民法基本原则论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民法基本原则论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

篇（2）

        目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。 

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

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2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》

11.民法与人性的哲学考辨

12.论人体器官移植的现代民法理论基础

13.物上请求权与物权的民法保护机制

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命

16.瑞士民法上的人格权保护

17.民法的人文关怀

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性

19.民法规范在行政法中的适用

20.改革开放以来的中国民法

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题

23.中国民法百年变迁

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合

28.刑法与民法——截然不同的法律类型

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗?

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入

64.民法上的人

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念

68.民法是什么?——学说的考察与反思

69.民法典创制中的中国民法学

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论20世纪民法的发展趋势

79.论民法的社会功能

80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命

82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望

84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

85.民法适用中的法律推理

86.民法法典化的历史回顾

87.比较民法与判例研究的立场和使命

88.民法调整对象的属性及其意蕴研究

89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

90.回归传统——百年中国民法学之考察之一

91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”

92.日本民法百年中的债法总论和契约法

93.比例原则在民法上的适用及展开

94.论民法生态化的概念及基本特征

95.中国民法和民法学的现状与展望

96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源

97.民法中“民”的诠释

篇（4）

行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道，更重要的意义在于推进了我国的发展、法治的进步，而基本原则作为“体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”，因此，研究行政诉讼的基本原则，显得尤为重要。

一、行政诉讼基本原则的概念

关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。

分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。

二、行政诉讼基本原则的特征

根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：

（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。

（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。

（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。

三、行政诉讼基本原则的具体种类

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一、刑事诉讼基本原则的概念和特点

刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。

刑事诉讼基本原则有以下特点：

（一）刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。刑事诉讼的基本原则在刑事程序的各个阶段都起作用，而不是只适用于刑事诉讼中的某一特定阶段。仅在某个特定诉讼阶段适用的原则，不是刑事诉讼基本原则。例如审判公开，两审终审等。

（二）刑事诉讼基本原则具有普通指导意义。它不仅要求国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且要求各种诉讼参与人都应当遵守，它是一切参加到诉讼中来的机关和人的行为规范。

二、刑事诉讼基本原则的体系

刑事诉讼基本原则的体系是指由各个刑事诉讼基本原则相互联系构成的有机整体。按照确立刑事诉讼基本原则的要求，我国刑事诉讼基本原则的体系包括以下内容：（一）司法机关依法独立行使职务原则；（二）专门机关与群众相结合原则；（三）以事实为依据，以法律为准绳原则；（四）公民在适用法律上一律平等原则；（五）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（六）用本民族语言、文字进行诉讼原则；（七）保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则；（八）检察监督原则；（九）未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则；（十）刑事司法原则；（十一）刑事司法协助原则。

以上十一项刑事诉讼基本原则是一个互相联系的统一体系，其中任何一项基本原则的实现虽有其独立性，但又与其他原则的正确执行相关连，违反了其中任何一项基本原则，其他有关原则的贯彻也必然会受到影响。

三、确立刑事诉讼基本原则的意义

刑事诉讼的基本原则是在长期的刑事诉讼实践中对刑事诉讼活动规律的概括和总结，既体现了我国司法工作的优良传统，又为深化司法改革，实现司法公正创造了条件。

篇（6）

论文摘要 高科技的快速发展是时代进步的综合体现，计算机、互联网等各种高科技为人们的日常生活提供了极大的便利，使整个社会快速进入信息时代，而当人们在分享着高科技带来的种种便利的同时，一个问题引起了社会的广泛关注——高科技犯罪。高科技在给社会发展带来便捷的同时也为民法带来巨大的法律挑战，为强化对高科技时代的犯罪管理，民法要找准创新点，从而促使民法本身的进一步完善与民事权利体系的科学构建。

论文关键词 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技时代下人们的交流方式、信息的传输渠道、理念及技术等的更新换代都在不断发生变化，尤其是互联网技术的应用使我国快速进入网络时代，当人们利用计算机、手机等高科技成果在网络上进行交流与沟通时，网络犯罪便逐渐兴起，而随着各种高科技的深入发展，高科技犯罪已经成为人们关注的焦点，因而国家立法部门必须在充分认识高科技对民法的冲击的基础上探究民法的创新点，促使民法的进一步完善与民事权利体系的科学构建。《中华人民共和国民法通则》是我国调整民事关系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原则、民事法律行为和、民事权利、涉外民事关系等方面的内容，高科技时代下的犯罪问题多从这些方面具体的体系出来，因而要以这些具体内容为突破口探究民法的创新点。

二、民法基本原则上的创新

无论是民法、商法还是刑法都要在明确的原则规范的制约下才能得以实行，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在实行过程中也要遵循明确的原则，而随着高科技民事案件的不断发生，有必要在民法基本原则方面实现相应的创新。

（一）强化平等自治原则

《民法通则》基本原则明确提出自愿、平等、诚实信用等原则，这表明人是从事各种活动的主体，公民的正当权益得到法律的保护，而不正当的行为便要得到相应的惩处，所以说民法效力是在充分尊重人的主观能动性的基础上实现的，高科技时代下民法对公民通过正当的途径而实现的行为予以保护，尤其是对网络资源的利用上要保持平等的原则。

另外，随着电子商务等网络交易的快速发展，民法的实施中要全面贯彻自治的原则，在网络交易的过程中双方要在自愿的基础上进行平等的协商，双方认可的情况下就相关合作条款进行合理的更改。平等与自治是高科技时代背景下确保民法有效实行的重要原则，其在鼓励人们从事民事活动、抵制霸王条款方面可以发挥较大作用。

（二）强化公序良俗原则

《民法通则》中明确提出民事主体的行为要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下进行，不得做出有悖于国家公共秩序及社会道德的事情，而随着高科技的发展不难发现，民法中的公序良俗正遭受着较大的冲击。例如，试管婴儿技术是高科技发展的产物，这对社会上不孕或者是不育的家庭是一种福音，但随着技术的日臻成熟，很多人便以此为契机探寻出通过试管婴儿技术“代孕”的技术，“代孕”是一种违法行为，其对社会秩序的稳定发展、对社会的风俗文化均带来了较为严重的冲击。

高科技时代下民法发挥效力必须全面的考虑到每种高科技技术与手段的发展对社会的公共秩序、风俗文化等的冲击，这样有必要结合具体的问题对《民法通则》中的相关条款进行补充、完善，为高科技的研发与利用确定方向，而对利用科技手段做出有悖公序良俗行为的民事主体则要进行相应的惩处，从而为高科技的发展创造更加和谐的社会环境。高科技的发展是一把双刃剑，有利也有弊，因而民法实行过程中有必要以高科技对公序良俗的冲击为创新点，完善相应的制度规范，从而促使高科技沿着科学的轨迹发展以为我国社会的稳定发展服务。

（三）强化诚实信用原则

诚实信用是推进人际交往、社会发展的道德观念，也是民法发挥效力时最重要的基本原则，其在民事活动中具有确保安全交易、保证当事人利益等功能。随着互联网等高科技的发展，虚拟的交易方式对实体交易带来了较大的冲击，网购、电子支付等形式是电子商务发展的主要表现形式，而随着电子商务的快速发展，信用诈骗、虚假宣传、黑客窃取商业机密、恶意串通等网络安全事件层出不求，对社会的稳定发展造成了极大的不利影响。

从网络诚信安全的角度分析，《民法通则》必须强化诚实信用这一基本原则的实行，强制性的规定参与各项交易的民事主体必须恪守信用，在秉承诚实信用的基本原则的基础上进行各项交易。在利用网络进行交易的时候当事人必须将自己的真实信息告知给交易方，杜绝提供虚假信息、欺诈等有悖诚实信用原则交易行为的发生，当然其也要提高自己的警觉，避免上当受骗。

（四）强化效率原则

高科技的发展极大的加快了生活节奏，这种变化为在民事活动中追求效率的民事主体带来了更大的利润空间，尤其是利用互联网技术，使得交易的方式简单化，提高了民事主体的经济效益。

为了更快适应高科技时代的发展，现代民法发展中必须强化其效率，将民法效率原则摆在突出的位置上，在尊重民事主体主观意志的基础上尽量简化交易环节、严格控制交易程序、缩短交易时间，为主体提供更大的便利。

三、民法制度上的创新

民法制度是为民事活动的主体提供行为依据与约束力的规范，其是在充分研究民事主体的具体活动的基础上制定出来的，从实质上讲其更多体现为一种约束力，约束民事主体在其规定的范围内进行民事活动，高科技时代下民事制度的发展要从以下几个方面探寻创新点。

（一）加强民事权利体系方面的创新

我国民事权利体系主要涵盖的是物权、债权、继承权、知识产权、人格权以及亲属权等权利，其中物权和债权是市场经济社会发展过程中的两项基本的财产权利，而民法则强调的是对民事活动中的与上述相关的事件的有效处理。

随着信息技术、能源技术以及生物工程技术等各项高科技的快速发展，民事权利体系随之而扩张，这种扩张更多体现在知识产权与人身权等两个方面。《民法通则》第九十七条规定“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或其他奖励。”该条法律明确指出公民对自己的发明或其他科技成果有知识产权，常规的知识产权主要包括作品、发明、设计、商标等几方面，随着科技的发展，发明与科技成果的种类更为多样化，其中很多科技成果已经超出了《民法通则》实际涉及领域，从而使得民事权利体系中的知识产权体系不断扩大；《民法通则》第九十九条强调“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、滥用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用、依法转让自己的名称。”该条法律表明民事主体的人身权利受法律保护，而随着高科技的发展，人身权所涉及的范围也在不断扩张。例如，隐私权是民事主体人身权方面的重要一种，其主要包括了民事主体的个人详细信息，在信息技术快速发展的时代下互联网便成为了个人信息传播的主要途径，也成为泄漏个人隐私的主要平台，近年来社会上已经出现了多起通过互联网而泄漏其他人个人隐私的民事案件，所以可以说高科技的影响下人身权方面所受到的冲击越来越明显，民事权利体系中关于人身权的法律规范也应随之扩充。通过知识产权与人身权，就高科技对民法民事权利关系的冲击问题进行了分析，未来民法发展过程中有必要以民事权利体系的扩张情况为切入点推进法律规范的创新。

（二）强化民事主体制度的创新

《民法通则》中明确规定民事主体指民事法律关系的主体，即在民事活动中享受各项权利、承担各项义务的参与者，而民事主体制度则主要从民事权利、民事行为等多个角度对民事主体进行保护与约束。随着时代的发展，民事主体的范围会随着社会的进步而不断扩大，这也表明民事主体制度也具有不断变化、不断完善的特点，因而在高科技时代下民事主体制度的范围也处于不断扩大的趋势。以克隆人为例，其是生物科技、克隆技术发展的产物，从常规的角度讲其是人类在自然繁殖规律以外而研制出的科技产物，不应该归属到自然人的范畴，但从克隆人的生活方面分析，其除了在产生方式上与自然人存在差异外，其余均与自然人无异，因而从这一方面讲应将其归属到民事主体行列。

从克隆人的民事归属上分析可知，民事主体制度在某种程度上存在一定的滞后性，因而未来民法发展过程中有必要将民事主体方面的制度规范作为创新的切入点，通过科学、严谨的调研与分析，对民事主体的构成进行重新的确定，以为民法在高科技时代下的创新完善与发挥效力提供帮助。

（三）强化民事制度的创新

篇（7）

一、我国法律对拾得遗失物制度的规定

《民法通则》第79条：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。《物权法》第109条：拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。第114条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。第107条：所有权人或其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。第110条：有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取;不知道的，应当及时招领公告。第111条：拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。第112条：权利人领取遗失物时，应当向拾得人或有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。第113条：遗失物自招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。

二、当前拾得遗失物制度存在的缺陷

从以上法律可以看出，对于拾得遗失物制度在我国主要存在三方主体：拾得人、权利人、有关部门。通过比较我们可以从不同的角度得出这三类主体被法律所赋予的权利和所承担的义务的差别。

1、从民事法律建构的角度。我国一直以来提倡的是拾得遗失物讲求拾金不昧，拾得人基于拾金不昧不仅要积极返还遗失物给所有人且不享有相关的报酬请求权。我国法律对于拾得人的道德水平要求过高，拾金不昧的传统美德被应用于民法关于拾得遗失物的规定带有将道德要求法律化的痕迹。

当前我国法律关于拾得遗失物制度的规定与民法坚持平等的基本原则是相违背的。关于拾得人的权利，我国民事法律的规定只有保管遗失物所支出的必要费用返还请求权，与此同时却负有诸多义务：保管义务、返还义务、送交义务。此外还规定了遗失物拾得人负有损害赔偿责任，可以看出遗失物拾得人的权利和义务严重失衡，这与我国民法所确立的平等原则是相悖的。不仅如此，对于拾得人的通知义务、履行的期限、履行的方式规定的也不具体，法律对拾得人是以义务要求为本位的。

法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。权利和义务就像一对连体婴，彼此是密不可分、相辅相成的。因此，法律应当在法律主体之间合理分配权利和义务，以期让天平的两端达到平衡状态。然而，就目前我国民法的相关规定，拾得人在拾得遗失物后，对于权利人，规定了遗失物返还请求权。但是对于权利人领取遗失物时向受让人支付的费用范围不具体;权利人通过悬赏广告等方式寻找遗失物时，关于悬赏广告亦存在诸多问题。如：悬赏的方式、悬赏数额的确定方式、对于悬赏纠纷的举证责任、所有权人违反义务的责任承担等等。当权利人认领遗失物后，拾得人仅仅享有必要费用的补偿权，连获得报酬的权利都没有。

当前民事法律的规定违反了《物权法》物尽其用的原则。对于相关部门，法律的规定也存在一些问题，如：公安等有关部门的履行义务不明确，招领公告等实践操作性不强。对于遗失物的保管方式与处理方式不科学;关于无人认领的遗失物收归国有违反《物权法》充分发挥财产价值、物尽其用的原则，排除了拾得人在遗失物无人认领时取得遗失物所有权的合法性和可能性。

篇（8）

无疑，《民法基本原则解释》一书已成经典。在研究范式上，该书对中国民法乃至整个部门法学界带来的影响至今未曾消退。从1992年至今，该书经不断修订，已历至少6版，放眼整个法学界，一本由博士论文而成之专著能在20余年间持续畅销并成数代法科学子必读书目，即使并非独有，也绝不多见。在告别民法典争鸣的喧嚣、人们重新开始仔细审视并检讨基本民法学理与价值基础的时候，北京大学出版社装帧一新的《民法基本原则解释》（再造版）又飘着墨香悄然而至。

承袭上一版（2004年）“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题，本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究”，意味着这将是一部运用诚信原则进行民法基本原则解释的集大成之作。

作者这种“民法基本原则的论说皆可与诚信原则相容，因为民法基本原则的基本理论主要是依据诚信原则打造的”考虑，在数年间并非未遇到过挑战。其中，饶有趣味的是侯佳儒的评论。在他看来，民法全部规范的“精髓”“灵魂”和“要义”尽皆表现为“意思自治”，后者才是民法制度的终极价值，由此也“应”被确立为民法基本原则的核心，而诚信原则只能对前者起制约作用，从而处于一个次要地位。

作为以环境法领域为专攻的青年学者，这种基于批评《民法基本原则解释》而试图进行的建构尽管大胆，但还是不免欠缺了火候并令人失望。实际上，这种意见完全建立在一种过时和虚幻的自由主义基础上，因为意思自治要求人具有完全的理性，而这种意见则既未能认识到行为经济学发展带来的理性人假设的崩毁，也没有从历史的变迁中注意到民法基本原则的发展是从无基本原则、单一的基本原则（诚信原则）到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。可以说，“再造版”即是为了澄清类似的这些误解而作。与侯佳儒评论中充斥着的令人窒息的各种纯哲学与逻辑学术语相反，“再造版”最大的武器仍然是详尽而有说服力的历史考察，由此使得未来任何试图本书结论的新的努力将只能依赖于新的史料发掘。

二

诚信原则是一个世界性的法律现象，必须以世界为框架考察之，才不失偏颇。就作为民法基本原则的诚信原则而言，世界被一分为二。拉丁语族的国家如意大利、西班牙、法国、葡萄牙以及受其影响的国家构成拉丁法族（英国和美国尽管不属于这一法族，但在两种诚信关系的处理问题上与这一法族殊途同归），其中统一主观诚信和客观诚信，两种诚信皆用同样的语词表示，例如，英语就以Good faith兼表主观诚信和客观诚信，但在德国法族国家包括德国、瑞士、日本、中国、泰国、土耳其、希腊等，诚信原则已被客观诚信化，主观诚信用另外的术语――比如“善意”――来表示。其中，研究诚信原则的著作洋洋几十万言，全部谈客观诚信，对主观诚信不著一字。但正如本书所揭示的那样，这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬，相反，主观诚信在历史上长期处于与客观诚信不相上下甚至更优越的地位，因此，作者的学术旨趣正是着眼于这段历史，“打破诚信与善意的分离论，拨乱反正，打造主观诚信与客观诚信比翼齐飞的格局”。可以说，本书是作者继2001年向中国法学界首次引入主观诚信概念以来，对“两种诚信说”进行全面阐述的最终扛鼎之作。

众所周知，对诚实信用的原则化运用，是德国法官的创举。事实上，《德国民法典》第242条表征的只是客观诚信（德语为Treu und Glauben），主观诚信出现在该法第932条，以guter Glaube示之。自罗马法以降，对前者之研究一直居于配角地位，直至在两位德国法学家威希特与布农斯之间发生的一桩学术公案，诚信原则自此分离：就德语而言，“信”（Glauben）不足以表达罗马人bona fides一语的意思，只有“诚”（Treu）才能表达这一意思。把bona fides翻译成guter Glauben会混淆概念。这样，两种诚信在术语上形成了泾渭分明的格局。中国从清末开始继受德国民法，从1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中华民国民法典》，都把Treu und Glaube翻译为诚信，把guter Glauben翻译为善意，前者表达客观诚信，后者表达主观诚信，但学说上，却只以客观诚信为诚信原则的内容，造成了诚信原则的“跛脚化”，因为名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面。虽然作者声明其无意否认此前善意概念早已引入中国的事实，但也并不讳言这种诚信与善意并列的格局将导致的问题，因为这样一来，人们将无法看到两者在“血统上”的关联，且容易引发号称民法基本原则的诚信原则为何不体现在物权法中的疑问。基于这样的问题意识，作者认为，发现“善意”的主观诚信身份的意义在于，用同一术语表征两种诚信，可以让人们明白它们间一体两面的关系。至此，作者对本书的创作意图亦已昭然若揭：基于世界大势重新书写我国的诚信原则。在全世界范围内，德国法族国家少少，拉丁法族国家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、两种诚信，后者统一两者。中国属于德国法族国家，自清末以来一直秉承德国法族的传统分裂两种诚信，本书则在德国法族国家中奇峰突起，吹响了统一主观诚信和客观诚信、把拉丁法族国家的合理做法引入中国的号角。

“两种诚信说”自提出以来，已经得到法学界广泛承认。正如一些学者坦诚的那样，“有关诚信原则区分为主观诚信与客观诚信的理解开辟了我国对诚信原则研究的新窗口。”（林辉，2005）李永军教授在其新作《民法总论》（第2版）中亦接受了这种观点，在考察了罗马法以来诚实信用原则的历史发展以后，李教授认为，这种观点具有很强的说服力，“由于近代民法已经完成了由程序法向实体法的过渡，所以，主观诚信与客观诚信不再是程序法与实体法上的差别，而是在实体法上的共同存在。”（李永军，2009）就我国学界在善意与诚信关系问题上的其他一些主张，作者通过本书也全面予以了回应。比如，有学者认为，诚信为法官服务，善意无此功能，两者因此宜分立。还有学者认为，善意与客观诚信的重要地位不成比例，不值得将之提升为民法的基本原则，因此，维持现状即可，当代中国不存在两种诚信的统一问题。就前一种观点，作者在考察了罗马法中的主观诚信产生的时间和类型后得出结论：主观诚信与客观诚信一样，都有授予法官自由裁量权的功能；就后一种观点，作者认为，这也是基于对主观诚信的无知，在罗马法中，主观诚信的分量远超过客观诚信，且其适用并不仅限于取得时效制度，而是经历了一个由点到面的渗透，扩及继承法和家庭法，成为罗马法以及后来的大陆法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可见，在厘清善意与诚信关系的认识误区上，本书也是一部对主观诚信概念的全面正名之作。

三

事实上，中文世界中已不乏研究诚信原则的专著。就大陆而言，最早有郑强的《合同法诚实信用原则研究：帝王条款的法理阐释》，继之有肖和保的《保险法诚实信用原则研究》，阎尔宝的《行政法诚实信用原则研究》，杜丹的《诉讼诚信论：民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，唐东楚的《诉讼主体诚信论：以民事诉讼诚信原则立法为中心》，等等。就台湾而言，先有何孝元的《诚实信用原则与衡平法》，次有姚志明的《诚信原则与附随义务之研究》。可以说，研究诚信原则的专著不可谓不多，但美中不足的是，它们都只涉及诚信原则的一个方面，或者展现了合同法、保险法、行政法、诉讼法中诚信原则的形象，或者只研究诚信原则的一个方面的功能，例如其衡平功能，附随义务课加功能，缺乏一个对诚信原则的全景式鸟瞰。

“再造版”则纵横捭阖地对诚信原则进行了全景式扫描。在外部面相来看，它一是把诚信原则的历史从古说到今，二是把这一原则的实在法表现从西说到东，从南说到北，拉丁法族国家、德国法族国家、英语国家、苏联集团国家等，都在作者的观察视界之内，由此成就了本书的世界性，这种世界性是与诚信原则论题本身的世界性相配的。割裂两种诚信的做法，不就是洞穴困境的产物吗！从内部面相来看，作者则把诚信原则的运用从财产法说到人身法，从私法说到公法，从实体法说到程序法，由此完成了对诚信原则的鲲鹏俯视观。达到如此视点，不甚容易，至少外语要多懂几门。作者达到之，证明了他在诚信研究领域的不俗功力以及他对运用多种外语，甚至俄语和捷克语进行研究的能力。

历史是作者考察诚信原则的一条竖线，由此，诚信原则从罗马法到现代法之起源、发展与变迁，被依序娓娓道来。重视历史理应得到赞誉，诚如霍姆斯所言，为了理解法律现在是什么，我们必须了解它曾经是什么。对罗马法中诚信的探讨是先主观诚信，后客观诚信，作者对主观诚信星火燎原的扩张史的描述令我难忘。星星之火起于取得时效，燎原之火烧到了家庭法。在这一过程中，《尤文求斯元老院决议》最把主观诚信运用得出神入化。当然，作者把罗马作家普劳图斯戏剧中对诚信语词的运用服务于法律诚信研究，也令我拍案叫绝。最后的闪亮点是作者对谁把主观诚信与客观诚信统一起来了的问题的回答：是昆图斯・穆丘斯・谢沃拉。这是一个伟大的名字，据说，要是这个名字不存在，西方法律史要改写。离开罗马，作者到达了中世纪，他让我们看到了经院作家甚至教皇对于法人的诚信是否可能以及为何的拷问，这是一个我国学界想都未想到的问题。当然，他还触摸了与罗马人无关的动产诚信取得制度的中世纪起源问题，以及婚姻诚信通过教会法途径的确立和扩张，等等。

篇（9）

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。 

一、意思自治的产生 

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。 

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。 

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③ 

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则 

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。 

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。 

二、意思自治的理论基础 

首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。 

 生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④ 

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。 

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤ 

 经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。 

 应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥ 

 理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社会基础——市民社会。 

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧ 

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。 

三、结语 

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。 

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。 

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。 

 

注释： 

 

 ①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。 

 ②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。 

 ③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。 

 ④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

 ⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

篇（10）

早在古罗马时期，随着商品经济的逐渐繁荣，当时的法学家就提出了有关“公序良俗”的法律概念。随着资本主义国家的建立，市场经济的蓬勃发展，公序良俗原则逐渐成为了世界各国民法体系中的基本原则。伴随着社会的发展，公序良俗原则的基本含义也随之而变化。目前对于公序良俗的含义没有统一的说法，但通说认为公序良俗分为“公序”和“良俗”两个部分。公序，即公共秩序，是从国家这一角度来定义的，具体而言，公共秩序是指现行法律法规的具体内容及其基本原则、基本制度所构成的“规范性体系”，它强调某种起码秩序之规范性。“公序”反映着国家和社会的基本价值取向问题，也体现着国家和社会所关注的根本利益，是规范人们日常行为，与人们的基本利益、国家和社会所关注的根本利益相协调统一的社会规则。作为维护社会秩序的手段这一，法律自然不能对违反公序良俗的法律行为予以保护，即国家对违反公序良俗的法律行为不予认可，认为其不具有法律上的强制性，不发生法律效力。某种意义上说，公共秩序就等同于法秩序。公序除了现行法秩序之外，还应包括作为现行法秩序基础性的根本原则和根本理念等内容。按照学界的普遍观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。基于目前市场经济蓬勃发展这一现况，政治的公序地位有不断弱化的趋势，经济的公序则慢慢成为了现代的公序。

至于良俗，也被称作是善良风俗，是以一般伦理道德为其核心的概念，与我国《民法通则》第7条所谓的“社会公德”概念有异曲同工之妙，应理解为某一特定社会应有的道德准则，作为社会应有的道德准则，其涵盖范围较广。我国是成文法国家，虽然法律对社会生活的调整已涉及到方方面面了，但是法律不可避免地具有局限性，社会是不断发展进步的，善良风俗作为一种乡土文化，在我国仍大量存在。当国家法律对乡土社会关系的调整存在困难和不足时，在一定条件下是可以借鉴善良风俗的内容来判案的，以此来弥补国家制定法在司法适用中的缺陷。司法实践也普遍证明，将民间善良风俗引入民事审判工作，能够促进社会的和谐稳定，提升司法的社会公信力和权威性，获得较高的社会认可度，更好地实现“案结事了、定纷止争、息事宁人”的司法目标，使得司法审判沿着更加公正合理、正当有效的方向发展。

这里，虽然将“公序”与“良俗”分开论述，但是二者的区分并不明显，尤其在判案实务中，法院往往并不区分案件事实是属于违反公序或者违反良俗，只是笼统地宣告该案件事实“违反公序良俗”。这样一来，公序良俗成为使法庭所作价值判断正当化的工具，其利弊两面兼有。

二、公序良俗原则的价值与作用

《民法通则》中公序良俗原则的规定主要是第七条和第五十八条。《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。有人认为这是民法禁止权利滥用原则的规定，按照前面关于公序良俗概念的论述，其实，二者都是。第五十八条是关于无效民事行为种类的罗列，其中第（五）项“违反法律或社会公共利益的”，属无效的民事行为。可以看出，关于公序良俗的规定为一般的概括性规定，当进入到具体案件违反公序良俗这一原则的司法层次时。判案法官可以根据具体案情，进行价值补充，来获得判决的社会认可度和接受度，这其实是对法官的一种授权。

民法作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的总和，它规定者市民社会中市民个人的权利与义务，意思自治原则在民法中就显得尤为重要了。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，处于平等地位的当事人应按照个人的意志自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。正如“国家的法律和人民的自由是并行不悖的。法律的目的并非限制和废除自由，而在于保护和扩大自由”。民法强调自由的价值追求体现在整个《民法通则》中并由民法的基本原则进行细致的阐述。

除此之外，“与法律永相伴随的基本价值，便是秩序价值”，“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序”，民法通过对平等主体之间人身关系和财产关系的调整，使人们的民事活动都能够有序进行。“秩序”作为基本价值，在民法的公序良俗原则中有所体现。正因如此，民法的基本原则对司法活动有着功能性约束作用。当司法活动中裁判人员遇到新情况、新问题时，他们只能充分有效地理解民法的基本原则中的价值追求，而非随意行使自由裁量权。

“秩序”和“自由”作为不同的价值追求，当二者产生冲突时，应适用价值位阶原则进行选择。“泸州遗赠案”中也涉及到了这两者冲突选择。一边是黄某的遗赠行为遵从了个人真正意志，法律是应当给予保护的;另一面，黄某将自己财产遗赠的不是别人，正是与自己同居了多年的“第三者”，这明显有悖于传统的性道德观念和家庭伦理。法官依据后者，准确的讲是依据了公序良俗原则作出了判决，舍弃了“意志自由”原则，因为这类自由已经超出了法律所允许的范围。因此，有学者指出，公序良俗原则的主要作用在于限制私法自治原则，当然具有足以与私法自治原则相匹敌的强行法性质。这是有一定道理的。

三、公序良俗原则在我国的司法适用现状

公序良俗原则在我国《民法通则》中虽有一般条款的规定，但是未作出明确的规定，对公序良俗的概念也未明确规定，仅《民法通则》第七条、第五十八条，《合同法》第七条、第五十二条，《物权法》第七条相关的条文有相应的“社会公德”、“社会公共利益”两个概念。总体而言，我国承认了公序良俗原则，也在法律条文中规定了公序良俗原则的一般条框，但缺少了具体的类型化条文，以及对法官如何合理适用公序良俗原则所应遵守的规则的程序性规定。这就给司法实践带来了困难：一方面使部分自身素质不够高的法官享有了过多了自由裁量权，影响对具体案件审判的公正性，另一方面也容易使法官养成利用一般条款和基本原则、甚至是法律理念判案的习惯，也就是所谓的“向一般条款逃避”，从而出现使具体法律条文被架空的局面。

2001年发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳案，被称为“中国公序良俗第一案”，是我国直接以公序良俗原则作为判决依据的首次实践。其判决结果引起了社会舆论与学者的不同看法。在社会中，人民群众普遍赞同法院的判决，认为其有力的维护了合法的夫妻关系，保护了妻子的合法权益，有效地震撼了“第三者”，端正了社会风气。而学界则普遍觉得法院的判决不够恰当，没有合理的运用公序良俗原则判案，甚至有滥用公序良俗原则之嫌。还有的学者虽然认为“法院认定本案遗赠行为违背公序良俗原则”正确，但完全否认遗赠的效力，将所有的遗产由其妻子法定继承亦有不妥，而应本着衡平理念，将遗产在张某和蒋某之间进行合理分配。这些猛烈的批判意见抨击着法官的大脑神经，让法官对公序良俗原则的司法适用有点望而生畏，无法适从。

事实上，由公序良俗原则的概念我们可以了解到，违反公序良俗行为的判断标准是非常模糊的，它涉及社会的一般秩序和一般道德等不确定性概念。另外，由于我国法律体系还有待进一步健全和完善，实践中裁判者的能力及素质还有待进一步提高，导致在没有科学合理的适用规则、没有严谨的适用程序和恰当的适用方法的情况下，而对公序良俗原则这样一个概念模糊的“裁判工具”，法官难免不知道该如何准确地加以适用。无法直接找到法律依据来“依法判案”，从而造成公序良俗原则不能发挥其应有的功能。

四、完善公序良俗原则在我国的司法适用

如何完善公序良俗原则在我国的司法适用，目前公序良俗原则所面临的一大难题。通过第三部分关于目前公序良俗原则司法适用的现状描述，我们可以得知，公序良俗原则难以得到正确适用的主要原因在于这一原则的模糊、不确定性，那么，如何使公序良俗原则更加详尽、具体化呢？可以借鉴日本的做法，用类型化的方法将当前社会中的违背公序良俗的典型行为归纳出来，确立对实务具有指导意义的典型案例，维护法律适用的统一性，避免法官的自由裁量权盲目扩大。依据梁慧星先生的研究，并参考国内外学说及判例，这类案例大致可归纳为如下几类：

（一）危害国家公序行为。例如，以劝诱犯罪、从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容之合同、赃物收买之委托、身份证件（身份证、护照等）之买卖合意、规避课税之合意等。

（二）危害家庭关系行为。例如约定夫妻别居的协议;约定断绝亲子关系的协议;约定父母与子女别居的协议;借腹生子的“母协议”等。

（三）违反性道德的行为。例如转让契约、对婚外同居人所作之赠与或遗赠，以同居为条件之财产移转等。

（四）射幸行为。如，赌博、彩票等，但经政府特许的除外。

（五）违反人权和人格尊重行为。如过分限制人身自由的契约，以债务人人身为抵押的约定，规定雇主有权对顾客或雇员进行搜身检查的约定等。

（六）限制经济自由的行为。如竞业禁止条款，限制职业自由的条款。

（七）违反公正竞争行为。如拍卖或招标中的围标行为等。

对于以上几种违反公序良俗原则的类型化规定，法官在具体判案时可以一一对应。公序良俗的适用主要存在于个案的具体法律适用中，在这种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了立法这方面的工作需要加强外，还要培养法官遵从公序良俗原则的法律意识，综合考察案件的实际具体情况，作出合情合理的法律决定。在我国，最高人民法院公报上的指导性案例对下级法院具有较强的指导作用，某种程度上对法官的审判行为有一定的规范作用。如此，最高人民法院可以在指导性案例后附上该案适用公序良俗原则的内容，以减少公序良俗的不确定性。需要注意的是，法官在参照指导性案例时，不能照搬套用，因为公序良俗的时间性和地域性特征，随着时间的发展，彼时的公共秩序、善良风俗随着时间的推移有可能已经被摒弃，被新的公序良俗内涵所代替，公共秩序本身就国家的整体性强些，但善良风俗则应该以地方标准和民族标准为主，这样与中国的具体国情才不致脱节。

结束语

公序良俗原则作为民法的重要原则之一，对民事法律的制定、执行、遵守都有一定的指导意义。尤其是法官在司法审判实践中遇到扰乱社会秩序、违背社会公共利益的案件时，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效，裁判者依据自由裁量权，直接适用公序良俗原则，当然在对该原则进行解释时需尽量符合立法者的初衷。为便于在司法实践中对公序良俗原则的适用，有必要借鉴国外的一些经验，将违反公序良俗的行为类型化，列举违反公序良俗的类型，便于法官在判案时有个参考。目前正值民法典制定之时，笔者建议立法者在描述公序良俗原则时尽可能地详尽、明确，如能将违反公序良俗的行为类型进行罗列自然最好，以便于司法机关在司法实践中提高办案效率，增强法律适用的准确性。（作者单位：湖南师范大学）

参考文献：

[1] 梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993.

[2] 周伟峰.浅谈公序良俗原则的司法适用―以泸州遗赠案为例[J]法制与社会，2012-05：52-53.

[3] 李文芳.公序良俗原则的司法适用[D].广州：广州大学硕士学位论文.2010，8-9.

[4] 史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2010.