充分的理论依据。
注释:
[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．
[2]波斯纳在该书中对“寡头垄断定价的相互依赖理论”，“共谋定价的统一理论”，“运用经济学进路发现和证明共谋，无论是明示的还是默示的”三部分作了详细论述。为此，笔者提出此动态设想。
篇（3）
一、国际反托斯问题的严重性及其危害
国际限制竞争为的危害主要表现在阻碍国际贸的发展：当各国致于贸自由化的活动时，国际间消除政府贸障碍达成贸自由化所预计带来的益处，同时很可能被国际间的私人限制竞争为所抵销。为此，我们应该正视国际反托斯所带来的问题。这些问题包括两类：一类是国际限制竞争行为对国际经济发展和国际社会进步所带来的危害和阻碍问题，不妨称之为“阻碍问题”；另一类是国际反垄断法的缺乏和不统一给国家当局和跨国企业所带来的成本以及其他负面影响，可以称之为“制度问题”。
（一）、“阻碍问题”：
1.国际卡特尔破坏市场竞争机制以及消费者利益
私人的限制竞争为所破坏的，仅是市场机制的建，还有消费者的利益。对消费者利益的破坏以联合为所造成的影响最为直接，这种影响主要反映在商品的价格上。根据纽约时报的报导，国际联合为曾经造成石油、维生素以及非酒类饮的大幅涨价。在维生素联合定价一，该案涉及的总额多达五十亿美。从事卡特尔的国际大厂包含瑞士的豪夫迈.罗氏公司以及德国的巴斯夫公司等，他们在1990至1999间制定、抬与维持维生素A、B2、B5、C以及β胡萝卜素的价格，并分配市占有与销售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可乐公司、泰森食品公司、宝侨等大厂遭受损害，而将数十亿美的成本转嫁到消费者身上，消费者每吃一颗维生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麦片都是在为他们付出成本。
2.跨国公司在全球滥用垄断，影响国际竞争秩序和消费者利益：全球化和市场经济体制的发达也带动跨国公司的发展，增强跨国公司的势，因此增加跨国公司滥用垄断的情况，如喧腾一时的微软案，微软在美国、欧盟都有滥用垄断的为，因而都吃上反托斯官司。
（二）“制度问题”
1.国际合并的多国标准造成企业的额外成本，国际合并的进，并造成国际紧张
国际贸的发展，同时使得跨国合并的案件数增多。合并对整体经济可能有正面效应也可能有负面效应，一方面可能拯救营运佳的公司，使该公司员工免于失业之苦，发展合并带来的纵效，加强公司营运效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市厂占有而使其在市场上享有强势压倒的垄断地位，使市场无法有效竞争。因此，商业发达的国家莫对于合并抱持管制态。国际合并通常会面临多国管制的情况，除因为合并企业有同国籍，另外一个原因是因为目前各国关于合并管制采取效果原则，假使A国企业和B国企业合并影响到C国企业的市场，该合并案仍须受到C国企业管制，因此纵使是同一国籍的企业合并，其营运不是局限于一国之内，仍会有受多国审查的情况。虽然相关市场可能都是相同的，但是多国审查由于各国主管机关基于其同的考虑以及其广泛的自由裁空间，最后对于合并案的批准与否很可能出现同的结果。以美国波音公司和美国麦道公司合并案为，两者虽然都是美国公司，但是因为符合欧共体合并管制规则的共同体规模而必须向欧盟执委会申请许可。申请的结果，虽然最后欧盟和美国都允许两公司的合并，但是欧共体是在波音公司提出干保证之后，才附条件地答应该二家公司的合并。
2.反垄断法的缺乏以及反垄断法的执构成市场进入障碍
有一些国家根本具有反垄断法，而无法自保，这类国家多为发展中国家或是最不发达国家，在全球化和市场经济体制蓬勃的今日他们容成为大企业宰割的对象，而成为全球化和市场经济体制发展下的牺牲品。从另外一个角来看，缺乏反垄断法，仅对于进口国本身是一隐忧，对于出口国亦同。反垄断法的积极执有助于贸自由化，缺乏反垄断法反而会对贸自由造成阻碍，因为无法对于限制竞争为有效管制。
另一方面，纵使是有反垄断法的国家，但却未能有效执，对贸也是一种阻碍。美国就曾经和日本因为日本未妥善执反垄断法而对美国输入商产生伤害而衍生争执。1995美国要求日本摧毁其本国内汽车和汽车零件市场的的keiretsu销售系统，否则要以GATT第23条向WTO争端解决小组控告日本。
二、国际反垄断问题的单边主义解决之道及其缺陷
为处国外限制竞争为对国内所产生的影响，保护本国益，国内法方面已有所谓的“域外适用（extraterritorialapplication）”的单边主义对策产生。所谓反垄断法的域外适用是指将在国外所发生的反竞争为亦纳入该国反垄断法的规范对象。随之而来的，就是域外适用的合法问题。对于全部或部分在境外实施的垄断行为,因为行为本身并不发生在国内,行为主体的国籍也没有与本国发生任何的联系,行为在国内也没有发生直接的侵害后果(尽管会产生间接的影响),因此,适用国际法上公认的属地主义原则、属人主义原则都不能解释其域外效力问题。尽管,国际上尚有保护主义管辖的立法与实践(如我国刑法典即规定了保护主义管辖),但目前仅限于世界各国公认的犯罪行为,将其扩及到经济领域确立反垄断法的域外效力并没有国际法上的根据。作为寻求反垄断域外适用国际法基础的尝试,许多国家纷纷提出了“效果原则”,“合理管辖原则”等理论。
1．“效果原则”
“效果原则”是美国联邦法院1945年在美国诉美国铝公司（Alcoa）一案中确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外的但与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。随后，欧盟及其前身欧共体似乎也接受了美国的“效果原则”理论。尽管其反垄断法没有直接规定域外效力，但欧盟委员会的决定以及欧洲法院的判例确立了欧盟反垄断法的域外效力。在1971年的“美国国际商业溶剂公司”案中,欧共体法院以效果原则域外适用了其反垄断法。此后,在一系列涉及第三国的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麦道合并案,欧盟都表现出了同样的姿态。
然而,正如很多学者所指责的那样,该理论缺乏可靠的国际法基础。[7]首先,根据效果原则,垄断行为地的国家或者受到垄断行为影响的第三国也可能会主张管辖权,这就引起了意图行使域外管辖的国家与其它国家的管辖权冲突。而目前,国际法上尚无解决此种管辖权冲突的公认原则。如果不顾及他国利益,而径直适用本国的反垄断法,无疑是一种霸权主义行为,这是违反国际法的。其次,效果原则过于抽象和笼统,它给予执法机关和法院太大的自由裁量。这就导致一种外国垄断行为对本国是否有影响,有多大影响,是否应当受本国反垄断法规制完全由本国执法和司法机构判断。这种状况既不能保证法律的公正,也不会得到其它国家的认同和配合。最后，反垄断法域外适用的规定，打破传统“属人原则”和“领域原则”的管辖权决定办法，而采效果主义（effectdoctrine），但是这种管辖权扩张的结果造成国际紧张。例如，各国针对这种域外适用的情况予以反击，而有所谓的“抵制（blocking）”和“回复（clawback）”条款出现。以英国1980的《保护贸益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》为，该法案授权国务院禁止私人与外国竞争主管机关合作，包含提供资，此为“抵制”条款。除英国之外，加拿大、澳洲、法国、荷兰以及南非，都有这种抵制条款。英国并赋予符合在美国受三倍惩罚赔偿的一定资格的英国公司，在英国法院回复三分之二的赔偿，此为“回复”条款。
2．“合理的管辖原则”
鉴于反托拉斯的效果原则常常引起外国政府和外国企业的强烈抗议，美国法院在判决中对反托拉斯法又确立了一个“合理的管辖原则”。在1976年TimberlaneLumber公司诉美洲银行一案中，美国第九巡回法院的判决指出，如果不考虑另一个国家的合法利益，效果原则是不完善的。随后Choy法官提出了在主张反垄断域外效力时应考虑诸如美国法与外国法的冲突、当事人的国籍以及诉讼对美国对外关系的影响等因素,这就是反垄断域外执行中的合理管辖原则。
篇（4）
国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。
一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析
1.有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。
知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。
《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。
2.有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。
实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。
3.有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。
《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。
二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系
1.可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。
2.我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。
3.根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。
4.有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。
5.修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。超级秘书网
6.我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
参考文献:
篇（5）
一、跨国并购的基本性质分析
（一）、跨国并购的含义
并购(Mergers&Acquisition)一词包括兼并和收购(或购买)两层含义:。
兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司将其他一个或数个公司并入本公司，使其失去法人资格的行为。是企业变更、终止的方式之一，也是企业竞争优胜劣汰的正常现象。在西方公司中，企业兼并可分为两类，即吸收兼并和创立兼并。
收购(Acquisition)意为获取，即一个企业通过购买其他企业的资产或股权，从而实现对该公司企业的实际控制的行为。有接管(或接收)企业管理权或所有权之意。按照其内容的不同，收购可分为资产收购和股份收购两类。
从经济学角度而言，企业兼并和收购的经济意义是一致的，即都使市场力量、市场份额和市场竟争结构发生了变化，对经济发展也产生相同的效益，因为企业产权的经营管理权最终都控制在一个法人手中。正是在这个意义上，西方国家通过把Mergers和Acquisition连在一起，统称M&A。我国企业兼并的涵义与M&A相似，兼指吸收合并与收购，1996年8月20日财政部的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第二条规定：“本规定所称兼并指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽保留法人资格但改变投资主体的一种行为。因此，在我国，我们通常把企业兼并和企业收购统称为企业并购。
跨国并购是国际直接投资的一种方式，基本含义是:一国企业为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来，从而对另一国企业的经营管理实施实际的或完全的控制行为。
（二）、跨国并购的类型及垄断性
企业并购通常可以分为横向并购、纵向并购和混合并购三种形式。其中，横向并购是指生产相同或者相近似产品的企业之间的合并；纵向并购是指生产相同产品，但处于不同生产阶段的企业之间的合并；混合并购是指来自不同市场、声场不同产品的企业之间的合并。这三种形式的并购导致的垄断性分别表现在：:(l)横向合并，合并的结果将直接减少甚至完全消灭市场中的其他竞争者，从而导致市场上竞争者数目过少，集中度过高，最终形成独占，从而使市场的有效竞争受到威胁。
(2)纵向合并，其垄断性表现在合并发生后，没有参与合并的企业减少了交易的机会，而合并企业增加了对其他竞争者的不公平竞争优势.
(3)混合合并情况下，一些大企业可能通过实施低价倾销的市场策略，将竞争对手逐出市场，同时使潜在的竞争者不敢进入市场参与竞争.根据世界各国规制垄断行为的立法。
可见，跨国并购过程实际上是跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动，实现资本的有效配置的过程，对东道国的经济发展是有好处的。特别对处于经济转制时期的中国，利用跨国并购实现产业升级，引进外资，对促进国内企业发展有重要意义。但是，任何企业行为都具有外部性，跨国并购也不例外。如果没有配套的完善的法律制度、成熟的市场经济和实力比较强大的内资企业，跨国并购可能排挤民族产业，造成金融风险，威胁东道国的国家经济安全。最终危及整个国民经济的健康运行。因此，将跨国并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已成为全球趋势。
二、欧美国家对跨国并购的反垄断立法规制及实例分析
（一）美国的反垄断法律规制
美国可以说是反垄断法的起源地，国内反垄断立法十分完备。美国并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法(《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》、法院积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的《企业并购指南》(1968年1982年1988年1992年指南)构成。
《谢尔曼法》是反垄断的基本法，其对垄断的判断依据，一是按区域和产品划分的市场份额，如果某个企业的产品市场占有率为80-90%；二是当事企业采取了某些掠夺性定价或者排他性行动。克雷顿法还限制削弱企业间竞争和形成垄断的产权交易，对从事交易活动或者对交易活动有影响的任何企业以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益或资产的行为进行规制。克雷顿法的处罚条款及其严厉。
对企业合并做出详细规定的是1968年出台的《合并准则》，对横向、纵向和混合合并进行规制，后来又于1984年对其修订。1992年推出新的《横向合并准则》，新准则在判断有无横向合并时，要求分析如下因素：合并是否明显导致市场集中；是否产生潜在的反竞争效果；是否影响充分的市场进入；能否获得合理的效益，而且该效益是当事人能通过合并获得的；是否为可免使当事人破产或被挤出市场的唯一途径。纵向合并主要考虑生产商的市场份额，销售商的市场份额，当前进入市场的条件等因素。混合合并主要考虑被兼并企业所占的市场份额，及该企业是否为同类市场中最大的厂商之一等因素。美国法院判例法理论主要考察潜在的竞争、构筑防御措施、互惠交易等。
总体而言，美国对垄断的控制方式逐渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。
（二）、欧共体国家的反垄断法与并购政策
欧共体国家的反垄断法有两个层次。一是由欧共体委员会制定的条约，主要是促进竞争的法规，例如《罗马条约》第85条禁止共谋，第86条禁止具有支配市场地位的企业滥用其支配力。另外，各国又有自己的反垄断法规。、
欧共体条约对合并问题没有具体规制，1989年欧共体部长理事会制定了《欧共体企业合并控制条例》，根据该条例，如果合并被视为对共同体或对共同体的一个重大部分具有影响，应当由欧共体委员会作出决定，是否批准合并。委员会是否批准合并，决定性因素是这个合并是否与共同体市场相协调。根据条例第2条第3款，一个合并如果可能产生或者加强市场支配地位，从而使共同体或者一个重大部分的有效竞争严重受到阻碍，该合并得被视为与共同体市场不协调。在欧共体委员会的实践中，要认定一个合并是否与共同体相协调，委员会首先要界定与合并相关的市场，然后判断合并后企业的市场地位。合并控制条例没有相关市场的概念，但委员会在其的1994年第3394号条例之附录中，对市场作了详细规定，规定合并后企业的市场势力应当从相关产品和相关地域市场两个方面来确定。对于合并后的企业是否由于合并能够在该市场上产生或者加强市场支配地位，委员会考虑的最重要的因素是参与合并的企业在相关市场上的市场份额。在实践中，绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40-75%之间，如果超过70-75%，虽然不是绝对推断，但这些企业一般会被视为占市场支配地位的企业。市场份额虽然是判断合并后企业市场地位的一个基本测度标准，但不是绝对和唯一的标准。其他因素包括合并后企业能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等。
欧共体企业合并控制条例没有明确提及第三国企业的合并。但欧共体经社理事会的意见表明，如果第三国企业参与的合并能够对欧共体市场上的竞争造成不良影响，这些合并应当接受条例的管辖。条例的第一条第2款关于“对欧共体有影响的合并”的规定虽然不是一条冲突规范，因为通过这个条款不能完全解决涉及第三国企业合并的管辖权问题，但是，实践表明，在禁止或者限制第三国企业合并问题上，欧共体竞争法在域外使用方面接受了美国反垄断法的“效果原则”。
在共同体法律没有规定或者没有涉及到的领域情况下，成员国的国内反垄断法将发挥作用。一般来说成员国的法律都比共同体的法律更严格。（三）、实例分析——波音公司与麦道公司的合并案
波音公司是美国最大的飞机制造企业，在世界市场上已经取得了大概64%份额，在全球的大型客机生产市场上取得了市场支配地位。麦道公司是美国和世界上最大的军用飞机制造企业，同时也生产大型民用客机。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。在全世界的飞机制造业中，目前唯一可以与美国波音公司进行较量的是欧洲空中客车公司。空中客车在世界大型客机市场上大约占三分之一的份额。美国波音公司和麦道公司的合并可以加强波音公司在世界市场的支配地位，同时也对欧洲空中客车在大型客机市场上的竞争地位产生严重的不利影响。因此，对于波音和麦道公司的合并，美国和欧共体委员会持有不同态度。
虽然合并后的公司占有美国市场百分之百的份额，但美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要考虑的原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位；其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。另外，鉴于麦道公司在美国军事工业中的重要地位以及它在国际民用客机市场失去了竞争力的现状，事实上除了波音公司外，其他任何飞机制造公司不可能也不愿意购买麦道公司。
相反，欧共体委员会认定波音公司和麦道公司的合并会增强波音公司在世界大型客机市场的支配地位，委员会认为波音和麦道的合并不利影响有三：一是合并后的波音公司不仅将其在民用客机市场上的份额从64%提高到70%，而且可以将其在大型客机制造业的垄断地位扩大到小型客机市场。二是通过取得麦道公司，波音公司可以将其影响和势力扩大到所有与麦道公司有着交易关系的航空公司，甚至可以与他们订立长期的独家购买协议。三是随着波音公司与麦道公司的合并，波音公司可将麦道公司在国防研究和开发领域取得的新技术用机制造业，从而可以提高该公司的竞争潜力。鉴于此，欧共体委员会从一开始就决心阻止这个合并。
为了使合并得到欧共体委员会的批准，波音公司按照委员会的愿望和要求作了一系列重大承诺，这些承诺均涉及世界大型客机市场的竞争结构，以抵消合并给市场竞争带来的不利影响。委员会对波音公司的承诺表示满意，最终批准了合并。（四）跨国并购的反垄断规制立法发展趋势分析
美国和欧盟是世界上反垄断立法最为发达的国家，从他们的立法状况和实践情况我们可以得出对跨国公司的并购行为的反垄断法律规制的一些发展趋向：
第一，垄断与否不是以单纯的市场占有率为判据，而是以是否限制竞争行为为主要依据。其有关并购政策的主要理论依据仍然是市场结构理论。两个体系都明确禁止损害竞争的并购行为，而与之相对应的并购准则的目的也是为了避免市场结构过度集中，保证市场上有足够多的企业进行竞争。美国1992年的横向竞争准则中已不再将市场占有率作为唯一判断标准，而是提供了多个相关因素予以分析。另外，美国立法中的细分市场，以及欧共体法律界定相关市场的有关规定，都说明了在是否判断是否构成垄断时，关键是分析合并行为是否损害了有效的市场竞争。从波音和麦道的合并案也可看出来，尽管合并后，波音在美国的市场占有率提高了5％，但这是因淘汰麦道5％过时老产品市场而获得的市场份额，并没有对美国市场竞争造成损害。然而合并加强了波音在世界市场的支配地位，因而欧共体委员会要求其作出一系列与市场竞争力有关的承诺。
第二，以国家利益为基本出发点。全球化背景下欧美国家的反垄断战略为，保持市场竞争，促进技术进步，反垄断是要继续坚持的，但是，对一个企业是否采取反垄断措施，采取怎么样的处罚措施，则要从全球竞争和国家利益着眼。其竞争政策的意义是双重的，一方面要保障境外的反竞争实践不损害其境内的企业和竞争或剥削消费者，另一方面要保障第三国市场上的反竞争实践不妨碍已经进入这些市场的该国企业。对于美国而言，波音有空中客车这样强劲的国际竞争对手，如果波音不与麦道合并，美国航空工业的整体优势就不能充分发挥，最终可能损害美国的国家利益。而对于欧共体国家而言，波音与麦道合并会影响其本国企业的竞争地位。因此，他们对合并案的不同态度正是体现了他们不同的利益出发点。
第三、尽管欧美的反垄断部门在执行反垄断法的过程中采取了细致分析市场，灵活处理的办法，但遵循了几个主要原则。一是反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益。在批准并购案时，不仅是根据市场集中度指标，还要看兼并后的市场效率。二是判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的，关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断，只有利用市场力量采取了不正当手段才被判为垄断。三是考虑行业特点，例如像大型飞机制造业这种寡占性行业，市场进入难度高，因此不能以传统市场分析方法予以分析。另外要慎重处理新兴高技术行业的垄断案。四是充分考虑国家整体利益。
三、欧美对跨国并购的反垄断规制对中国的启示
我国加入WTO后，市场经济环境的改善以及利用外资渠道的扩宽为外商的跨国并购提供更多的发展机会。跨国并购在促进国内产业发展的同时，也带来一些负面影响，如垄断。据不完全统计，在2000一2003年上半年跨国公司对中国企业的主要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，世界最大的轮胎生产企业一一法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业一一上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%;法国阿尔卡特公司通过协议收购中方及其他外方股份，持有上海贝尔的股份为50%+1股;荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由51%增至80%等。
针对目前国外跨国公司在我国进行的大量跨国并购活动，我国政府已经开始对此加以规范。国家对外贸易经济合作部2003年3月份公布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一些反垄断法规，但与世界各国相比照，仍然暴露出许多不足，立法散见于众多的“条例”、“暂行规定”以及“反不正当竞争法”中，没有形成一个完整的法律体系；大部分规则是国务院各部委的行政法规，权威性不够。到目前为止，我国尚未出台一部完整的《反垄断法》.然而，进入90年代之后，跨国公司不断涌入我国，因此，尽快构建我国的并购反垄断规制法律制度，将跨国并购纳入该制度框架成为当务之急。借鉴欧美国家的立法与实践，笔者提出如下建议：
（一）、在垄断状态的确定上，应采用市场份额与其他因素相结合的判断标准。应该借鉴欧美的实践经验，在判断一项合并是否构成垄断时，对市场进行实质性分析，关键注重合并行为是否损害了有效的市场竞争，是否损害了本国利益。不仅要针对市场结构而且要注意市场行为。随着经济的发展，全球资本的流动性越来越强，跨国并购的形式和手段也更加多样化，仅仅依靠事前申报制度对并购行为进行规制并不能完全避免垄断的发生，因此有必要对通过了事前审查但未能避免的垄断状态加以控制。这就使对市场结构和市场行为的规制变得同等重要。
（二）确定我国反垄断法的域外效力原则。我国加入了WTO，因该实行国民待遇原则。在对并购的反垄断规制上，对国内企业和跨国企业实行同样的制度。同时，对于我国领域外的行为，如果对我国市场竞争发生影响，应该受我国法律调整。最早主张并适用域外效力的是美国的反托拉斯法，它依据效果原则来行使管辖权。由于外资企业(主要指国外跨国公司)对我国企业的并购不仅仅发生在国内，它还可以在境外通过购买股权、可转换债券等方式进行。在目前国际反垄断合作尚不完善、各国放松对本国企业并购的监管的情况下，我国应该规定反垄断法的域外效力，以保证在我国的经济利益受到损害时，有相应的法律予以保护。
（三）建立相对独立的反垄断监管部门。反垄断监管部门的职责是通过大量的调查研究和分析公正、客观地执行反垄断法，因此，需要相对独立的机构来承担这一任务。
（四）建立一套完整的企业并购程序制度，应当包括事前申报和阶段性审查。程序公正是实体公正的保障。通过申报、审查等程序可以对跨国公司的垄断性并购行为预先予以规制。
四、结束语
总的来看，跨国公司跨国并购活动是一个全球性的经济行为，由此而带来的垄断控制仅仅靠某一个国家的法律进行规制肯定难以取得很好的效果，加强国际间的反垄断合作将是完善国际性并购管制制度的最终方向，因此我国在制定自己的反垄断法的同时，还应该不断与其他国家开展多方面的信息交流和协作，积极推进在世界贸易组织框架下进行的竞争政策领域多边谈判。
参考书目：
1、钟攸红；“跨国并购的法律问题研究”，《财经科学》，2000年第6期
2、王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版
3、吕薇：《从企业并购准则看美国反垄断法的实施》，WTO与法制论坛网站
篇（6）
我国反垄断法相较于其他国家垄断法而言是一部较为年轻的法律，且条文规定过于宽泛，实施起来难度较大。再加之我国目前经济发展的现状，完善反垄断法律制度势在必行。一方面可以在对外贸易合作的时候保障本国企业和国民的经济利益，另一方面可以维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
一、 反垄断法的概述
反垄断法（Anti-Monopoly Law），是国家对市场主体以排斥和限制竞争，控制市场为目的而实施的反竞争行为进行规制的法律规范的总和。它所规制的主体是市场主体，规制的行为是反竞争行为，它是结合了程序法和实体法规范的一部法律。 世界各国中美国的反垄断法较为发达，它的反托拉斯法对世界各国反垄断法的产生和发展影响都较为深远。我国反垄断法发展较为落后，这与我国历史上的自给自足和计划经济的发展模式有关。目前，随着加入世界贸易组织及颁布反垄断法后，我国也逐渐融入到了国际化的反垄断发展进程中。
二、 反垄断法的实施现状
我国反垄断法的颁布预示着我国经济发展的另一个里程碑就此诞生，反垄断法和反不正当竞争法共同构成了中国市场经济的规制体系。这对我国市场经济的健康发展是至关重要的，反垄断法中规定的禁止垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等都对现实的经济发展问题起到了很大的作用。社会财富集中于少数人手中的情况得到缓解，地方保护主义的势头也在不断收敛，行政垄断的情况也得到限制。人民的权益在受到经济垄断侵害的时候也可以提讼，要求赔偿。这一切，在反垄断法颁布以前还是未知数。如今，一切都成为现实。
任何法律都有亟待完善之处，不可能是完美的，我国的反垄断法也不例外。美国于1890年颁布的《谢尔曼法》被誉为是全世界第一部反垄断法律，我国的反垄断法是2007年通过的，这之间相差117年，如此鸿沟自然不容易超越。且“反垄断”这一概念是近些年才受到中国学者重视研究的，经验不够。加之国民在这方面的意识不高，市场经济中垄断严重等问题将我国反垄断法的实施陷入了尴尬的境地。
三、 反垄断法实施存在的问题
（一） 反垄断实施机构独立性缺失
根据我国《反垄断法》第九条第一款规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。第二款规定，国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。由此可见，我国的反垄断管理机构以委员会的形式产生，并未形成一个固定的机构，而是分散于各个机构之中，这很容易产生执法时相互推诿的情况，也使反垄断法威严大打折扣。
（二） 条文规定过于宽泛，执行难度大
整个反垄断法的规定只有57条，但所涉猎的范围却十分宽广。包括了垄断协议、滥用市场垄断地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争及相关的法律责任。因此，整个条文难免过于形式化，与实际脱轨，现实中不好把握。例如，我国《反垄断法》第50条的规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这是一个典型的公法行为，没有对私人权作任何规定，同时也没有对私人诉讼作禁止性的规定，这使得受到损失的“他人”在寻求救济的时候无路可走。
（三） 形式重于实质化
反垄断法颁布了，但垄断的行为在中国却仍旧频发，甚至某些领域的垄断情况根本就从未消失过。铁路、石油、电信、汽车甚至于电脑使用的windows 软件，都是十分明显的占据市场支配地位的垄断，许多民营企业也逐渐淡出这些行业的竞争。现有的法律制度为什么不能对其进行规制，执行力度为何如此薄弱，究其深层次的问题，还是立法的不足。过于形式化的东西在执法者们看来是很难适用的，尤其是关乎于国民经济的大型企业更是无从下手。
（四） 对行政垄断缺乏实质有效性的规制
反垄断法中第五章关于滥用行政权力排除、限制竞争的规制力度过小，根本起不到实质性的作用，只能从某些方面起到缓解作用。我国是社会主义国家，在计划经济的影响下，行政垄断尤为明显。因此，对于行政垄断的法律规制应该更为严格。但根据反垄断法的规定，实施行政垄断行为的组织承担法律责任的形式仅仅在于由上级机关责令改正，对主管人员给与处分等，并未做太多的处罚规定，所以现实中的地方保护主义、行政强制交易、行政限制招投标、行政强制限制竞争等现象依旧络绎不绝。
四、 对反垄断法实施和完善的建议
（一） 合理设置反垄断法的执法机构
目前我国反垄断法实施并未固定于某一特定的机构，因此，在执法过程中很容易造成成本过高、资源浪费、效率低下等问题。将各种领域的反垄断执法机构设为一体，在现在行政体系庞大，部门繁杂的中国看起来不太现实，但可以是试着将权力集中于某几个少数的部门之中，逐步发展出一个单独的机构来施行。这样将节省大量的行政资源，同时也为申请救济的权利人提供了简便的救济渠道。
（二） 制定配套法律规范及实施细则
结合实际情况和现有的反垄断法实施的不足，国务院等相关部门应积极的制定办法来逐步完善反垄断法的体系，为执法者们在执法时提供清楚、可靠的法律规范，加大执法力度。同时也可有限度的授权地方组织行使职能，结合地方当地的特点颁布相关的实施细则。这对于地方经济的健康发展十分的重要。
（三） 加大对行政垄断现象的规制
行政垄断的加剧对国民经济的影响会十分的巨大，因此，对于我国的行政垄断应严格立法规制。尤其是在法律责任上面，不能仅仅是责令改正如此简单，可以在民事责任和行政责任上加大力度，包括赔偿中的惩罚性赔款，还有行政责任中的各种等级的惩罚都应适度的考虑。对于主管人员违法行为严重的还应追究刑事责任。
五、 结论
篇（7）
（一）市场支配地位的定义市场支配地位，又称控制市场地位，是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念，但这一说法在别的国家则无使用。相对应地，美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词，日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词，我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的，但其所指的经济现象是大致相同的，即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，通过运用这种力量支配或控制市场，对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为，从而对市场运行产生严重的影响。
对于市场支配地位的定义，仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓，并在第十七条对其定义为：“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
（二）市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键，具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。
我国《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为，我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定，比如企业的市场份额达到60%或70%以上，我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时，还可以就市场份额规定推定标准，并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。
二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题
由于我国《反垄断法》公布时间并不久，立法机关对其进行的补充修改也并不充分，并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中，所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。
（一）市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定，这在我国立法上是一大进步，但是过于笼统和简单，仍需要进行细化。前文提到，我国《反垄断法》第十八条规定的，其中，相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用，但是对其测算和获得的过程十分复杂；而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难，因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。
（二）滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前，在中国的市场环境中，能具有市场支配地位的企业一共有三类：首先是自然垄断行业中的企业，即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业，即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上，同样的行为，由不具有市场优势的普通企业做出，就属于正常的和合法的竞争行为，而如果由有市场支配地位的企业做出，则很可能造成垄断的后果。然而，如果一个企业并不具有市场支配地位，而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势，并居于有利地位，那么，这种行为，我们也并不能称其为合法。所以，关于这种一般企业的滥用行为，法律也应进行分别制定。
（三）法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先，滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为，此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益，因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任；其次，《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统，并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等；第三，在刑事立法方面，我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任，但却都只作了原则性的规定：“构成犯罪的追究刑事责任”。
（四）相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前，对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》，这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说，《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害，，增加产品，提高质量，维护市场的正常竞争，促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态，防止一家独大的局面出现，有利于促进市场机制的活跃，更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权，保护和促进竞争；很明显，两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后，相关的立法并没有及时地调整、修改，这就直接的导致了立法的重复，甚至法律规定相互冲突与矛盾，影响了法律的正常实施和执法效率，公正性。
三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议
（一）加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定，进行详细的分工和规划，加强法律规定的实践性和操作性，使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊，做到有法可依、有法可循，执法必严，违法必究，从而减少反垄断执法滥用和腐败，并且对违反者实行严惩，维护社会公平和实质正义，维护法律的权威，促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则，当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性，容易造成法律实施的不到位和执法力度不够，对违反者应当严惩。所以，应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度，主要应该设计参与式的程序规则，实现从公开到民主协商的控制；采取体系化的建构思路，实现从规则到原则的控制；完善可问责的司法审查制度，实现从合法到“合理”的审查。
（二）完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定，应当包括民事，刑事和行政责任，以此有利于建立一个全整，健全，合理的法律责任机制。在民事责任上，可以赋予当事人请求停止侵害，消除危险的权利和加倍的赔偿请求权，也可以采用以过错责任为主的归责原则，在特定的某些行为方面采取无过错原则，以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面，严格区分发改委，商务部，工商局各种的职权范围，不应当只以价格管理来区分，导致界限模糊，影响执法的可操作性，用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外，增加相关的刑事处罚条款，对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任，完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。
（三）协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系，特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时，及时地完善法律，以避免重复立法，引起的冲突。并且，由于经济执法机制的不完善，法律应该明确各自执法机构的执法权限，明确分工，尤其是区分商务部，发改委，行政工商管理部门各自的职权和执法力度，以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外，在与贸易政策的关系方面，确保两者保持一致，将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面，反垄断法的运用应当保持谨慎的态度，知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护；并且，主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生，在某种程度上也促进其对竞争的保护。
（四）继续深入研究反垄断法理论我们目前缺乏成熟的可行的经验和模式，要借鉴国际反垄断法的一般经验和成熟理论，结合国情，推进法律逐步发展，在实践中总结经验，并使其上升为理论，并以此来指导立法机关完善反垄断法的相关内容，使法律更加具有可操作性。
篇（8）
自然垄断行业的反垄断问题一直是个难点。相对于一般的竞争行业，自然垄断行业在竞争水平上存在差距，这便限制了反垄断法在这些行业内作用发挥，但同时也为行业监管预留了一定的空间。这类行业一般有行业相关法规，并由独立的政府监管机构对行业内的诸如市场准入、价格制定等方面进行直接规制，防止垄断。
一、自然垄断行业反垄断规制的三种模式
市场竞争性是反垄断法的适用前提条件。所以自然垄断行业竞争水平的变化，根本上决定了反垄断法对自然垄断行业是否适用以及适用的范围。依据自然垄断行业内竞争水平的不同，市场经济国家相应地也采取不同的规制模式。这里的规制模式指反垄断法与行业监管在这些行业内不同程度的适用和协调模式。
（一）传统的自然垄断阶段（即完全垄断）
在此阶段，自然垄断行业不存在引入竞争的条件。而依据自然垄断理论，某些行业具有明显的规模经济和过高的沉淀资本，面对一定规模的市场需求，与两家或更多的企业相比，某单个企业能够以更低的成本供应市场，垄断比竞争更有效率。如果任由市场竞争机制发挥作用，将会产生不利于社会福利改进及资源最优配置的结果。因此这些行业都被反垄断法整体列入除外适用的范围。这种垄断经营状态通过政府的严格监管来维持，对于所产生的“垄断定价”、“外部性”等垄断弊端问题，政府往往采取严格的管制。然而，随着经济、技术的进步，这种反垄断法完全豁免而完全由政府管制的制度，不仅没有增进社会福利，反而产生了一系列损害社会福利的后果，如助长了寻租活动，政府管制出现了失灵。而整个自然垄断行业因为不存在竞争，企业内无提高效率的动力，外无竞争的压力，普遍存在效率低下，亏损严重，价高质低等现象，消费者的福利也遭受损失巨大。
（二）引入竞争后的自然垄断
随着经济技术的进步和竞争水平的不断提升，传统的自然垄断行业越来越多的业务具备了可竞争性，其中的非自然垄断性业务因其具备可竞争性，便逐渐从原行业中分离出来。在70年代后期和80年代，西方许多政府开始相信，有限度的竞争总能带来一定好处，放松管制的过程开始了，并产生了一些成果。政府为了打破垄断格局，不断在自然垄断行业中的可竞争业务逐步引入竞争，并引入反垄断法来对竞争环节进行规制，放松管制。于此同时，反垄断法自身也取得了较大发展，如确立了社会整体效益价值目标、重视消费者权利的保护、克服自身的不确定性、以及结构主义模式和行为主义模式之间的平衡等，这些都增加了反垄断法在自然垄断行业的适用可行性。
在这样垄断与竞争并存的阶段，反垄断法适用于整个自然垄断行业采取的是一般适用与例外豁免原则。即反垄断法将自然垄断行业与一般竞争行业不做区分，一般适用。而对于那些仍保持自然垄断属性而不宜竞争的业务，通过在行业法规定除外事项给予“照顾”。因而在此阶段，形成了政府管制和反垄断法规制的双重规制模式。
（三）完全竞争阶段（即自然垄断行业转变为一般竞争性行业）
随着自然垄断行业竞争水平的不断提高，反垄断法在除外适用事项的范围将逐渐缩小，当自然垄断行业的全部业务都具备了可竞争性，自然垄断行业完全转变成了竞争行业，反垄断法的除外适用范围也就基本消失了。在此阶段，反垄断法就像在一般性竞争行业一样单独胜任对这些行业的规制，统一适用。而在这种完全的竞争性市场上，充分的竞争迫使价格下降，商品或服务的质量上升，利润趋近于零，行业竞争监管效率低于反垄断法适用的效率，监管失去了存在的意义。
因此，在自然垄断行业，反垄断法并不当然地适用。只是随着这些行业开始引入有效竞争，反垄断法才有了适用条件。在完全垄断阶段，整体“除外适用”；在垄断与竞争并存阶段，“一般适用”为原则，“除外适用”为例外；在全部业务可竞争阶段，反垄断法“完全适用”。
二、我国自然垄断行业由垄断向竞争的过渡
自然垄断行业竞争水平的变化，根本上决定了反垄断法对自然垄断行业是否适用以及适用的范围。所以在讨论我国反垄断法对自然垄断行业的规制模式之前，先来看看我国的自然垄断行业现状。
那么，我国的自然垄断行业是否还是处于原本传统意义上的未引入竞争前的完全垄断状态？答案是否定的。在我国反垄断法还未颁布实施即2008年以前，科学技术不断进步、市场需求不断扩张，这导致自然垄断行业的自然垄断性弱化，政府规制也出现失灵，于是我国在绝大多数自然垄断行业开始了引入竞争的改革。目前我国自然垄断行业整体上处于垄断与竞争并存阶段。
其中，特别明显的就是电信业的几次重组改革。由于本身具有的适合垄断经营的特性，20世纪80年代之前，我国电信业是由政府直接垄断经营的。随着垄断弊端日益凸显，我国借鉴国外经验，开始对电信业进行改革，引入竞争。当前，我国电信行业已不再处于绝对垄断的地位，而是初步构造出了电信市场的竞争格局。当然，电信行业自然垄断属性弱化，但其还是处于垄断与竞争并存阶段。国资委对电信行业的垄断的阐述。根据国资委的认定，电信业属于自然垄断行业，不可能完全放开，特别是电信业的基础运营业务，既属于自然垄断，还存在网络性、规模经济和存在大量沉淀成本等特点，所以认同电信行业的国有市场支配地位。同时引入竞争是为了克服垄断弊端，实现电信业的更大发展。
就像电信行业一样，我国的自然垄断行业整体上正处于垄断与竞争并存的阶段，那么，是否适用反垄断法？
三、我国反垄断法对自然垄断的规制
2008年我国颁布了反垄断法，但并为明确规定如何适用，相关规定只有第七条。因为模糊规定产生很多争论。笔者对第7条的理解为：我国的反垄断法是一般适用于自然垄断行业的。近期发生的电信行业反垄断调查案正说明了当前像这种具有竞争的垄断市场，具有支配地位的垄断企业会滥用其支配地位，进行垄断协议等限制竞争行为，将会受到反垄断法的规制。也就摆明了对此类具有竞争性的自然垄断行业，我国反垄断法也像先前分析的其他市场经济国家一样选择了一般适用。
笔者认为我国反垄断法对自然垄断行业的适用原则是“一般适用，例外豁免”，即原则上适用于整个行业，只是在极个别事项上由于其保持自然垄断性而豁免。这里需要注意的是，我们应该对反垄断法的规制进行明确和细化。目前，自然垄断行业存在区别于一般竞争行业的规制需求，需要反垄断法（实施细则）和行业竞争规则更加全面和具体的制度设计，以利于有效适用该行业。在实行例外豁免时，我们需要确认不同行业不同程度的有条件除外适用。当然这样的确认并不是指在反垄断法条文中针对这些行业的整体除外，而是指行业法在不违背反垄断法基本精神并且不与反垄断法相抵触的基础上，针对个别事项的除外规定。
四、反垄断法规制与行业管制的协调
当前处于竞争性垄断的市场格局下的自然垄断行业，需要同时受到行业管制和反垄断法的双重规制，在对限制竞争问题的规制中难免会有冲突，于是就引发了如何协调两者之间的关系，对反垄断执法机构与行业监管机构的反垄断职权如何进行合理界定的问题。
（一）两种干预手段的差异
行业管制与反垄断法规制这两种干预手段都以维护竞争秩序为宗旨，但两者之间有很大差异。
第一，手段不同。行业管制主要以市场准入、价格杠杆等对企业行为进行直接规制，而反垄断法则对滥用市场支配地位等排除、限制竞争行为进行惩戒，间接规制企业行为。
第二，规制时间不同。行业管制通过对相关行为进行审批等事前规制，从而构建市场竞争秩序；而反垄断监管更多侧重于事后监管，即在发现违法行为之后，对企业加以处分。
第三，规制机构各有优势。行业监管机构因为与被监管行业保持长期亲密的联系，拥有这些行业足够的安全、技术信息，能对不断变化的行业进行及时有效的规制，因而更具专业性。反垄断执法机构有丰富的反垄断执法经验，更具权威性；反垄断执法机构并不局限于单一行业，而是负责反垄断法在市场各个领域的实施，而行业监管机构却只是执行某一行业的竞争规则；反垄断执法机构拥有行业监管机构不具备的救济方法，比如刑事处罚、三倍赔偿。可见，两类执法机构优势互补。
（二）如何协调的设想
在法律层面，应该制定并完善相关行业法，增强行业监管的有效性。当行业法与反垄断法产生竞合时，按照“特别法优于一般法”的规则，优先适用行业监管法。当然，这种优先是有限制的，而且也要考虑法律位阶。监管法的优先适用不得违背反垄断法的基本精神。监管法中涉及反垄断的内容应与《反垄断法》保持一致，如与《反垄断法》的规定不符或相抵触的，应予以清理和修正。
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一、市场支配地位及其滥用的内涵
(一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。
对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
(二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。
我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。
二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题
由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。
(一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。
(二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。
(三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。
(四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。
三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议
(一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计 参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。
(二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。
(三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。
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可口可乐并购汇源果汁一案,引起了国内业的大讨论,也促成了反垄断法的颁布。中国为了拉动国内经济的发展积极引进外资,但是如果只是想要灌溉却不挖沟渠,结果可能是闸门打开,淹了大地。而这沟渠的第一步,就是反垄断法的完善,我国的《反垄断法》是世界上120多个《反垄断法》中最年轻的一个,是一部颇为框架性和原则性的法律,要想让我国的《反垄断法》一步一步走上完善,需要实践、借鉴、研究,一个积累的过程。
一、外资并购在我国的发展现状
(一)立法方面
2008年8月1日起中国施行《中华人民共和国反垄断法》,亦被视为经济宪法。该法共8章57条,明确规定任何经营者,无论是国有企业还是民营企业,无论是内资企业还是外资企业,在经济活动中都要遵守反垄断法的规定;对违反规定实施垄断行为的,都要依法追究法律责任。
2009年6月,为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致,商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》部分条文进行修改:包括删除第五章“反垄断审查”,新增依据《反垄断法》的规定,外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易等。
2011年2月,国务院办公厅通知,将建立外国投资者并购境内企业安全审查部联席会议,安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。
(二)现实方面
2010年——法国赛诺菲-安万特制药收购中国美华太阳石部分股权,金额5.206亿美元;日本朝日啤酒株式会社并购康师傅控股有限公司,金额4.746亿美元;丹麦嘉士伯啤酒入股重庆啤酒,涉及金额3.49亿美元;韩国韩亚银行收购吉林银行股份,金额3.16亿美元;瑞士奈科明制药入股中国天普药业,金额2.1亿美元①。
2009年——可口可乐179亿元并购汇源案被中国商务部否决,成为《反垄断法》实施后第一例被否的案例。美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床大股东沈机集团30%股权被否决。
2008年——凯雷[CYL.UL]收购徐工集团计划未获监管部门批准,双方努力了近三年的合资计划宣告失败。美国强生公司约3亿美元成功收购北京大宝化妆品有限公司100%股权。
二、外资并购中反垄断规制的必要性
(一)外资并购的负面效应是进行反垄断规制的必然选择
1.影响中国商业市场结构和竞争格局
市场集中度直接影响同行业的竞争格局。外资在华商业并购最大的负面效应是垄断。通过并购控制行业龙头企业,抢占战略制高点,外资商业企业可能操控流通市场,形成行业垄断。然后上抬消费价格、下压供货价格剥削供货商,将利润合法地汇出中国。
2.弱化国有经济战略地位,导致国有资产流失
当前许多国有大中型企业发展不容乐观,大多数面临困境而成为并购的对象和目标,而在并购的过程中存在国有资产流失的问题。主要表现为:(1)国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中,许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估;虽然有的经过相关机构的评估,但是由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学,许多资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估,从而造成国有资产流失。(2)无形资产流失。在并购过程中,中国品牌被外商大肆“蚕食”,由此造成无形资产的流失。
(二)我国外资并购的立法缺陷是反垄断规制的客观要求
1.立法过于简单、可操作性差、协作困难
《反垄断法》只有五十七条,这些条文都是高度概括的,过于原则化它的实施细则也没有出台,这就使得当前虽然颁布了《反垄断法》,但却因为缺乏操作性规定而难以实施。具体反映在对相关市场、市场份额、市场分析等基本问题上缺乏认定的标准,很难推断一项并购行为是否限制了有效竞争,所以也就很难判断其合法与否。《暂行规定》涉及到垄断的条款也是少而简短,缺乏实际操作性。我国目前的外资立法多数为部门规章,法律和行政法规仅只占少数,法律效力的层次不高。而且国务院以及各部门都可以,相互之间缺乏协调,导致各规定交叠重重。
2.立法思想存在误区
外资并购对任何一个国家来说都有利有弊,中国也不例外。如果想要充分利用外资并购带来的好处而规避其危害,就应该对其进行适时的控制和制约。其他国家的并购立法主要是围绕反垄断立法建立起来的,目的是维护市场中的自由竞争。而我国的外资并购立法思想是以如何引进外资来推动国有改革为目的,这就是一个误区。
三、对我国外资并购中反垄断规制的建议
(一)控制外资并购的实质性要件
控制外资并购的实质性要件应该包括垄断性并购的认定和禁止外资垄断性并购的实质标准两个方面。所谓的实质标准是指界定并购行为的违法性并提出一些可供判断和认定的实体法标准和规范,它是反垄断法规制企业并购的依据和核心。当前,归纳各国反垄断立法,现有的实质标准有三:“实质性减少竞争”标准、“支配”标准和“双重标准”。
总体来说,各国对外资并购的控制的重点始终放在反垄断上,其政策的基本出发点是维护公平竞争,保护本国民众的利益。我国《反垄断法》第28条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为外资并购中反垄断可控制的实质标准,“具有排除、限制竞争效果”,表述上比较模糊。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。至于什么样的企业并购可达到排除竞争或严重限制竞争的程度,应在具体案件中进行具体的经济分析。我国反垄断法禁止企业合并的标准应有相关的指南或实施细则,以提高执法的透明度。
(二)关于外资并购中反垄断规制实体制度的建议
1.市场集中度
我国《反垄断法》规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”我国《反垄断法》并未具体规定市场集中程度的标准。市场集中度比率的规定能够测出一个企业在相关市场中所占的份量。对我国市场集中度测算,应该建立一个“安全港”制度,该“安全港”应该包括CR4和HHI两种指数②。它们只是用来对一起并购进行筛选,筛选出可能会对竞争有损害的并购。重要的是,假设一项并购超出了“安全港”指数范围,也不能断定该项并购会损害该市场的有效竞争。通过更深的分析研究,最后才能判断是否构成垄断。市场集中度指数只是进行并购评价的一个结构因素,对决定是否通过一起并购并不起决定作用。因此,建议采用两种安全港指数,这样可以扩展仅用一种“安全港”机制的有效范围。
2.市场支配地位
《反垄断法》的第19条具体规定了市场支配地位的认定标准,即“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”
推定与认定的不同,主要在于由谁承担举证责任。推定的举证责任在于被推定者,而认定的举证责任在于做出认定的一方。如果被推定者不提出反证或者反证不为推定方认可,则推定成立。而对于《反垄断法》第19条规定的市场支配地位的推定标准过于严格,只有极少数经营者能达到这一标准。为保证反垄断法在实践中具有可操作性,建议降低市场支配地位的推定标准。
(三)完善反垄断执法机构的建议
1.设置专门的反垄断执法机构
目前,我国《反垄断法》确立了由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构构成的“双层次”的执法体制。目前,国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展与改革委员会和国家工商行政管理总局三个部委。反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的,国务院反垄断委员会作为协调机构,辅助反垄断工作,不具备实质的行政权力。究竟谁才是“由国务院规定的反垄断执法机构”呢?这是当前现行体制下急需解决的问题。我国应该设置一个独立的专门的反垄断执法机构,该机构隶属于国务院,任何一个部门不得干涉其工作予以保证。