讨论法论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇讨论法论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

中学历史学科中的能力培养虽提出已久，可时至今日，教学中依然重知识传授，轻能力培养。即使在北京的某些市重点学校，学生不能也不会主动思考问题，仍只会记忆一些零散的知识。〔3〕而艾宾浩斯遗忘曲线证明：零散的材料遗忘最快，经过一段时间后几乎可以完全消退。〔4〕这种情况也是导致1989年以来高考材料解析题普遍得分不高的一个重要原因。随着高考制度的逐步改革，将日益侧重对学生能力的考查。仅从应考的角度来看，加强能力训练和培养也是必要和紧迫的。历史学科应培养什么能力？近年已有不少提法。有学者认为在诸多能力中最紧要的是历史思维能力，即依据历史材料认识、分析历史人物、事件和历史过程的能力，笔者同意这种看法。它不仅适用于考察历史，而且在观察现实、认识社会等方面同样发挥着巨大作用，是做为合格的社会成员应该具备的基本能力，关系到整个社会的发展。

教育要培养面向未来的人才，那么它的指导思想就应走在社会发展的前头，需要有一些超前性或前瞻性。鉴于目前教学实践中存在的偏重于教学知识量的多少，没有发挥学生主动性、创造性等问题，笔者在前人研究实践的基础上，对中学历史教学改革提出一点设想：把以讲授法为主的方法逐步过渡到引导、讨论法。

二

引导、讨论法的具体步骤是：课前，教师根据教学内容设计有意义的主题或带有争论性的问题，布置给学生；要求学生阅读教科书有关部分，并到图书馆利用各种资料，如百科全书、小册子以及研究资料等，作好上课前的知识准备；然后有目的地阅读，将注意力集中于与论题有关的内容；最后准备一个提纲或报告。教师在认真钻研教学内容的基础上，也要准备一份计划；设计如何开始讨论、讨论的方法、预计学生回答问题的情况、可能提出的问题、希望学生回答到什么程度……。课上，可由教师作简短的发言，帮助学生了解讨论的性质、内容和步骤；也可由学生提出问题，其他学生发表见解，教师可随时补充。教师在讨论完毕时，从中发现疑难或者有意义的见解，阐明自己的看法，指出讨论中的优缺点。对某些仍有争议的地方，允许保留意见，而不强迫学生接受。

这种讨论式的教学方法能否适用于初中教学？回答是肯定的。初中学生年龄一般介于十一、二岁——十四、五岁之间。著名心理学家皮亚杰在大量实验研究的基础上，证明这个阶段的儿童可以处理各种可能性和假设，进行抽象的、创新型的逻辑思维，〔5〕“他们的思维水平开始接近并达到成年人的水平”。〔6〕皮亚杰的研究说明：儿童的头脑不是“白板”一块，他们是有思维能力的人，经过培养，逐步发展，接近成人。而且，由于儿童对世界充满好奇心，凡事有疑必问，常常能提出种种天真却不失哲理的问题。特别在大众传媒发达、普及的今天，儿童在接受正规学校教育的同时，通过多种信息渠道，还能获得大量的知识经验。在这种背景下，给学生大脑以足够的、合理的、丰富的、能激起他们兴趣的刺激，完全有可能把他们的创造性发挥到最大限度。上海市实验学校经十多年的实验，充分证明了儿童创造潜力是很大的。〔7〕对他们的知识水平和智力潜力，教师应充分估计并积极采取引导措施。

上述讨论法是由学生独立参与探究的学习活动，使课堂教学成为师生多向信息传递、获得创造性认识的过程，而非学生单方面接受教师提供的知识。它具有以下优点。

首先，以学生活动为主，可培养学生学习的独立性。课前准备要求学生认真阅读教科书，查阅参考书，可养成他们从小读书的习惯和查找、搜集文献资料的能力，学会如何获得知识远比教给学生知识重要，而且能使学生从被动地回答问题发展为主动提出问题。发现问题、提出问题在人的思维发展中至为关键，“思维从疑问开始”。李政道博士也认为：“学习怎样提出问题和思考问题，应在学习答案的前面。”〔8〕而独立提出问题的能力能通过这种课型慢慢培养出来。在解决问题过程中，学生因具有强烈的问题意识，思维活动会大大加快，经过思考、提炼，依逻辑关系排列、组合，使松散的知识通过学生加工成为系统并建构成自己的思维方式。总之，学生的学习主动性会大大增强，并从中品尝到学习的乐趣，不断积极探求进而推动学习进一步深入发展。这种能力不仅在学校教育阶段需要，从长远来看，对人的一生发展作用甚大。

其次，课上师生间群体性的、自由的交谈讨论，可促进学生智力和能力的发展。寻求交流，既是学生的本能，又是现代生活的必然要求。更为重要的是，通过与他人思想上交流与合作，个体思维才能合成一个连贯的整体，还可帮助学生摆脱心理的“自我中心状态”〔9〕而且从别人那里获得丰富的信息，要经常改变思维角度，能促进思维的灵活性。所以课堂的自由交流，能使学生的语言表达能力、逻辑思维能力和临场应变能力得到全面训练。

第三，这种方法有助于培养学生积极的个性心理特征。探究问题需要学生经过动手搜集整理和动脑冥思苦想，脑力和体力高度紧张，这就要求学生有坚强的自信心、耐心和恒心。这种积极的个性心理（非智力因素）可以通过长期训练形成。

第四，学生主动、积极地学习，能大大提高学习效果。根据学习心理学原则，学生自愿参与的学习过程，会进展迅速且学习内容保持率高。“因为学生将知识组织起来，并能随时得心应手地检索知识。”〔10〕在课前准备和讨论过程中，大脑中已有的储存信息，在定向思维不停地刺激下被激活了，沉睡多时的知识被唤醒了，而且以学生活动为主，方法灵活多变，使其大脑皮层始终处于兴奋状态，不易疲劳，学习效果好。此外，学生在非被动情况下更易于记忆学习内容。如果学生每堂课都能在理解中学习，记忆将不再是问题，也不再成为负担，反过来又为能力培养提供源泉。

第五，课堂上师生平等对话，在和谐、自由的氛围下，相互交流甚至相互影响，使教师及时了解学生的真实思想成为可能，教学更具有针对性。发现学生幼稚、可笑甚至错误的看法，正是教师帮助学生形成正确认识、价值观念和人生观，进行思想教育的良好契机，使课堂不但成为能力培养，也是切实进行德育的场所。而有时学生积累的课外知识或突发奇想也会启发教师，使教学更趋完美。

可见，讨论法不但能培养学生的思维能力，还对学生智力、思想品德、个性心理特征的培养和形成发挥很大作用。从实践角度讲，这也是可行的。

北京三级教师朱尔澄数年的教改实践充分证明了启发讨论式教学方法是卓有成效且大有可为的。朱老师于1989—1990和1990—1991学年度在三中和幸福村中学初一做了学年初和学年末的问卷调查：入学时90％以上的学生希望老师课上讲生动的历史故事；而经过一年的启发讨论教学，到学年末，两校都有70％以上的学生选择“师生讨论问题”的课型。短短时间内，学生的学习方法由被动接受灌输到主动讨论学习，发生了质的变化，学习兴趣有了较大提高。而八中超常班学生对她的教学能“启发引导积极活跃”一项的评价高达87.9％，说明对这种教学方法的高度认可〔11〕。需要指出的是，朱老师主要的教学学校三中是一所非重点学校，学生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的启发、引导、信任和鼓励下，学生们热情参与，积极思考，历史思维水平普遍有了较大提高。

朱老师总能设计些带有一定难度的问题，放手让学生思考，鼓励其创新思维，课上常会出现令人惊喜的情况。比如在讲“隋朝开凿大运河”时，她一改过去的讲法，而是出示《中国水系图》，让学生观察出中国水系特点：东部河流多东西流向没有南北流向——需要开凿一条南北的河，然后提出“开凿大运河怎样最省力？”在学生回答“选择经过测量的大河之间的最短距离”之后，她继续启发道：“还有没有更好的法子？”在“全班学生思路不通的情况下，由一个学习较差而且是十分顽皮的借读生打开了同学的思路，认为沟通近于南北流向的天然河流，会大大节省劳力。”〔12〕再如比较“都江堰与郑国渠哪项对秦国利益可能更大？”的问题，许多学生都从水利工程的功能来考虑。这时朱老师启发学生换个角度，看战国示意图，在学生的沉默中，一个学生意识到郑国渠位于秦国都城一带，地处关中，具有重要意义，从而解决了问题〔13〕。类似的教学实例在课堂上几乎随处可见。像这样的学生，我们不能低估他的智力潜能，如果不能被教师发现并引导发展，是十分遗憾的事情。

由于朱老师引导有方，讲究教学民主，能充分调动各类学生的积极性，促进了他们思维水平的提高。《评价唐玄宗》讨论课的成功即是一例。在学生学完唐朝全部历史、具备足够知识的基础上，老师做必要的引发、讲述，学生通过综合分析，自己得出评价历史人物的标准：“看他对历史发展起的作用”，“看他的作为是否符合当时社会发展的需要，是否符合当时人民的利益”〔14〕，进而能辩证地、一分为二地认识唐玄宗在历史进程中的作用，并得出了封建王朝盛衰兴废的一些规律性认识。这节讨论课，训练了学生用历史唯物主义观点、方法去观察、分析、判断问题的能力，达到了教学目的，充分显示了学生的思维水平和潜能。她的实践也证明了“学生在认识道路上能否取得成绩，在很大程度上取决于教师是否相信每个学生的能力”这一研究结果的可信。如果教师们都能尊重每一个学生，正确估计他们的知识水平和智力潜力，多多提供他们主动学习的机会，不剥夺任何学生发表意见的权利，而且能适时、有效地引导、培养学生的思维，有难度、看似高深的问题学生也能迎刃而解，教学目标也就水到渠成。那样，学生能力的培养就真正落到了实处。

三

不可否认，这种教学观念的转变、教学方法的实行不可能一蹴而就，要经过相当一段时间的逐步实践、摸索和研究。即使在现今从幼儿园—中小学—大学—研究院都以充分发挥创造性为目的的美国也走过一个过渡阶段〔15〕。更何况目前在我国历史教学还受到相当多因素的限制，传统教学观念影响仍根深蒂固，教师能力素质亟待提高，教科书编写尚需改进等等。但培养学生能力是历史教学的要求和发展趋势，为迁就目前的客观条件和学生表现出的实际水平而放弃追求，降低标准，实乃对下一代不负责任。原苏联著名心理学家维果茨基坚信：学生的现有水平与最近发展区之间的动力状态是由教学决定的。只有走在发展前面的教学才是良好的教学。在现有条件下可考虑在一节课教学中采用讲授和讨论相结合的方法。

课前让学生预习教材，阅读教师印发的有关材料和课外读物，课上教师只需讲重点知识，但要精心设计适合学生水平、层次的问题或情境，启发、点拨、引导学生思维。在这里，教师不仅仍处于教育、教学的主导地位，还要求具备更全面的能力。一个好的教师除具备良好的业务素质外，还应“促进学生自由的、有创造性的人格发展，激励他们热情关注人生的意义以及他们自己生活的质量”〔16〕，而不是那些讲得或背得最好的老师。理论上如此，实际上学生也喜欢能引发讨论的课堂教学。学生的这一转变和需要应成为教师不断探索提高、改进教学的动力。

也许有人会提出：这种讨论课要花费师生较多的时间和精力，比起讲授法它很不经济。不错，可殊不知使相当多学生不用多动脑子就能学会一些知识的教学，会使他们的智力处于停顿状态，不仅不利于学生智力发展，而且还会压抑一部分智力发展较好的学生。如果一学期只搞一、二次讨论课，它的“费时费力”比较很明显，可经常不断地采用这种课型，学生的阅读、查阅工具书、发现问题、组织材料、撰写报告及课上表达能力会不断进步，随着各种能力运用越来越熟练，花费时间会越来越少，各项学习任务的完成会越来越好，越来越快。从长远来看，讨论法不论从时间和效果来看都是很经济的。因为它能在有限时间里培养学生思维能力、创造能力和动手实践能力。

这种方法会不会加重学生的课业负担？平心而论，学生负担重主要是因为要做太多的重复性的、枯燥的、搬运工似的作业。他们不感兴趣，心理负担就重，记忆负担也重。而且现在有不少学生把太多的时间和精力消磨在电视和游戏机上，却把读书、功课挤入有限的时间中。以上原因相互作用，导致了课业负担沉重的结果。而讨论法这种主动探索、创造性地学习，充满乐趣，能极大满足学生的求知欲、成功欲和表现欲；况且历史课每周只有两次，只要拿出一个小时用于读书，从中能获取大量有用的信息，为自己的学习打通道路，读书之乐自然而生，读书就会成为一种爱好，一种生活需要，而非强制和压力，也就不再成为负担。

如果每位历史教师从初一开始有意识地培养学生养成科学思维的习惯，打破思维惰性和定势，久而久之，随着学习内容的增加，范围的扩大，特别是接触到世界史后，视野会更广阔，学生就会提出更丰富更深刻的问题；学会正确分析、思考问题，就能够积极面对现实生活和未来社会，无论将来从事何种工作，都会对社会做出贡献。从这个角度讲，历史学科在提高全民族素质方面具有其它学科不可替代的长处，这正是历史教育重在培养能力特别是思维能力的重大意义之所在。

应该承认，这种讨论式教学法存在着一些尚待解决的问题，如何使学生在学习各阶段之间妥善衔接，推动能力不断向高层次发展，不同年级，不同层次学生思维水平究竟达到何种程度等，这些都需要进行科学的研究和测试。但无论有什么困难，采用何种方法，培养学生能力，提高思维水平是历史教学的当务之急，希望这一目标能在教学实践中切实落实。＊

注：

〔1〕杨振宁博士说：泰勒几乎每天都有10个新想法，其中9个半是错的，但每天半个新想法积累起来，足以使泰勒获得巨大的成功。见《长江日报·下午版》1995年6月13日。

〔2〕《计算机世界·教育专版167》1995年5月10日。

〔3〕笔者在中学实践及听课、调查所得。

〔4〕（日）山内光哉编著《学习与教学心理学》教育科学出版社1983年版，第228页。

〔5〕（瑞士）皮亚杰著《发生认识论原理》，商务印书馆1987年版，第52页。

〔6〕俞吾金著《问题域外的问题》，上海人民出版社1988年版，第314页。

〔7〕见恽昭世主编《走向未来的学校》，人民教育出版社1993年版。

〔8〕李政道博士北京答记者问，《科技日报》1995年6月25日。

〔9〕〔10〕皮亚杰著《皮亚杰教育论著选》，人民教育出版社1990年版，前言第12页。

〔11〕朱尔澄《从情理交融到历史思维》，北京教育出版社1993年版，第31页，140页，143页，48页。

〔12〕同注〔11〕。

篇（2）

一、刑罚的报应目的

报应（Retribution）是指对某一事物的报答或者反应。在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。[1]报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应这样一个演进过程。尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异，[2]但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪刑之间的对等性。因此，报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。（注：德国学者指出：这种回溯性的惩罚理论是一种直觉—形式主义的观点，它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理—逻辑的结果。[3]法国学者指出：依据报应目的，刑罚也就不可能抛开过去不予过问。立法者或社会主要考虑的问题都是过去发生的事。已经实行的犯罪，对社会已经造成的损害，对公共秩序已经造成的扰乱，行为人在实行犯罪的具体当时的罪过（故意或过失）以及道德责任，等等，都是过去的理由。刑罚民垧制裁，报应也不可能离开其道德功能，即使为了犯罪人能够重返社会这一实用目的，报应也要考虑将来，但仍不会离开过去。[4]由此可见，报应是以已然之罪为基础的，是对过去发生的犯罪的一种回溯。）

（一）刑罚报应目的的论证

1、正义

正义是报应论的理论基础。报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。[5]刑罚制度同样也要合乎正义，而报应就是这种刑罚正义的体现。首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。[6]

2、常识

常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。[7]因此，只要这种常识仍然在社会通行，报应就具有其存在的合理性。

3、伦理

伦理是报应的道义基础。报应作为刑罚目的，体现了刑罚的道义性。刑罚是一种法，它具有强制性，这种强制性不仅要求具有合法性，而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性，就体现了伦理上的必要性，使刑罚不满足于成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据。

（二）道义报应

道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应。根据道义报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。[8]道义报应的本质是将刑罚奠基于主观恶性，予以否定的伦理评价。道义报应揭示了刑罚的伦理意义，因而是刑罚的题中应有之义。

（三）法律报应

法律报应是指根据犯罪的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。[9]法律报应将刑法与道德加以区分，认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪的本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏，刑罚是对犯罪的否定。

（四）道义报应与法律报应

道义报应以道德罪过作为报应的根据，而法律报应以法律规定的客观危害作为报应的基础，两者存在明显的差别。但道义报应与法律报应都是对已然的犯罪的一种报应，对已然的犯罪人予以否定的伦理的与法律的评价，使刑罚兼具伦理上必要性与逻辑上之必要性，从而体现社会伦理与法律的尊严，因而道义报应与法律报应具有内在同一性。

二、刑罚的预防目的

预防是指对某一事物的预先防范。在刑法理论中，作为刑罚目的，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防同样是一种古老的观念，作为一种理论形态，存在个别预防论与一般预防论之分。预防观念经历了从威吓到矫正的演进过程。尽管各种预防刑论之间存在理论上的差异，但预防刑论的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。因此，预防理论被称为是一种前瞻性理论。

（一）刑罚预防目的的论证

1、功利

如果说，报应关注的是正义，那么，预防关注的是功利。功利，英文为utility，与价值、效益属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。[10]根据功利原理，国家之所以设置刑罚，主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现遏制犯罪产生的效果。其中，贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪；而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正，都意味着对刑罚功利效果的追求。

2、目的

预防论是一种目的论，可以说目的是预防论的知识基础。预防论认为刑罚不是一种人或者社会对犯罪的本能或机构的反映，而是具有明显的目的性，即预防犯罪。[11]离开了刑罚预防犯罪的目的，刑罚就是盲目的，缺乏存在的正当性。

3、经验

预防论是建立在经验的基础之上的，它不是对刑罚的一种纯粹的哲学思辨，更是关注刑罚在社会生活中的效果，将其建立在日常社会生活经验的基础之上。[12]因此，预防论是一种更为现实的观点，关注刑罚的实际作用。

（二）个别预防

个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。个别预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的，例如亡者刖足、盗者截手、者割其势，等等，使犯罪人丧失犯罪能力，正如中国晋代思想家刘颂所说：除恶塞源，莫善于此。[13]随着人类文明的发展，人道主义的勃兴，这种残酷的刑罚受到猛烈抨击。以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。

（三）一般预防

一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。一般预防的核心是威吓，威吓是借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓效应。古代社会刑罚威吓是建立在恐怖之上的，并以人的肉体为祭品，这是一种感性的威吓。以恐怖为特征的刑罚威吓是专制社会的特征。[14]当各种专制社会需要以恐怖来维持的时候，刑罚就成为制造恐怖的工具。以肉体威吓为特征的专制社会刑罚的一般预防理念的建议。其中，费尔巴哈的心理强制说最为著名。费尔巴哈提出了用法律进行威吓这句名言，认为为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。[15]在费尔巴哈的心理强制说之后，又发展出追求多元的一般预防作用的多元遏制论[16]和以忠诚为内容的积极的一般预防论。[17]

（四）个别预防与一般预防

个别预防与一般预防在刑罚预防的对象上有所不同：个别预防是以已然的犯罪人为作用对象的，目的在于防止这些人再次犯罪；再一般预防则是以潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民为作用对象的，目的在于防止社会上的其他成员犯罪。尽管在预防对象上存在差别，但无论是个别预防还是一般预防，其共同目的都在于预防犯罪，由此决定了两者本质上的共同性。不仅如此，个别预防与一般预防还具有功能上的互补性。例如，刑罚威慑功能中，个别威慑与一般威慑是辩证统一的，将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。如果只考虑个别威慑而不考虑一般威慑，个案的处理效果会对社会产生不良的影响。同样，如果脱离个别威慑，过分强调一般威慑，甚至为追求一般威慑的效果不惜加重对犯罪人的刑罚，这是有悖于公正的。

三、刑罚目的二元论

在刑罚目的问题上，长期以来存在报应主义[18]与预防主义[19]之争，前者主张以报应为目的，后者主张以预防为目的，两者均具有一定的合理性，又具有难以克服的片面性。在这种情况下，人们思考这样一个问题：报应与预防是否一定势不两立难以相容？对此思考的结果便是一体论的崛起。[20]一体论的基本立论在于：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。[21]一体论主要存在以下三种形态：[22]

（一）自然犯与法定犯相区分的一体论

该论认为，刑罚具有报应与预防两方面的目的，这是从既存刑罚规范所必然得出的结论。对于自然犯的惩罚，其根据在于它们严重违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪，目的主要是表达社会谴责，道义报应是其渊源所在。而法定犯，并未违背社会道德，即便违背道德，道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们，纯系出于社会功利观念的要求，即仅仅是因为社会试图阻止其发生，才动用刑罚予以处罚。

（二）痛苦与谴责相统一的一体论

该论认为，刑罚既蕴含着痛苦，也潜藏着谴责。[23]刑罚给人以痛苦的属性产生于威吓的需要，其根据是预防犯罪，即以痛苦相威吓，使犯罪保持在可以容忍的范围内。而刑罚的谴责性则有着独立于预防犯罪之外的根据，它不是针对犯罪人将来的行为，而是针对其已经实施的犯罪本身，也就是说，无论犯罪是否具有道德罪过，它们至少是错误行为，必须予以谴责，刑罚的谴责性便由此而生。因此，刑罚的痛苦性以功利为根据，其谴责性则以报应为根据。

（三）刑事活动阶段性的一体论

该论认为，刑罚根据应视刑事活动的阶段性而定。[24]刑事活动分为立法、审判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的目的也表现为三个方面。刑罚之在立法上的确定，即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。即是说，只有社会希望遏制其发生的行为才应受刑罚惩罚。在审判阶段，刑罚的裁量则以报应为根据，即只有对犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的分量应该说与其犯罪的严重性发程度相适应。至于行刑阶段，占主导地位的是个别预防。对犯罪人是否实行执行已判处的刑罚，实际执行刑罚的方式，以及实际执行的刑罚的分量，均应以个别预防为根据，即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[25]一体论的提出，在一定程度超越了报应刑论与预防刑论之争，试图将报应与预防兼容在刑罚目的之中。[26]我认为，一体论的思想是可取的，在此基础上，可以提出刑罚目的二元论的命题。

首先，报应与预防是否截然对立，即两者是否存在统一的基础？我认为，报应与预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处。报应主义强调刑罚的正当性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想。[27]同样，预防主义强调刑罚的功利性，反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。这种刑罚的报应目的在不违反刑罚功利性的情况下，同样可以兼容报应的思想。[28]可以说，没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次上说，报应与预防的关系是正义与功利的关系。报应体现了刑罚的正义性，正义要求某一事物的存在要有其内在的正当根据。表面在刑罚上，就是刑罚必须建立在罪有应得的基础上。报应是决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能的体现。预防体现了刑罚的功利性，功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的，为实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性。表现在刑罚上，就是刑罚必须以预防犯罪为根据。因此，预防是决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能的反映。我们追求的，应当是公正的功利。[29]

其次，报应与预防的统一，还存在一个如何统一的问题，即是以报应为主还是以预防为主？一般认为，报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系，报应是对刑罚的前提性的限制，而预防是对刑罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”，后者可以表述为“为了”。[30]我认为，“因为”与“为了”都是人的行为的内在根据。在刑罚中，因为一个人犯罪才惩罚它，表明刑罚的这种报应是正当的；为了本人和其他人不再犯罪而加以惩罚，表明刑罚的这种预防是合理的。当然，就报应与预防两者而言，我认为应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。[31]

最后，报应与预防的统一，并且以报应为主、预防为辅，指的是在刑罚总体上以报应为主要目的，预防为附属目的，从而保持刑罚的公正性与功利性。但这并非意味着在刑事活动的各个阶段，报应与预防没有轻重之分。我认为，在刑事活动中，应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同阶段，两者又有所侧重：（1）刑罚创制阶段，实际上是刑事立法的过程。在这一阶段，立法者考虑的是需要用多重的刑罚来遏制犯罪的发生。因此，一般预防的目的显然处于主导地位，但对一般预防的追求又不能超过报应的限度。并且，在对不同犯罪规定轻重有别的刑罚的时候，又应当兼顾刑罚的报应目的，使两者统一起来。（2）刑罚裁量阶段，司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重，因而是以报应为主。在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防和个别预防，使两者得以统一。（3）刑罚执行阶段，主要是指行刑过程。在这一阶段，行刑者应当根据犯罪人的人身危险性以及犯罪情节，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，个别预防成为行刑活动的主要目的。但这一目的实现同样受到报应与一般预防的限制，例如减刑与假释都受到原判刑期的限制，以免过分追求个别预防效果而有损于报应与一般预防。

「注释

[1]（注：英国学者指出：在英文中，报应一词为Retribution，指对所受的损害回复、回报或补偿。有时它被视为惩罚的目的之一，如满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求，但相当大的社会范围内也可以适用，可以被看作是由社会强制进行的有节制的报复。参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第772页。）

[2]例如，康德的道义报应与黑格尔的法律报应之间就存在这种差异。道义报应是以道德义务论证报应的正当性，并由此引申出等量报应的观点；而法律报应是以法律义务论证报应的正当性，并由此引申出等价报应。关于上述两种报应论的比较，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版。

[3]参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第523页。

[4]参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第421页。

[5]美国学者指出：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

[6]英国学者哈特将刑罚权与所有权相比较，指出：在刑罚的概念与所有权的概念之间有着值得考虑的相似之处。就所有权而言，我们应该把所有权的定义问题、为什么以及在什么样的情况下一种应该维护的好制度与个人通过什么样的方式才能变得有资格获得财产以及应该允许他们获得多少财产的问题区分开来。我们可以将此称之为定义问题，总的正当目的问题以及分配问题。分配问题又可细分为资格问题与分量问题。为此，哈特区分了总的正当目的的报应与分配中的报应。分配中的报应的正义性表现为两个方面：（1）责任（可以惩罚谁？）；（2）分量（应受何种惩罚？）。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第4页以下。

[7]荀况指出：“杀人者死，伤人者刑，此百王之所同，不知其所由来者也。”这里的不知其所由来，说明这种报应观念已经演化为人所共知的常识。）常识是一种社会的通识或者共识，它虽然不是一种理性思维的结果，但却具有强大的生命力。正是这种常识，为报应论提供了社会支持。（注：德国学者指出：在这里，直觉—形式主义理论又一次得到了常识的支持。常识也许会这样地来回答为什么要惩罚罪犯这个问题：哦，这当然是正当的，而且是因为他应当受到惩罚，这难道有什么奇怪的吗？康德和黑格尔也这样说道：“这没有什么奇怪的；惩罚是绝对命令的要求；惩罚是邪恶的逻辑的必然结果！”参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第524页。

[8]道义报应论为康德所主张，康德虽然承认道德与法的区别，但又肯定法律义务与道德义务具有同一性，前者是以后者为基础的。德国学者文德尔班对康德的思想曾经作过以下评论：自由是康德全部实践哲学的中心概念，他又把自由当作他的法学基础。法律的任务就是制定一些条例，用这些条例让一个人的意志按照自由的普遍规律同另外一个的意志结合起来，并通过强制执行这些条例以保证人格自由。令人感到高兴的是，我们观察到在这个思想结构中，康德的道德学原则是怎样在各处都起着决定性的作用。因此，国家刑法之建立并不基于要维护国家的权力，而是基于伦理的报应的必然。参见［德］文德尔班：《哲学史教程》（下卷），罗达仁译，商务印书馆1993年版，第765页。

[9]法律报应注重从犯罪行为中去寻找刑罚的根据。黑格尔指出：犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面-这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意，-而且是形式的合理性，即单个人的希求。认为刑罚即被包含着犯人自己法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。

[10]英国学者边沁指出：所谓功利，意指一种外物给当事者求福避的那种特性，由于这种特性，该外物就趋向于产生福泽、利益、快乐、善或幸福（所有这些，在目前情况下，都是一回事），或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或不幸（这些也都是一回事）。假如这里的当事者是泛指整个社会，那么幸福就是社会的幸福；假如是指某一个人，那么幸福是那个人的幸福。参见周辅成编：《西方伦理学名著选辑》（下卷），商务印书馆1987年版，第212页。这里功利主义哲学的创始人边沁对功利的经典性说明。边沁认为，功利是社会统治的基础，同样也是法律的基础。

[11]预防论也可以称为目的论。1882年，德国学者李斯特在马尔布赫大学所作题为“刑法的目的思想”的就职演说中提出了目的刑主义。李斯特从目的刑主义出发，阐述了刑罚从盲目的、本能的、冲动的行为，到合目的性的进化过程。参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第407页。

[12]德国学者指出：令人鼓舞的是刑法学正在开始抛弃思辨哲学的纯粹形式主义观念，并正在转向目的论观点。我觉得黑格尔对悟性的即因果性观点的轻蔑态度在这个领域中的影响尤其恶劣。它导致对惩罚的效果问题的完全忽视。目的论理论一方面搞清人们注意犯罪的原因，另一方面又让人们注意惩罚的效果；人们可以指望这种理论将在对付犯罪方面表现得更为成功。参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第525-526页。

[13]参见：《晋书·刑法志》。

[14]孟德斯鸠精辟地将恐怖视为专制政体的原则。因为在专制之下，君主把大权全部交给他所委托的人们。那些有强烈自尊的人们，就有可能在那里进行革命，所以就要用恐怖去压制人们的一切勇气，去窒息一切野心。一个宽和的政府可以随意放松它的权力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维持自己的。但是在专制政体下，当君主有一瞬间没有举起他的手臂的时候，当他对那些居首要地位的人们不能要消灭就消灭的时候，而一切便都完了。因为这种政府的动力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保护者了。参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。

[15]关于费尔巴哈的心理强制说，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第108页。

[16]多元遏制论不再把刑罚威吓当作一般预防的唯一手段，而是追求多元的一般预防作用。例如挪威学者安德聂斯指出：刑罚的一般预防作用有三：恫吓，加强道德禁忌（道德作用），鼓励习惯性的守法行为。参见［挪］约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页。

[17]积极的一般预防是相对于消极的一般预防而言的。德国学者雅科布斯指出：刑罚清楚地并且高度地使刑罚后果所归属的行为承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行为作为不值一提的行动选择来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然，以致于它要作为不可经历的选择而被排除掉。这不是威吓意义上的一般预防，而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。在雅科布斯看来，这种积极的一般预防与消极的一般预防是存在区别的：在积极的一般预防这里，刑罚-与在消极的一般预防那里不同-不是指向被认为是必须能威吓的作为潜在的未来的犯罪人的生产源的群体，刑罚更多地要以忠诚于法的市民为对象。参见［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法-机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1998年版，第105页。

[18]报应主义亦称绝对理论（Dieabsolutentheorien），是以报应思想为基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第58页。

[19]预防主义亦称相对理论（Dierelativetheorien），是以预防思想的基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第63页。

[20]一体论具有一定的代表性，正如学者哈特所指出：围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第1页。我国学者指出，当代西方学者在刑罚根据问题上基本持折衷态度，试图从对诸处刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据趋于完整的解释。由此形成了取代传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000版，第257页

[21]一体论亦称综合理论（DieVereinigungstheorien），认为刑罚之意义与目的陶在于公正地报应犯罪之外，尚在于威吓社会大众，以及教化犯罪人。惟因报应、威吓与教化等刑罚目的，在本质上存在对立矛盾之处，故必须调和此等对立现象，将各种不同刑罚目的间之矛盾，减至最低限度，而能并存互助生效。参见林山田：《刑法通论》（下册），台北1998年增订6版，第696页。

[22]我国学者指出：一体论以融报应与预防为一炉为特色，但是，不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异，从而形成了不同的一体论模式，包括：费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第257页。

[23]我国学者将赫希的这种一体论称为该当（DesertDeservedness）论。赫希指出：刑罚有两个显著的特征-适用严厉的处理与施加谴责。施加谴责意味着国家代表其公民的利益表达对此类行为的否定。刑罚的谴责性构成适用严厉的处理之外的一种独立的证明刑罚的正当性的因素。参见邱兴隆：“刑罚报应论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第273-274页。

[24]日本学者将这一种一体论称为分配说。所谓分配说，就是与立法、审判上的适用和行刑三个阶段相适应分成报应、法的确认和教育三个概念，参见［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第14页。

[25]刑事活动阶段性的一体论可以说是一种通论。例如意大利学者认为，报应论，特殊预防论和一般预防论的共同缺陷在于忽略了刑罚是一种变化的事物，不是僵死不变的东西，在法律实践的三个阶段（法定刑、宣告刑、执行刑）中它具有不同的表现形式。刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。刑罚在司法阶段，其标准应该是报应和特殊预防。刑罚在执行阶段应着重发挥特殊预防功能。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第346页以下。

[26]日本学者提出了刑罚的复合性的命题，指出：刑罚作为今日的文明国家所维持的文化制度，其内容、性质决不是过去的作为学派之争的对象所议论的那种简单的东西，不是报应刑主义或者教育刑主义这种一方面的认识所以穷尽的，现实的刑罚中，有报应的要素也有教育的要素，有赎罪的要素也有社会防卫的要素，有一般预防的要素也有特别预防的要素，这种种要素已经浑然一体，鉴于刑罚的复合性质，只要这种运用作为整体能够发挥刑罚的机能，它就是适当的运用。参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第117页。

[27]康德是一个最大限度的报应主义者，但在报应的前提下，康德并不反对功利追求。康德指出：他们（指犯罪人—引者注）必须首先发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。参见［德］康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

[28]贝卡里亚是一个典型的预防主义者，明确提出刑罚的目的在于预防犯罪，包括一般预防与个别预防。但又强调刑罚的正义性，以致于美国学者戴维指出：贝卡里亚始终将功利主义和报应主义治于一炉，而且他一般更强调前者。参见［美］戴维：“切萨雷·贝卡里亚是功利主义者还是报应主义者”，载《法学译丛》1985年第5期。我国学者黄风也指出在贝卡里亚的刑罚思想中存在着相对讨论与绝对论这一难以协调的矛盾。参见黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第89页。我认为，贝卡里亚在整体上是一个预防主义者，但这种预防思想同时受报应观念的限制。

篇（3）

本文作者：吴正辉作者单位：韩山师范学院

课堂和课外实践操作训练的组织

由于《陶艺基础》课程是以实践性操作为主的课程，单靠理论性知识的传授是不够的，主要还是为了培养学生们的动手操作能力。所以课堂和课外对实践性训练的组织也是给学生一个可以提高自己实践操作能力的平台。通过实践的训练可以使学生通过不同的构思理念，采取泥板、泥条、拉坯及手捏等的几种陶艺基本成型技法制作陶艺，凸显出独特的创新设计意识，并且可以开拓学生运用更多的材料来进行艺术创作。《陶艺基础》课程中制作陶艺的过程是我们陶艺启蒙的基础，也是学习成型技巧最为重要的时期，单靠课堂的教学时间是远远不够的。课堂上老师可以以示范和分析解答为主，除正常的上课时间外，任课老师应利用学生课余时间合理安排学生进行陶艺制作。学生在课堂上知道自己有哪些不足，课外加以练习和巩固，学生还可以根据自己的实际情况主动学习，反复的强化自己的薄弱操作环节，达到真正实践训练的目的。通过课外的实践训练，教师教学的指导更具有针对性，教师的制作理念、制作技巧也更容易为学生所接受，从而增强学生学习的自觉性，以便达到更好的教学效果。所以任课老师每节课的教学目的就要明确，循序渐进，勤于实际操作，在实践中找到问题，加以分析，同样在实践中解决问题，并及时给予学生制作的陶艺作品一个科学的评价。这样，学生不断的在制作过程中消化理论的知识点，也解决了实际操作中的难点，当积累了一定的经验和技巧，就可以综合、全面的进行陶艺创作。

根据不同专业调整教学的侧重点

《陶艺基础》课程是借助陶艺这种教育方式潜移默化地培养学生的创造意识和动手能力，重要的是它可以培养学生丰富的想象力和创造力，其教学对象不是单一的，它面对的是美术院校所有的专业，所以就不能像对待陶瓷艺术设计和陶艺专业的教学方式那样安排。它的授课对象包括美术学和艺术设计等专业的学生，任课老师应针对学生的不同专业特点，在与专业课程相符合的基础上进行适当调整教学内容，教学内容的选取上应以必要、适度为宜，以掌握概念，突出培养与自己专业相关的实践操作技能为教学重点，做到教学内容的灵活处理，学生在学习的过程中，也有较强的实用性和针对性，学生的学习热情高涨，专业课的学习兴趣也得以激发。如环境艺术设计专业的学生，实践操作课程可以侧重于泥板成型的制作技法，通过对泥板的组合了解建筑构件的组成和分解；装潢艺术设计专业的学生可以侧重于平面装饰方面的基础训练，以刻坯、上釉等技法来对器物造型进行装饰；美术学专业的学生可以侧重于陶艺装饰技法的训练，以陶瓷釉料为主进行图案的绘制。这样不仅使基础美术教学的内容得到拓展，更有利于培养学生的创新意识。通过《陶艺基础》课程的学习，可以提高学生的动手能力，作为美术专业基础课的一部分，更为学生动手能力和创作能力的培养打下基础。《陶艺基础》课程的教学是一种以理论为基础，实践操作技能训练为主的课程，任课老师应结合讲授、示范、学生实践、教师辅导、点评相结合的教学方式，针对不同专业采取不同的教学策略，以学生发展为本，在陶艺制作过程中，不断提高学生的实践操作能力，并培养学生运用陶瓷作为材料媒介进行艺术创作，以拓展对艺术创作材料的认识，增强学生在今后运用综合材料进行艺术创作的创新意识。

篇（4）

传统课堂总是桌列整齐,学生端坐。若有展开讨论也常是范围极小・或同桌,或前后桌之间进行,少有挪桌拼凑组合之事――这在老师看来,是很麻烦的事――殊不知,课堂过分死板,学生极易疲倦、走神,因为大多数学生的精力只能集中15分钟左右。倒是较大的“变动”符合学生的年龄、心理特点,让课堂动起来,打破常规的课堂格局会给学生带来新鲜感,创造更宽松的学习环境,刺激探求新知的好奇心,从而提高学习兴趣和学习效率。具体做法是,可以以组为单位扎堆讨论,也可以“派”(意见趋同者)为单位深入探讨,亦可三桌五桌围圆或围方,等等,力求形式多样,范围较大,尽量把课堂生活化、生动化。比较成熟的课堂讨论可以借鉴演讲会或辩论会的形式,有主持、辩手等名号,更能激起课堂气氛,最大限度发挥学生学习的自主性和积极性。

二、不赶进度,要合理把握节奏

课堂讨论应根据教学需要而设置,一般要针对教学重点、难点、疑点来设置讨论的问题并以此为切入口激活思维,展开讨论。学生在根据文本获取信息以及合作探讨整合知识形成观点到辨伪去妄的过程中,能对教学内容加深理解,提高认识,增强综合应用语文的能力。它的效果不错,费时也颇多,再由于课堂讨论,学生人多嘴杂,必然不完全合乎老师的预期,枝枝蔓蔓的情况难免会影响教学进度。不要紧,只要这是一个开放的、充满活力的过程,是个充满生气和乐趣,充满着对智慧的挑战和好奇心的刺激的过程,我们就完全有理由“放任自流”,我们老师可以当“导演”,“导”着教学主线让学生“演”。也许课时会拖了一些,但也应视为合理的教学节奏。从表面上看,讨论使进度慢了,教学任务好像没有很好地按时完成,但从学生学习的实际效果来看,课堂讨论还是有效果的。不但学生对材料的感知和领悟得到了落实,而且学生的好奇心、求知欲也得到了很好的保护,学生学习的主动意识、进取精神都得到了充分的激发和增强。如在教学名篇《黔之驴》时,我组织学生围绕问题“驴能否避免自己的悲剧”展开讨论。结果发言五花八门,有说驴应找户人家避祸的,有说驴应找到驴群以集体力量保护自己的,有说驴叫来猎人击杀老虎的,等等。这些同学发言时态度认真,丝毫没有随便嚷嚷的意思。我们不能完全肯定他们的意见,但从那兴奋的神态和踊跃参与讨论的学习态度来看,我们能随便否定吗?我只是耐心地听完他们的表述,再组织其他同学提看法、作评价。下课后,我感到很满足,因为我感触到一个个鲜活生命的律动。

三、不信马由缰,自然把控局面

课堂讨论是学生合作探究的一个综合过程,也是一次学生综合素质的大展现,由于学生的知识基础、认识水平和思维能力存在着客观差别,讨论过程中,难免有些学生不积极参与,趁机歇闲甚至捣乱,而有些学生则乱发问,这是课堂讨论教学法有效实施的难点。我想,一方面是学校、班级要抓好校风、班风、学风建设;一方面是教师在执教中要做大量细致的工作。教师要善于调控局面,学生讨论,老师巡查,走到学生中去,和学生一起学习,一起探讨,因势利导,积极引导学生围绕讨论的话题。一旦出现“偏题”,教师要及时提醒提示,让学生抓住关键问题展开讨论;如果出现冷场,教师要出场主持,烘热课堂气氛,激活思维,使讨论不致陷入僵局;如果个别学生唱独角戏,教师就要在肯定个别学生的同时多多鼓励其他同学特别是平时不爱发言的同学,让更多的学生参与讨论以获得锻炼口才、发展思维的机会。还要主动接近潜能生,不歧视不讽刺,给予更多的关爱,更多的开导和指导,建立人道的、和谐的、民主的、平等的师生关系。如果因有的学生的问题听起来有点乱而老师不予关注和回应,那么学生的积极性就会大打折扣。至于学生乱发问,只要他们不是存心捣乱,就不是坏事,说明了学生能放开思维,敢于发表自己的见解。相信“润物细无声”吧,哪怕给他们一次友善与理解的微笑,一句肯定与鼓励的话语,一瞬间赞赏与期盼的目光,一个宽容与信任的手势,他们也会受到亲切而有益的教育。只要我们能大度而睿智地坚持下去,课堂终会在我们把控之中。

四、不轻易评价,注意激励学生讨论发言,老师作出评价,仿佛“古已有之”,仿佛己成讨论教学的定势。在这“评价”中,不知包含了多少老师的权威,不知抑制了多少欲发的新芽,不知使多少学生永远走不出“权威”的影子,不知使多少生动的生命失去个性而成为课堂这个统一车间生产的产品。这,都是“评价”的不慎啊!新课改的核心理念是为了每个学生的发展。教师应尊重学生的人格,关注学生的个性差异,满足学生的学习需要,创设能引导学生主动参与的教育环境,激发学生的学习积极性,培养学生掌握和运用知识的态度和能力,使每个学生都能得到充分的发展。如鲁迅先生的文章,因其写作背景的复杂性和思想内容的战斗性,新时期的学生较难理解,学生凭着自己的生活经验所做的解读,难免有偏颇和错误,为了培养学生知人论文、知文论世的学习习惯,对这些偏颇和错误就不能简单地评以对或错,而应细心引导,热心呵护。讨论中,老师对学生的看法、想法要少评、精评,话语要富有感情,多采用激励语,使学生在科学的评价中学会认识自己,建立自信,使评价成为学生主动发展的动力。教育心理学告诉我们,学生的主动发展要以兴趣、需要、动机为支撑。学生希望得到老师的关心和爱护,希望自己的见解得到认可和赞同,而在具体讨论中,学生出错在所难免,这时老师应以宽容的心接纳学生的错误,并从不同的角度给予肯定,力求让评价成为调动学生主体参与讨论的有效方法,让学生在讨论中充分体验成功的喜悦,获得进取的力量,分享合作的乐趣。可以说,老师对学生在讨论中积极的参与状态和不同看法给予激励性的评价,就是对学生最好的尊重,更能使学生思维开放,活力四射,主动发展。

篇（5）

1.旅游产品类型单一。乐山旅游资源丰富，但旅游产品在国内外旅游市场上占有份额一直较低，尤其是海外客源市场份额低。主要体现在：旅游产品类型单一、产品市场吸引力不强。乐山作为中国优秀旅游城市，有峨眉山和乐山大佛两大世界遗产景区共同构成国际旅游区，但旅游产品主要以游览观光为主，内容单一，缺乏多样性产品，特别是缺乏能留得住游客的旅游产品。

2.旅游客源市场开拓不够。全市尚未完全形成统一的整体宣传营销机制，客源市场定位粗放，旅游客源市场开发力度不够，旅游客源结构改变不明显。在来乐山旅游的游客中，四川省内游客依然占据来乐国内游客的大市场，重庆仍是乐山市省外国内游客的第一客源地，消费能力较强的远距离游客如北京、上海、广东等地区的游客量增幅不大。

3.休闲旅游资源开发不够。在观光型旅游占主导地位强势之下，受国内旅游发展状况及长期以观光型旅游为主的影响，乐山有大量非常适合休闲旅游的资源未得到充分开发和利用。一是重游览项目建设，轻休闲设施配套，对休闲旅游项目及休闲度假配套设施和服务重视不够。二是重观光型旅游，轻休闲体验游。当前，乐山市休闲旅游产品设计没有突出休闲旅游的特点，休闲旅游产品开发多停留在“农家乐”水平，不能满足休闲旅游不同的细分市场和同一市场的不同需求。三是重景观项目打造，轻文化内涵挖掘。乐山旅游资源的文化内涵深厚，但长期以观光型旅游为主的旅游方式，客观上迟滞了乐山名山、名佛、名城、名人等特色文化的挖掘，与旅游发展的有效结合不够。

二、乐山旅游转型升级的可持续发展对策

2008年，全国旅游工作会议明确指出：当前和今后一个时期，促进中国旅游业又好又快发展，关键是要实现旅游产业的转型升级，要在“好”字上下功夫，实现“好”与“快”的有机统一。

旅游业转型升级给乐山旅游业的发展带来了政策机遇和空间机遇，乐山建设西部次级交通枢纽也给乐山旅游业带来了新的区位机遇。乐山如何抓住这前所未有的发展机遇，在城市建设和旅游业发展中突出历史文化特色、山水生态特色、休闲度假特色，实现旅游产业的转型升级，提升乐山旅游业的市场竞争力，是当前和今后一个时期乐山城市发展的内在要求和乐山旅游发展的必然选择。

1.突出“山水佛”的结合，发挥乐山的旅游优势。从国内外的旅游资源看，单纯以某一资源作为乐山旅游定位的基础，都不可能有绝对的优势，唯有山、水、佛三者的有机结合，才是乐山旅游的最佳优势。乐山素有“天下山水之观在蜀，蜀之胜曰嘉州”的美誉。岷江、大渡河、青衣江绕城而过，而地处三江汇流的乐山大佛，有“山是一尊佛，佛是一座山”之美誉，并与乐山城隔江相望。古有“上朝峨眉、下朝凌云”之说。1996年12月，峨嵋山—乐山大佛被联合国教科文组织正式列入《世界遗产名录》。“山水佛”的结合，这是乐山旅游业发展的绝对优势。首先，朝拜乐山大佛，祈福峨眉金顶，是感恩祈福旅行的首选之地。乐山大佛、峨眉山要深度挖掘浓郁的佛教文化、道教文化内涵，将历史文化与现代文化相融合，努力实现佛教文化、道教文化及川西南民俗文化的相融共生。同时，要利用汉传佛教寺院—大佛禅院这个龙头，进一步挖掘佛学禅文化，使灿烂的佛教文化与峨眉山山城自然景观高度融合。其次，要充分利用乐山山水相临、景城一体及贯穿城市的各类水系和田园等优势自然条件，以城市周边青山为屏障，城市“绿心”为中心，以河流、道路为生态轴线，建成开放型、放射状的生态走廊。第三，以城市规划建设和水利综合开发建设为主，重点抓好岷江、青衣江、大渡河以及峨眉河、虎溪河的建设治理，建设滨河休闲绿地；整合水景资源，打造沿河两岸交相辉映的城市夜景。要充分利用岷江航电梯级开发的契机，通过提升并控制水位高度，形成乐山广阔平缓的三江水面，在三江水域开展水上游览活动。配置夜航设施，引导夜间消费，营造“桨声灯影里的夜嘉州”、“凌云乌尤暮鼓晨钟禅乐”“、三江河畔晓风残月”等意境，凸显宁静优雅的夜生活氛围[3]，真正感受乐山乐水、乐在其中之妙。

2.突出生态环境基础，体现乐山的生态景观。

乐山除拥有世界自然和文化遗产的峨眉山、乐山大佛风景名胜区外，还有一处面积约10.2平方公里，被誉为“森林在城市中，城市在山水中”的城市“绿心”。这些以良好生态环境为基础的城市景观是乐山重要的生态资源，这是乐山旅游的突出优势。乐山要在合理保护、有序开发城市“绿心”的基础上，依托岷江、大渡河和青衣江，以营造人与自然、市民与农民、城市与农村和谐发展大环境为方向，推进中心城区周边自然生态保护和绿化景观建设，打造田园生态风光带、都市农业示范带和生态涵养林带。同时，以峨眉河为纽带，在主城区西部，按照城乡统筹规划理念，完善乡村公共服务设施和市政基础设施，建设东连乐山大佛、西接峨眉山的生态廊道、休闲绿道，整治村落风貌，构建独具特色的“田园生态风光带”；沿乐井路方向，在主城区东部，按照现代城市要与现代农业有机结合的思路，建设城乡互动、以城带乡、城乡统筹的“都市农业示范带”；以深丘山林为基础，在主城区北部，市中区与夹江县、岷江与青衣江之间，建设为大城市提供充足氧源的“生态涵养带”。完善城市景观功能，优化生态环境，拓展城市发展空间。

3.突出文化底蕴与民俗文化，丰富乐山的旅游资源。历史文化涵养着一座城市的风骨和灵魂。国家历史文化名城乐山，三千年城市历史积淀深厚，古民居、古城墙、古遗址、古建筑为代表的近现代重要史迹和代表性建筑众多，成为深具个性和吸引力的“乐山符号”。同时，独具特色的名人文化、小凉山彝族文化、峨眉武术文化、三江文化、茶文化、乌木文化、造纸文化、盐文化等形成了多彩富集的文旅宝库，构成了乐山文化底蕴中最具差异性资源和最显著优势。

乐山势要依托深厚的“名山、名佛、名人、名城”资源和丰富的民族民俗文化资源，打造历史文化产业和民族民俗文化产业发展基地。首先，推出一批国际生态文化旅游区、国际文化旅游园、文化旅游街区、佛文化园等文化旅游项目集聚区建设。其次，利用非物质文化遗产资源优势，开发文化旅游产品。对夹江手工造纸、年画、沐川草龙等传统技艺类非物质文化遗产，通过生产性保护、传承，为旅游业和文化产业发展注入新鲜元素。第三，依托罗城古镇、嘉阳小火车、峨眉武术和民间文化艺术等开发特色休闲旅游产品。第四，加快“嘉定坊”、“嘉州长卷”建设，营造“景城一体”的文旅产业典范，极力彰显乐山码头文化、佛文化、青衣文化、名人文化的聚合魅力。第五，定期举办乐山旅游大佛节，依托乐山大佛和佛教圣地峨眉山，将观光游览、佛事、文化活动等有机结合起来，集中展示乐山的佛文化、古文物、名山名景点和地方民风民俗的精华。第六，强化乐山演艺产业与旅游业的结合，运用现代高新技术，突出地域特点和文化特色，打造旅游文化商演品牌，建设特色旅游商品生产基地和购物中心，提升“娱”、“购”两个薄弱环节发展，增强乐山旅游目的地的吸引力和魅力。

4.整合旅游资源和旅游产品，提升乐山的市场竞争力。

乐山除拥有世界知名的国家级风景名胜区、世界文化与自然遗产峨眉山、乐山大佛以外，还有国家级自然保护区马边大风顶、国家地质公园大渡河峡谷、国家森林公园峨边黑竹沟、沙湾美女峰等山地资源，以及乐山大佛景区三江汇流、五通小西湖、平羌三峡、大渡河金口大峡谷等水域资源，都是自然造化、钟灵毓秀的难得精品。在特色文化和资源方面，嘉州古城、城市绿心、峨眉武术、民间艺术、民族文化、乡村旅游等都颇具魅力、深受欢迎；特别是被誉为“十八世纪工业革命的活化石”、“原生态的工业革命景观”、被列入市文物保护单位和工业遗产名录的“嘉阳小火车•芭石铁路”，更是吸引了大量海内观光、休闲游客。但乐山旅游资源和产品整合度不高，产品的市场竞争力不强。因此，当务之急，是要对乐山的旅游产品进行适度整合，开发旅游新产品。要保持乐山市为旅游依托的中心城市地位，以乐山—峨眉山为双核心旅游区，周边郊县包括沙湾、五通、夹江、犍为、井研等区县的部分景区为内辐射环，把较远的马边、峨边、金口河及沐川等区县的景区作为外辐射环，形成乐山大旅游圈。即发挥“乐峨国际休闲度假旅游区”作为休闲度假旅游区、世界遗产旅游供给基地、区域性旅游集散中心的综合，使乐山既成为国际旅游目的地，又成为游客转往周边景区的集散地，带动周边区县旅游业蓬勃发展；打造夹江—沙湾—峨边—金口河自然人文生态风情线和井研—五通桥—犍为—沐川—马边民俗文化特种体验旅游线[4]。乐山—峨眉山核心区以其旅游产品的垄断性满足国内外游客，占领国内和国际旅游市场的份额，辐射环为城市的民俗风情旅游环，以满足川内及本地居民节日休闲旅游。

篇（6）

最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。

二、司法和谐的具体含义

从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。

司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：

第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。

第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”

第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。

三、法律制度与和谐理念的辩证关系

讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。

法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。

法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。

既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。

四、和谐理念对法治建设的双重作用

前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。

但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。

五、实现司法和谐的基本路径

如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。

首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。

再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。

六、司法和谐在具体审判领域中的要求

司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。

在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。

篇（7）

连带责任是指两个以上当事人分别对债务均需承担全部清偿的责任。依据连带责任产生的根据不同，可以将连带责任分为法定的连带责任和约定的连带责任。约定的连带责任须当事人有明确的意思表示，且债务的性质允许成立连带责任（如债务的履行须数个债务人共同的行为方可完成，客观上就不可能构成连带责任）。[2]这里主要讨论法定的连带责任的情况。连带责任是一种较为严格的民事责任，法律一般基于以下的情况明确规定需要负担连带责任：共同侵权行为、保证人、合伙人以及关系中的当事人。

《证券法》161条主要是规定虚假陈述的民事责任。那么虚假陈述民事责任的基础是什么呢？理论界的观点不外乎三种[3]：契约责任说、侵权责任说和独立责任说[4]。从我国的司法实践来看，似以侵权责任的认定为佳[5]。所以连带责任的承担的法律基础主要是共同侵权行为的成立。

对于共同侵权行为有“共同行为说”和“共同意思说”。共同行为说主张不以共同的意思联络为要件，只要各行为人有故意或过失，且各行为相互间构成客观上的“关联共同”即可。而共同意思说十分强调各行为人在主观上的共同意思，而对各行为客观上的关联关系则不予重视。自1955年以来，法国法院在一系列“打猎案”中建立了共同过失的原则，即认定全体狩猎人因违同的注意义务而构成共同侵权行为，令其负连带责任[6]。那么在证券民事责任中我们是否应该接受这种变化呢？有的学者认为连带的基础在于其具有共同的意思联络，所以认为在证券法中让中介机构承担连带责任并不合理。[7]我想，探求这个问题要从产生这种变化的原由来看：在现代社会人们以某种联系方式“共同地”致人损害的机会和形式越来越多。从加强保护受害人的立法政策出发，需要法律对这些行为的控制保持一种机动灵活的姿态，抛弃严格的共同意思的要件。

证券法无疑加剧了这样一种损害发生的可能性，而主观上的意思联络在证券行为中证明又是更加的困难，由此可见证券法中的共同侵权的构成也应适应现代社会的变化，不应拘泥于传统的共同意思构成要件。而且在证券法中有强烈的保护投资者的立法理念，鉴于此连带责任产生的法律基础应采共同侵权中的“共同行为说”为益。《证券法》161条并未明确规定主观上须具有联络才负连带责任，所以在司法实践中我们可以从保护投资者的角度出发来认定共同侵权行为的成立。

（二）经济学上的基础

连带责任的实质是多个当事人彼此之间承担一种履行债务的担保责任。[8]那么让这些连带债务人承担担保责任的经济学基础又是什么呢？换句话说，是连带责任还是按份责任更符合经济学含义？正像区分过错责任和严格责任一样，这里的关键区别是在两种情况下，最佳预防措施是由其中一个被告单方面进行的预防还是由他们共同进行预防。在最佳预防涉及数个被告的共同行为时，通过把剩余责任强加给每一个被告，不分摊规则就为每一个被告采取预防措施创造了最佳动力。[9]这里主要是谈预防的动力问题。而信息经济学则从预防的能力问题给连带责任提供了经济学的基础。[10]让那些更有可能掌握信息，并据此预防事故的人分担责任，则会使事故发生的可能性最低。

那么161条上的连带责任是否是建立在这样的经济学的基础之上呢？我想，通过后面对于连带责任的承担主体的分析可以看出，161条的规定并非十分的妥当。并不能很好的达到连带责任的预防和监督的作用。

二、连带责任之承担主体

（一）其他国家的规定

在美[11]、英[12]、日[13]、德[14]以及台湾[15]和香港[16]都规定虚假陈述承担连带责任的主体是：发行人及其负责人、在公开说明书上签章的发行人的职员、承销商、会计师和律师等专门职业或技术人员。

（二）我国的规定

对于虚假陈述民事责任的承担主体涉及的条款主要有《证券法》63条、161条、175条、202条。175条的规定主要是针对认股人的，而且只是退还所募资金的问题，并不涉及民事的赔偿，所以不予讨论。

63条虽然规定对于虚假陈述发行人和承销商承担赔偿责任，但是并未规定是否为连带责任。因为从63条对“发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”的表述来看，在“……发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任”表述中遗漏“连带”的可能性很小。所以可以推断这里发行人和承销商并非承担连带责任。[17]

而161条和202条规定的民事责任的主体相同，但是其中的连带责任的承担究竟是专业机构与其人员的之间的连带，抑或是专业机构及其人员与发行人之间的连带[18]还是专业机构之间的连带是存在疑问的。从学理上来看，对于专业机构与其人员之间的连带责任问题，是雇佣人责任所要解决的问题，我们国家虽然在民法中雇佣人责任没有明确的规定，但可以通过关系来解决，无需通过证券法来明确，所以这个疑问基本可以解决。但究竟是否与发行人连带就很是问题。从共同侵权的原理来看，承担连带责任的主体应该是所有的共同侵权行为人，《民法通则》130条也就此作出了规定。但是这并不意味着不可以通过法律特别的排除这种连带责任的承担，或是使连带责任的承担主体有所改变。从《民法通则》和《证券法》的关系来看，是普通法与特别法的关系，法理上认为，特别法优于普通法，所以这里应该仅以《证券法》作为判断连带责任承担主体的依据。但是有些学者在讨论虚假陈述的连带责任的承担问题的时候的基础就是法律规定与美国责任承担主体相同。[19]但从疑问的产生的论述来看，则可以肯定有很多的学者认为连带并非包括发行人和承销商。从官方的释义[20]中的解释来看，也进一步证实，我国《证券法》161条和202条的连带责任的主体仅仅是提供审计报告、资产评估报告和法律意见书等文件的专业机构和人员。（后文称三个机构）

（三）评价

从以上的介绍中可以看出我国的规定与其他国家规定的不同。从161条的产生来看，证券法是与《股票发行与交易管理暂行条例》规定不同的。在《暂行条例》中虚假陈述的民事赔偿的主体只是规定了公司发起人、董事以及证券承销商，而未包括发行公司的董事、经理及其他职员以及会计师、律师、工程师等其他专业技术人员。[21]《证券法》之所以增加了161条，就是考虑到这三个机构及其人员工作的好坏会直接影响到投资者的利益和证券市场的稳定与否。[22]而之所以让三个机构承担连带责任可能是考虑到我国的现实情况是三个机构联合造假的可能性较大，所以让他们互相监督。而没有规定和发行人承担连带责任可能是考虑到中介机构的责任不宜过重。[23]所以161条的存在是有其合理性的。

但从对连带责任产生的经济学上的基础的讨论来看，161条的规定存在不尽合理之处。因为三个机构虽然都在发行的过程中起很大的作用，但是其具体的负责的部分确有很大的不同，而且他们的专业知识存在很大的差异，是否可以占据很好的信息优势是值得疑问的。既然预防的能力将会受到置疑，那么预防的动力就成为空谈。而且从后文的讨论中可以看出，由于法条规定的模糊性，使得这条在具体实行中可能遇到更多的不可操作的问题。而从国外的规定来看，之所以要与发行人、承销商一起承担连带责任，是因为发行的每个过程都会存在发行人、承销商与三个机构之间就某一个部分产生联系，这些部分都是此机构的专业范畴，而在联系的过程中三个机构也有信息获取的优势，并有必要强化责任分担，以实现损害的预防。因此建议未来的民事责任的规定中进一步完善。但鉴于161条的现实规定，后文的很多的讨论还将建立在三个机构的连带责任基础之上。

三、连带责任之性质

连带责任根据效力发生的不同条件，可分为一般的连带责任与补充的连带责任。在一般的连带责任中，债的关系一经成立，各连带债务人即无条件地对整个债务承担清偿责任，债权人即可同时或先后请求债务人中任何一人或数人为部分或全部给付，未被请求的债务人是否有不履行义务的行为或是否有履行能力等，均不影响债权人对其选择请求权的行使。而补充性的连带责任的生效则是需以债务人中的一人不履行或不能履行义务为根据的。即债的关系发生时，债权人并不当然享有选择请求权，债权人只能首先向债务人提出其所承担的债务或债务份额的请求，只有当这一请求未获满足时，债权人才有权向承担连带责任的其他人提出代为清偿的请求。[24]在共同侵权中一般认为应负一般的连带责任。但是并不排除法律通过规定加以排除的可能性。

在证券法的民事连带责任中，有的学者主张应采用补充的连带责任。先由上市公司承担责任，而中介机构承担补充的责任。[25]从上文的论述可以看出，这种观点是建立在发行人、承销商与三个机构共同承担连带责任情况的基础上的，但是161条的连带责任并非如此。161条规定的责任的承担主体之间是平等的，都是发行过程中的专业服务机构，所以他们之间也不应存在由某个主体先承担责任的问题，责任的性质应是一般的连带责任。当然这里不排除法律通过规定确认，在某种情形下，比如主观的状态不同时，由主要的过错人承担主要责任，另外的连带责任人承担补充连带责任。而且需要进一步说明的是，这种连带责任的实质在于目的上的单一，即使债权得到满足。所以当事人无权仅仅免除部分共同侵权人的责任，如果免除，则效力及于其他连带责任人。

假设未来证券法修改，虚假陈述连带责任的承担主体同美国现行规定一样，那么是否应存在补充的连带责任的问题呢？我想这主要是个立法取向的问题。关键看立法更注重保护那一方的利益，保护的程度有多大。

美国95年私人证券诉讼法对1933年证券法11条的改革[26]由于其他相关条文（比如10b—5）的存在，和州法的存在，对于现实的诉讼的影响并不是很大，但可见的是其修改的初衷，即减少滥诉的情况。我们国家还没有关于虚假陈述的证券民事责任的相关案例判决，更不用说滥诉或给三个机构造成严重负担的情况，而且，从行政的处罚来看，三个机构确实存在很多和发行人、承销商共谋的情况，所以应该通过责任分担的强化达到预防和监督的目的。当然可以在某些情况下存在变通，比如根据主观的不同的判断是承担一般的连带责任还是补充的连带责任甚至是按份责任，但是这将是一个看来很遥远的构想。

四、连带责任承担主体之免责

对于连带责任承担主体之免责存在两种情况，一方面是根本就没有责任，当然也就谈不上承担连带责任的问题；另一方面是虽然有责任，但法律上规定在某种情况下只需承担按份责任，而无需承担连带责任。对于第二个方面，在上文中已经有所论述，所以这里主要讨论第一方面的免责事由。而这里的主体也主要是指作为专业人士(Professional)的律师和会计师，而不涉及发行人、承销商及其董事。

（一）美国、日本和台湾情况的介绍

1、美国概况

在美国证券法11（b）中规定了相应的免责事由。在现实的案件中对于专业人士是否要承担责任主要判断的事项是虚假陈述的内容是否构成“重大事实”，专业人士主观上是否恪尽职守（Duediligence）及合理调查(Reasonableinvestigation)。后者就是所说的法定的免责事由。法院判决说，除非误导性的信息非常明确的来源于会计师，否则会计师不承担责任。此外，即使律师准备了或者审查了登记文件，也并不意味着整个登记文件就被“专业”化了，也不等于因而也就可以根据第11节追究律师对整套登记文件的责任。核心是判断谨慎程度的标准，以及被告可以用来为自己进行辩护的依据。[27]

在EscottV.BarChrisConst.Corp.[28]的案件（以下简称Escott案）中，法官对于恪尽职守和合理调查进行了详尽的论述，确立了基本的判断标准即最高的谨慎标准。在此案中充分显示了美国的法官对于这种标准在具体案件中的具体分析。法官注意到了会计师事务所和主管会计Marwick的特性，并通过其曾经所从事的审计行业来判断其是否适合保龄球道企业的业务状况。并且区分了不同的审计项目，具体判断在各项业务中其是否真的进到了谨慎的义务。并认为会计师等专业人员不能以依赖发行人或发行人主管提供的资料为由为自己进行辩护，他们必须进行独立的恪尽职守的调查。此案中对于律师Grant的责任探讨的并不是很多，因为此案最后判决承担责任的律师的原因并非其为专业人员，而仅是因为他签署了登记文件，并且因为其后来成为公司董事会成员。对于律师只有在对发行的合法性等提供建议时才被认为是一名专家。

但是在Escott案之后，在证券界引起了很大的争论，因为法官在判断被告是否达到恪尽职守标准是，总是事后诸葛亮。经过很多年的发展，证券业本身已经形成了一套尽职标准。对于律师而言，在审阅公司文件时要尽心尽责。公司文件范围包括组织文件、贷款协议、发行人及其下属机构的董事会会议纪要、股权与利润分配计划、雇佣合同、租约、销售和供给合同以及其他重要协议等等。律师还要了解发行人目前是否正在打官司，以及是否从事了什么与法律规定相抵触的行为。并就有关问题和发行人的管理层进行讨论。为避免登记文件中对某些重大事实有所遗漏，还应当提出适当问题。[29]但是对于会计师到底何谓尽职的标准，确始终存在争论。注册会计师协会、证监会和法院经常各持己见，并在程序问题还是客观标准的问题上争论不休。[30]

以上的论述可以看出，无论具体判断的标准是否已经明确并得到统一，但就归责原则来讲，是采用过错推定原则，也就是说事实上存在免责的事由。无论这种证明在现实中多么困难。

2、日本概况[31]

日本法上所谓的会计监察也就是我们所说的民间审计，其区别与企业会计。依据日本《证券交易法》其需要出据监察证明和监察报告书。并就其中的虚假记载承担连带的责任。但是可以无过错为由，行使抗辩权。判断的主要标准为是否公正妥当。大致按照《关于监察基准、监察实施准则及监察报告准则的修订》中的规定所实施的监察即可。

3、台湾概况

台湾证券交易法对于32条作出了修改，从前后的变化可以看出，其抛弃了原来的结果责任主义。参照美国和日本增加了第二项可免责事由，“以减轻各该人员之责任，并促进其善尽调查及注意之义务。”[32]对于会计师、律师等专业人员主张免责抗辩者，必须“证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实者”。即必须证明其签证陈述意见前，对于有关事项已做独立深入之调查，并已尽善良管理人之注意义务，始能免责，其标准较第一类人（董事等）为高。也就是根据专家责任[33]来判断。

由于法律设定的标准较为抽象，学者就此也有很多的见解。但总结之，主要考量的是公认的会计原则、公正表示及补充性的公开。

（二）我国的情况

对于我国《证券法》目前是如何要求三机构的主观状态，学界有不同的认识：（1）“中美两国立法例最大的差别在于前者具有免责规定，而后者实行结果责任主义，没有免责的余地。”[34]（2）“我国证券法规中对专业中介机构的规定却似乎始只有他们主观上故意时，才需要承担责任。”，并举例为《证券法》202条，同时认为应将“弄虚作假”改为“不实陈述”，以免受害人证明故意时举证上的困难。[35]（3）根据《证券法》161条的规定，“中介机构承担某种程度的保证责任，但在确定并追究中介机构责任中，显然应以过失责任为根据。但由于投资者举证的困难，各国在证券法中多采用过错推定原则。”[36]（4）“中国证券法没有对在信息公开中专业人士的民事免责问题作出明确的规定，但并不意味着所有民事责任的主体都要承担绝对的民事责任，”[37]

笔者较为同意第4种观点。不能将共同侵权归入特殊侵权的原因就在于他们归责原则上不同。特殊的侵权往往对应特殊的归责原则，而共同侵权的归责则仍是建立在过错责任的基础之上的。当然，这只是民法的一般理论，不足以证明《证券法》规定的情况。我国与上述国家和地区的规定不同，并没有明确细致的规定哪类人员在哪种情况下可以依据什么免责。而是采取了一种粗放式的规定，仅从161条很难直接判断是否可以免责。但是并非不能从法律的规定中找到可以免责的根据。从各类的行政处罚来看，我国的法律是注重主观的状态的。在《股票发行与交易管理暂行条例》第73条就根据不同的情况规定了不同的行政处罚。161条和202条的区别虽然在主观状态上，但并非161条就是严格责任。161条的责任承担是因为没有尽到勤勉之责，由于“核查验证”时把关不严而产生的民事责任；而202条的责任人则是直接参与弄虚作假。[38]

所以判断161条连带责任承担的主观状态的要求落脚点应在于如何解释“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告的内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证”。可见这里对于责任承担有两个判断的标准：是否按照执业规则规定的工作程序；对出具的报告内容是否真实、准确和完整进行核查和验证。仅从表述的逻辑来看，前一个标准又可作为判断后一个标准的尺度。由此，如果三个机构能够证明是按照执业规则规定的工作程序出具的报告，既可以实现免责。对于会计界对程序上的真实和事实上的真实的争论笔者并不像介入，这里只是想说，如果用主观上的过错作为归责的原则是可以消除两者之争的。

但是十分遗憾的是，面对官方[39]的解释，上述的讨论似乎失去了基础。在释义[40]中称：“当其出具的审计报告，资产评估报告或者法律意见书等事件核实，准确完整地反映委托单位的情况给投资者造成损失时，出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构（律师事务所）和人员应当就其负有责任的部分承担赔偿责任。”也就是说即便准确完整反映情况，但只要造成损失，就要负责。相当于台湾证券交易法修改以前的结果判断主义。我反复看了多遍，确定书中确实如此表述，我想，如非印刷上的错误，建议编者重新审视，是否为笔误所致，并希望给出更具体的说明。

五、“负有责任”之含义

（一）“负有责任”之内涵

有学者认为“所应负责的内容”应指“其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性”，其含义为审计报告的客观适当性。[41]其将“负有责任”落脚于主观的判断。但是从台湾的规定来看，并非如此。台湾证券交易法32条在修改前后都有“应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任”的表述，从前面的论述中我们已经了解，修改后的32条主要解决的是主观免责的问题，所以在台湾证券交易法上“负有责任”并不能作主观状况的理解。虽然我国的法律与台湾规定不完全一致，但其中有借鉴的意味是不争的事实，所以用来说明我国证券法的“负有责任”的规定并非解决主观问题是可行的。

从台湾证券交易法32条的表述和台湾学者的解释[42]可以判断，这里的“负有责任”的含义是其签章或陈述的部分，而非文件的全部。同样的观点在内地学者的文章中也有表述。[43]

这里需要进一步解释的是，“负有责任”的落脚点实际上在损害因果关系的判断上，也就是说三个机构是否要承担连带责任，其前提是这个机构负有责任的部分与损害结果之间有因果关系。如果不具有因果关系当然无需承担连带的责任。比如证券律师不应对审计报告的虚假陈述承担责任。因为审计报告并非律师所应负责任的范围。但若招股说明书中发行的合法性方面和审计报告都出现虚假陈述，那么律师和会计师都对此负有责任。依据161条，其应承担连带责任。

（二）“负有责任”范围的依据

我们国家证券业的发展才10多年的时间，而律师业、会计师行业的发展也不过是改革之后的事情，因此，对于实践来说，在范围上并没有很多的积累。而我国目前尚没有判决的关于虚假陈述的民事诉讼的案例，因此从司法中也找不到判断的依据。而证监会目前是管理证券业的主要机构，因此它所的有关文件和所作出的有关处罚将是主要的参照。刚刚出台的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》更是将行政处罚作为前置的程序，所以对于已有的行政处罚的研究，可以多少窥探出“负有责任”的范围。

在《关于四川省经济律师事务所、北京市国方律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》[44]中证监会认为其“没有按照本行业公认的业务标准和道德规范，对红光公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，就在各自出具的《法律意见书》中称在招股说明书中‘未发现对重大事实的披露有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏’，严重误导了广大投资者和证券监管部门。”在《关于成都蜀都会计师事务所违反证券法规行为的处罚决定》[45]中对其出具有严重虚假内容的财务审计报告和含有严重误导性内容的盈利预测审核意见书做了相应的处罚。同时在《关于<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书>的通知》[46]中的第20、170、171、172、173条分别规定了发行人的律师、会计师事务所、资产评估机构和验资机构大致的责任范围。在《关于<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第12号——公开发行证券的法律意见书>的通知》[47]第20条明确了律师对发行认的行为以及本次申请的合法、合规、真实、有效进行充分的核查检验。而且从对工作底稿应记载的内容来看，也可以判断律师应负责任的范围。在这里顺便提一句，此通知的第14条规定，工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。多少可以证明前面关于免责事由主观方面的标准问题——勤勉尽责。

在释义中认为注册会计师应对其出具的审计报告真实性和合法性负责，审计报告的真实性是指应如实反映注册会计师的审计范围、审计依据、实施的审计程序和应发表的审计意见；审计报告的合法性是指审计报告的编制和出具必须符合有关法律和职业规范的规定。而律师事务所从事证券法律业务的内容主要有以下两个方面：一是为公开发行和上市证券的公司出具有关的法律意见书，二是审查修改、制作各种有关法律文件。[48]反映了对“负有责任”部分的认识。

六、连带责任之效力

（一）连带责任之外部效力

连带责任对外效力的实质上是权利人如何行使请求权的问题。[49]在一般连带责任的情况下，对外效力主要是指，受害人可向连带债务人中的任何人，就任何赔偿以内的数额请求，被请求人不得以其他人先被请求或其实际不应承担被请求的数额作为抗辩。具体的一些问题并非本文关注的重点，这里只就161条可能存在的特殊情况加以分析。

正如上文所述，“负有责任”只是在于因果关系的界定，对于赔偿的限额并没有作出规定，由于连带责任的存在，实际上161条中三个机构可能承担的责任很大。而且会引起承担责任数额上的模糊性。这种模糊在承担主体的讨论中我已经提到，也就是说可能导致的混乱是由于我们将三个机构和发行人、承销商人为的分割开，使责任人承担的赔偿数额的确定十分的古怪。

假设如下一个案例：A公司为发行人，B为律师，C为会计师[50]。虚假陈述导致投资者受损，损失额为500万。如果最后查明，B未对A公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，就在其出具的《法律意见书》中称在招股说明书中‘未发现对重大事实的披露有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏’。C则出具有严重虚假内容的财务审计报告。同时法院采纳了C对于盈利预测审核意见书内容免责的抗辩。判定C对此已尽谨慎义务，主要是由于A公司的内部会计未能充分提供数据而致。

在我国161条的法律规定之下如何判定连带责任承担的数额？从主观免责的规定来判断，理论上应从500万中排除由于A内部会计所致的损失，因为此非为C的原因所致，不应让B和C就此部分承担连带责任。但是事实上这种排除几乎是不可能的，投资者信赖的是整体的文件，如何区分部分文件的具体损失额？解决这个问题将面对损失因果关系的证明，不仅如此，还要进一步证明，整体原因的一部分所对应的具体损害数额。计算整体的损害数额已经让各个国家的学者和实践人士头疼了，还要具体计算部分的原因所致的损害，更加的可怕。当然，如果我们仅仅以简单的按份来作为标准，倒是看上去很轻松，但是细细想来，如何又判断A内部会计师责任所占的份额呢？如果让发行人也承担连带责任，这样的问题将迎刃而解。当然，可能这样受害人向161条所包含的三机构求偿时负担的连带责任的数额会有所增加，但可以通过我们下面要谈到的内部求偿来解决。

另一个问题是，让律师B和会计师C对他们无法监督的部分承担连带责任与我们前面所论述的经济学上的基础是不相吻合的。虽然在现实中确实存在共谋的情况，那一般也是通过发行人作为桥梁，就三个机构之间直接的沟通还是不很多的。

可见现行161条外部效力的问题源于连带责任承担主体规定的不合理。

（二）连带责任之内部效力

连带责任的内部效力主要是连带责任人的内部求偿权问题。所谓内部求偿权，是指承担的责任超过其应分担的责任额，责任人可向其他责任人请求偿还的权利。[51]

在共同侵权行为，数行为人事先约定分担部分，事所罕见。[52]依瑞士判例学说，主要应斟酌其对损害发生过失的轻重及其原因力的强弱。德国法就内部求偿关系，在共同侵权行为之情形，未明文规定，一般平均承担义务。进来，判例有依据过失相抵原则，以过错来分担责任。普通法上连带责任侵权责任人间无分担义务的基本原则，直至1935年，才得以修正。其数额由法院依合理公平的原则裁量决定。主要考量损害与过失的轻重。[53]

我国《民法通则》第87条规定了连带债务人之间可行使内部求偿权。但对于分担的原则并没有明确。由学者认为，原则上应平均分担，如此不合理事可考虑按过错等情节确定其内部分担比例。[54]

以上主要讨论的是民法的基本原理，但就证券法而言，在内部求偿问题上是否具有特殊性？美国证券法第11（f）规定了内部求偿的有关内容。确认了内部求偿的权利，但认为如果负有责任的这个人犯有欺诈性陈述罪，而其他人没有的，除外。在Escott案中，法官在判断整体责任之后，将内部求偿的问题暂时搁置。让当事人就此问题提交进一步的说明，再做判断。[55]

对于美国所规定的连带责任人来看，还存在公司和其董事的补充协议问题。就是根据协议规定，公司对其董事和主管在销售和发行公司证券过程中可能导致的各种责任，都会进行补偿。这类协议要受到证券法律的审查和限制。[56]我国这属于63条讨论的范畴，对于161条来说并不存在这种状况。当然，通常会存在通过责任保险的形式来降低承担赔偿的风险。但是，这种保险转移，将会使我们前面谈到的经济学上的预防风险的动力降低。

我国的《证券法》对于这个问题并没有作专门的规定。国内学者很少讨论此问题，盖是因为没有具体的案例可以分析的缘故，所以讨论多集中于构成要件的分析。而对于国外法的介绍也很少论及此问题。我个人认为，证券法在内部求偿的特殊性主要是过错的比例判断上。就我国《证券法》161条的连带责任的承担主体而言，主要应根据引起责任的原因，来判断谁更有预防之能力。有学者认为总的来说，上市公司、券商承担的责任比例较大，证券服务机构就其签章，出具意见书等相应部分承担责任，而证监会、证交所等承担的责任相应的有所限制（比如最高限额）[57]。上文的讨论已经说明161条的连带责任只是针对三个机构之间的，即便是将来确定与发行人、承销商共同承担连带责任，也很难一概而论，认为发行人应承担主要的责任。总之，这种责任的分担有赖于法官在个案中的认定，具体的规则也有赖于实践的积累。这就涉及到下面要讨论的诉讼的问题。

七、连带责任之诉讼与执行

关于连带责任，我想不仅仅是实体的规定的问题，还涉及到诉讼的实现问题。这里并非要讨论证券民事责任中的诉讼机制，即集团诉讼的研究。只是对161条连带责任的实现就诉讼和执行粗浅的谈点看法。

就一般的共同侵权案件而言，其属于民事诉讼法中所说的必要的共同诉讼[58]。我国的民事诉讼法第53、119条及司法解释第57、58条做了相关的规定。规定认为在必要的共同诉讼中，应当追加共同诉讼的当事人。也就是说如果受害人将全部共同加害人列为被告，应依其请求判决共同加害人承担连带责任；如被害人仅向部分共同加害人提出全部赔偿请求，法院应将其余共同加害人列为第三人，判决共同加害人承担连带责任。但就赔偿额是否要在同一诉讼中确定内部的分担数额？按照传统的观点和做法，外部关系处理在前，内部关系处理在后，连带债务人只有在支付全部赔偿之后才能通过诉讼和非诉讼的方式同其他连带债务人解决分配和追偿的问题。但在当代，这种传统的处理办法正在受到批评。认为法院可以在支付赔偿前进行这种分配。特别是在各加害人均有支付能力的情况下，“选择大钱袋”的作法已无必要。[59]在证券法学界也有学者认为应当在同一诉讼中作出分担。[60]同时需要说明的是这种分担是否关联到责任的执行顺序的问题。我想这和前面讨论的连带责任的性质有关。在补充的连带责任中当然涉及到顺序的问题，但在一般连带责任中则应按照当事人的请求来执行。但是这样一种看法也可能面临被修正。前面提到的95年美国私人诉讼法的修改就对连带责任的承担作出了修正。认为应该在连带责任内部确定被告间的比例。被告仅就比例部分负责，但若被告中的某人因为破产或其他原因，不能履行支付的责任，那么连带的各方将再次按比例分担这部分的责任。而且还认为只有明知、故意才需负连带责任，而鲁莽并不构成故意。同时法官还就比例分担设定了程序上框架比如要求进行相应的回答质询等。同时采用“judgmentreductionmethod”以修正原有的方法“proportionatefaultmethod”[61]。

但从前面对于Escott案的介绍，可以看出，由于证券诉讼涉及关系的复杂性，对于内部责任的分担可能很难在同一诉讼中完全解决，暂时搁置、另案处理也不失为解决的途径。总之对于责任的分担无需拘泥于一种形式。

另外，上文只是对一般共同侵权连带责任承担问题的解释，但是161条的连带责任承担主体与共同侵权理论并不十分的吻合。前面已经解释了《民法通则》和《证券法》的关系，而且由于连带责任基于法律的规定，所以《证券法》161条连带责任情况的存在是有合法性基础的。但按照现有的规定，同样会产生执行上的混乱。在前面所举的案例的情况下，如果受害人仅会计师事务所C，依据民事诉讼法，要追加发行人A和律师B，按照161条的规定，B又只和C承担连带责任，真是不知该如何划分责任了。

从上面的讨论中我们可以看出，161条对于连带责任主体的确定的瑕疵导致了一系列连带责任的认定和承担上的混乱。同时承担主体的主观认定上也有待与进一步的明确，对于文字表述的解释也期待着学术界的共识和司法解释的出台。

同时我强烈的感受到连带责任的分配是一种有力的法律治理的工具，也是经济学上积极的预防、监督作用实现的有效途径。所以我们可以更灵活但需明确的适用连带责任，在立法和司法上最大化的实现它的价值。

无论是美国还是中国，证券法律体系都是一个很庞杂的系统，其中的各个部分都是牵连着的，而且有太多的社会政策的彰显，限于我个人的能力，在阐述连带责任这个问题时很难有一个全面整体的把握，尤其是内外规定的比较，更是如此，但我是努力的作这篇文章的，也就聊以了。

[1]本文的写作得到了汤欣老师很多的帮助，并得益于与工作的同学杨科和在校的同学刘晓春的讨论，以及彭冰老师一学期的讲解，这里一并表示感谢。

[2]尹田：“论民事连带责任”，载《法学杂志》，1986年第4期，第7页。

[3]郭雳、袁平海：“证券私募发行中的民事责任问题研究——以虚假陈述制度为中心”，载《法学评论》，2001年第5期。

[4]台湾学者赖源河先生主张独立责任说。参见《证券管理法规》，民国83修订版，发行人糠素仪。

[5]同时请参见郑顺炎：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社，2000年版，第192—193页。

[6]王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第505—511页；【台】钱国成：“共同侵权行为与特殊侵权行为”，载《现代民法基本问题》，汉林出版社，民国70年版，第58—73页；刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年版，第81—90页；【台】曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第5—7页。

[7]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，第60页；霍伟：“CPA——你怎么承担责任——从中天勤出局谈起”，载

[8]同注2第7页。

[9]【美】罗伯特．考特、托马斯．尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，560—562页。

[10]参见张维迎编：《詹姆斯．莫里斯论文精选——非对称信息下的激励理论》，商务印书馆，1997年版。

[11]参加美国1933年证券法第11条。

[12]参见英国1995年证券公开发行规章第14条：虚假和误导性招募说明书的赔偿责任；15条：赔偿责任的豁免。

[13]参见日本证券法21条；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平译，陈永忠审校：《证券交易法概论》，法律出版社，2001年3月版。

[14]参见德国交易所法（1896年通过，1998年修改）第45条。

[15]参见台湾证券交易法第32条。

[16]参见【香港】郭琳广、区沛达著，刘巍、李伟斌等编译：《香港公司证券法》，法律出版社，1999年版，第120—151页。

[17]同样的看法可以参见周友苏主编：《证券法通论》，四川人民出版社，1999年版，第142页。

[18]参见符启林主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第387—388页。

[19]参见王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，60—61页；齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社，2000年版，307—308页；姜丽勇主编：《证券违法案例——证券市场违法违规行为透视》，经济日报出版社，2001年版，78—87页。

[20]卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社，1999年版，第244—245页。

[21]参见郭敏：“信息披露义务与民事责任探讨”，载《山东法学》，1997年第3期，第24—26页。

[22]同注20，第245页。

[23]这里进行了推测，对于论文来说可能不够严谨，但是相关的资料不知如何获取，而这样的推测是可以帮助理解这条规定的合理性的。

[24]同注2，第7—8页

[25]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，第61页。

[26]此问题在后文会提到。

[27]高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社，2000年版，第118—119页。

[28]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[29]同注27，130—139页。

[30]刘桥：“注册会计师民事责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，总第16卷，109—123页；毛岩亮：《民间审计责任研究》，东北财经大学出版社，1999年版，第107—115页；包晔弘：《民间审计法律责任初探》，北京大学硕士论文。

[31]参加杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社，1995年版，第275页；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平译，陈永忠审校：《证券交易法概论》，法律出版社，2001年3月版，73—82页。

[32]【台】赖英照：《证券交易法逐条释义》（第四册），三民书局，民国80年版，第225—235页。

[33]有关内容可参见屈芥民：《专家民事责任论》，湖南人民出版社，1998年版；梁慧星主编：《民商法论丛》（第五卷），法律出版社，第503—552页。

[34]同注18，第384页。

[35]同注23，第65页。

[36]姜丽勇主编：《证券违法案例——证券市场违法违规行为透视》，经济日报出版社，2001年版，第103页。

[37]郑琰：“浅析信息披露不实的民事责任——从红光案谈起”，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社，2000年版，第355页。

[38]同注17，第142页。

[39]当然是否就为官方的解释有待讨论，最起码不具有司法的效力。

[40]同注20，第245页。

[41]刘桥：“注册会计师民事责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，总第16卷，121页。

[42]赖源河：《证券管理法规》，民国83修订版，发行人糠素仪，第53—54页。

[43]参见杨明宇：“证券发行中不实陈述的民事责任研究”，载郭锋主编：《证券法律评论》，法律出版社，2001年第1期，第139页。

[44]证监查字【1998】78号，载《证监会公告》，1998年第11期。

[45]证监查字【1998】79号，载《证监会公告》，1998年第11期。

[46]证监发【2001】41号，载《证监会公告》，2001年第3期。

[47]证监发【2001】37号，载《证监会公告》，2001年第3期。

[48]同注20，第301—302页。

[49]孔祥俊：《民商法新问题与判例研究》，人民法院出版社，1996年版，第127页。

[50]这里省略了很多的承担主体，只是为了表述的方便，相信对于说明问题并无大碍。

[51]同注49，第129页。

[52]王泽鉴：“连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”，载《民法学说与判例研究》（第一册），1998年版，第62页。

[53]同上注，第65—68页。

[54]同注49，第131页。

[55]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[56]同注27，第150页。

[57]马忠法：“论建立我国证券交易中的民事赔偿制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第14卷，法律出版社，第664页。

[58]参见刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社，1994年版，132—138页。

篇（8）

(二)整合性理论的推动开放的复杂巨系统理论是钱学森于20世纪80年代提出的，它是组成要素众多、结构复杂，与环境之间存在着物质、信息、能量交换的系统。开放性是指系统本身与其他子系统相互联系，相互作用，与周围的环境存在物质、信息、能量的交换。与其相契合的研究方法是综合集成法，其实质是将各种要素子系统看作一个开放的整体进行综合研究，而不是“分块式”的研究模式。因此，将环境问题与社会、经济问题置于开放的复杂巨系统理论的框架下，探讨环境法律政策内部整合工作的推进问题，是十分必要的。环境这个复杂巨系统，本身就是由生态、环境、经济、社会等要素子系统组成的，开放性和复杂性是其显著特征。因此，环境整合工作需要环境、经济、社会等各部门协调合作。进一步讲，法律本身也是一种多层次、多方面的有机体，法律本质是一种立体的复杂系统。因此，片面的从单一视角去探究环境法律问题，其局限性是显而易见的。我们应该从综合的、立体的角度去把握、设计环境法律政策。整体协调是宏观要求，各子系统要素本身以及各子系统之间的协调是基础，是维持整体协调的保障。以复杂巨系统理论和方法论为指导，推进环境法律政策内部整合工作，建立一套完整的环境整合系统，有利于实现环境的可持续发展。在环境立法的初级阶段，针对具体的某一环境要素和单一环境污染问题，各国普遍采用的是单行立法模式。随着环境单行法数量的不断增加，单行立法模式的弊端逐渐凸现出来:立法缺乏统一指导思想，法律之间缺乏内在联系性，法律内容和管理机构设置上存在重叠和冲突。环境保护理念从“末端治理”向可持续发展的转变，使得人类认识到有必要从整体上对环境予以保护，不能孤立地、“分块式”进行环境治理。各国根据本国的国情和各自的立法理念，采取了不同的环境法律政策整合方式，例如，法典化。环境法的法典化目的在于提供一个清晰的结构，使全部的环境法律规范和原则一致，促进环境法律政策的内在统一，它的核心是一体化。因此，法典化也正是复杂巨系统理论在立法改革上的一个体现，是环境法律政策内部整合的一种理性选择。不同的环境各要素之间存在着内在关联性，这种关联性使得综合处理环境问题十分必要，反映在立法上就需要对这些环境法律政策进行一体化的整合。法典编纂是一个系统的整合的过程，它提高了环境立法的质量，解决了单纯的部门法律政策“绿化”后产生的内在不协调性，体现了内部整合的积极作用;对可持续发展观的落实通过法典化的形式加以确认，为确保生态环境、社会、经济三维度的协调统一提供了稳定保障。由此可以看出，法典化既是环境法律政策内部整合在立法模式上的一种体现，也进一步推动着环境法律政策内部整合工作向前迈进。然而环境法法典化仅仅是环境法律政策整合的一种途径，唯此途径并不能实现政策整合的全部。根据复杂巨系统理论，环境本身就是一个复杂巨系统，环境法律政策的整合必须响应这个复杂的巨系统，必须在人类社会发展的各种制度上反映它、支持它，而不是人为的违背它，必须使整个法律体系具备复杂巨系统的特性，各个法律部门根据环境的整体性和复杂性形成一个整合的整体，任何与之不符合的法律规范自然无效。

二、环境法律政策内部整合的应然性

指导环境法律政策内部整合工作最后都要落实到环境管理方式的变革上。这里的管理方式是一种广义的解释，它包括认知框架的构建、法律政策框架的制定、立法模式的改进和法律制度的设计，这四个层面相互交织、相互作用:任何与环境有关的法律政策的制定都应以认知框架为指导思想，环境政策的实施又以环境法律制度为保障。这里所讲的应然性指导具体是指环境法律政策内部整合在原则上应该以怎样的认知框架指导其工作;“整合”作为环境管理的一种理念，其指导下的环境法律政策设计的最理想模式是怎样的。

(一)认知框架的构建这里的“认知”(Cognitive)是指将环境的知识和相关概念理解整合进人类的思考和决策制定中，并且使这些知识和概念的理解协调一致形成一个统一的框架指导各领域的环境法律政策整合工作。当前世界主要发达国家所采用的认知框架主要有:可持续发展理论、生态现代化理论、环境空间理论和生态系统方法。这些认知框架包含了不同的价值观和对环境利益的取舍，指导政府各部门的环境相关工作。对于环境法律政策的内部整合的指导来说，这些认知框架包含了“整合”这一核心思想。然而，世界主要国家的环境法律几乎都以可持续发展理论作为指导，因此有学者指出可持续发展理论的提出，带来了新的法律革命。欧洲环境署2005年的一项报告也指出，“环境法律政策整合是可持续发展不可或缺的题中之义，其目标就是将环境政策的考量植入其他与环境政策有关的部门政策的制定和执行之中。”然而，可持续发展理论作为一个认知框架，它在环境法律政策的外部或者内部整合方面并没有起到很好的指导作用。它仅仅是指出经济的发展应该被“绿化”，应该权衡环境、经济、社会目标的实现。并没有具体指明如何将环境利益整合进经济决策中，如何使环境、经济、社会三个维度之间相互协调。生态现代化理论弥补了可持续发展理论的上述不足之处。它从系统生态整合的角度，对生产、消费、资源消耗和污染之间相互关系的复杂途径采取谨慎分析的态度，并最终达到预测和预防生产和消费决策对环境产生不良后果的目的。马丁•杰内克以生态现代化转型为界，提出过两种分析生态现代化的模型:在生态现代化转型之前，环境治理的主体主要是国际政府和工商业，他们之间的互动导致环境法律政策的改变;而在生态现代化的环境治理新时代，国家政府与各个层面的政府、行业领域以及其他行为主体之间呈“杂爆炸式互动”。转变，反映了环境法律政策由单一向整合转变，由单纯外部整合向更加重视内部整合转变纵向(外部)和横向(内部)合作与协调成为环境治理工作的主要途径，多层次、多利益相关者的协商才是法律政策内部整合的途径。可持续发展理论指出了整合的应然性，生态现代化理论勾勒了整合的主要途径，两者相互补充，才能完整的构建环境整合工作的认知框架。

(二)整合性立法模式的改进随着环境问题的不断涌现，许多国家已经完成了大规模的环境立法，各种单行环境法纷纷颁布。然而大规模的单行环境立法的完成，仅仅是环境领域立法的初级阶段。前文已述及环境法律政策“碎片化”的弊端，这些单行立法并不能满足人类对于环境保护目标的实现。起初的单行环境法往往将治理重点集中于处理某一特定地区的环境要素所存在的问题，比如水、土壤、大气等。这些单行环境法确实起到了一定作用，但是由于其天生的“碎片化”和环境整体运行的矛盾，导致污染从一个环境要素转移至另一环境要素。这使得人们对于生态系统的整体性、环境资源问题的综合性以及各部门环境法律政策之间的关联性的认识日益深化。为解决跨领域、跨部门的环境问题，一些法治比较健全的国家在20世纪70年代，较少采用废弃旧法、重新制定新的综合性法律的方法，而是采取法律渗透、法律修改补充、法律解释、法理说明等方法，从整个国家和法学研究的角度出发，建立健全系统完整的环境法体系，逐步促进环境资源法体系的系统化和综合性。然而这种方法并不是最终解决方案，并没有解决单行环境法的种种弊端。各部门之间的法律即便完成了外部的法律政策整合，考虑进了环境因素，也会缺乏内在的联系性。而且可能由于不同届政府的不同观念，政府部门和行业部委间有时呈敌对状态，也可能仅仅由于它们之间缺乏沟通。20世纪80年代开始，一些主要发达国家开始了综合性环境立法之路。综合性环境法是一种对单行法进行整合的立法模式，通过对原有单行环境法进行修订，将原先的单行环境法纳入一部新的法律中，这部新的环境法律就是整合性环境法。例如，加拿大的《环境保护法》(1988年)。但是，综合性环境法采用循序渐进的方式，整合范围由小到大阶梯式发展，整合不够全面、彻底。法典化则是一种最大范围的整合，试图用一部法典调整一国绝大多数环境问题。法典编纂是指用法律逻辑上完整的、内部统一一致的方法，对调整同一类型的社会关系作出系统的法律规定。在进行法典编纂时，整理的对象不是各种法规，而是包括在各种法规中的大量的法律规定。环境法的法典化是综合性环境法发展到较高阶段的产物，它的结构更加清晰、更富有逻辑性，使得环境法律规范和原则趋于一致，更能有效保障与促进环境法律政策的内在统一。这种立法模式的出现符合环境法发展的趋势，更契合“整合”的思想，是环境法发展的必然。现阶段对于很多国家来说，是一种实现环境法律政策内部整合的更高效的路径。

(三)环境法律政策整合设计思路具体到整合性环境法律政策的设计问题，在“整合”原则的指导下，提供一种总括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework，也称作总括性政策框架)，以修正环境法律政策外部整合带来的不足，从而使各部门的环境法律政策相互协调，是最理想的构思。在总括性政策框架的指导下，制定或修改所有有关环境的政策或法律，使得国家的环境法律政策，上到宏观政策，下到具体法律制度，形成一个有序、联系的整体。

篇（9）

事实上，为达成讨论教学法高效物理课堂建立，在教学中不断探索，总结怎样的合作方式，能使师生双方达到共赢，能使家长和教师感到共赢．在以往的讨论教学法中，我们常常将重点放在了合作上，创建各种类型的分小组讨论，最终的学习效果非常不明显，也会出现在对物理习题讨论时，学生之间会谈论课堂以外的事情，导致这种实际的课堂分享学习难以进行．因此，教学中要求教师注重对学生小组的分类，不仅仅将小组中的男生女生进行比例划分，在学习成绩好、学习成绩差;课堂上活跃或课堂上比较老实的学生也进行划分，将这些学生合理的安排在适当的小组，保证小组内部学生的多样性．进行课程讨论时，成绩好的学生会起到带头作用，带动小组学习，有组织的安排小组内物理习题分析，课堂上活跃的学生则会在小组中积极回答问题，带动小组气氛，起到积极调合的作用;而比较老实不愿因说话的同学，在小组谈论时也会被活跃的气氛带动，达到讨论教学目的．

2．创立物理知识比赛，达成“讨论教学法”目标

无论对学生还是教师来说，学无止境．单纯依靠小组分类方式不能完全达到高效物理课堂讨论教学法的目的．学生学习的最终目标并不是考察其一段时间内的学习成绩，而是考察其过去一段时间内知识的掌握情况、了解情况甚至是未来对于现在学习知识的运用情况，这才是“共赢”的终极目标．基于此点，教师可以在课程安排合理范围内，让学生整理学过的物理课堂知识、知识问答比赛，提升学生的学习兴趣，增强学生之间、学生和老师之间的讨论，提升学生的物理成绩．

二、实现物理课堂的讨论教学法在对策

1．充分发挥教师在课堂中的作用

尽管讨论教学法的高效物理学习，要求发挥学生独立思考和解决问题能力，但并不代表教师在教学中完全采取“放任自学”的态度，初中物理教师要坚持学生和教师二者相互促进的原则，积极发挥在初中物理课堂中的作用．着重对同学课本中难点、重点反复讲解，教育学生自己形成物理知识网络，便于今后的学习．掌握学生间讨论学习方法这一创新的教学技巧，就要初中物理教师引导学生打破常规、另辟蹊径，对所学习的事物逆向思维进行思考，并且能发表与众不同的看法和见解，这样再进行课堂讨论，通过这种方法对启发学生相应的物理知识脉络的学有裨益．

2．调动学生积极性，灵活穿插新奇事物

授课时应穿插内容，穿插内容一定要与教材内容紧密相关．对于初中物理课堂课程安排和学生的好奇心，渗透的内容可以是历史知识或是天文知识，也可以是地理知识，亦或是现实生活内容与科普知识等等．在内容上可以扩展到全方位和多侧面，数量上也应该适当，避免喧宾夺主，质量上的要求就是要形象贴切，这样做的目的不仅能拓宽学生知识面，更能培养学生的能力，提高其领悟相应知识内涵的能力．

篇（10）

商主体的营利行为的特殊性决定了其主体的独立性,因而要求具有特殊的组织形式、行为规范、以及责任承担方式。

中世纪的商人基于其获得的特许状,尚可以成为得以经营商事行为的特权阶层,法国大革命以后的近代商法赋予商人以独立的商主体资格则纯粹是出于一种技术上的安排,除了使其获得了从事商经营的“特权”外,并未赋予商主体以任何特权,而且通过对商行为的市场严格准入限定以及对商主体更加严格的要求,对商主体设置的较原民事主体严格的多的限制。因此说,中世纪商人身份昭示的是一种非商人所不能企及的特权,近代以后的商人身份则只是意味着商人营业能力与资格的确认,而并非特权。 在现代社会中,何者可以经商,经商者应该具备那些条件,经商者的权利义务如何,都是与商主体相关的基本问题,并通过商主体的确立而确定。国家、政府、社会对经济活动的控制、干预、引导也主要是通过对商主体的调整来实现的,同时,商主体也是实现政企分开、区别营利部门与非营利部门、营利行为与非营利行为的法律依据。正是由于商主体资格条件等对于其他方面的特殊要求使得实践中传统民法所不能解决的问题得到解决,并实现了国家对于社会经济活动的有力调整。

而商主体作为一种特殊的利益阶层,不再单纯作为一种身份的特征,而是具有了直接的可转让的财产内容。从以上商主体的确立、特性可以看出抽象的商主体概念及其基本制度有着独立的价值,在商事基本制度上发挥着独特的作用。

2.商行为的独立性。

商行为作为一种特殊的法律行为,既具有法律行为的共性,又有其自身的特征,而正是这些专属于商行为的特征,使商行为表现出独立的特性。商行为的特征可以概括为:第一、商行为是以营利为目的的法律行为商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨,具有营利性。以营利为目的使商行为区别于行政行为、司法行为、公益行为等非以营利为目的的行为。传统商法更以营利为商事实施主体的终极目的。此营利不是一时的短暂的,而是行为主体应当至少在一段时间内连续不间断的从事某种同一性质的营利活动,因而也可以称之为是一种职业性营利行为。