诉讼法修改论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇诉讼法修改论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。

比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序（是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解）等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。

一、行政诉讼法的受案范围

(一）现行行政法诉讼法存在的问题

1.立法模式存在不足

我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。

2.抽象行政行为立法缺失

我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护；另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。

3.内部行政行为排除在受案范围之外

我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。

（二）行政诉讼法受案范围的完善

1.立法模式的完善

对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。

2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围

我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。

3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围

法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。

二、行政诉讼法的当事人

（一）行政诉讼法当事人制度的不足

1.原告制度的不足

我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。

2.被告制度的缺陷

《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。

（二）行政诉讼当事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人；行政行为权益带来了间接不利影响的相对人；与具体行政行为有法律上利害关系的公民。

2.被告制度的完善

针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告；第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。

三、行政诉讼的管辖

（一）行政诉讼管辖中存在的问题

根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。

（二）行政诉讼管辖的完善

行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。

《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理；第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。

四、行政诉讼简易程序的设立

在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。

《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（3）社会影响重大的案件；（4）发回重审的案件；（5）按照审判监督程序再审的案件。　从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。

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论文关键词 制度建设 队伍培训 沟通协调

一、建立和完善相关工作机制是应对刑事诉讼法修改的制胜法宝

（一）建立灵活的简易程序出庭公诉机制

（1）试用值班式开庭制度。在一定的时间内由专人负责出席所有简易庭，比如每人负责一个周内的简易案件开庭，每周一轮换。这一机制的优点是不必每个经办人都要去法院开庭，避免了几个公诉人在法院等候开庭的情况，减少了时间上的浪费。但需要出庭人员要提前查阅案件的监督卷，向经办人了解情况，提前做好应对和预案。案件的原经办人对自己案件的问题也要提前交代给出庭人员。对庭审中出现被告人不认罪，不同意简易程序审理等状况的，负责开庭的公诉人建议法庭转为普通程序审理，由原经办人出庭公诉。（2）在有普通庭、简易庭安排在一个审判庭开庭的情况下，由开普通庭公诉人负责出席简易庭。不再安排专人负责开剩余的简易庭，避免人力浪费。

（二）完善和修正内部文书审批制度

1.完善简易程序审批制度。刑事诉讼法修改后，适用简易程序的范围有所扩大，与修改前相比，对于可能判处3年以上的案件，只要符合条件，也可以适用简易程序。简易程序案件所占基层人民检察院受理案件的比例将会进一步提高。如果简易程序案件还是按照之前由主诉官审批的话，将有利于提高办案效率，缓解办案压力，以应对简易程序开庭等新的形势。

2.完善取保候审内部审批制度，加快审批节奏。现行刑事诉讼法没有规定申请取保候审的答复时间，在六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第20条中规定在7日内做出是否同意的答复，刑事诉讼法修改后第95条明确规定了3日内做出答复，大幅缩短了期限，这势必要求对于申请取保候审的审查和内部审批要加快速度。

3.明确是否需要停用《量刑建议书》。刑事诉讼法修改前，所有简易程序案件均不派员出庭，检察机关的量刑建议是通过《量刑建议书》的形式提出的。普通程序案件因均派员出庭公诉，都没有制作《量刑建议书》，而由公诉人当庭提出。刑事诉讼法修改后，所有案件均有公诉人出庭支持公诉，公诉人在监督法庭审判的同时，理应发表公诉意见和回应被告人及辩护人提出的辩护意见，量刑建议属于公诉意见的重要部分，因此，由公诉人在发表公诉意见时提出量刑建议比较合适，再出具《量刑建议书》已经失去实际意义。

（三）制定和完善刑事诉讼法修正案新增程序的应对机制

1.制定和完善未成年人刑事案件诉讼程序的相关制度。（1）完善附条件不起诉制度。一是听取公安机关的意见时，明确什么人可以代表公安机关发表意见，有效避免公安机关内部的不同意见对检察机关附条件不起诉的影响。二是附条件不起诉决定做出后，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉后被驳回的，在作出不起诉决定后是否还可以复议、提请复核或者提出申诉。（2）建立未成年人刑事案件犯罪记录封存制度。实务中来看，未成年人犯罪案卷和判决应当是属于未成年人的犯罪记录，但公安机关、检察机关和法院各自的内卷和公网络中的电子文档也是可以查询到未成年人犯罪的材料和记录，是否属于犯罪记录需要明确。就检察机关而言，检察内卷和办案系统内的电子数据是不是犯罪记录，是不是需要封存要明确。不宜分案处理的未成年人与成年人共同犯罪案件是否需要封存，如何封存要进一步明确。需要指出的是，这些案卷材料、各机关内卷和电子数据本就不对外公布。未成年人档案封存制度的实行有赖于出台明确的司法解释，需要各检察机关不断摸索和建立相关规则。（3）建立通知法律援助机构指派律师提供辩护制度。依照现行刑事诉讼法的规定，对于未成年人犯罪案件需要指定辩护人的，由人民法院在审判前通知法律援助机构指派承担法律援助义务的律师为被告人辩护，公安机关、检察机关因没有法律依据，没有这方面的实践。可以借鉴法院的实践经验制定自己的工作制度，与法律援助机构建立常规联系，畅通法律援助途经。（4）建立未成年人讯问时法定人和其他亲属、学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织代表到场机制。除此之外，还应当建立未成年人刑事案件社会调查机制，未成年罪犯刑满释放后社区矫正机制等配套机制，完善对未成年人刑事案件的处理以及对未成年人的保护。

2.当事人和解的公诉案件诉讼程序（以下简称“刑事和解程序”）、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称“没收违法所得程序”）、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序（以下简称“强制医疗程序”），三类新设程序均需要制定操作细则，以及外国人犯罪案件需要配套机制。

刑事诉讼法修改后，外国人犯罪案件开始由基层法院管辖。这对基层检察院来说是一个新挑战。对于向外国籍犯罪嫌疑人提供翻译，应对使领馆人员会见和提出的意见，将是基层检察院公诉部门即将要面对的问题，需要向市院借鉴经验，请求指导，建立我院应对机制。

3.建立和完善辅助保障机制。辅助保障机制是服务于刑事诉讼的，它的建立与完善对于保障刑事诉讼的顺利进行起着不可忽视的作用。

（1）完善律师阅卷制度。刑事诉讼法修改后，辩护律师在审查起诉阶段就可以阅全卷，也就是可以查阅、摘抄、复制案卷材料。这就带来两个问题，一个是复制案卷材料的成本支出，二是阅卷时间的控制。制定规范的律师阅卷制度就显得非常重要，规范律师阅卷的时间，留给承办人充足的空间发现案件存在的问题，及时弥补，保障审查起诉的时间，确保起诉的质量，是建立律师阅卷制度的重大意义。

（2）建立证人（鉴定人、翻译人）作证的补助制度。《刑事诉讼法》第63条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证补助制度的确立有利于弥补因履行作证义务带来的损失，鼓励证人作证。但补助的标准、范围、方式都需要有明确的规定，保障公诉部门工作的顺利开展。

上述机制、制度的建设与完善只是制度建设中的一部分，除此之外，建立初步的证人保护机制和证人出庭机制，建立技术侦查手段取得证据的举证制度都具有极为重要的意义。

二、加强队伍建设，提升人员素质，是应对刑事诉讼法修改的必然要求

1.通过多形式、多途径的业务培训，加强对刑事诉讼法修正案的理解、掌握。刑事诉讼法修改的篇幅较大，随后也应会出台新的司法解释或者做相应修改，比如高检院的“刑事诉讼规则”等。因此，要学习的内容还有很多，但距离新法实施的时间越来越近，必须抓紧剩下的几个月的时间，通过多形式、多途径的学习培训掌握新法。一是积极参与电视电话培训活动。二是将个人自学和集体培训结合起来。在精读法律条文的前提下，提出自己的思考，加强和他人交流，深入研究刑事诉讼法修正案。三是针对检察人员在学习刑事诉讼法修正案时提出的疑问和困惑，可以请专家、学者有针对性的讲课、座谈。通过双向交流的方式加强学习，巩固学习成果。四是深化内部挖潜，继续开展书记员培训和全员培训，由经验丰富的同志教授工作经验，相互交流学习。

2.通过岗位练兵和调研，研究刑事诉讼法修正对检察工作的影响与应对。新刑事诉讼法明年实施后，公诉人将在审查起诉和出庭公诉过程中逐步实践新法，摸索经验，在实践中发现问题，解决问题。在工作中开展多形式的岗位练兵活动，提升大家学习、研究的热情，不断提高调研水平，尽快适应刑事诉讼法修改带来的改变。

三、借鉴其他单位的实践经验是应对刑事诉讼法修改的捷径

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诚实信用作为道德规范的，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]诚实信用原则的宗旨，是为了维护建立在道德基础之上的某一种秩序，是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来有可能会发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。而随着社会的发展，为了协调各种冲突和矛盾，立法者逐渐开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，使其成为近现代法律中的一项基本原则。这已经被世界各国法律普遍确认。在我国民法通则中，包括合同法全都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。在我国，2012年新修改的民事诉讼法第十三条规定中也有相关规定，即：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是我国首次在立法上确立诉讼诚实信用原则。

民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。

二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用

民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。

（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则

一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。

二是诉讼上的权利失效。所谓权利失效，是指一方当事人由于长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权力的意思表示以及实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足理由认为期已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损失。[3]为了保护一方当事人的利益，这种行为我们认定为违反诚实信用原则。如2012年《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”

三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。

（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则

一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。

二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。

三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼 的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。

三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中相关条例的适用

在2012年新颁布的《民事诉讼法》中，涉及很多以前没有关注过的条例，笔者将对一些有关于诚实信用原则的发条进行简单的分析。

（一）增设了公益诉讼制度

由于社会的普遍关注以及近些年来我国法律对其的重视，公益诉讼制度成为了立法内容。在2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”侵害众多消费者合法权益的行为就是生产者或者销售者在违反诚实信用的原则下，对其所生产或者销售的不合格产品在没有达到质量标准的前提下进行出售，从而侵害了消费者利益的行为。公益诉讼一直是近些年来的一个热点话题，所以要求国家在实施这项规定时同时注意将诚实信用原则贯穿其中，发挥其最大价值来维护社会秩序。

（二）防治恶意诉讼

恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。

四、结语

民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。

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《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。

比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序(是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解)等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。

一、行政诉讼法的受案范围

(一)现行行政法诉讼法存在的问题

1.立法模式存在不足

我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。

2.抽象行政行为立法缺失

我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护;另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。

3.内部行政行为排除在受案范围之外

我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。

(二)行政诉讼法受案范围的完善

1.立法模式的完善

对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。

2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围

我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。

3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围

法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。

二、行政诉讼法的当事人

(一)行政诉讼法当事人制度的不足

1.原告制度的不足

我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。

2.被告制度的缺陷

《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。

(二)行政诉讼当事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人;行政行为权益带来了间接不利影响的相对人;与具体行政行为有法律上利害关系的公民。

2.被告制度的完善

针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告;第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。

三、行政诉讼的管辖

(一)行政诉讼管辖中存在的问题

根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。

(二)行政诉讼管辖的完善

行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2 月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。

《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理;第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。

四、行政诉讼简易程序的设立

在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。

《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(3)社会影响重大的案件;(4)发回重审的案件;(5)按照审判监督程序再审的案件。　从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。

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一、民事公益诉讼的概念及特征

公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。周楠在《罗马法原论》一书中指出“私益诉讼乃保护个人专有权利的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起”[1]。笔者认为，所谓公益诉讼，是指特定的国家机关、相关的团体组织和个人根据法律的授权，对违反法律、法规并侵害国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法裁判的活动[2] 。由于这一概念较为清晰地概述了公益诉讼的主体多元性、公益性和法定性三个本质特征，因此较为可取。免费论文。

二、民事公益诉讼宪法思考

从根本上而言公益诉讼制度的建立，为我国人民更为广泛行使其政治权利提供了基础，为人们参加国家事务的管理和监督公权力提供了新的途径。一方面,民事公益诉讼制度是民主在诉讼领域的体现,它为民主的实现提供了现实的途径和司法保障，也为公民监督公权力的运行提供了手段。民事公益诉讼制度给人们广泛而真实的参与国家事务的管理提供了一条现实的途径。另一方面,民事公益诉讼也是推进我国法治进程的必有阶段。法治应包含两种意义:已经制定的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。[3]公益诉讼制度的建立不仅可以遏制行政机关救济失效的问题，促进其更好的行使其自身的公权力，也可以实现全民掀起更为主动遵守法律和利用法律维护社会公益的热潮，加速法律之治的进程。

三、民事公益诉讼的立法体例与立法模式思考

建立公益诉讼制度已成为我国法学界的共识，但是，就公益诉讼的立法体例还有分歧，概括起来主要有以下三种观点： 第一种观点为，单独制定的公益诉讼法，第二种观点为，制定公益保障法，第三种观点为，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼，没有必要设立专门的公益诉讼类型，笔者更为赞同第三种观点，这是因为，一方面，公益诉讼并非独立的诉讼形态，无需专门的法律予以规制。免费论文。另一方面，通过修改民事诉讼法立法的方式已经足以实现制定民事公益诉讼制度存在的根本目的。所以，无需单独制定的民事公益诉讼法，也没有必要绞尽脑汁去创造公益保障法。所以，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼制度更为可取。

那么，究竟民事公益诉讼制度是散见于先行民事诉讼法之中，还是单独设立民事公益诉讼一章呢？笔者认为，在《民事诉讼法》总则部分确立民事公益诉讼的基本原则，而民事公益诉讼的其他部分则采取单独设立一章的方式更为可取。因为，一方面，民事公益诉讼制度的存在，最好不要打乱现有基本结构，从而维护现有民诉立法的科学结构。另一方面，民事公益诉讼制度，同其他制度相比较，本身就有其特殊性，特别是社会团体以及公民提起公益诉讼的诉讼程序上也与其他类型的诉讼存在明显差别，所以，从模式上而言，将其具体规定单独列为一章更为合适。

四、民事公益诉讼立法草案

“诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向来进行创造和设计的。”[4]公益诉讼立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益诉讼立法草案时，在考虑程序立法本身的内在要求的同时，笔者始终将最大的限度的保护民事公益为价值取向，同时兼顾公平与效率，尽可能的防止借维护公益之名损害私人利益。

公益诉讼原则

检察机关、社会团体以及公民对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，可以以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。

民事公益诉讼法具体立法草案

第一条 检察机关为维护公共卫生、环境、生活质量、文化财产、国有财产、行业垄断等公共利益，可以针对侵害人或单位提起民事公益诉讼诉讼。

社会团体可以就本身职责范围内侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。社会团体对于非自身职责范围内的简单公益案件提起诉讼的，须经检察机关同意。

公民经利害关系人同意，可以就行为能力缺失、严重侵害劳动者合法权益等其他违法侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的个人向法院起诉。公民不得对他人的婚姻诉讼案件提起诉讼。

第二条 检察机关、社会团体以及公民提起公益诉讼案件的，检察机关、社会团体以及公民具有当事人的诉讼权利和义务。

第三条 涉及范围较广的公益案件，法院应当在确定举证期限时，向公益案件影响范围内的公众公告。

法院在审理公益案件时应当充分考虑一切与案件有关的情况，在发现利害关系人的利益未得到代表时应当为其指定代表人。

第四条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，告知利害关系人有关事项，以让利害关系人选择是否参与诉讼。利害关系人参与诉讼的，应当将同意的意思表示以及是否同意起诉人或者诉讼中已选定的代表人的意思表示以书面形式提交法院。利害关系人不参与诉讼应当向法院提出书面申请，不参与诉讼的利害关系人可以不受法院判决的拘束。

第五条 对于检察机关和社会团体提起的保护不特定多数人利益的案件，公益胜诉判决的效力及于所有的利害关系人。

已经生效的公益胜诉判决依法公告，利害关系人可以向判决法院主张参照使用该判决内容。

第六条 起诉参照使用该公益判决内容的主体，必需证明自己与该案具有直接利害关系以及自身所受到的实际损失。

法院审查符合受理条件的，可以确定简易庭审程序，直接依据已经生效的公益胜诉判决作出判决书。

第七条 检察机关起诉的纯粹型民事公益诉讼案件的败诉实体后果，由国家设立的专门公益基金会承担。但是，检察机关在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由检察院自行承担，检察机关可以向相关责任人追偿。

对检察院起诉的民事公益案件，如案件是因享有行政管理权的行政机关的违法作为或不作为引起的，败诉的实体后果由该行政机关承担。

因“利害关系人”无法起诉或不能起诉，利害关系人请求检察院支持起诉的案件，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。

第八条 公民提起公益诉讼案件的，应到检察机关备案，检察机关认为有必要支持起诉的，可以派员支持起诉，但社会团体已经派员支持起诉的除外。

公民提起民事公益之诉非经利害关系人同意，不能撤诉和处分利害关系人的实体权利。免费论文。

第九条 社会团体提起的涉及利害关系人的民事公益诉讼，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。但是，社会团体在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由社会团体承担。社会团体可以向相关责任人追偿。

第十条 对县级以上人民政府或同级以上的政府部门提起的公益诉讼案件，由中级人民法院管辖。

对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府提起的公益诉讼案件，由高级人民法院管辖。

第十一条 对于案情复杂的公益案件，除双方当事人书面同意外，人民法院指定的举证期限不得少于二个月。

第十二条 在法律以及其他司法解释无法确定公益案件的举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定公益案件的举证责任承担。

第十三条 起诉人以维护公益为借口恶意诉讼的，导致被诉人受到损失的，人民法院除可以判决恶意诉讼人赔偿被诉人的损失外，并可判处恶意诉讼人给予被诉人一倍到二倍的补偿。

人民法院可以酌情对恶意滥诉的当事人处以20万元以下罚款，罚款一律划入地方公益基金会。

第十四条 民事公益诉讼案件的自然人或社会团体可以向法院申请免收诉讼费用。经法院审查属于公益诉讼案件的，法院应当在立案时免收诉讼费用；对于被告败诉的公益案件，法院应判决被告全额补缴原告在起诉时免交的诉讼费。

民事公益诉讼原告胜诉的，被告应支付原告因此所受的律师费、保全费等办案费用支出。

第十五条 本章没有具体规定的，一律适用本法的其它规定。

参考文献：

[1] 周楠.罗马法原论.北京：商务印书馆，1994：886.

[2]【意】彼德罗*彭梵得.罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第92页。

[3] 俞雄武.激情与理性：中国法学教育的历史反思――从法律职业的视角剖析中国法学教育的改革方向，载《经济与社会发展》2007年02期。

篇（6）

    众所周知,我国的《行政诉讼法》自生效之日算起,已经整整21个年头。21年来行政诉讼状况到底如何?公民、法人及其他组织对行政诉讼是否还感兴趣?司法监督是否还起作用?解决行政案件受理难、取证难、判决难的金钥匙到底在哪里?这些问题应该引起我们足够的重视和深思,也是《行政诉讼法》修改应当着力解决的问题。

    笔者是一名侧重于行政诉讼案件的律师。十几年来,原告行政诉讼的案件有几十件,被告行政诉讼的案件只有几件。通过行政诉讼案件,笔者体会到,行政诉讼作为公民的一项基本权利,从立法上讲还远未得到保障。首先表现在受案范围上,既然宪法明确规定,中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家;公民在法律面前一律平等;国家尊重和保障人权。中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利等等,哪为什么还要设置种种限制行政诉讼权利的条文呢?目前情况下,除了大家都能理解的国防、外交等行为不适用行政诉讼外,行政诉讼法的修改不能继续沿用列举的方式规定行政案件受案范围,而应当以宪法为依据,规定所有行政行为(包括具有普遍约束力的抽象行政行为)人民法院均应受理,彻底消除违宪嫌疑。

    其次,行政诉讼法应当从组织架构上保障公民、法人和其他组织行使行政诉讼权利的实现。唯一的办法就是设立自上而下的独立的行政法院系统,彻底解决困扰法院二十多年行政诉讼停滞不前,受制于行政机关的尴尬局面,彻底解决地方政府干预司法、法院放不开手脚的不利局面,使公民法人和组织在一个无忧无虑的环境中去寻求法律的公平和正义。九年前笔者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并认为它是解决行政诉讼受案难、审理难、判决难、执行难的最切实可行的办法,也是国家实现长治久安的最根本的方法。现在绝大部分行政争议因为被管理方认为法院受理行政案件只是摆样子,法院根本无法摆脱行政干预司法的情况发生而最终选择放弃行政诉讼方式解决,这就是为什么我国行政行为每天都大量发生,而发生了争议行政相对人又很少选择通过行政诉讼的方式解决的原因之一。但是,作为行政相对人放弃行政诉讼并不一定解决了心理上的不满和冤屈,并不一定得到渲泄和释放,这就容易给社会带来了压力和不稳定的因素。因此,应当从立法上建立公平的无顾虑的畅通的救济渠道。目前,从我国的经济发展和财力来看,已经具备了建立行政法院的条件。通过行政法院解决行政纠纷,能使我国真正走上依法法治国的轨道上来。

    第三,关于行政诉讼法的管辖及修改问题,如果建立行政法院,管辖的难题就能迎刃而解。过去,最高人民法院通过司法解释来修改行政诉讼法管辖权限,这既不严肃,也不符合宪法,更不能解决根本的实质问题,即使规定异地管辖,法院也未必能够摆脱政府其他渠道形式的干预。因此,管辖问题除了规定公民有权选择管辖法院之外,行政诉讼法在管辖法院的修改上应从产生问题的源头上进行修订。

    第四,现行《行政诉讼法》第四十三条规定,“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状……”。此条规定显然有利于行政机关。因为被告行政机关提交“作出具体行政行为的有关材料”根本无须如此长的时间。既然行政机关的办案规则是“先取证、后裁决”那么,行政行为的作出应当已经“材料”成形,无需花费时间去整理。故建议行政诉讼法修改为“被告应当在收到起诉状副本之日起3日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状……”,这样规定既提高了办案效率,也节约了诉讼成本,也防止被诉行政机关事后违法补充证据“材料”的情况发生。

    第五,现行《行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定,“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。此条只规定了人民法院有条件的和有限的变更权,无完全自主的变更权,这实际上削弱了法院司法审查监督权,既不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益,也不利于人民法院对行政行为的有效司法监督,于国于民于已都不利,必须加以修改。既然行政诉讼是一个完整的法律审判程序,为什么要限制法院的审判权限呢?如果作为解决行政争议的最后一道防线都不能保证原告的合法权益实现,何谈依法治国?何谈建设社会主义法治国家?如果法院仅有撤销权和判决行政机关重新作出具体行政行为或判决行政机关在一定期限内履行法定职责的权力,那么这种监督只能是自欺欺人,不仅保护不了公民法人及组织的合法权益,而且削弱了司法权威,降低了公正效率,最终损害了公民法人及其他组织的合法利益,法院审判的公信力也受到了损害。因此建议行政诉讼法此项内容修改为人民法院对明显违反法律法规规定的被诉行政行为,有权予以变更。

    第六,对《行政诉讼法》的修改,除了增加行政诉讼和解、起诉停止行政行为的执行、适用简易程序原则外,还应当对一审审结期限作出修改。建议由原来的3个月改为2月,二审由原来的2个月改为1个半月,这样做有利于提高行政效力,提高司法审判的效力,也有利于原告的合法权益得到及时保护,减少双方的经济损失,节约了司法成本。

    第七,《行政诉讼法》第六十七条第二款规定,公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决,对行政机关的处理不服,可向人民法院提起诉讼。此条规定公民、法人及组织的选择权过于狭窄,不利于保护原告及时得到赔偿。应当规定原告既可以选择先由行政机关解决,对行政机关处理不服,向人民法院提起诉讼;也可以直接向有管辖权的人民法院起诉。这不仅和行政诉讼法关于管辖的规定进行了衔接,也有利于保护原告的行政赔偿诉讼基本权利得到实现。行政赔偿诉讼可以根据自愿、合法的原则通过平等协商,达成赔偿协议。

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检察机关在民事诉讼中的地位涉及检察机关在民事诉讼中的具体职责，权力义务关系的问题，明确检察机关的地位对检察机关正确行使其职权、保障对民事诉讼活动的检察监督至关重要。

一、我国现行法律对检察机关在民事诉讼中地位的相关规定

新修订的我国《民事诉讼法》中关于检察机关的规定主要集中在以下几条：第14条，检察监督原则;第208条、第212条、第213条，基于检察监督权的再审;第209条，申请检察院建议或抗诉;第210条，基于法院监督权的调查核实程序;第211条，基于检察监督权的再审程序;第235条，检察机关对民事执行活动的监督权。

本次民诉法的修订强化了检察机关的检察监督权，进一步明确了法律监督的范围和方式。根据第14条的规定，人民检察院有权对民事诉讼实施法律监督。该规定是检察机关的监督范围由原来的审判活动扩大为整个诉讼活动，即不仅包括审判活动还包括对执行的监督;根据第208、209条的规定，检察院的监督方式由原来的提起抗诉增加为了提起抗诉和提出检察建议。

我国《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。2012年对我国《民事诉讼法》的修改是对我国《宪法》相关内容的进一步落实完善，但不难发现，新修订的《民事诉讼法》仍存在一些问题。

二、我国相关学说及国外一些国家对检察机关地位的相关规定

（一）有关检察机关在民事诉讼中地位的学说

1.监诉人说。该说的基本观点为检察机关在民事诉讼中处于法律监督机关的地位，但其地位同时要求赋予诉讼的权利。检察机关属于诉讼的参加人，但由于它本身对诉讼标的没有自身的利害关系，将其称为不具有利害关系的诉讼参加人。同时，检察机关参与诉讼是为了维护国家的利益，不同于其他社会团体和个人基于社会正义参加诉讼，所以又可以把民事诉讼中的检察机关称为国家参诉人。

2.国家公益人说。该说认为检察机关参与民事诉讼活动是检察机关执行其法律监督的职能的体现，是代表国家公益干预民事法律关系的表现，在该过程中检察机关始终处于国家公益人的法律地位。

3.诉讼当事人说。该说认为我国的民事诉讼模式决定了检察机关若提起民事诉讼，则其必须以当事人的身份平等对抗另一方当事人，在此过程中，检察机关的法律监督者身份以间接的方式体现在民事诉讼中。

以上学说中，监诉人这一地位的定位得到了更多人的认同。 笔者认为，若法律赋予检察机关参与诉讼，成为诉讼参加人的话，监察机关的地位类似于《公司法》中监事的性质。具体而言，参与公司事务，并监督公司的每项事情，监督公司成员的工作等等。检察机关也是参与民事诉讼，独立于法院，对整个诉讼活动的各个环节加以监督，在参与中进行监督。但目前，监察机关参与民事诉讼并未实现。

首先，我国《民事诉讼法》第15条规定了支持起诉原则，该条规定种的“机关”应当包括检察机关，但本条也只是一个原则性的规定，在民诉法分则中并未加以具体规定，所以即使检察机关可以依据本条支持起诉，但缺乏具体的操作流程和准则，使得有些案件缺乏支持或获得不当支持，妨碍正常的司法活动，浪费司法资源。

其次，我国《民事诉讼法》第55条规定了民事公益诉讼制度。这里面的“机关”是否包括检察机关，学者对此也进行了大量的论述，支持和反对的观点均有。自2015年2月4日起实施的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中对公益诉讼问题作了较详细的解释。其中对起起诉讼的主体做了以下要求：环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等等损害社会公共利益的行为可以依据《民事诉讼法》第55条的规定提起民事公益诉讼。

我国最新修订的《环境保护法》对符合起诉条件的主体作出了规定。只有依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记或专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织才能向人民法院提起诉讼。即检察机关不能作为公益诉讼的参加人。我国最新修订的《消费者权益保护法》对有关消费者组织做出了规定。即为消费者协会和其他依法成立的消费者组织。总上所述，检察机关不能参加公益诉讼，作为诉讼参加人。

最后，我国《民事诉讼法中》第213条对基于检察监督权的再审做出了规定。但此处，人民检察院参与到了诉讼中，但再审中人民法院是对前一审判活动的重新审查，检察机关仅仅处于监督地位，并不是案件当事人。

（二）相关国外法对检察机关地位的规定

随着发展进程的不断推进，检察机关由原来的偏重刑事诉讼，逐渐向民事诉讼方面拓展。现代国家中，不论是英美法系、大陆法系国家，都对检察机关参与民事诉讼做出了相关的规定。

法国，典型的大陆法系国家，最早依法律条文的方式规定了监察机关参与民事诉讼的相关职权。如：1976年《民事诉讼法》第423条规定，检察机关在公法秩序受到损害时，由权利为维护公法秩序而提起民事诉讼。德国1877年公布的《民事诉讼法》第569条规定“检察官有权参与婚姻案件” 。

英美法系国家中，英国大多则是以总检察长的名义提起的，其中也有少量民事诉讼是有总检察长提起的。如英国法学家爱伦斯特·J·柯恩在《当事人》一书中写道，在民事诉讼中， “总检察长在相当一部分案件中是必要的当事人。在其余的案件中他有权发表意见。…他是当然的当事人，这一原则同样适用于申请宣告合法的案件。”在美国，总检察长拥有更加广泛的参与权，可以介入任意民事案件。如美国第72任总检察官格里芬·B·贝尔这样写道，美国联邦政府检察官可以“对政府主要合同中所产生的民事欺诈行为提出诉讼……。”

三、检察机关在民事诉讼中的地位为监诉人

综合以上各种学说和国外的相关法律规定，我认为检察机关应是以监诉人的地位存在。一方面，检察机关只是单纯的对民事诉讼过程进行监督;另一方面，检察机关应被赋予一定的诉讼权利，以参加诉讼的方式保护国家利益、监督法律活动。检查监督权是我国法律明文规定的权利，在此不再赘述。而赋予检察机关适当的参与诉讼的权利也是必然的。原因如下：

（一）赋予检察机关相应的参诉权是现实的必要，法治发展的必然选择

民事诉讼属于私权范畴，因此有观点认为国家应减少对民事诉讼的干预以保障私权自治。笔者认为如同市场经济一样，只有在政府的一定引导下市场才能时刻保持活力，防止出现巨大的经济危机，保障市场经济的安全。民事诉讼活动宜如此，只有在检察机关在监督的同时适当加以干预，公民的实体权利才能得到更多的法律保障。检察机关参与的案件一般都会有较大的社会影响力，会给更多的公民带来法律的影响，提高公民的法律意识，推动我国的法治建设进程。

（二）赋予检察机关诉权并不违背民事诉讼法诉讼权利平等原则

我国《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。当事人诉讼权利平等原则是我国特有的诉讼原则之一。具体而言，平等原则包括三层含义，分别为：（1）当事人之间在诉讼中的相对平等。（2）当事人在诉讼中的权利义务与其所拥有的财富，社会地位等没有直接的联系;（3）不论案件的影响大小，诉讼标的额的多少，都依法享有权利。

检察机关作为诉讼当事人被许多学者持质疑的态度，就是害怕监察机关自身的社会影响力以及较强的调查收集证据的能力以致滥用私权，危害另一方当事人的利益。对此我认为，在权衡利弊的情况下，通过制度的合理设计，可以防止权力滥用。这方面我们可以参考国外的先进经验，无论英美法系还是大陆法系国家他们在赋予监察机关权力的同时实施加以限制，以维护法制与秩序。

（三）赋予检察机关诉权有较高的理论基础

一直以来，检察机关的参诉权都备受争议，但随着社会法治进程的不断推进，检察机关仅仅对诉讼活动进行监督已不能满足社会发展的需要。学者们对适量赋予检察机关参与诉讼的权利基本持肯定态度。如上述几个观点，他们虽各不相同，但对检察机关参与民事诉讼都保持一致的态度。

四、依据对监察机关在民事诉讼中的法律地位的定位引发的思考

（一） 完善检察监督制度的构建，进一步促进法条的系统化、健全化

有关检察机关的检察监督权，我国《宪法》和《民事诉讼法》分别作出了规定，但从法条的数量和内容来看规定的过于简单化、原则化，从而使监察机关在行使其职权是有所不便，妨碍检察监督权的正常行使。如新修改后的民诉法增加了检察机关检察监督的方式，由原来的简单抗诉增加为行使抗诉和提出检察建议。但检察建议的行使存在缺乏明确统一的法律依据，适用范围不明确，适用救济机制缺乏等问题。

（二）检察机关作为问题的主体，还应从自身出发，以确保合理履行法律赋予的相关职责

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1996年刑事诉讼法修改，未能进一步健全我国的刑事证据制度。随着司法制度改革的逐步深入，对我国刑事证据制度进行系统、全面的调整和完善已是迫在眉捷。当前，国内专家学者在刑事证据立法模式问题上有两种呼声较强：其一，主张刑事证据规则单独立法，以避免庞杂的证据法内容使诉讼法失去体系的内在平衡。并有利于保持现有诉讼法的相对稳定性；其二，主张证据法与诉讼法协调，并注重二者均有程序性的特点，建议修改刑事诉讼法。笔者赞同制定刑事证据法典，一方面，此模式确能保持刑事诉讼法大体上的稳定，更重要的是有利于构建我国细密型的、现实可行的证据规则。当前的刑事证据规则的确立、完善，应当针对我国司法实践中存在的问题并尊重我国现实的社会条件。证据规则肯定会随着实践需要而有较大、较快的发展，单独的证据立法可为证据规则的发展留下了灵活的空间。

然而，是否为保持现行刑事诉讼法的稳定性，就仅在其现有的诉讼原则、制度基础上制定证据规则呢?或者，是否只管制定刑事证据法典，而不顾其与诉讼法的协调呢?有的学者认为如果确立某项证据规则需要修改刑事诉讼法的话，恐怕牵制太多，反而使证据规则难以确立。笔者认为，即使采取刑事证据法典的立法模式，刑事证据规则的完善仍必然引起刑事诉讼有关条文的相应修改。就证据法调整领域来看，是渗透于实体法、程序法调整领域之中的。由此，证据规则与程序规则重叠调整的那部分在法律规定上应保持一致，法律制度上应相互衔接。否则，只建立证据规则而未有相应的诉讼规则或制度保障，会造成立法上“后法”与“前法”的矛盾，使公众无所适从，从而最终使证据规则成为虚设，难以在司法实践中贯彻落实。法律的修改引起的一时不稳定，总比法律间相互矛盾、长期混乱要好。笔者以下仅就司法实践中反映较为强烈的两类证据适用问题，谈一些有关证据规则与诉讼制度应当配套设置的浅见。

一、关于“刑迅逼供”的认证问题

对于被告人、犯罪嫌疑人在起诉、审判阶段翻供，声称侦查人员对其刑迅逼供的，因被告人、犯罪嫌疑人被限制人身自由，即使确有被刑讯的情况，往往无法取得或保留证据以待日后举证，而又因为空口无凭，法庭对这一事实无从认定。这不仅造成认证难，也造成对被告人人权保护的不力。遏止刑迅逼供是一项系统工程，从刑事证据规则上，应制定对非法取得的口供、言词证据排除规则。目前，我国对是否赋予被告人“沉默权”问题争议颇大。这便涉及到刑事诉讼法第九十三条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应如实回答”条款的存废问题。鉴于目前我国侦查机关人力、物力还不十分强大的现状，为有利于案件的侦破，获得破案线索，不宜赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权。在此情况下，对口供、言词证据的采用标准还不能以自愿性为标准，而只能以取得方式的合法性为标准。在刑事诉讼制度上，应修订、增加以下规定：

(一)借鉴德国刑事诉讼法典的做法，对我国刑事诉讼法第四十三条规定的“严禁刑迅逼供”进一步具体规定为“严禁以虐待、疲劳、侵害身体等方式进行刑迅逼供”，对非法取证的方式从立法上作出更加严格的防范。

(二)在第四十三条中增加一款规定：凡经查证确实属于采用刑迅逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

(三)在刑事诉讼法“证据”一章中规定，司法人员非法取证，侵犯公民人身权利、民主权利的，视其情节严重程度，依法予以行政处分、追究民事责任或刑事责任。

(四)增加侦查人员出庭作证的制度。由侦查人员对其制作的讯问、询问笔录、勘验笔录等的制作情况作证，接受控、辩双方就证据制作的有关问题所进行的质询。

(五)应明确赋予辩护律师及其他辩护人的会见权及与犯罪嫌疑人通信的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，律师有权要求在场。非涉及国家秘密的案件，可以赋予律师对嫌疑人的秘密会见权(侦查人员派人监视会见活动，应在能看见但听不见的地方)。因此，对刑事诉讼法第三十六条、九十六条应作相应修改。为防止辩护律师和其他辩护人滥用权利，进行干扰诉讼活动的行为，要严格制定惩治措施，敦促律师遵守职业道德。

(六)加强对监所检察监督的力度。可在刑事诉讼法或人民检察院诉讼规则中拟定：未经审判的在押人员，有权通过监所检察室提出身体检查的申请；人民检察院对侦查机关提审嫌疑人的时限予以监督；侦查人员提审后回押犯罪嫌疑人，监所检察人员应在场参与办理回押手续，并就被提审人身体状况等情况进行询问。

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刑事证据规则是有关刑事证据的收集、运用、判断和确认等活动应遵行的法律规范。这一概念已得到法学界的大致认同。在我国现行刑事诉讼制度中，虽然有证据收集和运用规则的相关内容，但是规定得非常简约，主要集中在刑事诉讼法总则证据一章中，总共只有八条，且在实践中较难操作。因此，加强证据规则的研究，完善我国刑事证据制度，制定刑事证据立法，已是非常紧迫。

一、我国刑事证据规则立法现状及成因

我国没有专门以证据为调整对象的独立的证据立法，有关刑事证据制度的规则散置于刑事诉讼法及“两高”的司法解释之中。由于我国诉讼制度自身尚处于初建、发展时期．修改后的刑事诉讼法更多关注的是程序问题，比较1979年刑事诉讼法，在证据制度方面，只是对证据种类、证据的收集和证人的保护等内容作了一点修改和补充，而对刑事证据制度未能全面、系统、科学地建立，所以它仍是刑事诉讼制度中的薄弱环节。主要表现在：

1．未确立科学的证明标准。实践中实行的“实事求是”的证据制度缺乏可操作性，对于法官的自由证明活动缺少规则限制和引导。

2．没有明确规定传闻证据规则、非法取得的证据排除规则等。证据运用中不合理因素较多。尽管“两高”司法解释对非法言词证据的排除作了初步规定，但实践中贯彻不够彻底。

3．对证人资格的规定不明确，不科学。对司法鉴定的主体、程序、规则、鉴定结论规范性均无明确法律规定。

4．控辩双方举证手段、运用证据权利不对等，对辩方取证无可操作证的规范。

5．在证人出庭作证问题上，刑事诉讼法前后规定相矛盾：第47条明确规定，证人证言必须在法庭上通过质证查实后才能作为定案的证据；而第157条却规定：“对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。”最高法院司法解释中虽然补充了证人不出庭的四种情形，但过于宽泛．未确立传闻证据例外的严格规则。

总之．我国目前未能建立完整、科学、系统的刑事诉讼证据规则，是与传统的诉讼观念与制度有关的。首先．我国传统刑事诉讼目的只是为了保护国家利益、社会利益和被侵害的公民的利益，而没有考虑对被追究刑事责任的人的权利的保护。控、辩双方不享有平等的诉讼权利，被告人、犯罪嫌疑人往往被当成诉讼的客体．被要求甚至逼迫如实供述罪行：同时，追求“客观真实”的理念，也不要求法官将非法取得的言词证据严格排除。再者，我国传统上受大陆法系影响较深，职权主义色彩较浓，审判是继侦查和起诉后又一道追究犯罪、实现刑罚的“工序”，法院可以依职权调查取证，以保证裁判的正确性。证据的采纳、提出、判断和运用基本上由法官决定，只要是查证属实的证据材料，就可以作为定案证据。实行的是“以审理者自由判断为主，以证据规则为辅的证据制度”。

1996年刑事诉讼法的修改在诉讼程序上吸纳了当事人主义模式中的一些做法，开始实行控审职能分离，要求法院将认定案件事实的活动集中于庭审．由此，如何规范取证、举证、质证、认证活动，以充分发挥庭审功能的问题日益凸现。随着司法改革的逐步深化，确立刑事证据规则制度的必要性和重要性也更引起人们关注。(对于建立证据规则必要性问题许多学者作过专论，在此不赘述。

二、建立我国刑事证据规则要解决的几个问题

1．目的要明确。建立刑事证据规则的目的是为保障正当程序，最终促进司法公正。在我国，长期以来，刑事诉讼仅被当作与犯罪分子作斗争的手段，刑事诉讼中偏重实体正义，而忽略程序正义。现在，单一注重国家利益、集体利益保护的观念已经有所突破，个人权利的保护愈来愈受到立法与司法的重视。确立刑事证据规则的目的不仅在于规范证据运用以利于查明案件事实，而且在于排除非法证据、限制某些证据采用以实现诉讼程序的公正。

2．证据规则适用主体应以当事人为中心．主要调整刑事诉讼当事人取证、举证、质证及诉讼参与人的举证等活动。(此处的当事人及诉讼参与人从诉讼原理上看应包含公诉机关和侦查机关)。现在，有的学者探讨将证据规则体系内容划分为取证规则、采证规则、查证规则、定案规则几部分。笔者认为前三种规则均应以规定控辩双方举证责任、取证举证的权利与方式、质证辩论的范围为主，主要为控、辩双方及其他诉讼参与人就证据运用的规则。法官在审判中居中立地位，对诉讼当事人与其他参与人是否遵守证据规则进行裁判，而决定对证据的采信。只有定案规则主要规范证据证明力，有罪判决的证明标准，补强证据规则、疑罪从无规则，这类规则的适用主体是法官。

3．体系上，可对应刑事诉讼阶段性的特点来进行设计。我国是成文法国家，证据规则的确立虽是吸纳英美法系的立法优点，在规则体系结构设计上仍应不失我国的传统。笔者认为，制定系统、完备的证据规则，应遵循诉讼活动的内在逻辑，证据运用活动本身亦有阶段性的特点，按照收集证据、采纳证据、庭审调查证据、运用证据认定案件事实等阶段分类规定证据规则的内容，这是符合立法技术要求的，在司法实践中也利于操作。

4．内容上，应以规范证据能力的规则为主干，以规范证明力的规定为补充。设立证据规则并非如某些人所想．是因司法部门遇到证据方面的疑难案件多．实践中分歧大，并且司法人员素质不一．而要建立一些便于操作的规则．以达到判断证据效力标准的统一。许多人建议将民事诉讼中的一些规则，如书证一般优于人证，无利害关系人的证词一般优于有利害关系人的证词等移入刑事证据规则中。试想以规范证据证明力标准，来预先决定法官的认证活动．制约法官擅断的行为，约束自由裁量权。孰不知是不知不觉地退回到“法定证据制度”的老路上去，这与世界上证据法学的理性发展方向相逆。

三、刑事证据规则与诉讼规则的配套设置

当前，国内专家学者在刑事证据立法模式问题上有两种较强的呼声：一是主张刑事证据规则单独立法，以避免庞杂的证据法内容使诉讼法失去体系的内在平衡，并有利保持现有诉讼法的相对稳定性；二是主张证据法与诉讼法协调，并注重二者均有程序性的特点，建议修改刑事诉讼法。笔者赞同制定刑事证据法典，一方面此模式确能保持刑事诉讼法大体上的稳定，更重要的是有利于构建我国细密型的、现实可行的证据规则。当前的刑事证据规则的确立、完善，应当针对我国司法实践中存在的问题并尊重我国现实的社会条件，证据规则肯定会随着实践需要而有较大、较快的发展，单独的证据立法为证据规则的发展留下了灵活的空间。但是，是否为保存现行刑事诉讼法的稳定性，就在其现有的诉讼原则、制度基础上制定证据规则?有的学者认为如果确立某项证据规则需要修改刑事诉讼法的话，恐怕牵制太多，反而使证据规则难以确立。那么，是否只管制定刑事证据法典，而不顾其与诉讼法的协调呢?笔者认为，即使采取刑事证据法典的立法模式．刑事证据规则的完善仍必然引起刑事诉讼有关条文的相应修改。就证据法调整领域来看，是渗透于实体法、程序法调整领域之中的。由此，证据法与程序法重叠调整的那部分在法律规定上应为一致，法律制度上应互为衔接。否则，只建立证据规则而未有相应的诉讼规则或制度保障，会造成立法上“后法”与“前法”的矛盾，使公众无所适从，而最终使证据规则成为虚设，难以在司法实践中贯彻落实。法律的修改引起的一时不稳定，总比法律间相互矛盾、长期混乱要好。笔者以下仅就司法实践中反映较为强烈的两类证据适用问题，谈一些有关证据规则与诉讼制度应当配套设置的浅见。

(一)关于“刑讯逼供”的认证问题。对于被告人、嫌疑人在起诉、审判阶段翻供，声称侦查人员对其刑讯逼供的，因被告人、嫌疑人被限制人身自由，即使确有被刑讯的情况．往往无法取得或保留证据以待日后举证。而又因为空口无凭，法庭对这一事实无从认定，不仅造成认证难，也造成对被告人人权保护的不力。遏止刑讯逼供是一项系统工程，从刑事证据规则上，应制定对非法取得的口供、言词证据排除规则。目前，我国对是否赋予被告人“沉默权”问题争议颇大。这便涉及到刑事诉讼法第93条规定的“犯罪嫌疑人对侦查员的提问．应如实回答”条款的存废问题。鉴于目前我国侦查机关人力、物力还不十分强大的现状，为有利于案件的侦破，获得破案线索，不宜赋予被告人、嫌疑人沉默权。在此情况下．对口供、言词证据的采用标准还不能以自愿性为标准．而只能以取得方式的合法性为标准。在刑事诉讼制度上．应修订、增加以下规定：

1．借鉴德国刑事诉讼法典的做法，对我国刑事诉讼法第43条规定的“严禁刑讯逼供”作出进一步具体规定为：“严禁以虐待、疲劳、侵害身体等方式进行刑讯逼供”，对非法取证的方式从立法上作出更加严格的防范。

2．在第43条中增加一款规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

3．在刑事诉讼法“证据”一章中规定，司法人员非法取证，侵犯公民人身权利、民主权利的，视其情节严重程度，依法予以行政处分，追究民事责任或刑事责任。

4．增加侦查人员出庭作证的制度。由侦查人员对其制作的讯问、询问笔录、勘验笔录等的制作情况作证，接受控、辩双方就证据制作的有关问题的质询。

5．应明确赋予辩护律师及其他辩护人的会见权及与犯罪嫌疑人通信的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，律师有权要求在场。非涉及国家秘密的案件，可以赋予律师对嫌疑人的秘密会见权(侦查人员派人监视会见活动，应在能看见但听不见的地方)。因此，对刑事诉讼法第36条、96条应作相应修改。为防止辩护律师和其他辩护人滥用权利，进行干扰诉讼活动的行为，要严格制定惩治措施，敦促律师遵守职业道德。

6．加强对监所检察监督的力度。可在刑事诉讼法或人民检察院诉讼规则中拟定：未经审判在押的人员，有权通过监所检察室提出身体检查的申请；人民检察院对侦查机关提审嫌疑人的时限予以监督；侦查人员提审后回押犯罪嫌疑人，监所检察人员应在场参与办理回押手续，就被提审人身体状况等情况进行询问。

(二)关于“证人出庭作证难”的问题。证人因出庭支付的费用和人身安全缺乏保障，不愿意出庭作证的现象非常普遍。全国各地法院普遍反映证人出庭率不超过10%。由于证人不出庭，使得庭审中控辩双方只能各自宣读己方证言，当双方对同一证人证言发生异议时，无法质证、辩论以核实真伪，法官只能依靠双方移送的证据材料进行庭后书面审，使庭审流于形式。要解决这一问题，在刑事证据立法上应确立传闻证据排除规则：凡是听别人陈述或转述别人所感受的证言，或者以书面代替言词的，在法庭上不能作为证据采用；并应明确规定采信书面证言的例外情形，如；1．证人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遥远的不能出庭作证时，无法找到与其原始证言有同等证明价值的证据材料代替，不得不使用该书面证言或由听到这些证言的人提出证词；2．证人是未成年人，出庭作证后可能影响其身心健康的；3．证人所提供的证言非本案的主要证据，只对定罪、量刑起次要作用的。此外，基于诉讼效率的考虑，如果在庭审前证据交换中，对方对证人证言不提出任何异议的，控辩双方可以不要求传唤本方证人直接出庭作证。以上证言经庭审中出示宣读、查证核实后，人民法院可以予以采信。

现行刑事诉讼法第47条与第157条规定的相互矛盾，为现实中证人不出庭现象留下了一个立法缺口。笔者认为，对以上刑事诉讼法规定应作修改，并补充规定证人可以不出庭的法定情形。此外，在诉讼法中设立证人出庭作证制度的“以激励为主，以制裁为辅”的机制．有关这一机制的条款不宜列入刑事证据规则内容中。

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被称为“宪法适用法”或“动态的宪法”的刑事诉讼法的规定关乎公权力的配置和私权利的保障。因此关注刑事诉讼修改，就是关注公民自身。本次修改，是在1996年我国刑事诉讼制度和诉讼制度进行重大改革基础上得又一次重要修改，也是近几年来深化司法体制和工作机制改革的一次总结，将更加适应惩罚犯罪和加强对公民权利保护的需要。纵观此次修改，无论是完善证据制度、强制措施、辩护制度，还是完善侦查措施，审查程序、执行程序制度以及对特别程序的规定，都有可圈可点之处。仔细研读本次修改，可以从中看到一条清晰地主线即“尊重和保障人权”。诉讼制度关系公民的人身自由等基本权利，将“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法，既有利于更加充分的体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。

尽管不存在普遍接受的人权观念，但国际人权理论通常将人权解释为人们生存所必须得，不可剥夺的权利。早在100多年前马克思就已经提出：“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给自己”。保障诉讼人权的立足点是“人文精神”。人文精神强调了人在世界万物中的主导地位，其实质是以人为本。以人为本包含了两个方面的涵义：一是在人与自然地关系中，人类必须有自己的尊严；二是在人与社会的关系中，个人必须有个人的尊严，得到社会的认同。

人文精神在西方的发展经历了漫长而曲折的过程。西方人文精神的萌芽源自古希腊，古罗马。虽然在古希腊学者仍鼓吹法律源于神赐，但事实证明城邦文明中对事务进行掌控的仍是由人组合的“议会”决定、执行。并且“法律面前人人平等”这一著名的原则也出在当时。再到古罗马，《法学阶梯》开宗明义的写到：“法学是对神和人的事务的认识，关于正义和不正义的科学”。尽管如此，时代的局限，生产力的局限，仍将神作为时代的统治者。但不可否认，人文精神已出现在了人类文明史中。文艺复兴运动中，涌现出了大批人文主义者，他们通过各种形式极力倡导“以人为本”的思想，以此对抗神的统治。

最终确立人本思想的乃资产阶级的革命运动，无论《人权宣言》还是随后美国宪法补充本《独立宣言》都将私权神圣写入了法律。由此意味着人性开始得到了尊重，但不得不承认资本主义下的尊重与保障人权是少数富人的权利，对于下层人民及人权的保障，乃奢侈品。直到19世纪末西方各国均通过立法来限制有产者权利，加强对弱势全体的保护，从而使得人文精神真正浮出了水面。

人文精神在中国的发展历程可分为两个阶段，一个是封建制度下的人文精神，一个是现代意义上得人文精神。封建主义下的人文精神，尽管具有了尊重人的发展的人文精神要素，但由于时代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主义之中，人的个性的发展被束缚。现代意义上得人文精神应该说始于。使国人禁锢的思想开始得到解放。大量西方先进思想的涌入，使人文精神从传统走向了现代。“解放”成了直接对抗三纲五常的有力呐喊，近代人的人文精神被开化了。但这仍然是初期，有学者就曾直接说，在我国，传统文化富含着深厚的人文底蕴和人道精神，尊崇人的价值和尊严，充溢着对人的苦痛和幸福的普遍而深切的关怀，但中国漫长的历史暴露出得却是保护人的价值和尊严的制度与规则的匮乏和缺失。[1]

保障人权早已在2004年修宪中予以增加，诉讼尤其是刑事诉讼因其对象的特殊性，他们的对立方是强大的国家公权力机关，他们在法律中的地位，他们的权利容易受到侵犯他们的尊严权可能受到执法者的不公正对待。承认并尊重其主体地位和诉讼权利，给予作为人应有的礼遇，甚至对他们要更加关注[2]。犯罪心理学上说走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社会环境的不良影响使其丧失应有的人格，走向犯罪的道路。惩罚犯罪的目的乃是为了保障人权，教育公众，预防犯罪。因此，诉讼中不应一味对犯罪嫌疑人，被告人打压，应充分给予他们权利，给予人道主义关怀，以期实现刑事诉讼目的，也是抑制国家滥用公权力的方式。而有的学者指出某些资本主义国家在某些时期实行的政策，一味强调保障被告人的诉讼权利，以致放纵论文真正的罪犯，既损害了被害人的权益也损害了公共利益，引起公众强烈不满和严厉谴责。

关于刑事诉讼目的的概念，学界有多种表述。如有的学者认为，所谓刑事诉讼的目的，就是以观念形式表达的国家进行刑事讼诉所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对国家固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。有的学者认为，刑事诉讼的目的是指立法预设定的，进行刑事诉讼所要达到的具体木匾。有的学者认为，刑事诉讼的目的是国家建立刑事诉讼制度，进行刑事诉讼活动所要达到的预期理想结果[3]。从以上关于刑事诉讼目的概念的表述中可以看出，所谓刑事讼诉目的，实际上是立法者制定刑事诉讼目的，也就是立法者通过制定刑事诉讼所要达到的目的。

我国刑事诉讼法学界对刑事诉讼目的的研究始于20世纪90年代初期。随着美国、日本等国家的刑事诉讼目的理论在我国的引入及对当时我国刑事诉讼立法与司法过于注重实现国家刑罚权而忽视人权保障的现实与反思。一些学者开始系统研究刑事诉讼的目的。经过十几年探索和讨论，我国刑事诉讼目的理论研究已经较为成熟，不但对其他国家和地区刑事诉讼目的理论的引入更为全面，而且我国学者也提出了许多关于刑事诉讼目的理论。比较得到认可，教科书中所引用的乃二元理论，为刑事惩罚犯罪，保障人权。但“打击敌人，惩罚犯罪”历来都是我国刑事诉讼的首要任务和主要目的，保障人权似乎还没有上升到与惩罚犯罪并重的刑事诉讼目的的高度。此次刑事诉讼法的修改强调坚持惩罚犯罪与保障人权并重。既注意及时，准确地惩罚犯罪，维护公民，社会和国家利益，又注意对刑事诉讼参与人包括犯罪嫌疑人，被告人合法权利的保护。能否正确处理惩罚犯罪与保障人权的关系，是衡量一个国家法治文明程度的重要标志。评价一个国家人权保护的状况，不要光看对其是否尊重和保障“无罪人”的人权，更要看其对“犯罪分子”的人权是否尊重和保护。这次对刑事诉讼目的的修改，既是我国最高权力机关重视和保障人权的具体体现，也是我国人权事业从理论到行动的深刻进步，更将进一步推动人权保障意识在全社会的普及与发扬。

一项先进的司法制度的贯彻实施，首先遇到的一个问题就是诉讼法律观的转变问题，这种转变要经过一个漫长的痛苦和磨合期，要有一个认识的过程，实践的过程，要有一个从不自觉走向自觉地发展过程。因此，对于惩罚犯罪与保障人权并重这一改变，我们也要对此有一个适应，接受，实践的过程。

参考文献：

[1] 徐显明，国家人权法教程（第一卷）[M].北京，中国政法大学出版社，2002年版。

[2] 王以真，外国刑事诉讼法学 [M].北京，北京大学出版社，2001年修订版。

[3] 樊崇义,刑事诉讼法学[M].北京，中国政法大学出版社，2002版。