土地储备制度汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇土地储备制度范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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1 城市土地储备制度的概念

城市土地储备制度是指，由城市政府委托或授权的机构通过征用、收购、置换、到期回收、土地整理等方式，将城市规划用地或分散在用地者手中的城市土地集中起来，并由政府授权或由政府委托的机构完成其房屋拆迁等土地整治与开发等一系列前期开发工作后，再根据城市土地年度供应计划，有计划地将其储备后的城市土地重新投入市场的制度安排。

2 城市土地储备的功能

2.1有利于政府调控土地的供应能力

土地储备制度的建立，使得城市政府完全垄断了土地一级市场。只有储备机构才能通过征、购、换、转、收等方式将土地集中。直接进行储备或者经过开发后进入储备库，然后按计划从储备机构出让和出租土地。城市土地储备制度的建立，政府掌握了城市土地的统一收购权，把分散的存量土地重新集中起来，同新征用地一起纳入土地储备体系。

2.2盘活存量土地资产，促进国有企业改革

建立土地储备制度，预上市地块由土地储备中心统一收购，土地收益按合约及时足额到位，促进了国有企业的产业结构优化，克服了原企业自发招商时土地产权交易操作不规范、交易资金不能及时到位、企业改制进程迟缓等弊病。

2.3优化城市土地利用结构，改善城市功能

我国的很多城市的生产功能很强，在城市内部有相当多的工业用地。相应的，城市中的交通用地、道路广场、绿地的比例远低于发达国家。由于市场发育程度低，产权不清晰，交易成本巨大，如果仅仅依靠市场的力量来优化城市内部的土地利用结构，将会是很漫长的一段时间。同时由于市场机制无法满足社会对公共品的需求，具有外部效应的公共土地产品，如城市道路、桥梁等市政设施和公园、绿地等非盈利性事业的供给无法得到切实的解决。通过土地储备制度，运用行政手段加快旧城改造的步伐，通过统一规划、统一配套、统一开发、统一建设、统一管理，降低城市更新的交易成本，解决当前城市建设中局部建设与整体规划、项目建设与区域功能之间的矛盾，改善城市的土地利用结构，改善城市功能。

2.4提升土地资本价值，调控城市经济发展

通过土地储备计划，对储备区域的土地进行集中成片设计和整理，重点进行基础设施的建设，改善区位条件，使储备的土地形成聚集和规模效益，从而提升城市土地资本价值。通过土地出让，依靠市场运作形成城市基础设施资金的良性循环，提高政府经营城市的能力。同时，政府通过控制土地供应来调控城市投资、引进外资的方向、速度和规模，对城市产业结构的合理调整进行适度调控，促进城市经济快速、协调发展。通过土地储备制度，提高了土地资源配置的市场化程度，促进了公正、公开和公平的土地市场的发育。

2.5有利于土地利用总体规划和城市预测

规划在空间上有较强的刚性，即规划的土地用途经确定后一般不能改变。而现实中预测在实现时间上却有较大的弹性。即实现规划的时间可能因经济条件不具备或土地使用权分散调整难度大等原因变得难以预测。在按规划实施旧城改造中这种情况非常突出：实行土地收购储备制度，可以对按城市规划近期需要调整改造的土地优先收购。进行集中成片的整理，并按规划用途出让。使政府能够比较准确地把握住规划实施的进程，也使得以往靠社会投资难以实施的集中成片的旧城改造规划在土地收购储备机制的调节下逐步实现；增强了政府推动城市发展、促进规划实施、调整城市用地结构的主动性和宏观调控能力。

3 城市土地储备机制运行模式的内涵

城市土地储备机制实际上是法律规范下的城市土地使用权的调节转换机制。也就是说，由政府授权的城市土地储备与开发公司通过土地的购买行为，把分散的土地集中起来，然后进行土地的整理与开发，将这些城市用地变为“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”的熟地后，再根据城市经济发展对城市土地需求或土地供应计划，以出让或年租等方式将储备后的城市土地再投入市场。因此，城市土地储备机制运行模式主要是由“土地收购――土地储备――土地出让”三个环节构成。

3.1土地收购

通过土地收购，实现土地资源由农村集体所有者或城市土地使用者手中向城市土地储备与开发公司集中。土地收购主要包括：（1）回收。城市土地使用权的回收包括两个层面：一是城市土地使用权的强制回收，即城市土地储备与开发公司受政府的委托，收回闲置以及逾期未开发的城市土地使用权。。二是城市土地使用权的到期回收，即城市土地储备与开发公司受政府的委托，对出让的城市土地使用权到期而原土地受让人又不愿意继续给付土地出让金受让的土地，实施正常回收。（2）收购。城市土地储备与开发公司对于部分地段好、土地差、收益高，但使用不合理的城市土地，或者在城市土地转让中价格明显偏低的地块，按政策和法律的规定，通过市场交易的方式从原土地使用者手中购回这些城市土地使用权。（3）置换。对于在企业改制中，部分使用不合理的工业用地，城市土地储备与开发公司可以利用价格杠杆和所储备的城市土地，以不同地块土地使用权的置换来达到收回这些土地使用权的目的，从而达到最合理利用城市土地资源的目的。（4）征用。城市土地储备与开发公司通过对农村集体所有制土地的预征或实征，将列入城市发展规划的集体土地转为国有土地，并将其纳入城市土地储备的来源。（5）整理。城市土地储备与开发公司在接受委托整理不同土地所有权或土地使用权的过程中，可以直接分享委托人的部分土地所有权或土地使用权，并将其作为城市土地储备的来源。

3.2土地储备

城市土地储备包括了对收回土地的开发或再开发。政府委托或授权的城市土地储备机构在取得土地使用权后，可以自身或委托专门的机构或单位，对城市土地实施开发或再开发，使生地、毛地变成“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”后的熟地。实施城市土地的前期开发，可增加城市土地储备机构的经营利润。对于城市土地储备机构而言，只要按计划科学安排这些市场土地的前期开发，是有利可图的。城市土地的前期开发与整治，可以为城市土地的招标拍卖创造有利条件。政府无偿收回的城市土地，可直接进入城市土地储备库。需要政府收购储备或征用储备的城市土地，则可采用三种方式予以储备。一是直接利用城市土地储备基金，以收购、征用土地的方式进行储备。二是以贷款担保的方式收购、征用土地并予以储备。其程序大致为，城市土地储备中心与被收购、征用土地的单位签订协议，商定收购、征用土地的价格；由城市土地储备中心作担保，由被收购、征用土地的单位到金融机构贷款，所贷款额可用于被收购单位的厂区移建或生产经营等，也可用于被征用土地单位的安置补偿、土地补偿等；由城市土地储备中心对所储备的城市土地实施开发整理，并予以招标拍卖，从其拍卖的收入中支付所商定的价格，用于还贷，同时撤销贷款担保。三是以赊账方式购买、征用土地并予以储备。城市土地储备中心与被收购、征用土地的单位协商，采用赊账的方式将土地纳入储备库，在该土地招标拍卖之后，将全部所得扣除应缴的税费，全额结算给被收购、被征用土地的单位。前两种方式虽必须提前支付收购、征用土地价款，但它所带给城市土地储备机构的收益较大；第三种方式虽不需提前支付收购、征用土地价款，但土地储备机构的垄断收益却不能得到充分体现。在城市土地储备的具体操作实践中，视具体情况，这三种方式可交替或选择使用。城市土地储备时间的长短，应根据城市发展对土地的需求和政府财力的承受能力等情况确定。

3.3土地出让

无论是通过收回、收购、置换以及征用进入城市土地储备与开发公司的地块，其土地出让或年租时均视为城市土地一级市场行为，所以必须统一纳入城市土地供应总量计划，进入市场的方式可以是协议、招标和拍卖。随着土地市场交易行为的规范化，城市土地出让或年租的方式应转为招标、拍卖和挂牌交易，以最大限度地实现城市土地资产的收益。建立城市土地储备制度后，既可采取出让长期土地使用权的方式，也可根据供需双方的要求，采取年租或短租的方式，以实现城市土地资源充分利用，增加国有土地资产收益。

篇（2）

一、目前土地储备制度试行中存在的问题

(一)关于土地储备机构的法律地位

土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看，主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部门，如上海市土地发展中心；双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[1997]13号文件)，“杭州市土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局，并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。

1、土地收购储备管理委员会

根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构——市政府来承担。

2、土地储备中心

杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城市存量土地适时进行收购；(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务；(3)管理由市政府依法收回的违法用地、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围；(4)多渠道、多途径筹措资金。在市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地收购、储备的资金；(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作，做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做好土地出让的其他准备工作；同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告运作情况；(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局面。

(二)进入土地储备中心储备的土地的范围

关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同，但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是：法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。

1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的；(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的；(3)公路、铁路、机场、矿场经核准报废的；(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的。

2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的行为。

3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者；(2)被征收的对象是集体所有的土地；(3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定；(4)征收土地必须严格依照法定程序。

4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1)最有效利用土地；(2)保护和改善城市环境；(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。

5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。

上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收购行为的性质，二是收购的价格确定。

关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。

由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。

笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视政府在收购时的不同身份而定。

政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》(征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必须实行自愿原则。

作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公共利益范畴。

二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题

(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题

在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得：(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”)原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情形，政府有权收回土地使用权。

(二)强制收购与土地使用权的转让问题。

从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。

由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外，“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规定，其用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民事权利的限制和否定，这不仅与国家的立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。

三、完善土地储备制度的法律思考

(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。

行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理机构的章程去设定。

(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权

行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。

由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备中心的独立地位得以真正的发挥。

(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系

土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。

土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行为。

(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用

如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权力的滥用。为了防止政府，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。

我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公共利益”应在法律上作出具体界定。

(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。

土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。

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关键词：土地储备制度；问题；对策

一、我国城市土地储备制度的建立

我国城市土地储备制度是我国城市国有土地产权制度变革的衍生物。1987年9月，深圳市政府采用协议方式出让第一块土地使用权，开创了国有土地使用权有偿出让的先河，成为我国城市土地使用制度的一次革命性标志。随着改革不断向市场化方向的深入推进，1996年，上海市成立中国第一家土地收购储备机构一上海市土地发展中心。2001年4月30日，国务院颁布的《关于加强国有土地资产管理的通知》指出，为增强政府对土地市场的调控能力有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。

土地储备制度是政府加强垄断城市土地供应的新的政策工具，通过土地储备制度，可以确保政府垄断土地一级市场，有效控制土地供给，防止多头供地；有利于企业改制解困，盘活存量土地资产，高效合理配置存量土地；土地收购后，进行开发和整理，使一些规划不合理，环境较差的土地得以再开发和再利用；出让后的土地升值，增加政府土地收益，保证国有土地资产的增值。

二、我国城市土地储备制度存在的问题

1土地储备运作主体界定不清。

从目前来看，全国各地一般都建立土地储备中心作为土地储备的实施机构，明确土地管理部门作为土地储备中心的管理机构，形成了政府与土地储备机构之间的委托关系。但在实际运行过程中，城市土地发展中心一个部门的工作既要代表政府制定收购储备计划并根据土地利用年度计划，具体实施土地收购储备等工作；又要参与到企业运营过程中，与开发商共同经营土地，便产生了政府部分官员的“寻租”行为。

2土地出让倾向于高端住宅。

随着房地产行业的快速发展，土地出让作为这一行业的起始点正在起到关键性环节作用。同前，部分城市住宅价格在国家宏观调控下却飞速上扬，部分城市的土地储备机制运作过程中，存在单纯追求土地高收益的倾向，居民房价收入比例超过国际标准3至5倍，引起中国大部分低收入利益群体的强烈不满。

3土地储备的收益分配及征用补偿机制不健全。

土地储备中心在征购、回收土地时，需要对土地、地上建筑物等进行一定的补偿。由于补偿标准很低，导致很多郊区农村的农民出现了耕作无地、就业无门、保障无路的“困境”，拉大了城乡之问的差距和矛盾。

三、发展我国城市土地储备制度的对策城市土地储备制度的发展必须围绕资源配置、激励、约束、风险保障等方面。

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第三条本办法适用于本省行政区域内的国有土地储备工作。

第四条县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门负责本行政区域内的国有土地储备管理工作，其所属的土地储备机构具体实施国有土地储备工作。

第五条县（市）以上地方人民政府应当加强对国有土地储备工作的领导，协调解决国有土地储备工作的重大问题。

县（市）以上地方人民政府发展改革、财政、建设、城市规划等行政主管部门按照各自职责，配合国土资源行政主管部门做好国有土地储备工作。

第六条国有土地储备应当制定年度储备计划。年度储备计划由国土资源行政主管部门会同有关部门依据土地利用总体规划、城市总体规划和当地社会经济发展的需要制定，报本级人民政府批准后实施。

第七条下列国有土地，通过无偿收回方式储备：

（一）土地使用权出让合同期届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的国有土地；

（二）依法应当收回的闲置国有土地；

（三）因单位迁移、解散、撤销、破产等原因，停止使用原划拨的国有土地；

（四）经核准报废的公路、铁路机场、矿场等国有土地；

（五）其他按法律、法规规定应无偿收回的国有土地。

第八条下列国有土地，通过有偿收回方式储备：

（一）因公共利益需要使用的国有土地；（二）因实施城市规划进行旧城区改造需要使用的国有土地；

（三）因企业改制、产业结构调整等原因调整出的国有划拨土地；

（四）集体土地因农转非依法转为国有的土地；

（五）其他按法律、法规规定应有偿收回的国有土地。

第九条下列国有土地，通过收购方式储备：（一）以出让方式取得土地使用权，土地使用权人申请政府收购的国有土地；

（二）申报土地使用权转让价格比标定地价低20%以上的国有土地；

（三）其他可以依法收购的国有土地。

第十条土地利用总体规划确定的城市范围内的集体土地可以通过依法征收的方式进行储备。

第十一条以收回方式储备国有土地应当遵循下列程序：

（一）拟订方案。以收回方式储备国有土地的，土地储备机构应当拟订国有土地使用权收回方案。其中，以有偿方式收回划拨土地使用权的，应当参照当地征收土地补偿标准，确定补偿数额；以有偿方式收回出让土地使用权的，根据使用土地年限和土地开况，确定补偿数额。以有偿方式收回本办法第八条第四项规定的土地使用权的，按照征收土地补偿标准，确定补偿数额。储备国有土地收回方案涉及省属单位的，该方案应当报省人民政府国土资源行政主管部门确定。

（二）方案审核。土地储备机构应当将国有土地使用权收回方案报县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门；国土资源行政主管部门收到收回方案后，应当举行听证，并根据听证会意见对收回方案予以审核。

（三）报经批准。审核同意的国有土地使用权收回方案，由县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门报依法有批准权的人民政府批准。

（四）土地使用权收回通知。县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门应当根据有批准权的人民政府的批准决定，向土地使用权人下达土地使用权收回通知。

（五）补偿费用支付。以有偿方式收回土地使用权的，土地储备机构应当自土地使用权收回通知下达后30日内，将补偿费用全额支付给原土地使用权人或者与原土地使用权人签订土地使用权补偿协议。

（六）注销登记。以无偿方式收回土地使用权的，县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门应当在下达土地使用权收回通知的同时，办理土地使用权注销登记手续，注销土地使用权证书；以有偿方式收回土地使用权的，县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门应当在土地储备机构将补偿费用全额支付给原土地使用权人或者与原土地使用权人签订土地使用权补偿协议后，办理土地使用权注销登记手续，注销土地使用权证书。

第十二条土地使用权人申请政府收购国有土地使用权的，应当遵循下列程序：（一）收购提出。土地使用权人申请政府收购的，应当持有关资料向土地储备机构提出申请。

（二）权属核查。土地储备机构对申请收购的土地权属、面积、四至范围、用途及地上建筑物和构筑物权属、面积等进行实地调查，并报县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门审核。

（三）价格确定。土地储备机构与土地使用权人协商委托具有土地评估资格的评估机构对申请收购的土地使用权价格进行评估，并参照评估价格，协商确定土地使用权收购价格。

（四）方案报批。土地储备机构拟订土地收购方案，报县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门批准。

（五）签订合同。收购方案批准后，土地储备机构与土地使用权人签订国有土地使用权收购合同。

（六）收购费用支付。土地储备机构按照国有土地使用权收购合同约定的金额、期限和方式，向土地使用权人支付土地收购费用。

（七）注销登记。土地使用权人在收到土地收购的定金或者约定费用后15日内，应当依法申请办理土地使用权注销登记手续；逾期不申请办理的，由县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门报请本级人民政府同意后，依法办理土地使用权注销登记手续，注销土地使用权证书。

申报土地使用权转让价格比标定地价低20%以上的，经县（市）以上地方人民政府国土资源行政主管部门报本级人民政府同意后，由土地储备机构按照申报价格依法予以收购，并按前款第七项的规定，办理土地使用权注销登记手续。

第十三条以征收方式储备国有土地的，储备程序按照有关土地管理法律、法规的规定办理。

第十四条下列国有土地，由省级人民政府依法予以储备：

（一）中央驻皖单位、省直单位依法使用的国有土地；

（二）跨设区的市的国有土地。

上级人民政府国土资源行政主管部门对下级人民政府未依法收回土地使用权的闲置土地，应当报本级人民政府批准后依法收回，作为本级储备土地。

第十五条储备国有土地所需的资金可以通过财政拨款、储备国有土地抵押贷款等方式筹集。

县（市）以上地方人民政府应当划出不低于土地收益20%的资金，建立土地发展资金，用于土地储备。

储备国有土地资金应当纳入财政专户管理，并接受财政、审计行政主管部门的监督。

第十六条对储备的国有土地，县（市）以上地方人民政府城市规划行政主管部门应当根据城市总体规划，及时编制控制性详细规划，并提出具体地块的规划设计要求；同级人民政府国土资源行政主管部门应当将储备的国有土地位置、面积、用途、规划设计要求以及供地方式定期向社会公告。

第十七条在土地储备期间，经城市规划行政主管部门批准，土地储备机构可以临时利用储备地块，其收益应当上缴同级财政。

土地储备机构临时利用储备地块不得影响市容环境和修建永久性建筑物、构筑物及其他设施。

第十八条土地储备机构应当按照土地供应计划的要求，做好储备地块供地的前期准备工作。

第十九条国土资源行政主管部门应当建立国有土地储备信息统计制度。土地储备机构每季度应当将储备国有土地的面积、数量、位置、价格、基础建设情况、临时利用情况等信息报国土资源行政主管部门；国土资源行政主管部门应当及时将国有土地储备信息报上一级人民政府国土资源行政主管部门。

第二十条通过收回、收购方式储备国有土地的，土地储备机构应当依法向原土地使用权人支付补偿金或者按照约定支付收购费用；未依法支付补偿金或者未按照约定支付收购费用的，不得注销土地使用权登记，原土地使用权人有权拒绝交付土地。

第二十一条通过收回、收购方式储备国有土地，涉及地上建筑物、构筑物的，对其所有人或者使用人应当按照城市房屋拆迁有关规定依法给予补偿，但补偿数额应当扣除依法不需补偿或者已经补偿的土地使用权价款；建筑物、构筑物所有人或者使用人未获补偿的，不得收回原土地使用权。

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一、引言

建设用地使用权出让洽商甚至签订合同之时，建设用地可能是尚未拆迁、补偿、安置的“生地”，甚至是尚未征收的集体所有的土地，也可能是已经征收、拆迁、补偿、安置完毕并达到“五通一平”或“七通一平”的“熟地”。属于“熟地”的，有些来自土地储备。广州市、安徽省、重庆市、成都市、上海市和北京市等市，都实行了土地储备制度，使得相当数量的建设用地来自土地储备机构的供应，相应的，建设用地使用权的取得，便以“熟地”作为标的物。

鉴于建设用地使用权与土地储备制度的关联如此密切，而实际运作中也有诸多需要规范和完善之处，国土资源部、财政部和中国人民银行于2007年11月19日出台了《土地储备管理办法》。鉴于该管理办法规定了土地储备制度与建设用地使用权之间的关系，牵涉几方主体及其所承受的权利义务，也鉴于其中某些设计和规定尚有完善的余地，加上实务中仍有未尽符合规定的操作，有必要对其介绍、分析和评论。

《土地储备管理办法》规定，所谓土地储备制度，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为(第2条第1款)。土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担(第2条第2款)。土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位(第3条)。各地应根据调控土地市场的需要，合理确定储备土地规模，储备土地必须符合规划、计划，优先储备闲置、空闲和低效利用的国有存量建设用地(第6条)。土地储备实行计划管理。市、县人民政府国土资源管理、财政及当地人民银行相关分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划，报同级人民政府批准，并报上级国土资源管理部门备案(第7条)。

关于可纳人土地储备范围的土地，按照《土地储备管理办法》的规定，市、县人民政府或国土资源管理部门依法无偿收回国有土地使用权的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第11条)。因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。对政府有偿收回的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第12条)。根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。完成收购程序后的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第13条)。政府行使优先购买权取得的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳人土地储备(第14条)。已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第15条)。

关于开发商等用地者从储备的土地中取得建设用地使用权，《土地储备管理办法》规定，市、县人民政府可根据需要，对产权清晰、申请资料齐全的储备土地，办理土地登记手续，核发土地证书。供应已发证储备土地前，应收回土地证书，设立土地抵押权的，要先行依法解除(第17条)。土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件(第18条)。前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位(第19条)。储备土地完成前期开发整理后，纳人当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地(第22条)。

《土地储备管理办法》还规定了特殊的利用储备土地的方式:“在储备土地未供应前，土地储备机构可将储备土地或连同地上建(构)筑物，通过出租、临时使用等方式加以利用。设立抵押权的储备土地临时利用，应征得抵押权人同意。储备土地的临时利用，一般不超过两年，且不能影响土地供应”(第21条)。

二、分析与评论

(一)关于土地储备制度的功能和定位

关于土地储备制度的功能和定位，应从以下方面来认识:(1)它改变了我国土地征收和供应的结构，完善了政府垄断一级土地取得与供应的制度。[1]土地储备制度使土地供应方式由“毛地出让”(生地出让)转向“净地出让”(熟地出让)，从协议出让为主转向以招拍挂出让为主。[2](2)土地储备制度使土地征收、房屋拆迁成本与建设用地使用权出让的收益分离核算，可以避免协议出让中房地产商与政府在征收拆迁成本、出让金与土地规划参数间不断地讨价还价的现象。土地储备制度割断了用地者与被征地人之间的直接利益联系，可以避免拆迁补偿费用与土地出让价格直接挂钩，有利于政府全面而有效地控制土地的利用、开发，更好地实施土地规划。[3](3)土地储备制度不仅具备调控土地供给的作用，也具备调控土地需求的功能，增强了政府对土地市场的调控能力。(4)土地储备制度激活了存量土地的利用价值，对一些地段比较偏僻、开发条件不理想以及闲置的城市土地，土地储备机构统一管理，有利于政府实施土地利用总体规划和城乡总体规划，通过前期开发和整理，作出统一计划和整体安排，加快企业存量土地盘活进度，解决部分企业改制的燃眉之急，实现土地的再开发和再利用，促进土地资源的优化配置，提高土地的利用效率。(5)促进土地保值、增值，加强土地资产管理。(6)有助于防范和化解金融风险。[4]

(二)土地储备机构的法律地位和功能

土地储备机构并非建设用地使用权的出让方，类似于仓储者，它管理着已经储备的土地。建设用地使用权的出让方依然是市、县人民政府国土资源管理部门。实际上，《土地储备管理办法》第22条已经明确了这一点。

(三)储备土地的取得方式

储备土地的取得，按照《土地储备管理办法》的规定(第11条以下)和实务中的操作，大概有土地征收、土地收回、土地购买和土地置换四种方式。

(四)《土地储备管理办法》第21条后段的规定不符合现行法及其理论

已经储备的土地，在出让建设用地使用权之前，仅仅以国家土地所有权的形态存在，并无建设用地使用权的身影。既然如此，《土地储备管理办法》第21条后段规定储备土地设立抵押权，就不符合我国的现行法及其理论。在我国现行法上，土地所有权不得抵押，能够抵押的是(出让的)建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权，在土地储备制度的背景下，只有(出让的)建设用地使用权。既然所储备土地中不含有建设用地使用权，即欠缺作为独立之物的抵押物，谈何以储备土地设立抵押权？!

(五)建设用地使用权的标的物

土地储备制度下，建设用地使用权的标的物是“熟地”。所谓“熟地”，是指已经完成了征地、拆迁、补偿、安置等项工作，土地已经达到了“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”，即土地的一级开发完毕，“生地”变成了“熟地”。

(六)前期开发整理储备土地的当事人及其法律关系

1.前期开发整理储备土地的企业与土地储备中心

土地储备中心，即《土地储备管理办法》规定意义上的土地储备机构。虽然(土地储备管理办法》规定它应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件(第18条)，但往往并不亲自实施实际的“七通一平”等具体工作，而是经市、县人民政府土地资源管理部门授权，来委托特定的企业承做土地的一级开发，或者说从事前期开发整理储备土地。土地储备中心和前期开发整理储备土地的企业之间的关系，属于人和相对人之间的关系。

虽然有些市把土地储备中心作为土地征收、拆迁的主体，也有学说表示支持，但由于土地征收为行政权力的运作，属于政府机关的职能，而土地储备中心并非行政机关，而是事业单位，所以，不应将土地储备中心作为土地征收的主体。不过，可以由政府机关授权土地储备中心，实施征收、拆迁、补偿、安置等土地一级开发的具体工作，此时，相对于被征收人来说，土地储备中心不是当事人，当事人为市、县人民政府国土资源管理部门。

2.前期开发整理储备土地的企业与市、县人民政府国土资源管理部门

如同前述，在前期开发整理储备土地的层面上，市、县人民政府国土资源管理部门与实施土地一级开发的商家各为当事人一方，市、县人民政府国土资源管理部门承担的义务是向该企业支付补偿款，享有的权利是适时收回建设用地。

3.前期开发整理储备土地的企业与实际用地者

前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间的关系，有些人认为属于建设用地使用权转让合同关系，尤其是有些市也确实要求前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间签订建设用地使用权转让合同，以及补偿合同。下文的案例分析即属此类。但这是违反法律和法理的。合乎法律及法理的意见应是，前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间本来没有直接的合同关系，应当是前期开发整理储备土地的企业和国土资源管理部门之间具有法律关系，国土资源管理部门与实际用地者之间发生建设用地使用权出让合同关系。在该企业和国土资源管理部门之间的关系中，国土资源管理部门从该企业之手收回建设用地，向其支付补偿款。在国土资源管理部门和实际用地者之间的合同关系中，国土资源管理局向用地者移转建设用地使用权，用地者支付出让金。支付补偿款的合理流程应为:国土资源管理局向该企业支付补偿款，实际用地者向国土资源管理局支付地价款。但实务的运作时常将上述流程做一定程度的变通，呈现给人们的流程是:国土资源管理局将建设用地使用权先出让给实际用地者，同时获取地价款;实际用地者和前期开发整理储备土地的企业依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿协议》，实际用地者将地价款的一部分付给前期开发整理储备土地的企业，实际上是代国土资源管理局支付给前期开发整理储备土地的企业补偿款;而后，前期开发整理储备土地的企业将建设用地退回国土资源管理局;国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给用地者。本来，前期开发整理储备土地的企业拥有的建设用地使用权和用地者将要取得的建设用地使用权，是两项不同的建设用地使用权，发生联系的，只是所处的地段(宗地)相同。

三、涉及土地储备的案例分析

(一)基本案情

2006年4月5日，w市国土资源管理局从乙单位收回a号建设用地。2009年10月7日，w市土地交易中心受w市国土资源管理局委托挂牌出让a号地块的建设用地使用权。甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权，与w市土地交易中心签订了《成交确认书》。《成交确认书》规定:“请持此确认书于巧个工作日内向w市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》。”随后，甲公司与乙单位签订了《建设用地使用权转让补偿合同》，约定乙单位保证a号地块的建设用地使用权无任何权利纠纷和争议，保证按照约定交付土地;甲公司保证按照约定分四期向乙单位支付补偿费。

在实际的履行过程中，乙单位认为甲公司是从自己手里受让的a号地块的建设用地使用权，乙单位的上级主管部门以公告方式对a号地块的建设用地使用权等提出异议，并导致甲公司无法办理报建手续、拆迁手续。从而发生纠纷。各方之间的法律关系如何？甲公司能取得a号地块的建设用地使用权吗？若能取得，是从何人之手取得呢？

(二)分析

1.2009年w市土地交易中心受w市国土资源管理局委托挂牌出让a号地块的建设用地使用权的行为，应被认定为建设用地使用权出让，而不是建设用地使用权转让。其理由如下:

(1)国土资源管理局是建设用地使用权的出让主体

建设用地使用权出让，是国家将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付地价款的行为。而建设用地使用权转让，是土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。(注：《中华人民共和国物权法》第15条等将物权变动与引起变动的原因行为区分开来，若循此路，建设用地使用权出让、转让可作为物权变动，就不同于建设用地使用权出售、赠与。)可见出让和转让所要求的一方主体是不同的，出让行为中的一方主体是国家，转让行为中的转让方则是土地使用者，受让方将成为土地使用者。

本案中，甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权。招标拍卖是土地使用权出让的方式之一，而该建设用地使用权交易是w市土地交易中心代表w市国土资源管理局以招拍挂方式出让的，委托人是w市国土资源管理局，有证据《w市挂牌出让建设用地使用权公告》和《建设用地使用权挂牌竞买须知》予以证明。《建设用地使用权成交确认书》规定，该宗土地待拆迁完毕后，甲公司按照法律法规规定持相关资料到w市国土资源管理局申请办理拆迁验收手续，签订《建设用地使用权出让合同》，上述内容证明了w市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让方。同时，w市土地整理储备中心受w市国土资源管理局的委托，于2008年7月23日向甲公司发出的《工作联系函》就是否继续履行《成交确认书》进行了讨论，w市国土资源管理局还曾确定以两宗储备地块置换甲公司的用地，这也证明了w市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让主体。

(2)甲公司取得土地使用权是基于w市国土资源管理局的出让行为

第一，w市国土资源管理局委托土地交易中心将该宗土地的建设用地使用权挂牌，甲公司通过竞买的方式取得该建设用地使用权，其法律基础是国土资源管理局的出让行为。

第二，从甲公司取得该建设用地使用权的内容和效力来看，甲公司取得的不是乙单位名下的建设用地使用权，而是与其内容和效力不同的另一建设用地使用权，该建设用地使用权不可能因乙单位的转让行为而取得，只能基于w市国土资源管理局的出让行为而取得。

根据《城市房地产管理法》第38条和第39条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条、第21条、第22条的规定，土地使用权的转让受到一定的限制:其一，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让;其二，土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移;其三，土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。本案中，乙单位提交的证据哎土地使用权证》表明该宗地块的土地使用权的类型为出让，土地用途为文体用地，土地使用权的期限为40年，至土地交易中心签发《成交确认书》之日，乙单位土地的剩余年限为35年。而《挂牌出让建设用地使用权公告》显示，甲公司取得的建设用地使用权的土地用途是商业用地，出让年限为40年。显然，甲公司取得a号地块的建设用地使用权已不是(乙单位拥有的)原物及原权利，土地用途已改变，由原来的文体用地变为商业用地，建设用地使用期的年限已为40年，而不是转让行为要求的剩余期限35年。如果主张该建设用地使用权交易是转让行为，则既违反了上述《城市房地产管理法》第38条和第39条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让规定，也不符合本案的事实。此外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依规定重新签订土地使用权出让合同。《w市土地储备管理办法》第8条也规定，对于改变批准用途用于商业等经营性用地或以出让方式取得土地使用权后无力进行开发的，应由政府收回进人土地储备。可见，在土地用途已改变的情况下，乙单位没有权利将其既有的土地使用权进行转让，这恰好证明了挂牌出让的a号建设用地使用权是w市国土资源管理局出让的建设用地使用权。

第三，《成交确认书》并没有规定在合同签订当时或稍后办理移转登记手续，而是约定由买受人甲公司在未来办理过户登记手续，这就使得甲公司取得a号地块的建设用地使用权非常类似于期房的买卖、未来物的买卖。期房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权，未来物的买卖不被定性为出卖他人之物，因此，《成交确认书》不宜被定性为出卖他人之物的合同，而应比照期房买卖合同、未来物买卖合同，认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否则，就是没有做到相似的事物相同处理。上列观点之所以成立，是因为我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转，而是奉行买卖物所有权自交付或登记时移转的原则，建设用地使用权自办理变更登记时转移。只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权，就达到了买卖合同的目的，无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。

2.《成交确认书》规定的“请持此确认书于15个工作日内向w市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》”的条款，是建设用地使用权出让合同的一个组成部分，确定了出让金的支付方式;依据此条款，甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》正是为了实际履行上述地价款而产生的。

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条第1款关于“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”的规定，w市土地交易中心与甲公司签订了《成交确认书》，并约定了成交价款的总额，还约定了双方在a号地块的土地拆迁完毕后签订《建设用地使用权出让合同》，对双方的权利义务作了分配。之所以在《成交确认书》中规定甲公司与乙单位签订《建设用地使用权转让补偿合同》，其目的是为了保证《成交确认书》中所确认的合同内容的履行。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。国家应根据土地使用者的使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。根据《w市土地储备管理办法》第11条规定，在土地收归国有后，应由w市土地储备供应中心负责退还乙单位未使用年限的土地出让金及对地内建筑物进行补偿。政府在出让土地前应将地块收归国有，但是在政府无力支付回购款或不愿直接向原土地使用权人补偿时，可以确定由新的受让人(买受人)替政府向原土地使用权人垫付款项。本案即属于政府提前收回土地使用权的情形，w市国土资源管理局应当向乙单位支付提前收回土地的补偿，只是补偿款没有采取国土资源管理局直接向乙单位支付补偿款的方式，而是通过《成交确认书》确定甲公司将出让金的一部分支付给乙单位来实现的。本来应有的流程是:国土资源管理局从乙单位收回土地使用权，同时支付补偿款;国土资源管理局将位于该地段的但性质不同的另一建设用地使用权出让给甲公司，甲公司支付出让金。本案的运作实际将上述流程做了一定程度的变通，呈现给人们的流程是:国土资源管理局将其后出现的“另一建设用地使用权”先出让给甲公司，同时获取出让金;甲公司和乙单位依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司将出让金的一部分付给乙单位，实际上是代国土资源管理局支付给乙单位补偿款;而后，乙单位将土地使用权退回国土资源管理局;国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给甲公司。乙单位既有的土地使用权和甲公司将要取得的建设用地使用权，是两项不同的建设用地使用权，发生联系的，只是所处的地段(宗地)相同。由此可见，甲公司和乙单位依照政府部门的指示签订《建设用地使用权转让补偿协议》，只是具有中国特色的实务运作中出现的措施，重在甲公司向乙单位支付补偿款，所谓的建设用地使用权转让无非是为甲公司向乙单位支付补偿款寻找出来的理由，并非法律意义(真正意义、典型意义)上的建设用地使用权转让，因为乙单位并不享有甲公司在其后应取得的a号地块的建设用地使用权，乙单位将向国土资源管理局退回土地使用权，而不是向甲公司转让建设用地使用权。

上述分析并不表明乙单位在《建设用地使用权转让补偿合同》签订和履行阶段没有土地使用权，它的确拥有土地用途为文体用地、期限为40年的a号地块的土地使用权。按照这些合同的规定与政府部门的指示，乙单位在享受收取补偿款权利的同时，应负有交出建设用地和土地使用权的义务;从甲公司取得补偿款，向国土资源管理局退回土地使用权。与此相适应，乙单位对其将要退回土地使用权也负有义务，如担保没有第三人主张租赁权、他物权等权利，以保障甲公司实现其合同目的。假如有第三人主张此类权利，甲公司有权暂时拒付补偿款。

3.甲公司有权向乙单位中止付款

根据《合同法》第60条第1款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在对方不依约履行合同时，当事人一方有权行使抗辩权。本案适用先履行抗辩权，即在当事人互负债务、有先后履行顺序的时候，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司应于本合同签订后60日内办理拆迁手续，乙单位应于办完拆迁手续后30天内对地上建筑物进行拆除及场地腾空工作;乙单位于合同签订后90日内将a号地块交付给甲公司，实质上是退回国土资源管理局;甲公司分四次支付余款。可见双方的权利义务履行有先后之分。甲公司已按约定于11月支付第一笔款300万，但在12月支付第二笔款之前，由于乙单位的上级主管部门主张异议使报建手续无法办理，乙单位负有权利瑕疵担保义务，对此负有责任，甲公司有权援用《合同法》第67条的规定，行使抗辩权，中止付款。

4.乙单位无权解除合同

一方面，甲公司中止支付价款的原因是，乙单位的上级主管部门主张异议、w市规划局停止办理甲公司的报建手续。从《建设用地使用权转让补偿合同》的规定来看，乙单位负有权利瑕疵担保义务，由于第三人主张异议，甲公司中止支付价款具有正当性，不构成违约，乙单位自不享有解除权，无权解除合同;假如一定要“解除合同”，则是打着解除的旗号，实质上违约。

另一方面，前已述及，甲公司取得土地使用权是基于w市国土资源管理局的出让行为，《成交确认书》确定了w市国土资源管理局和甲公司的权利义务。《建设用地使用权转让补偿合同》是为了实现出让金的支付，以及将部分出让金作为国土资源管理局给乙单位的补偿款而签订的，其目的是协助国土资源管理局与甲公司的土地使用权交易顺利实施，乙单位并不是与甲公司进行土地使用权交易的主体;在《工作联系函》中w市国土资源管理局曾确定将甲公司用地与另两块地进行置换，希望甲公司明确是否继续讨论置换，也表明了w市国土资源管理局希望继续履行合同的意愿。故乙单位无权解除合同。 

注释:

[1]顾长浩.土地储备制度的功能、意义与问题[j].上海土地，2006，(1):26.

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0 引言

土地储备制度作为一项重要的土地管理制度，在19世纪末起源于荷兰。1996年，上海成立了上海市土地发展中心，是我国第一家土地储备机构。2007年11月，国土资源部、财政部、中国人民银行联合了《土地储备管理办法》（国土资发[2007] 277号），对完善土地储备制度起到了非常积极的作用。但由于土地储备的投资量大、回收期长、不确定因素多等特点，使其运作的风险程度较高，在相当程度上制约了城市土地储备制度的实施，影响了其社会经济目标的实现。

1 土地储备制度的含义与特征

1.1 土地储备制度的含义

土地储备是为了调控土地市场，市县人民政府依法取得土地，进行前期开发整理、储存，并向社会供应土地的行为。

1.2 土地储备制度的特征

土地储备制度是政府调控土地市场的工具。在我国，它有其特殊性，主要表现在以下几个方面：

目的公益性。土地储备制度建立的目的是调控土地市场，促进土地资源合理利用。在土地收购、储备和供应的各环节，均能体现土地储备制度的公益性。

收购统一性。土地储备收购统一性就是通常讲的“一个渠道进水、一个池子蓄水、一个龙头放水”。

连续性与周期性。土地储备制度的实施包括从存量市场和增量市场取得土地使用权、开发、储备、出让或出租等环节，这些环节通过产权流、资金流得以紧密结合在一起，形成土地收购储备供应循环机制[1]。如图1所示。

资金需求的巨额性与长期性。土地储备涉及征地、拆迁、补偿安置、市政基础设施建设，出让手续办理等事项，需要大量的时间成本和资金成本。

2 土地储备的风险识别

土地储备的风险可以分为内部风险和外部风险[2]。

2.1 内部风险

按照土地储备的流程，内部风险可以分为收购风险、开发风险、储备过程中的风险、出让风险。

收购风险指土地收储过程中的风险，主要有收购价格不确定风险和被收购土地产权、自然条件不确定风险。无论是征收农用地还是旧城区拆迁改造，土地收储价格都是双方谈判的结果，而收储方和被收储方对土地收购价格的认知存在很大差异[3]。在我国现阶段，多数被收储方在行为和心理上对土地收储事件产生抵触，认为土地征用、收储补偿标准不合理，使得政府的谈判难度加大，增加了土地收储的时间和资金成本。此外，在土地收储中，由于收储方和被收储方信息不对称，收储方对地块的产权，地理结构、地下设施等状况掌握不明，可能由于土地存在复杂的历史遗留问题，使收储方陷入不必要的法律诉讼，或者由于不合理的地理结构对土地利用造成制约，需收储方增加土地开发成本减少限制。

开发风险是土地开发中开发成本过高或开发时间过长的风险。土地储备机构应对收储的土地进行科学有序的开发整理，如果将开发整理工程发包给开发企业，土地储备机构应有效控制工程造价、质量和进度，规避开发风险。

储备过程中的风险指的是进入土地储备库的土地临时经营时，或者将储备土地抵押融资过程中产生的风险。土地临时出租和融资不能影响土地出让。土地储备机构应科学控制储备库中的土地数量，既要避免土地储备量太少达不到调控土地市场的目的，又要避免土地储备量太多而引起资金和土地的积压。

出让风险是指土地出让、出租过程中的风险，主要是土地变现性差的风险。由于土地的位置固定性和价值巨大性，使得土地变现能力差。此外，土地储备周期较长，不确定因素多，并且土地出让受当时房地产市场环境和政府政策影响，增加了土地出让风险。

2.2 外部风险

土地储备的外部风险主要指房地产市场波动风险和政府干预风险。

房地产市场存在固有的周期性[4]，而周期中各阶段的拐点是难以预测的。一方面，土地储备机构的作用是调控土地市场，减小房地产市场波动的振幅；另一方面，储备机构本身也面临房地产市场波动的风险。房地产市场波动产生的风险主要影响储备机构的资金周转。由于我国的土地储备资金执行收支两条线管理，当房地产市场处于繁荣时期，土地出让产生的收益大部分归地方财政获取；当房地产市场处于萧条时期，土地流拍比例增加，储备机构的土地不能及时变现，已投入的土地一级开发成本不能收回，如果地方财政没有足够的能力和意愿给予资金支持，土地储备机构将会面临严重的财务风险。

政府干预风险是指政府对土地储备进行干预而给城市土地储备带来收益的不确定性风险。由于我国的土地公有制性质，土地属于国家或者农民集体所有，为了保证公共利益，需要政府干预。政府对房地产市场干预的主要形式有：通过行政划拨、协议出让、税收减免等措施对某些项目予以优惠支持；通过颁布规章制度、实施办法等法律文件制约房地产企业行为；大型国企直接涉足房地产领域。由于政府干预的局限性和非市场性，经常使得政府干预不能带来理想效果。实施城市储备制度后，不能完全杜绝政府干预土地市场行为，引起土地资源配置不合理。

3 土地储备的风险应对策略

土地储备机构应注重风险管理，通过采用合理的经济、技术、法律手段对风险加以防范与处理，以最小的成本获得最大的收益保障。政府作为土地储备的实施主体，主要的风险应对策略有以下几种。

规范政府职能，调整政府行为。土地储备机构是政府授权的从事土地资产经营活动的非盈利性事业单位，具有行政性与市场性。储备机构既要严格执行政府的土地收购、储备和出让计划，在很多情况下，又要寻求社会资本，借助市场力量进行土地一级开发。在与土地一级开发单位建立合作关系时，储备机构应借助法律手段和行政手段约束开发单位的行为。昆明市政府出台了《昆明市土地储备管理办法》（昆明市人民政府令第97号）和《昆明市土地一级开发整理管理办法》（昆政发[2010]74号），又配套出台了《昆明市社会资金参与土地一级开发整理项目的办法》（昆政发[2010]69号）和《昆明市土地储备支出核算管理办法》，通过完善的法律文件，又配合行政监督，有效约束了土地储备和一级开发行为，值得各地政府借鉴。

完善土地储备财务管理制度。土地储备过程包括土地收储、开发整理、出让环节，土地产权的转移、土地物理形态的改变，伴随着大量资金的投入与转移，所以，土地储备财务管理非常重要。财务管理手段主要包括：建立和完善成本控制机制，合理确定土地补偿标准；优化资本结构，建立一个多渠道的、稳定的资金体系[5]。

建立土地储备的市场化运作机制，充分借助市场力量进行土地整理风险共担。土地储备机构可以与某开发单位进行土地一级开发整理合作，储备机构借助开发单位的资金、人员、设备和管理经验，完成土地一级开发工作。

4 总结与展望

城市土地储备制度的实施在盘活城市存量土地、优化土地资源配置等方面起到了积极的作用，但作为一项创新制度，土地储备制度的理论和实践都缺乏深入的研究，在实施中存在风险因素。本文通过土地储备制度的含义和特点介绍，指出了制度中的风险因素与应对策略。地方政府应根据本地特色，合理规避风险，充分发挥土地储备制度调控土地市场的作用。

参考文献：

[1]李可为.郑州市土地储备制度研究[D].郑州大学，2006.

[2]刘兆云.警惕土地储备制度实施中的风险[J].城市开发，2003(8)：39，40.

[3]王梦诚.集体土地征收与农民利益补偿平衡研究[J].价值工程，2011(2)：324.

[4]张晓晶，孙涛.中国房地产周期与金融稳定[J].经济研究，2006(1)：23-33.

篇（7）

笔者觉得这几年的城市土地储备制度运行基本良好，为社会经济发展做出了应有的贡献，但同时我们应该看到随着改革的进一步深化，及日新月异的经济发展态势，旧的城市土地储备制度有些跟不上发展的步伐了，所以现在需要一些调整。但这种调整既不是继续原封不动的拥护旧的储备制度，也不是完全否定它，而是需要对旧的城市土地储备制度适度修改，使它适应经济发展的新需要。笔者认为，我们需要对现行的土地储备制度做以下方面的调整：

根据目前城市土地储备制度构建的实践和存在的若干问题，建立和完善我国城市储备土地制度，关键要建立起土地储备运行机制，建立城市土地基金以及健全和完善城市土地储备制度的法律支持体系。

一、建立城市土地储备的市场化运作机制

从总体上讲，城市土地储备运作机制必须符合市场化操作的基本原则，这里主要就城市土地储备机制的运作主体、运行环节以及土地储备运行机制模式的建立与优化等方面进行一些必要的探讨。

1、 城市土地储备机制的运作主体

建立城市土地储备运行机制，首先必须明确其运行主体的性质及职能。城市土地的收购、储备、出让是政府行为，但又不同于政府对土地的管理职能。据考察，各国政府在实施土地收购和开发储备中采用的做法大体相同：或者设立专门的土地发展公司，或者授权企业化运作的土地开发机构，来政府行使城市土地储备的有关经营职能。目前，我国不同试点城市土地储备运作主体的形式尚存在一定的差异。如上海市建立了城市土地发展公司，杭州市设立了城市土地储备中心，笔者以为，建立城市土地储备制度和土地基金，政府垄断一级土地市场，并非一定要由政府直接来运作。问题的关键在于，要提高城市土地资源配置效率并实现城市土地的公平交易，必须借助市场的机制来运作。因此，可以考虑成立城市土地储备与开发公司这类的中介机构来运作城市土地的储备事宜，以企业化运作的方式来实现国有土地储备的委托经营。政府授权的城市土地储备与开发公司在性质上应是一个垄断性的企业。城市土地储备与开发公司一方面严格执行城市政府的土地收购、储备和出让计划，另一方面又必须借助市场来实现城市土地储备计划，以促进城市土地市场的健康高效运作。城市土地储备与开发公司的主要职能包括：接受政府委托，实施统一的城市土地收购与出让计划；进行储备土地的开发与管理；实现所储备的城市土地资产的经营增值。

2、城市土地储备机制运行模式的内涵与构成

城市土地储备机制实际上是法律规范下的城市土地使用权的调节转换机制。也就是说，由政府授权的城市土地储备与开发公司通过土地的购买行为，把分散的土地集中起来，然后进行土地的整理与开发，将这些城市用地变为“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”的熟地后，再根据城市经济发展对城市土地需求或土地供应计划，以出让或年租等方式将储备后的城市土地再投入市场。因此，城市土地储备机制运行模式主要是由“土地收购，土地储备，土地出让”三个环节构成。

（1）土地收购

通过土地收购，实现土地资源由农村集体所有者或城市土地使用者手中向城市土地储备与开发公司集中。笔者以为，广义的土地收购主要包括以下几种形式：

A． 回收。城市土地使用权的回收包括两个层面：一是城市土地使用权的强制回收，即城市土地储备与开发公司受政府的委托，收回闲置以及逾期未开发的城市土地使用权。根据《中华人民共和国房地产管理法》的规定，房地产开发商获得城市土地使用权后，两年内没有实施开发的，政府可以依法将这些城市土地使用权收回。二是城市土地使用权的到期回收，即城市土地储备与开发公司受政府的委托，对出让的城市土地使用权到期而原土地受让人又不愿意继续给付土地出让金受让的土地，实施正常回收。

B． 收购。城市土地储备与开发公司对于部分地段好、土地级差收益高但使用不合理的城市土地，或者在城市土地转让中价格明显偏低的地块，按政策和法律的规定，通过市场交易的方式从原土地使用者手中购回这些城市土地使用权。

C． 置换。对于在企业改制中，部分使用不合理的工业用地，城市土地储备与开发公司可以利用价格杠杆和所储备的城市土地，以不同地块土地使用权的置换来达到收回这些土地使用权的目的，从而达到最合理利用城市土地资源的目的。

D． 征用。城市土地储备与开发公司通过对农村集体所有制土地的预征或实征，将列入城市发展规划的集体土地转为国有土地，并将其纳入城市土地储备的来源。

E． 整理。城市土地储备与开发公司在接受委托整理不同土地所有权或土地使用权的过程中，可以直接分享委托人的部分土地所有权或土地使用权，并将其作为城市土地储备的来源。

（2）土地储备

城市土地储备包括了对收回土地的开发或再开发。政府委托或授权的城市土地储备机构在取得土地使用权后，可以自身或委托专门的机构或单位，对城市土地实施开发或再开发，使生地、毛地变成“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”后的熟地。实施城市土地的前期开发，可增加城市土地储备机构的经营利润。对于城市土地储备机构而言，只要按计划科学安排这些市场土地的前期开发，是有利可图的。城市土地的前期开发与整治，可以为城市土地的招标拍卖创造有利条件。政府无偿收回的城市土地，可直接进入城市土地储备库。需要政府收购储备或征用储备的城市土地，则可采用三种方式予以储备。一是直接利用城市土地储备基金，以收购、征用土地的方式进行储备。二是以贷款担保的方式收购、征用土地并予以准备。其程序大致为，城市土地储备中心与被收购、征用土地的单位签订协议，商定收购、征用土地的价格；由城市土地储备中心作担保，由被收购、征用土地的单位到金融机构贷款，所贷款额可用于被收购单位的厂区移建或生产经营等，也可用于被征用土地单位的安置补偿、土地补偿等；由城市土地储备中心对所储备的城市土地实施开发整理，并予以招标拍卖，从其拍卖的收入中支付所商定的价格，用于还贷，同时撤销贷款担保。三是以赊账方式购买、征用土地并予以储备。城市土地储备中心与被收购、征用土地的单位协商，采用赊账的方式将土地纳入储备库，在该土地招标拍卖之后，将全部所得扣除应缴的税费，全额结算给被收购、被征用土地的单位。前两种方式虽必须提前支付收购、征用土地价款，但它所带给城市土地储备机构的收益较大；第三种方式虽不需提前支付收购、征用土地价款，但土地储备机构的垄断收益却不能得到充分体现。在城市土地储备的具体操作实践中，视具体情况，这三种方式可交替或选择使用。

城市土地储备时间的长短，应根据城市发展对土地的需求和政府财力的承受能力等情况确定。根据国外有关资料，一般城市土地的储备期为2-3年，较长的达7-10年。在我国，城市土地储备机制建立的初期，其土地的储备期可适当短些，以利于减少投入资金，加速土地储备资金循环与周转。随着城市土地制度的建立和完善，其土地的储备期可相应的延长，在城市土地储备期间，储备的地块可以短期出租或适当利用，以增加储备期间城市土地的收益。

（3）土地出让

无论是通过回收、收购、指环以及征用进入城市土地储备与开发公司储备的地块，其土地出让或年租时均视为城市土地一级市场行为，所以必须统一纳入城市土地供应总量计划，进入市场的方式可以是协议、招标和拍卖。随着土地市场交易行为的规范化，城市土地出让或年租的方式应转为招标、拍卖和挂牌交易，以最大限度地实现城市土地资产的收益。

建立城市土地储备制度后，既可采取出让长期土地使用权的方式，也可根据供需双方的要求，采取年租或短租的方式，以实现城市土地资源充分利用，增加国有土地资产收益。

3、土地储备机制运行模式的建立和优化

目前，各个试点正在改革旧有的城市土地供应模式，致力于建立和优化城市土地储备机制运行模式。旧的城市土地供应方式即是一种城市土地使用权通过划拨、出让等方式，由原土地使用人手中直接进入房地产市场的供应模式。这种模式的特点是：城市土地进入市场的速度快，程序简单，政府不必或极少在城市土地上进行开发投资，因而也没有任何投资风险，而且还可以在城市土地的出让中获得一部分级差收益。但是，这种模式的弊端也十分明显，最突出的是市场运行不规范，容易因追求短期内的城市土地收益而造成城市土地供应总量上的失控。因此，从城市土地储备制度运作模式优化的角度看，深化改革可以从以下措施切入：

A. 吸收国外土地银行运作模式的优点，通过土地收回、收购、置换、征用与整理等方式，将出让和年租土地完全纳入政府土地供应总量控制的范畴。

B. 改变城市土地从原使用者手中直接进入城市土地市场的做法。通过城市土地储备机制，将纳入储备的城市土地进行开发或再开发，使生地、毛地变为“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”的熟地后，再逐步将其推向城市土地市场。

C. 采用灵活多样的城市土地储备形式，尽可能减少政府的财政支出。根据我国各大中城市的实际情况，可以通过努力建立和形成一个分层次、多形式的城市土地储备体系。“分层次”，是指在城市政府统一的土地储备总量计划之下，按照目前各大城市“两级政府”、“两级管理”的管理体制，建立市、区两级，以市为主的城市土地储备网。“多形式”，是指在城市土地的储备形式上可以多样化，包括规划储备、计划储备和通过收购地块后的直接储备。“规划储备”，是指运用规划的手段，对列入城市规划中需改造或需调整结构的地块进行开发时间、开发进度上的控制。“计划储备”，指对“九五”、“十五”期间已批准征用的大批土地，按照其规划状况、市政配套等条件，编制计划，控制其开发速度。“直接的地块储备”，是指市区两级政府，通过“收回、收购、置换、征用、整理”方式取得的城市土地使用权后的直接储备。通过这一体系，有助于使政府对城市土地的开发利用状况、进度等实行全方位的有效调控。

二、建立城市土地储备基金

筹集购地资金是征购土地的关键所在。城市土地储备机制的运行通常伴随着资金的运行，要进行大量的土地收购储备活动，并将生地变为熟地，需要巨额资金。因此，建立城市土地储备制度的核心是建立城市土地储备基金，并通过专业机构对城市土地储备基金进行运作，从而实现土地“征购、储备、出让”在土地资产和资金上的双向良性循环运动。

城市土地储备机制的运行总是伴随着资金的运动，城市土地储备机制的良性运行需要巨额资金支持。因此，建立城市土地储备基金便成为建立和完善城市土地储备制度的重要财力保障。

建立我国城市土地储备基金的可能资金来源主要有：一是政府拨款，目前各个试点城市政府都划拨一定数量的款项作为启动资金。二是政府贷款，城市土地储备机构的运行，必然带来较为可观的运行收入。因而，用于城市土地储备的政府贷款可以说是一种低风险甚至是无风险贷款。在初期启动阶段，城市土地储备与开发公司完全可以用贷款方式建立土地储备基金。三是政府预划拨部分城市土地给城市土地储备与开发公司。这相当于政府以土地资产实物的形式投入到城市土地储备基金之中。四是土地收益。城市土地使用制度改革已实施多年，城市土地有偿使用制度的引入，已经为政府积累了一笔可观的土地收益，这些收益一部分已用于城市基础设施和公益事业建设，剩余部分可列入城市土地储备基金。五是城市土地储备收益。城市土地储备制度运作一段时期后，将会产生土地储备收益，这些收益也可以列入城市土地储备基金，滚动使用。六是由城市土地储备机构发行土地债券。土地债券通过城市土地储备收益来还本付息。其实其他资金，包括各种按有关规定可以进入土地储备基金的公共基金、社会基金，如各种保险基金、离退休基金、养老基金等等。

由城市土地储备与开发公司来实际运作城市土地储备基金。作为城市土地基金运作主体，其职能是受城市政府委托，承担土地征用，城市土地使用权转让、租赁和回收以及存量土地的收购；组织城市土地供应、土地开发整理和土地资产的管理等公共事务工作。运作土地基金，既要接受政府计划指导，又要按照市场机制进行高效运作，确保国有土地资产收益的最大化。

城市土地储备基金是一种与市场经济体制相适应的城市土地管理制度、管理方式和运行机制的结合。建立与社会主义市场经济体制相适应的城市土地储备基金架构，必然涉及到我国现行的土地管理体制、土地供应机制和法律法规等一系列层面的创新；同时，还直接受城市土地市场发育程度的影响。因此，必须认真研究城市土地储备基金与城市土地资产管理、土地收购与储备、土地资本化运营和土地证券化等方面的关系，并着重研究和解决好建立城市土地基金和现行法律法规的适应性问题。

三、建立和完善城市土地储备制度的法律保障体系

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中图分类号：TM461 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2017）12-0287-01

我国经济的发展、人口的增多、人民生活水平的进一步提高带来的直接影响是对粮食的需求量大幅度上升。但城市化和工业化的不断推进，占用了大量的农用耕地，使耕地保护、粮食安全和经济发展之间的矛盾日益激化。所以土地储备问题成为了城市土地利用管理中的热点问题，虽然已有不少学者从各个不同的方面对此进行了探讨，但收效甚微，耕地保护、粮食安全和经济发展之间的矛盾仍旧愈演愈烈。

1.我国土地储备制度含义以及意义

土地制度最早起源于西方，是西方市场经济发达的国家城市化过程中发展起来的一项以促进社会保障、增进公民福利为目的的制度。这时的土地储备有利于改善城市的居住环境、促进城市和谐有序的发展；有利于抑制土地的投机倒把行为，更能在一定程度起到降低住房价格的作用。而我国正式表明土地储备制度成为法律制度是在2001年4月30日国务院颁布的《关于加强国有土地资源管理的通知》中，首次在国家层面对土地储备的概念进行界定是在2007年的11月19日，国土资源局、财政部、中国人民银行三部门联合颁布的《土地储备管理办法》中。《土地储备管理办法》提出土地储备是市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用的目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。相对应的土地储备制度则是政府按照法定程序，运用市场机制，按照土地利用总体规划和城市规划对城市各类建设用地需求的一种经营管理制度。是城市土地使用制度的一项创新。

和国外的土地管理储备制度建立在土地市场建立后，用来弥补市场缺陷，限制地价上涨、投机不同，我国的土地储备制度建立土地市场建立起前，是在地价受到了抑制的情况下，希望能通过这么一套制度来晚上市场，促进市场定型的。所以我国的土地储备制度又具有着一些不同的意义。首先，它的建立和推广使得土地交易逐步走向了市场化，打击了土地交易的隐形市场，有利于调整和规范土地市场；其次它盘活了城市的存量用地，尤其是对国企改革发挥了重要的作用；最后它还帮助了地方政府增加收益，以加快城市基础设施的建设[1]。

2.我国土地储备现状分析

1996年我国第一家土地储备机构成立于上海；2001年，国土资源部真实全面推广城市土地储备制度。十多年来遍布全国的城市土地储备机构一有几千家，这是我国城市土地储备制度从初生到探索再到成长的过程。虽然在政府主导程度、机构职责权限等方面各地的具体操作模式不尽相同。但纵观整个国家政策的发展方向，土地储备制度的发展趋势正在逐渐清晰，即以市场导向的市场化运行方向来完成土地一级市场的主要职能，达到土地利用可持续发展。可即便已经取得了这样的成效，但就只诞生了不过十几年的“毛头小儿”来说，存在的问题也不在少数。首先，虽然我国占有全世界百分之七的土地，但要养活的确是全世界百分之二十二的人口，所以我国的基本国情就有人多地少、耕地后备资源严重不足这一条，另外人口的剧增引致生产生活对土地需求的增加，人地矛盾日益激化。其次，我国正处于经济社会多方面发展时期，此时期的经济活动多以企业化、集团化生产为主，人口向城镇集中，城市规模扩大，社会生产和人民生活对土地的需求旺盛，人地矛盾十分突出，耕地保护形势日益严峻。另外，耕地的减少甚至会成为影响粮食安全的直接原因，长此以往，更会影响到社会经济的稳定和可持续发展。最后，工业化和城市化的迅速发展，使得土地的质量严重受损，土地的承载力下降，水土流失、土地荒漠化、盐碱化的现象接踵而至，造成了生态环境被破坏和土地资源被污染的严重后果。

3.土地储备制度和耕地保护的关系探讨

《土地储备管理办法》中总结了土地储备的四个功能，包括服务于土地调控，促进土地节约集约利用，提高建设用地的保障能力与规范土地市场的运行。这其中的一个重要功能――促进土地节约集约利用就与用地观念和报货耕地息息相关。

另外，土地储备有存量储备和增量储备两种。存量储备土地往大了讲是城乡建设中已经占有或者使用了的土地，实则就是城乡建设用地范围内的闲置、未利用，或者利用不充分、不合理的仍然巨头开发利用潜力的土地。增量土地这是新增建设中所占用的，主要来源于城市周边的农用土地。如果增加存量土地的储备，减少增量土地的储备就能在一定程度上节约集约利用率。从而起到保护耕地的目的。

当然，也不能一味地去增加存量土地的储备与减少增量土地的储备，因为城市经济的发展也是至关重要的，所以在进行具体控制的过程中要注意结合实际情况，可以再发觉城市内部的用地潜力上面多下功夫，使其技能帮助保护耕地，又能促进城市经济的发展[2]。

4.有关如何通过土地储备制度来促进耕地保护的建议

具体来说，保护耕地、促进集约用地是我国当前关乎民生的一大目标。一项制度的实施本身不是目的，其运行和完善要围绕其使命来进行才是根本。除了要根据调控目标和市场制定合理的征地、供地计划外，还需要充分把握各个环节的运行策略，努力通过土地储备制度来实现耕地保护。

4.1 地方政府提高耕地保护的认识

政府垄断着土地一级市觯控制着储备土地的来源，所以政府在土地储备与耕地保护中扮演着重要的角色。比如说在存量土地和增量土地的储备问题上，如果当地政府为了追求利益的最大化来减少土地储备的成本，偏离国家严格控制增量用地的基本要求，利用调整土地利用总体规划改变地类性质，规避国家相关的法律法规，影响到了储备中对于增量土地储备数量的要求就会直接影响到耕地数量，从而挫伤国家耕地保护目标的实现。所以提高政府的耕地保护意识至关重要。除了上级政府加大对于耕地保护的宣传力度外，建议可以在设置土地储备目标时加入耕地保护的相关内容，通过把耕地保护融合在土地储备中来保障耕地保护政策的严格执行。最后针对政府盲目储备土地、让出土地来增加短期的财政收入的问题，要及时剔除当地政府以地生财的观念，让他们意识到这样不仅达不到调控土地市场的目的，更会带来耕地的大量流失，由此危及粮食安全、阻碍可持续发展。

4.2 健全和规范土地储备制度

《土地储备管理办法》等有关土地储备制度的法律虽然有明确土地储备的性质定位、范围、程序，确立了土地储备机构的法律地位，规范了土地储备的资金管理以及促进了土地储备制度的健康发展。但作为一部新生法律，并未十分健全，建议可以在今后的有关土地储备法律制度建设过程中，增加有关耕地保护的内容，不仅让土地储备管理制度能调控土地市场、增加财政收入，获得经济效益，还能切实实现耕地保护，取得民生和环境效应，从而健全自身发展[3]。

5.结语

综上所述，作为行政手段与市场手段相结合的土地储备制度，依中国国情而成长，并将在将来的土地调控中发挥重要作用。地方政府和土地机构都需要以长远发展的眼光处理好国家政策和地方发展间的关系，以求进入到相互支持并相互融合的良性循环之中。因为只有这样，土地储备制度才能发挥好自身的特有优势，以国家政策、调控目标和科学的供地计划为导向，充分把握好各个环节的运行策略，达到耕地保护、集约用地的高效统一，实现整个土地一级市场的健康发展。

参考文献

篇（9）

一、引言

建设用地使用权出让洽商甚至签订合同之时，建设用地可能是尚未拆迁、补偿、安置的“生地”，甚至是尚未征收的集体所有的土地，也可能是已经征收、拆迁、补偿、安置完毕并达到“五通一平”或“七通一平”的“熟地”。属于“熟地”的，有些来自土地储备。广州市、安徽省、重庆市、成都市、上海市和北京市等市，都实行了土地储备制度，使得相当数量的建设用地来自土地储备机构的供应，相应的，建设用地使用权的取得，便以“熟地”作为标的物。

鉴于建设用地使用权与土地储备制度的关联如此密切，而实际运作中也有诸多需要规范和完善之处，国土资源部、财政部和中国人民银行于2007年11月19日出台了《土地储备管理办法》。鉴于该管理办法规定了土地储备制度与建设用地使用权之间的关系，牵涉几方主体及其所承受的权利义务，也鉴于其中某些设计和规定尚有完善的余地，加上实务中仍有未尽符合规定的操作，有必要对其介绍、分析和评论。

《土地储备管理办法》规定，所谓土地储备制度，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为(第2条第1款)。土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担(第2条第2款)。土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位(第3条)。各地应根据调控土地市场的需要，合理确定储备土地规模，储备土地必须符合规划、计划，优先储备闲置、空闲和低效利用的国有存量建设用地(第6条)。土地储备实行计划管理。市、县人民政府国土资源管理、财政及当地人民银行相关分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划，报同级人民政府批准，并报上级国土资源管理部门备案(第7条)。

关于可纳人土地储备范围的土地，按照《土地储备管理办法》的规定，市、县人民政府或国土资源管理部门依法无偿收回国有土地使用权的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第11条)。因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。对政府有偿收回的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第12条)。根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。完成收购程序后的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第13条)。政府行使优先购买权取得的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳人土地储备(第14条)。已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第15条)。

关于开发商等用地者从储备的土地中取得建设用地使用权，《土地储备管理办法》规定，市、县人民政府可根据需要，对产权清晰、申请资料齐全的储备土地，办理土地登记手续，核发土地证书。供应已发证储备土地前，应收回土地证书，设立土地抵押权的，要先行依法解除(第17条)。土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件(第18条)。前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位(第19条)。储备土地完成前期开发整理后，纳人当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地(第22条)。

《土地储备管理办法》还规定了特殊的利用储备土地的方式:“在储备土地未供应前，土地储备机构可将储备土地或连同地上建(构)筑物，通过出租、临时使用等方式加以利用。设立抵押权的储备土地临时利用，应征得抵押权人同意。储备土地的临时利用，一般不超过两年，且不能影响土地供应”(第21条)。

二、分析与评论

(一)关于土地储备制度的功能和定位

关于土地储备制度的功能和定位，应从以下方面来认识:(1)它改变了我国土地征收和供应的结构，完善了政府垄断一级土地取得与供应的制度。[1]土地储备制度使土地供应方式由“毛地出让”(生地出让)转向“净地出让”(熟地出让)，从协议出让为主转向以招拍挂出让为主。[2](2)土地储备制度使土地征收、房屋拆迁成本与建设用地使用权出让的收益分离核算，可以避免协议出让中房地产商与政府在征收拆迁成本、出让金与土地规划参数间不断地讨价还价的现象。土地储备制度割断了用地者与被征地人之间的直接利益联系，可以避免拆迁补偿费用与土地出让价格直接挂钩，有利于政府全面而有效地控制土地的利用、开发，更好地实施土地规划。[3](3)土地储备制度不仅具备调控土地供给的作用，也具备调控土地需求的功能，增强了政府对土地市场的调控能力。(4)土地储备制度激活了存量土地的利用价值，对一些地段比较偏僻、开发条件不理想以及闲置的城市土地，土地储备机构统一管理，有利于政府实施土地利用总体规划和城乡总体规划，通过前期开发和整理，作出统一计划和整体安排，加快企业存量土地盘活进度，解决部分企业改制的燃眉之急，实现土地的再开发和再利用，促进土地资源的优化配置，提高土地的利用效率。(5)促进土地保值、增值，加强土地资产管理。(6)有助于防范和化解金融风险。[4]

(二)土地储备机构的法律地位和功能

土地储备机构并非建设用地使用权的出让方，类似于仓储者，它管理着已经储备的土地。建设用地使用权的出让方依然是市、县人民政府国土资源管理部门。实际上，《土地储备管理办法》第22条已经明确了这一点。

(三)储备土地的取得方式

储备土地的取得，按照《土地储备管理办法》的规定(第11条以下)和实务中的操作，大概有土地征收、土地收回、土地购买和土地置换四种方式。

(四)《土地储备管理办法》第21条后段的规定不符合现行法及其理论

已经储备的土地，在出让建设用地使用权之前，仅仅以国家土地所有权的形态存在，并无建设用地使用权的身影。既然如此，《土地储备管理办法》第21条后段规定储备土地设立抵押权，就不符合我国的现行法及其理论。在我国现行法上，土地所有权不得抵押，能够抵押的是(出让的)建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权，在土地储备制度的背景下，只有(出让的)建设用地使用权。既然所储备土地中不含有建设用地使用权，即欠缺作为独立之物的抵押物，谈何以储备土地设立抵押权？!

(五)建设用地使用权的标的物

土地储备制度下，建设用地使用权的标的物是“熟地”。所谓“熟地”，是指已经完成了征地、拆迁、补偿、安置等项工作，土地已经达到了“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”，即土地的一级开发完毕，“生地”变成了“熟地”。

(六)前期开发整理储备土地的当事人及其法律关系

1.前期开发整理储备土地的企业与土地储备中心

土地储备中心，即《土地储备管理办法》规定意义上的土地储备机构。虽然(土地储备管理办法》规定它应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件(第18条)，但往往并不亲自实施实际的“七通一平”等具体工作，而是经市、县人民政府土地资源管理部门授权，来委托特定的企业承做土地的一级开发，或者说从事前期开发整理储备土地。土地储备中心和前期开发整理储备土地的企业之间的关系，属于人和相对人之间的关系。

虽然有些市把土地储备中心作为土地征收、拆迁的主体，也有学说表示支持，但由于土地征收为行政权力的运作，属于政府机关的职能，而土地储备中心并非行政机关，而是事业单位，所以，不应将土地储备中心作为土地征收的主体。不过，可以由政府机关授权土地储备中心，实施征收、拆迁、补偿、安置等土地一级开发的具体工作，此时，相对于被征收人来说，土地储备中心不是当事人，当事人为市、县人民政府国土资源管理部门。

2.前期开发整理储备土地的企业与市、县人民政府国土资源管理部门

如同前述，在前期开发整理储备土地的层面上，市、县人民政府国土资源管理部门与实施土地一级开发的商家各为当事人一方，市、县人民政府国土资源管理部门承担的义务是向该企业支付补偿款，享有的权利是适时收回建设用地。

3.前期开发整理储备土地的企业与实际用地者

前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间的关系，有些人认为属于建设用地使用权转让合同关系，尤其是有些市也确实要求前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间签订建设用地使用权转让合同，以及补偿合同。下文的案例分析即属此类。但这是违反法律和法理的。合乎法律及法理的意见应是，前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间本来没有直接的合同关系，应当是前期开发整理储备土地的企业和国土资源管理部门之间具有法律关系，国土资源管理部门与实际用地者之间发生建设用地使用权出让合同关系。在该企业和国土资源管理部门之间的关系中，国土资源管理部门从该企业之手收回建设用地，向其支付补偿款。在国土资源管理部门和实际用地者之间的合同关系中，国土资源管理局向用地者移转建设用地使用权，用地者支付出让金。支付补偿款的合理流程应为:国土资源管理局向该企业支付补偿款，实际用地者向国土资源管理局支付地价款。但实务的运作时常将上述流程做一定程度的变通，呈现给人们的流程是:国土资源管理局将建设用地使用权先出让给实际用地者，同时获取地价款;实际用地者和前期开发整理储备土地的企业依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿协议》，实际用地者将地价款的一部分付给前期开发整理储备土地的企业，实际上是代国土资源管理局支付给前期开发整理储备土地的企业补偿款;而后，前期开发整理储备土地的企业将建设用地退回国土资源管理局;国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给用地者。本来，前期开发整理储备土地的企业拥有的建设用地使用权和用地者将要取得的建设用地使用权，是两项不同的建设用地使用权，发生联系的，只是所处的地段(宗地)相同。

三、涉及土地储备的案例分析

(一)基本案情

2006年4月5日，W市国土资源管理局从乙单位收回A号建设用地。2009年10月7日，W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权。甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权，与W市土地交易中心签订了《成交确认书》。《成交确认书》规定:“请持此确认书于巧个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》。”随后，甲公司与乙单位签订了《建设用地使用权转让补偿合同》，约定乙单位保证A号地块的建设用地使用权无任何权利纠纷和争议，保证按照约定交付土地;甲公司保证按照约定分四期向乙单位支付补偿费。

在实际的履行过程中，乙单位认为甲公司是从自己手里受让的A号地块的建设用地使用权，乙单位的上级主管部门以公告方式对A号地块的建设用地使用权等提出异议，并导致甲公司无法办理报建手续、拆迁手续。从而发生纠纷。各方之间的法律关系如何？甲公司能取得A号地块的建设用地使用权吗？若能取得，是从何人之手取得呢？

(二)分析

1.2009年W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权的行为，应被认定为建设用地使用权出让，而不是建设用地使用权转让。其理由如下:

(1)国土资源管理局是建设用地使用权的出让主体

建设用地使用权出让，是国家将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付地价款的行为。而建设用地使用权转让，是土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。(注：《中华人民共和国物权法》第15条等将物权变动与引起变动的原因行为区分开来，若循此路，建设用地使用权出让、转让可作为物权变动，就不同于建设用地使用权出售、赠与。)可见出让和转让所要求的一方主体是不同的，出让行为中的一方主体是国家，转让行为中的转让方则是土地使用者，受让方将成为土地使用者。 转贴于 本案中，甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权。招标拍卖是土地使用权出让的方式之一，而该建设用地使用权交易是W市土地交易中心代表W市国土资源管理局以招拍挂方式出让的，委托人是W市国土资源管理局，有证据《W市挂牌出让建设用地使用权公告》和《建设用地使用权挂牌竞买须知》予以证明。《建设用地使用权成交确认书》规定，该宗土地待拆迁完毕后，甲公司按照法律法规规定持相关资料到W市国土资源管理局申请办理拆迁验收手续，签订《建设用地使用权出让合同》，上述内容证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让方。同时，W市土地整理储备中心受W市国土资源管理局的委托，于2008年7月23日向甲公司发出的《工作联系函》就是否继续履行《成交确认书》进行了讨论，W市国土资源管理局还曾确定以两宗储备地块置换甲公司的用地，这也证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让主体。

(2)甲公司取得土地使用权是基于W市国土资源管理局的出让行为

第一，W市国土资源管理局委托土地交易中心将该宗土地的建设用地使用权挂牌，甲公司通过竞买的方式取得该建设用地使用权，其法律基础是国土资源管理局的出让行为。

第二，从甲公司取得该建设用地使用权的内容和效力来看，甲公司取得的不是乙单位名下的建设用地使用权，而是与其内容和效力不同的另一建设用地使用权，该建设用地使用权不可能因乙单位的转让行为而取得，只能基于W市国土资源管理局的出让行为而取得。

根据《城市房地产管理法》第38条和第39条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条、第21条、第22条的规定，土地使用权的转让受到一定的限制:其一，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让;其二，土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移;其三，土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。本案中，乙单位提交的证据哎土地使用权证》表明该宗地块的土地使用权的类型为出让，土地用途为文体用地，土地使用权的期限为40年，至土地交易中心签发《成交确认书》之日，乙单位土地的剩余年限为35年。而《挂牌出让建设用地使用权公告》显示，甲公司取得的建设用地使用权的土地用途是商业用地，出让年限为40年。显然，甲公司取得A号地块的建设用地使用权已不是(乙单位拥有的)原物及原权利，土地用途已改变，由原来的文体用地变为商业用地，建设用地使用期的年限已为40年，而不是转让行为要求的剩余期限35年。如果主张该建设用地使用权交易是转让行为，则既违反了上述《城市房地产管理法》第38条和第39条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让规定，也不符合本案的事实。此外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依规定重新签订土地使用权出让合同。《W市土地储备管理办法》第8条也规定，对于改变批准用途用于商业等经营性用地或以出让方式取得土地使用权后无力进行开发的，应由政府收回进人土地储备。可见，在土地用途已改变的情况下，乙单位没有权利将其既有的土地使用权进行转让，这恰好证明了挂牌出让的A号建设用地使用权是W市国土资源管理局出让的建设用地使用权。

第三，《成交确认书》并没有规定在合同签订当时或稍后办理移转登记手续，而是约定由买受人甲公司在未来办理过户登记手续，这就使得甲公司取得A号地块的建设用地使用权非常类似于期房的买卖、未来物的买卖。期房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权，未来物的买卖不被定性为出卖他人之物，因此，《成交确认书》不宜被定性为出卖他人之物的合同，而应比照期房买卖合同、未来物买卖合同，认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否则，就是没有做到相似的事物相同处理。上列观点之所以成立，是因为我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转，而是奉行买卖物所有权自交付或登记时移转的原则，建设用地使用权自办理变更登记时转移。只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权，就达到了买卖合同的目的，无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。

2.《成交确认书》规定的“请持此确认书于15个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》”的条款，是建设用地使用权出让合同的一个组成部分，确定了出让金的支付方式;依据此条款，甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》正是为了实际履行上述地价款而产生的。

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条第1款关于“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”的规定，W市土地交易中心与甲公司签订了《成交确认书》，并约定了成交价款的总额，还约定了双方在A号地块的土地拆迁完毕后签订《建设用地使用权出让合同》，对双方的权利义务作了分配。之所以在《成交确认书》中规定甲公司与乙单位签订《建设用地使用权转让补偿合同》，其目的是为了保证《成交确认书》中所确认的合同内容的履行。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。国家应根据土地使用者的使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。根据《W市土地储备管理办法》第11条规定，在土地收归国有后，应由W市土地储备供应中心负责退还乙单位未使用年限的土地出让金及对地内建筑物进行补偿。政府在出让土地前应将地块收归国有，但是在政府无力支付回购款或不愿直接向原土地使用权人补偿时，可以确定由新的受让人(买受人)替政府向原土地使用权人垫付款项。本案即属于政府提前收回土地使用权的情形，W市国土资源管理局应当向乙单位支付提前收回土地的补偿，只是补偿款没有采取国土资源管理局直接向乙单位支付补偿款的方式，而是通过《成交确认书》确定甲公司将出让金的一部分支付给乙单位来实现的。本来应有的流程是:国土资源管理局从乙单位收回土地使用权，同时支付补偿款;国土资源管理局将位于该地段的但性质不同的另一建设用地使用权出让给甲公司，甲公司支付出让金。本案的运作实际将上述流程做了一定程度的变通，呈现给人们的流程是:国土资源管理局将其后出现的“另一建设用地使用权”先出让给甲公司，同时获取出让金;甲公司和乙单位依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司将出让金的一部分付给乙单位，实际上是代国土资源管理局支付给乙单位补偿款;而后，乙单位将土地使用权退回国土资源管理局;国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给甲公司。乙单位既有的土地使用权和甲公司将要取得的建设用地使用权，是两项不同的建设用地使用权，发生联系的，只是所处的地段(宗地)相同。由此可见，甲公司和乙单位依照政府部门的指示签订《建设用地使用权转让补偿协议》，只是具有中国特色的实务运作中出现的措施，重在甲公司向乙单位支付补偿款，所谓的建设用地使用权转让无非是为甲公司向乙单位支付补偿款寻找出来的理由，并非法律意义(真正意义、典型意义)上的建设用地使用权转让，因为乙单位并不享有甲公司在其后应取得的A号地块的建设用地使用权，乙单位将向国土资源管理局退回土地使用权，而不是向甲公司转让建设用地使用权。

上述分析并不表明乙单位在《建设用地使用权转让补偿合同》签订和履行阶段没有土地使用权，它的确拥有土地用途为文体用地、期限为40年的A号地块的土地使用权。按照这些合同的规定与政府部门的指示，乙单位在享受收取补偿款权利的同时，应负有交出建设用地和土地使用权的义务;从甲公司取得补偿款，向国土资源管理局退回土地使用权。与此相适应，乙单位对其将要退回土地使用权也负有义务，如担保没有第三人主张租赁权、他物权等权利，以保障甲公司实现其合同目的。假如有第三人主张此类权利，甲公司有权暂时拒付补偿款。

3.甲公司有权向乙单位中止付款

根据《合同法》第60条第1款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在对方不依约履行合同时，当事人一方有权行使抗辩权。本案适用先履行抗辩权，即在当事人互负债务、有先后履行顺序的时候，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司应于本合同签订后60日内办理拆迁手续，乙单位应于办完拆迁手续后30天内对地上建筑物进行拆除及场地腾空工作;乙单位于合同签订后90日内将A号地块交付给甲公司，实质上是退回国土资源管理局;甲公司分四次支付余款。可见双方的权利义务履行有先后之分。甲公司已按约定于11月支付第一笔款300万，但在12月支付第二笔款之前，由于乙单位的上级主管部门主张异议使报建手续无法办理，乙单位负有权利瑕疵担保义务，对此负有责任，甲公司有权援用《合同法》第67条的规定，行使抗辩权，中止付款。

4.乙单位无权解除合同

一方面，甲公司中止支付价款的原因是，乙单位的上级主管部门主张异议、W市规划局停止办理甲公司的报建手续。从《建设用地使用权转让补偿合同》的规定来看，乙单位负有权利瑕疵担保义务，由于第三人主张异议，甲公司中止支付价款具有正当性，不构成违约，乙单位自不享有解除权，无权解除合同;假如一定要“解除合同”，则是打着解除的旗号，实质上违约。

另一方面，前已述及，甲公司取得土地使用权是基于W市国土资源管理局的出让行为，《成交确认书》确定了W市国土资源管理局和甲公司的权利义务。《建设用地使用权转让补偿合同》是为了实现出让金的支付，以及将部分出让金作为国土资源管理局给乙单位的补偿款而签订的，其目的是协助国土资源管理局与甲公司的土地使用权交易顺利实施，乙单位并不是与甲公司进行土地使用权交易的主体;在《工作联系函》中W市国土资源管理局曾确定将甲公司用地与另两块地进行置换，希望甲公司明确是否继续讨论置换，也表明了W市国土资源管理局希望继续履行合同的意愿。故乙单位无权解除合同。

注释:

[1]顾长浩.土地储备制度的功能、意义与问题[J].上海土地，2006，(1):26.

篇（10）

土地储备制度是政府加强垄断城市土地供应的新的政策工具，通过土地储备制度，可以确保政府垄断土地一级市场，有效控制土地供给，防止多头供地；有利于企业改制解困，盘活存量土地资产，高效合理配置存量土地；土地收购后，进行开发和整理，使一些规划不合理，环境较差的土地得以再开发和再利用；出让后的土地升值，增加政府土地收益，保证国有土地资产的增值。

二、我国城市土地储备制度存在的问题

1土地储备运作主体界定不清。

从目前来看，全国各地一般都建立土地储备中心作为土地储备的实施机构，明确土地管理部门作为土地储备中心的管理机构，形成了政府与土地储备机构之间的委托关系。但在实际运行过程中，城市土地发展中心一个部门的工作既要代表政府制定收购储备计划并根据土地利用年度计划，具体实施土地收购储备等工作；又要参与到企业运营过程中，与开发商共同经营土地，便产生了政府部分官员的“寻租”行为。

2土地出让倾向于高端住宅。

随着房地产行业的快速发展，土地出让作为这一行业的起始点正在起到关键性环节作用。同前，部分城市住宅价格在国家宏观调控下却飞速上扬，部分城市的土地储备机制运作过程中，存在单纯追求土地高收益的倾向，居民房价收入比例超过国际标准3至5倍，引起中国大部分低收入利益群体的强烈不满。

3土地储备的收益分配及征用补偿机制不健全。

土地储备中心在征购、回收土地时，需要对土地、地上建筑物等进行一定的补偿。由于补偿标准很低，导致很多郊区农村的农民出现了耕作无地、就业无门、保障无路的“困境”，拉大了城乡之问的差距和矛盾。

三、发展我国城市土地储备制度的对策城市土地储备制度的发展必须围绕资源配置、激励、约束、风险保障等方面。

1建立一个以政府为核心，土地管理部门为纽带，有关部门共同参与的土地储备管理机构，制定科学的土地收购、储备和供应计划，保障政府对城市土地资产的有效经营，促进经济社会发展。

2健全土地储备收益分配和补偿机制。土地收购价格评估应坚持权利和利益相结合、收购价格与安置补偿费分离、综合协调等原则，采用市场比较法、剩余法、收益还原法等方法进行价格评估。