行政法规论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇行政法规论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

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二、作为定罪量刑要素的行政处罚的范围分析

行政处罚作为定罪量刑的事实使用时，行政处罚所处理的行为应当与构成犯罪的行为是同一性质，并且在法定时效期内。首先，构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质，只有同一性质的行为才反映行为人的主观恶性及行政处罚无效时动用刑罚的必要性。当然同一性质的行为未必同一罪名，刑法中对于同一性质的行为因为犯罪对象的不同规定了若干罪名，这里不要求前后的行为罪名同一，只要行为属于同性质即可。这在相关司法解释中可见一斑，如2014年9月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。其次，只有时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。涉及到行政处罚的刑法规范及相关司法解释中，有些明确规定了必须是一定期限内的行政处罚才对定罪量刑造成影响，而有些则没有予以规定。规定了只有一定期限内的行政处罚才能作为定罪量刑的事实进入刑事视野予以刑事评价的，一定的期限有的规定是一年有的规定是二年，超过此期间的不进行刑事评价。如刑法规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，根据相关司法解释，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定，即是指在这一年内的行政处罚对于定罪量刑有影响，超过一年的不能成为刑法的评价事实。但也有些只规定了受过行政处罚而没有规定所受行政处罚的时间界限的，如1999年10月9日《关于办理组织和利用组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出:曾因活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用组织蒙骗他人，致人死亡的，属于情节特别严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定了未取得医生执业资格的人非法行医应予立案追诉的根据之一，就是非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。这些规定里都没有指出行政处罚对于刑事处罚的影响时间，是否意味着只要曾经受过行政处罚，不论经过多长时间，均可以影响定罪量刑?申言之，行政处罚作为刑事处罚适用的前提事实，是否没有追究时效的限制?从条文规定本身看应当理解为对行政处罚可以追溯的时间上没有限制，但基于刑法规定了追诉期限，作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉，那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文规定以行政处罚作为定罪量刑因素外，还存在一些隐含性的以行政处罚作为定罪量刑的要素的规定。如刑法规定盗窃罪的行为之一是多次盗窃，根据司法解释，二年内盗窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”。那么构成多次盗窃的行为是否包括受过行政处罚的行为?还是仅指没受过行政处罚的行为?如某被告人在两年期间共盗窃三次，数额分别为:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行为中的前两次行为都受到了行政处罚，在认定“多次盗窃”的次数时，应当如何处理?如果不将已经受过的行政处罚的次数计算在内，那么其第三次行为仍旧是行政不法行为，不构成犯罪。如果多次盗窃包括已经受到的行政处罚，那么其盗窃500元的行为即构成犯罪。从立法目的看，应当将已经受过的行政处罚计算在内。如果将行政处罚排除在“多次盗窃”之外，对盗窃惯犯而言，接受行政处罚反而可能成为规避刑事责任的方法，这显然不合常理，违背制裁的目的。这种处理不违反禁止重复评价原则，禁止重复评价原则是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚，而行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚，已受的行政处罚次数在刑事评价时作为行为人的人身危险性及社会危害性的评价依据而存在。在刑法规范中多处规定的实施某种行为未经行政处理的，按照累计数额计算。“数额累计计算”关系到罪与非罪，关系到刑罚的轻重。首先，累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额。如赵某先后为A、B两公司的工作人员，两公司都涉嫌单位走私，赵某是其中直接负责的人员，那么对其行为的追究只能是分别累计在A、B两公司的未经处罚的数额，而不能将两个犯罪中的数额累计。①其次，累计的行为应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。从每次行为是否为犯罪行为的角度来看，多次实施某一行为存在以下三种形式的组合:第一，多次行为中每次行为均达到构成犯罪所需的数额标准，均为犯罪行为。第二，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额标准，均为违法行为而非犯罪行为。第三，多次行为中部分达到构成犯罪所需的数额标准，为犯罪行为;部分未达到构成犯罪所需的数额标准，为违法行为。就第一种组合形式而言，因为其所涉及的是同种数罪和连续犯，数额累计计算没有疑问，也不属于本文所讨论的范围，在此不赘述。第二、三种情形则涉及到如何对待违法行为的问题，对这些违法行为是否均应累计，如何累计。针对第二种组合方式，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额的，对这种违法行为如果没有相关法律予以规定，而理解为未经行政处罚的一并累计为犯罪，是一种将行政违法行为升格为犯罪行为，跨越了行政权与司法权的界限，与分权原则不符，是司法权对于行政权的越权行为。如果允许如此解释，那么所有的未经处罚的行为均可因为未及时受到行政处罚而构成犯罪，这个结论是荒谬的。当然，在此应将多次违法行为与“一罪”的行为加以区别，有些行为每次单独看都因为数额不够犯罪的界限而只成立违法行为，但这些行为有可能是刑法所指的“一罪”的行为表现，如“蚂蚁搬家式”走私行为，利用邮寄方式逃税，每次所寄的物品所偷逃的应缴税额达不到法律所规定的标准，但这种行为是一种营业犯，即“通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪”，②对营业犯，应当累计计算数额。目前法律和司法解释中的累计计算的类型应当说就是指的这种营业犯。第三种组合方式，其中一次或者几次行为构成犯罪，其他行为达不到犯罪程度的，应当累计。第三种组合方式中具体又存在如下三种可能的情形:犯罪成立在先，行政违法在后;最后一次为犯罪行为，之前为行政违法;犯罪行为在中间，前后均存在行政违法行为。对此，最高人民法院于1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。尽管这一司法解释已经废止，新的司法解释中没有再对盗窃数额累计计算加以规定，但是关于盗窃数额如何累计的问题仍旧存在。从一般法理层面分析，对于行为人基于同一或者概括的犯意，连续实施数个相同的危害行为，尽管刑法学上对其罪数形态存在连续犯、集合犯等不同归类上的争议，但对于其法律后果是不存异议的，共同主张认定为一个犯罪行为，仅作一罪处罚。③因此，对连续实施的行为，累计各次数额就成为“作一罪处罚”的必然选择，而无论各次行为中构成犯罪的行为居于违法行为前后。综上，刑法中所指的累计计算应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。如果其多次实施的行为均未达到定罪的罪量标准的，不应予以累计，以避免将本应构成行政违法的行为累计成为犯罪。再次，对于累计的时限，即应当累计计算多长时间内的未经处罚的数额，现行刑法没有作出明确规定，司法解释有的没有规定累计的时限，有些则规定了累计的时限。如最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”，笼统规定了未经行政处罚的行为应当追诉的累计计算数额。这里应当追诉是指应当受刑事追诉还是指未承担法律责任的一概追究，不得而知。对累计计算的时间跨度，有学者认为，“多次行为中，对于构成犯罪的单次行为，应当以刑法规定的追诉时效为准，对于尚不构成犯罪的单次违法行为，则应当以处罚的追诉时效为准”笔者同意这种区分时效的观点，按照此观点，则根据行政处罚法的规定，除法律另有规定的如逃税的追究期限为五年、违反治安管理行为期限为六个月等以外，多数违法行为追究法律责任给予行政处罚的有效期限应为两年，超过两年发现的，不得对违法行为进行处罚。连续犯或者继续犯的责任追究时效从行为终了之日起计算，也只应当累计可以追究法律责任的有效期限内的数额，超出有效追究期限的不应当累计。

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近年来，随着经济的飞速发展，人们的生活方式也发生了很大的变化，人们对于医院有了更高的要求。为了保证医院能够在市场中处于不败之地，医院一切工作必须以服务患者为重心，行政管理也不例外，他们或者直接服务于患者，或者间接为患者提供服务。而对于患者而言，医院行政管理中能够将国家的相关政策、法规等运用其中使患者实实在在地感到医院带给他们的温暖和关心，也就无形中树立了行政管理及服务的品牌。

1.2政策法规是医院行政管理的后盾

医院的行政管理和企业行政管理有许多相似之处，而在医院行政管理过程中政策法规则成为了运转的坚强后盾。在我国医院行政管理过程中，行政管理人员主要负责传达、组织、协调、督促等任务。行政管理人员在工作中必须树立“临床第一”的服务理念，将相关政策法规熟记于心，并且善于运用政策法规去解决科室间的关系，能够为患者解决实际问题，尽可能地减轻医务工作压力，把行政管理功能发挥到极致[5]。此外，行政管理人员在工作中要充分发挥自身的主观能动性，善于发现一线科室情况，及时发现问题，并采取积极有效的措施解决问题，保证一线能够正常运转。

1.3政策法规能够提高医院整体效益

医院行政管理在我国现行医院管理中发挥重要的作用，政策法规在现代医院管理中占有极其重要的地位，管理人员掌握政策法规并且正确、合理地运用，将直接影响医疗、教学、科研等工作的运行，它制约着全院的整体效益。著名管理大师彼得•德鲁克等人曾经在自己的书中说到：效率是“以正确的方式做事”，而政策法规则是“做正确的事”。医院的行政管理并不应该背离政策法规而独立存在，两者应该共存。当两者发生冲突时，应该着眼于政策法规，然后再更好地完善行政管理[6]。医院是一个人才辈出的地方，更是一个高技术含量、多专业协作的特殊专业，对从业人员要求较高，管理难度和管理成本相对较大。医院应该加强政策法规宣传力度，充分调动行政人员的管理主动性，让他们能够根据政策法规充分激发人力资源潜能，有效降低管理成本，从源头上促进医院整体效益的提升。

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二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。

四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献:

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

[4]种明钊，《竞争法》，法律出版社1997年版第314页。

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一、消防行政诉讼案件的主要特点

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%论文。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执

法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

篇（6）

我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]

如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：

第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。

第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。

时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。

篇（7）

我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。

一、行政规范文件的概念确立

(一)对抽象行政行为的理论反思

我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。

然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。

(二)行政规范的确立

首先，关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。

可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面；二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已；三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义；四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。

二、行政诉讼受案范围的重新建构

关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。

首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为：“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提讼的，人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由：一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。二是，从“公民有权提讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。

其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定：“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”

三、行政诉讼和管辖制度的改造

行政与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。

(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构制度

按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，是诉讼活动的起点，因行政规范而的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的做出合理的制度设计。首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院的，人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提讼。其次，单独就行政规范的，谁谁被告；附带某一具体案件的，以行政规范机关为共同被告。单就某一具体案件，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的机关的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，但要尊重原告的选择权，未被的不做被告。第三，关于行政规范诉讼的直接或附带方式应允许原告行使选择权，并且直接的应免缴诉讼费用，附带的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼，除满足一般条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该条件只能做程序审查，不能做实质审查。

(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度

行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。

行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。

根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点：一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作；二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地；三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进；同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。

四、裁判与执行制度的完善

现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式：撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有：一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触；二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。

(二)诉讼执行制度的完善

按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。

这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨；对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段；司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重；到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。

篇（8）

中图分类号： D913 文献标识码： A

新修改的行政诉讼法规定公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。这也仅仅是对规范性文件的附带审查进行了原则性的规定。将行政规范性文件纳入司法审查的范围，将推进行政诉讼的快速发展，同时对行政规范性文件的司法监督属于事后监督，涉及司法对行政的干预，因此必须确立行政规范性文件司法审查的标准以保证行政机关能够正常行使其职权，同时又能真正发挥司法对行政的监督作用。我国行政规范性文件司法审查制度的构建需要根据我国的具体情况并借鉴国外的司法审查制度，使我国的行政规范性文件司法审查制度能够满足社会发展的需求，同时又能促进法治中国的建成。

一、行政规范性文件司法审查的前提条件

人民法院对行政规范性文件进行司法审查，必须符合一定的诉讼条件，如原告应当具有原告资格，受诉法院具有管辖权，被告为适格的被告，原告向人民法院提讼必须在期限内等，对这些条件进行规定是对规范性文件进行审查的前提条件。同时法院对行政规范性文件的司法审查与普通的行政诉诉不同，行政规范性文件司法审查的依据、审查的范围以及司法裁判的类型对行政机关及其行政行为的相对人都有很大的影响。因此法院对行政规范性文件进行司法审查应当与对普通行政诉讼案件的审查有所区别。

（一）原告的主体资格

向人民法院提讼必须是具备原告主体资格的人，只有具有原告主体资格的人才能请求法院对其诉讼请求进行审查，法院才会受理其申请。根据《布莱克法律大辞典》的解释，所谓原告资格“是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对人的影响是否充分，从而使人成为本案诉讼的正当原告。如果人符合原告资格的各项要求，具有司法争端所影响的足够利益，就可以认为人在诉讼中享有法院应当给予保护的实实在在的利益。原告资格的另一个作用是确定司法审查的范围，即法院是否享有审判某一司法争端的权利。原告资格与人实体诉讼请求的是非曲直没有直接关系。”根据该解释，原告必须对司法争端具有足够利益，对司法争端不具有足够利益的人不具有原告主体资格。

1. 原告资格的认定。各国在原告资格问题上的规定各不相同。美国的原告资格经历了从“法律权利标准”到“利益范围标准或者单一的事实损害标准”的变迁。即从要求只有当事人受实定法保护的权利遭受行政机关的行政行为侵害时，才能请求法院对侵害行为进行审查，扩大到只要行政机关的行政行为侵害了原告的利益，就能提请审查，这种利益不需要是法律特别规定或者特别保护的，只要能主张是处在法律规定或调整的利益范围内即可。①在英国公法上的救济属于特权救济，原告资格受不同救济手段的限制，直到1977年最高法院规则在修改后的第53号命令第3条第5款中规定：“法院除非认为申请人与申请事项有足够的利益关系，否则不予批准申请许可。”用“足够利益”作为原告资格的统一标准。①只是对于如何检验是否有“足够利益”，则没有明确的规定，这个问题必须由法院根据个案来解决。②日本以“法律上的利益”来界定原告资格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或认为指“实定法所保护的利益”，或认为指“裁判上值得保护的利益”等，从而范围上也存在区别。③德国则以诉讼权能一词来分析原告资格问题，诉讼权能的具备应兼有对抗权利侵害及涉及本身两项要素。④对侵害的权益分析上，德国以“公权利”与“反射利益”的区别来作为界定原告资格的标准。⑤

2. 原告资格的限制。对原告资格进行限制，一方面能够节约司法资源，另一方面能够防止滥诉的产生，在考率我国对规范性文件提起司法审查的原告应具备怎样的条件时，也应当考虑对原告资格进行限制。哪些人能够对规范性文件提起司法审查，有不同的观点，有人主张由于规范性文件的效力范围比较广，规范性文件违法会侵害很多人的合法权益，因此应当赋予所有的公民、法人或者其他组织原告资格，只要公民、法人或者其他组织认为规范性文件侵犯了其权益，就可以向人民法院提讼。有人主张，规范性文件违法并不必然侵犯公民的合法权益，只有规范性文件转化为具体行政行为时，才会对公民的权利义务产生影响，因此，对规范性文件提讼的权利应当赋予实体的权利义务受到侵害的个人。对于原告的主体资格问题，介于对规范性文件的审查既可以采取直接审查也可以采取附带审查的方式，对规范性文件提起直接审查的诉讼，应当由检察机关作为原告，检察机关作为国家的监督机关，由其作为原告对行政规范性文件提起司法审查之诉，一方面能够发挥检察机关的监督职能，也能够防止对规范性文件的滥诉。对于附带审查的方式，原告的主体资格就应不予限制，因为原告在提出其他诉讼请求的同时，要求附带对规范性文件进行审查，此时的规范性文件应当是与其他的诉讼请求有关联的规范性文件，或者说是行政机关具体行政行为的依据，公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯了其合法权益，并且认为据以作出具体行政行为的行政规范性文件违法的，就可以提起对规范性文件的附带审查请求。

（二）法院的管辖权

对规范性文件提起司法审查，需要向有管辖权的法院提讼，对规范性文件进行司法审查的权限应当赋予哪类法院，各国的规定不同：英国对行政规范性文件的司法审查，一审集中由高等法院王座分院统一进行审理，当事人不服行政机关依据某一项条例作出的某一项行政决定的，就可以以该条例无效为由向高等法院王座分院提讼，要求高等王座法院依法审查该条例，如果当事人对高等法院王座分院的判决不服，可以向上诉法院提出复审，直至上议院。美国对规范性文件的司法审查虽然采用的是分散式模式，即地方法院对行政规范性文件也有审查权，但是在美国对规范性文件的审查也十分谨慎，一般由联邦上诉法院对行政规范进行审查，而且对于一切重要的行政决定，美国直接在法律中规定由上诉法院对其进行审查，美国对该制度这样进行安排，主要是基于两方面的考虑，一方面是为了避免地方法院法官的素质不高，对规范性文件的审查能力缺失，上诉法院对规范性文件进行审查，实行合议制，而且上诉法院法官的能力和司法水平比较高，由上诉法院进行审查，可以保证审判质量，同时又能节省司法资源。在德国，根据其行政法院法第47条的规定，如果是依据建筑法典的规定颁布的规章、法规，其他阶位上属于州法律以下的法规，只要该法规是由州法律予以规定，对此类规章和法规是否有效的管辖权在高等行政法院；如果法律明文规定法规专门由州审查，则由州审查。联邦最高行政法院作为行政诉讼的终审法院，当然拥有对法规、规章的审查权。在法国，根据行政条例制定主体的不同将对规范性文件的审查赋予不同的法院，对于总统和部长会议的命令及部长制定的行政条例的审查由最高行政法院行使，对于解释及审查行政决定的意义及合法性的上诉案件

① （英）威廉・韦德.行政法[M]. 北京：中国大百科全书出版社，1992：364-389.

② 丹宁勋爵著，杨百揆等译.法律的训诫[M].北京：法律出版社，2000：125.

③ 杨建顺.日本行政法通论[M]. 北京：中国法制出版社，1998：732-737.；盐野宏.行政法[M]. 北京：法律出版社，1999：333-347.

④ （台）吴庚著.行政争讼法论[M].台湾：台湾三民书局：53.

⑤ 马怀德.行政诉讼原理[M].法律出版社，2004：214.

和关于行政条例的越权之诉的上诉案件，则由上诉行政法院进行审查，对于部长制定的行政条例是否合法是判断某一问题的先决条件时，行政法庭也有权对该条例的合法性进行审查并作出决定。

从上述国家对行政规范的审查法院来看，各国对规范性文件的司法审查都十分的重视，在对行政规范性文件进行司法审查时都相应的提高了受诉法院的级别，甚至在法律对行政规范性文件的审查法院直接予以规定。相对来说，我国的行政规范性文件的情况更为复杂，对我国行政规范性文件的司法审查应当赋予哪些法院，争论也颇多，有人建议成立专门的行政法院，由行政法院负责审理所有的行政案件和对规范性文件进行审查的案件，有人认为应提高行政规范性文件进行审查的法院的级别，一方面可以保证法院独立审理案件，另一方面，较高审级法院的法官素质和能力较高。设立专门的行政法院对行政规范性性文件进行司法审查的方案行不通，一方面设立专门的行政法院成本太高，成立专门行政法院之后人员的分配也存在问题。对于我国的行政规范性文件的司法审查，应当结合我国现行的行政诉讼体制。

对行政规范性文件单独提讼的案件，由行政规范性文件的制定机关的上级人民法院行政审判庭进行审理，当事人对人民法院的裁决不服的，可以上诉至上级人民法院，这样对行政规范性文件进行审查的初级法院即为中级人民法院，对规范性文件的司法审查亦应实行两级终审制，这样一方面能够维护法律的权威，另一方面又能防止无休止的诉讼循环，对于最高人民法院对规范性文件进行审理的一审行政案件实行一审终审制。对行政规范性文件提起附带审查的行政诉讼案件，确定其管辖法院更为复杂，由于是附带审查，因此是否可以将作出行政行为的行政机关所在地的法院为受诉法院，还是以行政规范性文件制定机关的上级人民法院为受诉法院，针对这种情况，应当赋予级别较高的法院进行管辖，如果作出行政行为的行政机关与行政规范性文件的制定机关是一致的，那么就可以按照对行政规范性文件单独提讼的方式确定管辖法院。如果适用规范性文件的行政机关与制定机关不一致，此时应当以行政规范性文件的制作机关来确定法院的管辖权，在附带诉讼中，行政规范性文件的审查是判断行政行为是否合法的依据，根据制定机关来确定法院的管辖既节省了司法资源，又能保证行政纠纷的实际解决。对于由多个行政机关联合制定的行政规范性文件提起的诉讼，如果这些制定机关不再同一个法院管辖范围之内，可以在法律中直接规定由较高级别的法院进行管辖，因为由多个机关联合制定的规范性文件比较特殊，其比由单个机关制定的行政规范性文件的影响更大，直接规定由较高级别的法院进行管辖能够满足司法的实际需要。

（三）被告资格

我国行政诉讼法没有规定可以直接对规范性文件提讼，对于规范性文件提讼时，被告即为规范性文件的制定机关，这没什么争议。对行政规范性文件进行附带审查的则存在追加被告以及法院是否能够受理的问题，在诉讼实践中，要求对规范性文件进行附带审查往往是在对行政行为提讼之后，此时作出具体行政行为的行政机关是被告无疑，如果原告在法院受理之后，原告要求对行政机关据以作出行政行为的行政规范性文件进行审查，那么此时法院能否追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，需要根据具体情况进行考虑。如果追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，受诉法院将面临是否具有管辖权的问题，如果法院对规范性文件没有司法审查权，那么意味着法院就应当终止审理并将案件移送有管辖权的法院，这将造成法院审判资源的浪费。对于在行政诉讼案件中，原告要求对规范性文件进行司法审查的案件，应当综合案件的具体情况，确定本案的被告。在附带诉讼中，原告提起行政诉讼的直接目的是为了排除行政行为所造成的侵害，要求对规范性文件进行司法审查的目的也是为了排除行政行为造成的侵害。如果此时追加行政规范性文件的制定主体为被告，行政诉讼的审理期限将会延长，被行政行为侵犯的权益得到救济的时间就会延长，对于该类案件，人民法院在审理的时候应当充分发挥法院释明的功能，由当事人进行选择，如果原告坚持要求追加被告的，人民法院则应按照法律程序的规定追加被告并将案件移交由管辖权的法院进行审理，如果原告允许法院不追加被告的，法院可以将行政规范性文件的制定主体列为第三人参加诉讼，案件审结之后，人民法院应当将案件的审理情况告知人民检察院，由人民检察院决定是否对行政规范性文件提请司法审查。

（四）期限

对行政规范性文件提起司法审查，应当有一定的期限限制。我国行政诉讼法对行政复决定不服的期限限定为收到复议决定之日起十五日内，对行政行为提讼的，在知道或应当知道行政机关作出行政行为之日起六个月内等等都进行了规定，对规范性文件提讼的期限也应限定一定的期限，对于行政规范性文件提讼的期限，应当区分单独的审查还是附带的审查，对于附带提起对行政规范性文件进行审查的期限应当限定在原告对行政行为期至诉讼程序结束的时间之内，如果原告在该期限内没有提出对规范性文件审查的请求，人民法院作出判决后，原告以规范性文件不合法为由要求人民法院重新作出案件审理的，应当根据“一事不再理”的原则，直接驳回原告的诉讼请求，以免造成司法资源的浪费，同时为了避免违法的行政规范性文件继续侵犯公明的合法权益，原告可向检察机关提出诉讼建议，由人民检察院直接向人民法院提起对规范性文件进行司法审查的诉讼。对规范性文件直接提讼的期限，应当限定为行政规范性文件公布之日起一年。行政规范性文件施行后，公民对规范性文件的理解、规范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的时间。如果不限定直接提讼的期限，规范性文件一经，检察机关就要求对规范性文件进行审查，那么就有可能干扰行政机关职权的正常行使。限定检察机关直接提讼的期限为一年，在规范性文件公布之日起一年之中，行政机关在适用规范性文件的过程中就有可能发现规范性文件的瑕疵，此时就能对规范性文件提起司法审查。如果将对规范性文件提起司法审查的时间予以延长更多，那么公民、法人或者其他组织的合法权益遭受行政规范性文件侵权的可能性就更大，因此，将对规范性文件提起司法审查的时间限定为一年是比较适合的。

二、行政规范性文件司法审查的依据及范围

（一）行政规范性文件司法审查的依据

对行政规范性文件的司法审查包括法律问题和事实问题两个方面，确认行政规范性文件的合法性的依据应当包括被审查行政规范性文件的上位法，由于我国的行政诉讼法未将规章列入行政诉讼的受案范围，对行政规范性文件的司法审查依据包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及规章。对行政规范性文件是否合宪的审查，不仅仅限于宪法条文所限定的内容，还应包括宪法的基本原则、基本精神。将法律作为审查行政规范性文件的依据时，不仅限于当事人指明的其所违反的法律，还包括法院在审理过程中发现的行政规范性文件可能违反的法律规范，法院对适用何种法律来确认行政规范性文件是否违法就有选择适用的权利。对于行政法规、地方性法规和规章能否作为司法审查的对象，理论界争论颇多，鉴于我国的实际情况，行政法规、地方性法规和规章尚未列为司法审查的对象，从我国的法律法规效力体系来看，行政法规、地方性法规和规章均具有一定的法律效力，对行政规范性文件进行审查时，可以依据行政法规、地方性法规，对于规章能否作为行政规范性文件司法审查的依据，行政诉讼法明确予以规定将规章作为法院司法审查的参照，因此对规范性文件的审查对规章也应当是参照标准。自治条例和单行条例，是基于我国的多民族性决定的，因此在对民族自治地方的行政规范性文件进行审查，应当有限适用自治条例和单行条例。

（二）行政规范性文件司法审查的范围

司法具有被动性的特征，对行政规范性文件的司法审查作为行政诉讼的一种，同样具有被动的特点，那么对于规范性文件的审查是否也应按照不告不理的原则，如果原告只请求法院对行政规范性文件的某一条款或者某一部分进行审查，法院是否只能审查原告的诉讼请求的部分，原告诉讼请求之外的部分，则不予审查。由于规范性文件的特殊性，对于这样的情况应扩大法院的审查范围，赋予法院对整个规范性文件进行审查的权力。因为行政规范性文件往往是一个整体，只要原告要求对行政规范性文件进行司法审查，法院就要对该规范性文件的整体进行审查，以确定该规范性文件是否合法。但是对于行政规范性文件的审查也不能无限制的扩大，法院不能主动提起对规范性文件的审查，人民法院在审理对原告提起的规范性文件进行审查的案件时，规范性文件的制定依据是上位的行政规范性文件，法院也不能审查该规范性文件的合法性。

三、行政规范性文件司法审查的诉讼类型

将行政规范性文件纳入行政诉讼的范畴，规定行政规范性文件可诉，意味着行政规范性文件的司法审查可以纳入行政诉讼类型。行政诉讼类型化有利于更好地满足原告提讼所追求目标的实现，更好地指引当事人的诉讼行为和法院的受理、审判行为。原告请求对规范性文件进行审查，其请求可以概括为两种，一种是要求判定行政规范性文件违法，另一种是要求判定行政规范性文件违法且侵权。

（一）确认诉讼的亚类型

确认诉讼是指原告要求法院确认行政行为的合法性、效力以及行政法律关系是否存在的诉讼类型。①在民事诉讼中，存在这样的情形，民事诉讼的原告要求被告履行某种义务，而原告要求被告履行的义务是以确认某行政规范性文件合法为前提的，为了维护自己的合法权益，原告需要对该规范性文件的合法性予以确认，人民法院在审理民事诉讼的时候不能直接确认某项行政行为的合法性，此时原告就需要通过行政诉讼来解决，原告向法院提讼的目的就是为了确认该行政规范性文件合法，来支持其他的诉讼请求，此时的行政诉讼类型即为确认诉讼。

（二）撤销诉讼的亚类型

撤销诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的行为违法侵犯其合法权益而请求法院撤销该行为的行政诉讼类型。②行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。公民、法人或者其他组织要求对行政规范性文件进行审查是为了证明行政行为不合法。如果此时，行政机关作出的行政行为超越职权，而超越职权的行政行为是根据该规范性文件的规定作出的，那么此时提起规范性文件司法审查，就是为了要证明该规范性文件不合法，应当予以撤销，此时的规范性文件司法审查就是撤销诉讼，应按照撤销诉讼的诉讼类型确定审理的程序。

四、法院对行政规范性文件司法审查的裁决类型

法院不能拒绝裁判，人民法院应当对原告的所有诉讼请求予以裁判，在对行政规范性文件进行审查后，针对不同的诉讼请求，法院的裁判类型也不同。

（一）确认诉讼亚类型的裁判

针对确认诉讼的亚类型，即原告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求，结合不同国家司法审查的裁判类型，人民法院的判决类型大致有合法有效裁判、违法无效裁判、单纯违法宣告，警告性裁判等几种类型。

1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院对规范性文件进行审查之后，认为规范性文件的事实问题与法律问题均合法的，或者对行政规范性文件的事实问题和法律问题可以做出多种解释但是法院最终认定其合法的，法院则作出规范性文件合法有效的判决。

2.违法无效裁判。违法无效裁判是法院对行政规范性文件进行审查后，认为规范性文件的事实问题或者法律问题违反法律的规定而作出违法无效的裁判，对规范性文件作出违法无效的裁判需要十分慎重，因为对规范性文件一经作出违法无效的宣告，将涉及规范性文件是自始无效还是判决之后无效还是一定期限内无效的问题，需要法官对各种问题综合考量。

3.单纯违法宣告。单纯违法宣告是法院经审查，认为规范性文件违法，但是对其宣布无效的危害要比不宣告其无效的危害更大，为了衡平各种利益关系，法院在判决中并不直接宣告行政规范性文件无效而只是确认其违法，但同时法院在作出这种判决时，应当向规范性文件的制定机关提出改善的建议，同时向立法机关、法律监督机关提出监督建议，督促行政机关对行政规范性文件进行修改和完善，这样既可以弥补行政规范性文件出现的漏洞，又能督促行政机关制定规范性文件时采取更加审慎的态度。

4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院对行政规范性文件进行审查后，无法作出行政规范性文件者违法的裁判，而放任行政规范性文件继续产生效力，又有可能造成行政规范性文件产生危害公民权益的可能，此时因为行政规范性文件的法律问题和事实问题均合乎法律的规定，不能作出规范性文件违法的裁判，但是其继续适用，则违法的危险性很大，对其作出确认其合法的裁判也不能满足需要，法院就要对行政规范性文件作出警告性裁判。

我国针对告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求作出的裁判也主要应包括上述几种类型，这样才能既保证社会秩序的稳定，又能促使我国规范性文件的体系不断优化。

（二）撤销诉讼亚类型的裁判

针对撤销诉讼的亚类型，即原告要求判定行政规范性文件违法且侵权的诉讼请求，人民法院对其的裁判类型主要有合法不侵权、违法且侵权，违法

① 马怀德.行政诉讼原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.

② 江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务[M]. 北京：北京大学出版社，2009：684.

篇（9）

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但是这里规定的非法证据排除规则主要适用于审判阶段，对侦查阶段的非法取证行为特别是严重侵犯人权的刑讯逼供行为缺乏及时、有效的遏制作用，事后的监督形无力虚。造成目前非法证据排除规则难以适用的尴尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在当前中国的诉讼模式下，非法证据排除规则在审判阶段的运用对非法取证行为起不了应有的遏制作用。原刑事诉讼法第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中,由于这些规定过于原则笼统、缺少配套制度,使得上述法证据排除规则可操作性不强。

此次，新刑诉法中完善非法证据排除制度成为最大亮点之一：规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；规定不得强迫任何人证实自己有罪；规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除；规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。此次修改将最高人民法院之前通过司法解释确立的有限非法证据排除规则予以强硬化,并规定了具体的操作程序如“调查程序”，必将有力地推进我国刑事诉讼制度的民主化、法治化和科学化。

二、中国式庭前审查语境下适用非法证据排除规则应思考的几个问题

（一）哪些非法证据应当排除

证据自身本无合法与非法之分。谈论非法证据的范围须从分析非法取证的性质和程度入手。非法证据排除规则中的非法证据,应限定为以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段所收集的证据。设立这一规则的目的是从人权保障出发,是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适用过程中,面临着一种权衡和选择:一方面是证据的证明价值,另一方面是取证手段的违法程度。只有某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时,排除这一证据的适用才能实现人权保障的初衷。

篇（10）

一、依法行政的概述

依法行政是一种治理国家的理念。依法行政的基本内涵就是要求政府在履行职责和行使权力的时候要遵守法律和行政法规的要求，所有的行政活动只能在法律授权的范围内进行，并且不得违背现有的法律的规定。该原则是行政活动必须遵循的首要原则。

推进依法行政、建设法治政府，“就是为了使行政权力授予有据、行使有规、监督有效，做到依法治“官”、依法治权，防止行政权力的缺失和滥用，带动全社会尊重法律、遵守法律、维护法律。”[1]政府的工作会由具体的国家工作人员去实施，也就是通常所说的公务人员。这些人员的素质高低直接关系到依法行政的进程。他们在依法行使公务的是时候，其身份是被公务所吸收，没有独立的人格，他们代表着国家，这也意味着对他们的要求也就更加的高。他们要认识自己身份的双重性：虽然他们代表国家行使管理的权力，但是他们又是人民的公仆，要遵循全心全意为人民服务的宗旨。正确行使国家和人民赋予他们的权力，不能。

二、依法行政中存在的问题及解决措施

由于我国经济发展的不平衡，呈现出东部发达、中部次之，而西部较落后的局面，面临的困难还有很多。各地的文化又异，因此在开展具体的行政工作时要结合当地的实际情况。但是在政府推进依法行政的进程不免会遇到一般性的问题，主要有一下三点：

（一）在我国社会的转型中如何合理的转变政府职能

目前我国的社会经济正处于大发展，社会正处于大变革之中，社会进步的同时，也产生了许多新问题。而面对日益新意的问题和增多的矛盾，政府如何定位其在社会中的地位，关系到社会工作的顺利进行与否以及民众的切身利益。在过去社会主义发展的探索道路上，政府管得过宽、过紧，“由于历史文化、传统体制等多方面原因，公民和市场主体自主、自我和独立意识比较缺乏，市场体制不完善，社会组织不发育，或者畸形发育，这些因素导致了整个经济社会的发展比较多地依赖于政府，依赖于行政权力的作用。”[2]但是那也是当时社会经济发展的需要相适应的。随着我国市场经济的不断完善与发展，经济社会发展中遇到的不少问题，政府的职能也要不断的与时俱进，积极探求，建设法治政府目标的提出，进一步明确了政府转变职能的任务。对于市场的宏观调控，要遵循价值规律，并以之为前提条件要进行政府必要的管理。

（二）不断完善行政立法

随着我国社会主义法律体系的建立和完善，行政法规也得到了不断的丰富与发展。依法行政不仅包括在法律规定的范围内正确的履行职责，还表现在行政机关在法律允许的范围内制定相应的行政法规和规范性法律文件等。法律具有相对的稳定性和高度的概括性，而社会却是在时刻变化发展着的，因此不断变化的现实与具有内在稳定性的法律法规之间就可能产生相应的矛盾，有时现有的法律法规就会无法满足现实的需要。从这点上来看，行政机关就有了制定行政法规的需要，而在制定相应的行政法规的前提是在宪法、法律规定的范围内进行。社会生活与现象纷繁复杂，而法律不能进行一一列举，必须进行抽象性的概括。行政机关在进行具体行政行为的时候，就要充分的理解。

行政执法中以罚代管、一罚了之现象比较普遍，乱用、滥用手中的执法权力。问题虽小，但对于政府依法行政进程的建设影响重大。要让公务人员树立正确的执法意识，正确行使手中的权力。改革传统的管理模式，对于社会经济方面要减少不必要的管理，充分发挥市场的调节作用。既符合市场经济运行的客观规律，又可减少工作量，提高行政效率。其次，要树立服务型政府的理念，公务人员要明白手中的行政权力来自于人民，要为人民服务，而不是恣意的乱用权力。最后，要转变行政执法的形式，努力提高行政执法人员的素质，努力与行政相对人进行沟通，通过协作、对话、合作的方式。

（三）依法行政过程中，如何处理好行政管理中存在的问题

第一，要恰当的处理好政府与党的领导。“坚持依法治国、依法执政和依法行政与坚持党的领导在根本上是完全一致的。随着我们党实现两个重大的历史性转变。党的领导方式和执政方式也需要创新，从主要依政策治国向主要依法律治国转变。”[3]遵守宪法和法律，不超越宪法、法律的规定范围，不能以党代政，以党代法。党的路线、方针、政策不能代替法律。要明确政策和法律之间的关系，不能将二者混为一谈，又不可将二者完全孤立。

第二，要正确处理行政管理人与行政相对人之间的关系。要建立服务型政府，要让做到小官大民，官为民服务。国家公务人员在实施行政行为的时候要在法律、行政法规的授权范围内，不得超越法律、行政法规的界限。这也是依法行政原则法律规定和法律保留的要求。充分与行政相对人进行沟通，探索出高效率、低成本的行政管理方法。既节省国家有限的行政执法的资源，又便利行政相对人。

第三，加强对国家工作人员在行使职权时的监督管理。“依法行政的重心是制约行政权力。”[4]因为在具体的行政行为中，行政管理人可以通过行使行政权力对行政相对人进行处罚等方式，而行政相对人是处在被动的地位的。“由于我国经济、社会的快速整体转型，需要实行与之相适应的自上而下的政府推动型依法行政模式。因此，应当根据国情，结合人民群众对法治的认识程度，培植法治要素。引导并推进法治快速发展。”[5]还可以加大社会监督力度，通过互联网、新闻媒体等渠道来督促行政权力的行使。

三、结语

依法行政是一个漫长艰辛的过程，虽然现阶段我国在依法行政上还有很多不足有待改进，但是这不能否认现阶段政府在依法治国、依法行政的进程是的突破与取得的成果。政府依法行使权力，是建设法治社会对各级政府的内在要求，也是深化改革、加快发展的迫切需要。只有坚持依法行政，才能实现政府职能的法定化，树立廉洁、勤政、务实、高效的政府新形象。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]蔡进余：《效率和公平的几个误区》，[期刊论文]-政治课教学2002.10.01

[2]吉林：《推进依法行政建设法治政府》，[期刊论文]-法学杂志2006，27（2）