法律经济论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律经济论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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二、民商法律文化制约和影响着市场经济的发展

就社会制度而言，社会主义市场经济与计划经济是完全不同的两种形态，社会主义市场经济从某种程度而言是一种法治性质的模式。社会主义市场经济无法脱离法治而存在和发展，它需要在法律的基础上来形成和发展，换一种说法，社会主义市场经济的发展需要民商法律法规的规范。只有民商法律制度能够有效运转，法律秩序能够不断有序化，社会主义市场经济才能有效地运转。法制化的重要途径就是培育法律文化，在如今这种经济体制转轨的关键时刻，为了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免计划经济和市场经济的消极面。只有确保社会主义市场经济法制化，培育与之相适应的法治文化，才能使社会主义市场经济更加健康有序地发展。文化的一种具体形态就是法律文化，它是思想观念、理想人格、行为趋向、情感倾向等方面在法律生活中的群体化中加以体现。人们对法律的情感和需求的观念模式的沉淀的过程就是法律文化。实际上，只有人们的思想观念和情感对法律有自觉的需求时，人们才会自觉地选择和遵守相关的法律法规，民商法律文化也才能真正得以实现。总结说来，文化的支持推动了法律的运行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市场经济呼唤民商法律的培育

国家单方面并不能决定法律运行等行为，包括个人、社会、组织和国家机构在内的整个社会在生活的时候需要按照各自对法律的理解和态度进行。由此观之，国家意志不能决定法律的实现，宏观上来看，这也是文化的具体实现。社会主义市场经济的本质是法治经济，必须要有与之相适应的法律文化的支持，这种经济体制才能得以实现。就是说，如果没有法律文化与之进行相适应的支持，社会主义市场经济和社会主义经济生活的运行必然在发展的过程中受到制约。总体说来，社会主义市场经济与法律文化相适应时，社会主义市场经济生活秩序就能维护法律文化的发展，社会主义市场经济的运行就能保证正常、健康和迅速，而两者一旦不相适应，社会主义市场经济会因为民商法律发展的不完善而受到严重的影响。这又与题目相呼应，社会主义市场经济呼唤民商法律的培育。考虑到我国中国特色社会主义的国情和社会主义市场经济的蓬勃发展，民商法律和文化的培育已经是必不可少的。

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一、英国1897年萨洛姆诉萨洛姆公司案

萨洛姆是一名个人企业皮革制造商，为达到规避经营个人企业所产生的无限责任风险，决定在个人企业之外，另行成立股份有限公司，然后再由该股份公司收购其个人企业。为了凑足成立股份公司的七个股东，萨洛姆将其妻及子女均列为公司股东，每人仅持有一股，其余股份由自己持有。该公司开始收购萨洛姆的个人企业，总价款38782英镑，付款方式为以现金支付8782英镑，不足部分包括：由萨洛姆认购的公司股份、该公司以萨洛姆为债权人的个人担保债务及其他债务。一年后该公司经营不善被迫清算，公司债务超过资产7733英镑，萨洛姆提出要求先清偿其持有的担保公司债10000英镑，这样其余债权人的债权便无法满足。公司清算人即以萨洛姆为被告，主张公司法人人格不存在，要求萨洛姆须以公司债务人的身份清偿公司债务。

一审法官认为该公司是萨洛姆为逃避债务的替身，判决他败诉。巡回法庭审理此案后，并没有判决该公司的设立行为无效，但还是主张萨洛姆应该清偿公司债务，即萨洛姆滥用了公司的法人人格。最后该案上诉至英国上议院，全体法官却一致认为萨洛姆无须对该公司债务负清偿责任，并且他还拥有优先债权。判决理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而认为该公司不具备法人人格。此案的最终判决至少产生了两个重大影响：一是“公司独立的法人人格”的严格执行；二是英美各国大量成立实质一人公司。

二、实质一人公司的定义及分类

实质一人公司在学理上亦称“广义一人公司”或“准一人公司”。学者们的观点大同小异。台湾商法学者赵德枢认为：“此类公司系指公司股东虽为复数，但除某一特定股东为真正股东，实质上掌握公司控制权者外，其余股东皆为挂名之人头股东，此类挂名股东并未能真正享有股东权益或经营公司业务。”王涌教授认为：“实质一人公司是指公司虽然在形式上有复数股东，但仅有其中一人为股份或出资的真正所有人，即公司的‘真实股东’，其余股东依信托等法律关系而为名义股东，就名义下的股份出资或出资并不能实际享有权益的公司。施天涛教授则认为：“实质一人公司是在形式上达到法定人数，但如果从实质上考察，公司真正的股东却只有一人，其余的股东只不过是挂名而已，即所谓的‘傀儡股东”。本文亦赞同这样的观点。按照真正股东的形成时期可以把实质一人公司分为设立时的实质一人公司与设立后的实质一人公司。前者指公司设立时就只有一名真正享有股东权益的股东，其余股东皆为挂名；后者指公司本来是复数真正股东，后来由于股权转让，股东退股或其他原因使公司股份逐渐沦为少数人持有，当股东人数减少至不符合公司法中最低股东人数的规定，为避免公司解散则必须由该公司的现存股东拉来挂名股东代替。两种表现形式的实质一人公司在世界各国广泛存在。

三、实质一人公司的设立——理性人的选择

经济学和法学并不是两条平行线，相反，二者之间应该存在着天然的交集。二者都是研究人的行为，而且是在不同的视野下，运用不同的方法，研究人的理性选择。理性人是经济学上的概念，意味着如果存在选择，行为主体将选择预期利益最大化的行为方式。波斯纳在其经典著作《法律的经济分析》中写到：“在法律的经济分析中的‘人’，即主体的预设应是‘理性人’或‘经济人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动，以及接受法律原则。波斯纳还认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。”推论可见，理性人要求国家在设置法律体制及其运作机制时应对主体自主选择权利或者效率最大化的事实予以预先考虑。主体的选择是效率最大化的选择，法律在价值衡量后应该给予宽容——基于本人对科斯定理的理解。理性人的理性选择甚至可以突破合法性，当然，在合法前提下的理性人选择更佳。实质一人公司的出现是理性人的选择。理由如下：

(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能够获得最后的胜诉，最主要的原因是因为该股份有限公司的设立是合法的，合法设立的公司才享有独立的法人人格。直至各国立法开始陆续承认一人公司制度前大量成立的实质一人公司莫不是在法律框架内的合法选择，遵守了国家设置的法律体制及其运作机制，这是理性人选择的前提。．

(二)自主选择性。公司法律制度创设以来，依照公司基于公司本质为社团性或契约关系而产生的传统理论，股东必须为复数。作为一种社会规范，法律制度规定了个人的权利，义务与责任。法律制度具有激励导向的基本功能，个人在行为前先要分析行为的成本，预测行为的收益，在不损害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高经济效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能够带来收益；另一方面，制度可能限制人们的行为，制约经济效益，从而构成理性选择的社会约束条件。随着经济的发展和时代的变迁，拥有投资能力的个人大量出现，在规避经营风险动机的刺激下，公司的股东必须为复数的条件，被企业的经营者们以单独真正享有股东权益的股东成立公司，借此享受有限责任的方式所挑战。以单个股东成立公司一开始虽不被法律所允许，但是不论是设立前还是设立后的实质一人公司，其真正股东只能主动选择来拉人头股东的方式凑数。

(三)经济效率的最大化。波斯纳认为效率是制定法律的最高准则。简单的理解，在资源稀缺性的前提下，实现资源的优化配置，用最低的成本换来最高的效益。作为市场经济条件下起基础性地位的法律之一的公司法，效率虽然不是唯一目标，但却应该是其追求的最主要价值目标。法律经济分析的核心概念是交易和交易成本，任何人与人之间的行为都属于广义的交易，交易成本就是交易所耗费的稀缺性资源。交易不但耗费资源，而且创造价值，即交易收益。法律的经济分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本与交易收益之间的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本与收益之间的比率最大。同样，效率的最大化还应该是各种选择中比率最大的。在成本收益无法量化的情况下，比较选择也应该能够得出正确的结论。

从微观经济学角度看，投资者广泛采用实质一人公司的收益，主要有如下几点：1．承担有限责任，确定经营风险。此为实质一人公司制度乃至整个公司制度最富有吸引力的地方。而扩大有限责任的适用范围，大大鼓励了新的投资者，鼓励他们开创风险事业，为社会提供更多更好的产品，增加就业机会，增加国家的税收收入。更为重要的是，多元经营使现代企业的经营风险分散有利于保护债权人利益；2．实质一人公司的内部结构简单，经营成本降低。实质一人公司为中小企业所适用，成本接近为零，避免股东之间的纷争，有效保护公司商业秘密，管理和运行灵活，便于决策者及时调整战略；3．维持公司的存续，避免资源的浪费。设立后的实质一人公司避免了因股东不足法定人数而导致的公司解散，同时也使得与该公司相关联的其它经济主体避免受到影响，减少了大量的直接和间接损失。与之对应的是广泛采用实质一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股东的不受限制性同公司的独立法律人格相加将对债权人不利：一人经营的局限性和片面性导致一旦公司经营不善造成亏损，直接受损的便是债权人；2．缺乏有效制约和内部监督，容易导致为真正股东滥用法律人格提供了机会，自我交易，超额报酬，逃避义务，规避公司的侵权责任等现象会经常出现。即使可以“刺破公司的面纱”，但将增加社会成本；3．如果实质的一人公司是国有独资公司，因其股东的特殊性，带有不可避免的国家独占性，往往容易产生垄断。从法律上规制垄断，又将导致成本的增加。

立法可以有不同选择，与实质一人公司采用对立的是从法律上禁止实质一人公司。然而，从法律意义上看，实质一人公司是法律不可禁绝的；从经济上看，禁绝实质一人公司将会导致社会成本的最大化。避免广泛采用实质一人公司的成本此时即成为禁止实质一人公司的收益。这个收益与成本的比率是趋于无限小的。此时，对比就显而易见了。

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二、权利限制的界限

按照康德的理念，自由的个人是引导其实现自我生活方式的最佳人选。为了实现自由，人们需要行使权利。但并不是所有权利的行使都是绝对有利的，许多选择对他人甚至自己有害。很多时候，两种同样合理合法的权利会发生冲突，必须做出一种选择。费因伯格拒绝将权利依据价值高地而排出位阶。在他看来，权利是个人对于正义的表达和选择。这样的选择不可能仅通过对比其基本价值而以命令的方式下达给偏好各异的人们。因此，他明确地拒绝以“爱”、“怜悯”或“神圣义务”为理由而取舍权利，认为这样做将会违背自由主义的基本原则。“如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。”［6］但是除了像费因伯格一样的极端自由主义者，大部分学者还是赞成限制权利的，因为事实证明，个人权利的无限制行为将会侵害其他社会成员的权利和自由。但是关于权利限制的标准也是各陈一词。有人认为，关于权利的冲突和权利的限制，最主要的就是区分哪些权利绝对不能侵犯，哪些权利优于其他，哪些权利可以适当进行限缩。一般来说，对于国际人权立法中的“不可克减的权利”就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》中列举的七项权利:生命权(第6条);禁止酷刑(第7条);禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款);禁止因欠债而被监禁(第15条);禁止有溯及力的刑法(第15条);被承认在法律面前的人格(第16条);思想、良心和宗教自由(第18条)。另外，也有人将宪法和普通法对公民基本权利与一般权利的划分作为不能侵犯和可以限制的依据。这样的方法将所有权利进行人为位阶划分，把权利分为上位法和下位法，以达到保护较优权利，化解权利冲突的目的。但其实不妥。划分“不可克减权利”与可克减权利的依据是属于公法的国际法，而国际法的主要参与者是国家，也就是说这七种不可克减权利主要是针对国家而制定的义务。但是我们所谓的权利冲突，更多是从一种私法意义上来讲，是平等法律主体之间权利与权利的冲突。苏力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当两个权利，特别是非物质性权利发生冲突，“尽管当事人无恶意伤害他人，但事实上有或没有过错地造成了伤害，这种伤害应该由谁承担责任，承担多少责任，什么才是恰当和必要的限制。”［7］对此，他的解决方式是:当权利发生冲突时，应当优先保护高位阶权利(如反映公共利益的言论自由权)，因此而牺牲较低位权利(如私人权利的肖像权)也无需予以赔偿。因为社会必然有风险，总得有人来承担风险的损失或代价。“将这种代价通过法律转移给他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。”［8］苏力先生认为这种冲突权利配置效率观念是美国经济学家科斯的法律经济学思想的核心，即避免更大伤害或实现产出最大化，认为这是其对法学的最大贡献之一。那么这种权利配置效率观是否具有普适性?

三、法律经济学与科斯定理

科斯在其《社会成本问题》一开篇就指出，在分析产生“公害”及其类似工商业企业行为时，传统的做法就是要求企业对其引起的公害给予损害赔偿。但这种做法不一定是合适的。因为一旦将问题视为甲给乙造成了损害，人们便常常会不由自主同情“受害者”。但实际上权利并不绝对，权利和权利之间存在交叉重叠，在这种情况下严格界定和保护其中一种权利并不意味着界定和保护了另外一种权利。如果我们不事先假设哪一方的权利更重要，就会发现无论法院支持哪一种权利，都必然会损害另一种权利。“所以真正的问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”［9］无论是立法还是司法，法律的本质都是利益的分配，并且是基于国家强制力的利益分配，与私人意思自治的利益交换不同。在长期的历史实践中，经济学家认为，对经济增长起决定性作用的不是技术性因素，而是制度性因素。制度经济学作为法律经济学的理论基础，为实现法律制度的效率最大化提供理论依据。传统古典经济学假定“理性人”，即每个人都能按照成本———收益原则进行最优选择，实现资源有效配置。然而实际上人的认识能力是有限的，加上市场信息的不完善，人不可能成为“理性人”，此时制度的产生与完善降低了不确定性，减少了交易成本，将人的有限理性所带来的风险降低。正如科斯所言:“在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，将传统经济学的生产要素分配转化为权利配置，并得出如下结论:“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。”但是由于“理性个人”为基础的经济学前提下，社会安排的选择并不简单等于个人选择的叠加，依据权利的相互性和利益的分配，现有制度的变化在使得某些人受益的同时，也不可避免的让另一些人处境恶化。无论是市场调控还是政府管理，每一项机制的变化都会产生成本，我们应当考虑总的效果。［11］可以看到，即使科斯定理开创了新的研究方向，但是直接将其运用到权利冲突中仍然是略有不妥。首先，科斯将法院类比为企业，忽视了两者的差别。企业相当于一个理性个人，以营利为目的，自负风险。但法院不需要负担盈亏，但却要对社会公众负责，因此法律考虑的不仅仅是法院自身的司法执行，而是对于社会公众在规则选择时付出的机会成本。冲突权利配置效率观没有也无法推广到社会全部领域，特别是难以估价的精神领域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陆法系，法官无权创设法律，只能遵守并运用既存法律。而现有的法律制度安排是多方博弈的结果，即使不完美不合理，一旦破坏也需要耗费极大的社会成本来重新达成平衡。而现存的制度一般规定，除特殊情况［12］外应该保护既存的合法权利，侵害方承担赔偿义务。这明显与苏力文中支持的牺牲既存的肖像权的观点不符，与权利配置效率观不符。可以说，《秋菊》剧组仍应该承担疏忽大意的责任。最后，不能忽视的是，经济学分析的前提是所有竞争对手天然平等，并通过自由竞争实现优胜劣汰的资源优化配置。而在法律世界中，不能草率的贯彻优胜劣汰进行权利优化配置，因为矫正社会分配不公、保护弱者更是法律的功能，在这种情况下片面追求效率目标是无法实现的。［13］

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一、经济法的优先价值

在法律哲学中，法律价值一直被认为是核心问题。美国社会法学家R·庞德认为，价值问题虽然是一个困难问题，但它是法律科学所不能回避的。他指出：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值问题的论证，批判或合乎逻辑的应用，都曾是法学家们的主要活动。”〔1〕公认的法律价值包括正义、自由、公平、效率、秩序、安全、社会福利等，其中公平和效率是两项最重要的价值，同时也是存在最大争议的问题。

在很多情况下，公平与效率是存在矛盾的，在取得效率时，常常没有公平，而追求公平往往以损害效率为代价。对于某一具体的法律制度，其追求的首要价值目标要由不同的历史时期的不同任务来决定。

对公平与效率谁优先的问题，罗尔斯、弗里德曼和奥肯代表了三种不同的观点。罗尔斯主张公平优先。罗尔斯两个正义原则中，第一个原则，既最大的均等自由原则，要优于第二个原则，即差异原则。弗里德曼主张效率优先。他主张按产品分配，以有效利用资源，反对利用国家手段达到结果的均等。他指出：“生活就是不公平的，”：“一个社会把平等———即结果均等———放在自由之上，其结果是即得不到平等，也得不到自由。”〔2〕奥肯主张公平与效率兼顾。他说：“罗尔斯有一个清晰干脆的回答：把优先权交给平等。弗里德曼也有一个清晰干脆的回答：把优先权交给效率。我的回答很少是干脆的，况且，在这种意识形态的争论中，这正是我常遇到的一个麻烦。在这里，就像在别的地方一样，我妥协了。”〔3〕奥肯提出了一个著名的“漏桶规则”，通过“漏桶”这一收入调节制度，达到既要适当的平均，又要不能太多地损失效率。

我国经济法把效率和公正作为其基本的价值取向，但在建立社会主义市场经济的过程中，我国经济法的主要功能是宏观调控及克服外部性等市场失灵现象，以及受到社会资源有限性、稀缺性的制约，经济法的价值必须是以效率为主、兼顾公平。

二、经济法效率的经济逻辑

经济法的效率问题包括两个方面的内容：一是经济法对社会经济发展的影响，即经济法是促进还是阻碍经济的发展；二是经济法本身的效率问题，即经济法本身运行所需要的成本及其带来的效率，也即经济法应包含有自身的内在的经济逻辑。

经济法的经济逻辑，应包含两个方面的内容：

第一，经济法应以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的有效配置。其中，最为重要的核心是促进市场主体合作和保障合作者利益的合理分配。17世纪的哲学家托马斯·霍布斯认为，即使谈判中没有严重的障碍，人们也极少有充分的理性在合作剩余的分割上达成协议，所以，应有一个第三者迫使他们同意合作。这就是法律的目标之一，即建立法律以使私人协议失败造成的损失达到最小，所以，法律设计应该能防止胁迫和消除意见分歧的损害。这就是所谓规范的“霍布斯定理”。另外，通过法律消除私人谈判的障碍。自愿交换对双方都有利，所以，成功的谈判会带来一个合作的剩余。因此法律的一个重要作用就是制定规则，克服私人谈判的障碍，促进合作，即通过法律制度的建立来减少合作的成本。这被称为“规范的科斯定理”。〔4〕

第二，经济法应有利于有效地利用资源。古典经济学提出经济人假设，认为每个人都是理性地追求利益最大化，从而自动实现社会整体的福利增长。这种假设受到制度主义的尖锐批评。经济人的理性假设认为人具有完全的理性能力，对面前的一切都可以做到深思熟虑，不仅对自己的能力完全了解，对客观的环境也可以做到完全的把握，所以，对目标，行为及其结果都能给予一个合理的预测。但由于人类所处环境的约束和人类自身计算能力的限制，他们不可能知道全部备选答案，不可能把所有的价值考虑统一到单一的综合性效用函数中去，也无能精确计算出所有备选方案的实施后果，也就是说，经济人只能是有限理性的。H·A·西蒙对有限理性的定义是：“有达到理性的意识，但又是有限的。”有限理性的一个结果就是产生机会主义倾向，这决定了制度的重要性：经济法律制度为市场主体提供一个行为的基本规范，提供一个对未来预期的可能性，一定程度上决定社会的发展方向及其绩效。

三、经济法的效率分析

（一）国家通过经济法干预经济的效率分析

经济法是在市场经济条件下，为克服市场夫灵及市场不及的地方，国家对经济生活进行干预的法律制度。所谓市场失灵，是指市场在资源配置方面呈现出低效率运行的一种非理想的状态。通常市场失灵分为三种情况，即公共物品、外部性、垄断尤其是自然垄断等三种情况。

提供公共物品。一个社会所需要的产品可分为两种，一种是“私人产品”，它具有两个特点：一是消费上的竞争性，二是供给上的排他性。市场制度可高效率地提供私人产品。另一种是“公共产品”，与私人产品相比，它有三个主要特征：一是消费的非竞争性。即某个人对一种物品的消费并不妨碍别的任何人对该物品的享受。甲享受国家提供的国防和司法服务，并不妨碍乙也同时享受这种服务。二是提供的非排他性。指对一种物品未付费的各个人不可能被阻止享受该物品的好处。例如，不论人们是否对反污染规划作出贡献，每个人都得益于新鲜空气。在这种情况下，每个人将不负担某一物品的费用，而他们却能免费获得该物品。灯塔是非排他性公共物品的典型例子。即使灯塔的收益会超过成本，但由于没有办法排斥未付费者分享灯塔的利益，市场也可能不提供灯塔，因此，市场交换制度便不可能起作用，因为卖方将不能保证只有偿付这种物品代价的那些人才能获得该物品。三是生产的边际成本很低或甚至为零，即增加一个人口并不会引起边际成本的增加。

公共物品的这三个特征，使得通过市场制度来供给公共物品，会产生供给失效，无法满足人们对公共物品的需求。以国防为例。国防是典型的公共物品，其受益面涉及一个国家的所有的人，具有典型的非排他性与利益的非占有性特点，其好处已经以特殊的方式提供给社会各个成员，无法指望每一个社会成员会主动去购卖，相反会出现大量的对这种物品免费使用的情况。如果仍然按照市场等价交换的原则进行交易，必然导致交易失败，无人进行公共物品的生产。在公共物品的供给方面，市场机制是低效率甚至是无效率的，因而，公共物品只能依靠政府提供，与市场供给相比较，政府供给是高效率的。经济法律制度可以设计：究竟河种物品在什么程度上为社会所必需，供应这些公共物品的资源的取得，以什么方式将这些公共物品分配给需要的社会部门等。

外部性矫正。外部性，又称外在性或外部效应等，含义是指市场主体的行为引起的费用或者收益并未全部都由行为人自己承担。外部效应有正负之分，产生有利于他人影响的为正外部性效应，有损于他人影响的则为负外部性效应。前者的例子如植树造林，后者如污染物的排放。外部性广泛存在于各种社会关系，特别是经济社会关系中。外部性的存在使私人收益与社会收益、私人成本与社会成本不一致，导致资源配置的无效率，人们普遍认为，市场自身无法消除外部性。矫正外部性的基本方法是将外部性内部化，即把外部性产生的社会成本或收益转化成外部性制造者自己的私人成本或私人收益。具体可分为市场的方法和非市场的方法。市场的方法大致有三种：当事人直接协商、经济组织创新、明确界定产权。由于外部含了当事人缺乏自我约束力的假设，因而在产权不清晰的情况下，通过协商解决外部性显然难以成功；经济组织创新在短期内亦非易事，真正有实效的方法其实只有一种，也就是所谓的科斯定理：只要产权界定明晰，在交易费用可忽略不计的情况下，资源会自动实现有效配置。这时，将资源配置给谁并不影响资源配置的有效性，只要界定明确，资源配置的结果都一样。但是，交易费用为零的情况是不存在的，现实社会中实际上总存在交易费用，而且有时交易费用还特别大，使得以此方法消除外部性实际上不可能或不经济，有效率的外部性内部化的方法是政府通过经济法的方法予以干预。

消除垄断。垄断组织的垄断行为从社会整体看是低效率的。（一）垄断企业限制产量以抬高价格，损害消费者利益。自由市场竞争的主要方式是价格竞争，即降低价格，薄利多销，这种竞争方式可以给消费者带来好处，也可以提高社会净福利，但在垄断市场上，垄断企业往往通过限制总产量的方法，抬高价格，这样就有损消费者的利益。（二）抑制竞争，从而降低企业的创新动机。竞争和利润是企业发展的外在压力和内在动机，通过竞争和利润驱动，可以促使企业采用先进的技术和管理方法，降低成本，降低价格，使整个社会受益。但是垄断组织可以通过垄断市场控制价格来实现垄断高额利润，因而垄断企业采用先进技术的内在动因就相对小得多。（三）垄断者获得超额利润，加剧垄断者与中小企业的矛盾。垄断企业的高额利润是通过垄断价格来获得的，具体是通过垄断低价和垄断高价来实现的，从本质上讲是通过剥削非垄断的中小企业获得的，这样，垄断企业的垄断行为就不可避免地加剧垄断企业与中小企业界的矛盾。（四）垄断组织内部的低效率。美国经济学家H·莱宾斯坦于二十世纪60年代提出“X—非效率”理论。该理论认为，在垄断企业的大组织内部，存在着资源配置的低效率性。这是因为，垄断企业缺乏纯粹竞争经济中的经营的那种竞争压力。企业不是由一个单纯的群体构成的，而是由实业家、白领和蓝领等集团共同构成的组织。处在竞争性市场上的企业，为了争得生存条件，企业内的诸集团会团结一致去提高效率，但在垄断市场上的企业就不同，它们享有垄断利润，企业不存在着太多外来压力，因此企业内部各集团的行为就会偏离争得企业最大限度利润这一本来目的，而在企业内部各集团追求自身的利益，导致各种磨擦的增加和管理成本的提高，从而导致企业的低效率。（五）过度的广告宣传造成的资源浪费。企业的垄断可以通过扩大产品差别来产生，但事实上，有些产品的差别完全是通过广告宣传人为地形成的。企业为了扩大产品的差别，往往通过扩大产品广告宣传方面的支出；反过来，垄断又使得公司有可能进一部扩大产品的差别，其方式同样是通过广告宣传来实现，这样就导致广告宣传方面支出的攀升。广告宣传作为一种非价格竞争方式，对生产者和消费者来说得不到益处，纯粹是一种交易成本。

反垄断法是经济法中的核心。反垄断法的精神在于维护公平竞争，保证市场发生最优化的作用。它保障企业公正的竞争能力和竞争机会的获得与行使，保障企业平等的进入市场的的自由权利，它谴责，打击所有分裂市场、取消、扭曲市场的企业行为、政府行为。但需要注意的是，反垄断法的“国家干预”的作用的基点是企业自由，“干预”的目的不过是为了消除商事活动中的障碍和向消费者提供便利，不是为了“干预自由”，而是“为了自由而干预”。马歇尔·C·霍华德精辟地阐述了反垄断法的精神：“只要存在着对竞争的不正当的限制或者对消费中、购卖中合理判断的严重障碍，那么，实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”〔5〕反垄断法强调市场的总体自由，是因为从根本上来说，在市场经济条件下，自由才有效率。

减少“政府失灵”的风险。市场失灵是国家干预的前提，但政府亦非是万能的。公共选择学派的创始人布坎南对此有深刻的论述。布坎南认为，政府只是一个抽象的概念，他最终是由人组成的，这些人都有自己的私欲，都千方百计追求自己的利益。政府官员作为一般的人，并非无所不能、无所不知，而是拥有人类固有的一切弱点，也会犯这样那样的错误。即使有的官员想把事情办好，也可能因为局限而无功而返，或者好心办了坏事。总之，政府不是超凡至圣的超级机器，并没有正确无误的天性。因此，如果说市场机制并非完美无缺的话，那么针对市场缺陷的政府干预也并不一定能解决所有的问题，并不一定会增进公众的福利。布坎南的“政府失败论”实质上是指出，国家存在着能力边界，政府并非是具有完全理性的超人，而是具有有限理性的常人，他也会面临信息不足的问题，从而影响干预决策；在进行干预决策时，也会面临如何进行最佳选择的难题，如政府干预在目标上要严格追求公共利益，在目的上要讲求效率至上，在方法上要讲求方法的科学性、合目的性，这种对公共利益与非公共利益、效率与非效率、方法的科学性与非科学性的选择在实践中是非常复杂的。

经济法可以对克服政府的干预偏差作出制度上的安排。有多种“干预政府”的内容和方式，它们都有其意义和作用。但是，最为有效、最为持久并能对其他方式进行保障的应是制度制约。因此，干预政府的关键是建立制度安排：规范政府行为，使之有序化、明确化，最大限度地消除其中的不确定性，从而降低人们预测、识别，控制“政府失灵”的成本，使防范成本控制在人们可以接受的合理范围内。从社会角度看，有了这种制度安排，就可以将违规成本内在化，增强其自律意识。经济法是政府干预经济的法律规则，在探讨和设计政府干预经济的法律制度、为政府干预的合理性进行法律解释的同时，也研究政府干预经济的限度、范围和程序，避免政府干预失灵。

四、经济法律制度的成本分析

法律制度可以降低交易成本。交易成本基本上包括三个方面：信息成本、谈判成本、和履行成本。这三方面的成本都与法律成本有关。首先，法律制度事实上提供一种基本上固定不变的的信息，从而可以节省信息成本；其次，法律为人们提供了一种谈判规则，从而减少谈判成本；再次，法律规定了违约的制裁方式，从而对违约行为起到了威慑作用，而在发生了违约行为时，法律提供了一种解决纠纷的基本程序和基本规则，并通过国家机器保障这些规则的施行，这可大大减少诉讼时间和诉讼费用。法律制度要发挥上述作用，其本身的运行需要花费社会成本。经济法在实施国家干预时就存在着干预成本。经济法的社会成本基本上包括两个方面：立法成本和执法成本。

立法成本。我国目前存在着较为严重的立法中的部门利益问题，各部门在立法时都尽量扩大自身的权力，尤其是收费权和处罚权，同时又规定较为复杂的程序，这在一定程度上阻碍了交易的正常进行，阻碍了产权人对其财产的正常使用。应用美国经济学家斯蒂格勒对管制的成本问题的研究方法来分析立法成本：一项法律法令的通过，必然符合某一社会集团的利益，这一集团必然要为此付出代价，这就是立法成本。同时，由于该项立法的通过而受到损害的另一社会集团，也必然为阻止该项立法的通过而付出成本。我国政治体制改革任务非常艰巨，很大的原因就在于此。

从社会总体效率来看，我国经济法的立法成本较高，存在着这样几个问题：其一，我国的经济法律草案大都是山相关的行政部门起草，带有相当的部门利益色彩，而相当多的草案在立法机构常常可以不经修改或经细微修改而予以通过。这表明我国的法律起草部门并非是中性的，它本身就带有自身的特殊利益偏好。其二，缺少高效率的具有可操作性的议、辨程序。缺乏促使立法机构成员主动了解议案的激励机制。其三，立法中存在信息问题。信息问题包括信息不足、信息偏在、信息错误等。信息不足有三个方面的原因：信息收集存在成本，并且其边际成本递增；信息收集主体因理性的有限而不能收集所有的信息；信息在一定程度上也具有公共产品的特征，容易产生搭便车的行为，因而产生市场总体的信息供给量不足的问题，信息不足往往使立法者不能作出最佳决策。信息偏在是指在两个主体之间呈不对称分布。一般而言，立法机关具有信息优势，但就某些特定问题，立法机关可能处于信息劣势，导致干预的法偏离干预需求。信息错误是指信息在收集、整理、传递过程中由于主客观因素而使信息失真。错误信息会严重影响决策者的法律输出质量。

解决立法效率偏低的方法是进行制度创新。（一）设立常设的或非常设的独立的法律起草机构，其组成人员除相关行政机构的代表外，主要包括各种专家，还应有不同利益的代表，使法律草案把不同个人偏好汇集成一种社会整体偏好，这样在法律起草阶段就能比较好地反映市场的干预需求。（二）用法律形式对立法机构成员进行有效制约，纠正其公益心的偏离，抑制其经济人的倾向。（三）立法机关应设立独立的信息的收集、分析机构，就特定问题进行信息的收集与分析；改革国民经济统计体制，减少无效或低效信息的收集与传递。

执法成本。考特和尤伦曾论述过执法成本：“没有人知道法律纠纷花了多少社会财富。1983年，联邦、州和地方在民事和刑事审判上的费用加在一起高达397亿美元……”〔6〕我国的执法成本，特别是经济法的执法成本未作过统计但可以肯定是非常高昂的。特别是我国存在着严重的执法问题：地方保护主义；把执法手段当作目的，只关心收费、罚款，而对被收费的对象不进行管理、引导；功利地选择法律进行执法，导致法在适用上，不对市场及其主体进行有效管理、服务，只着眼于自身利益而对市场主体进行骚扰式的“管理”等待，这些问题严重地影响了经济法的执法效率。

要提高经济法的执法效率，必须对政府执法过程进行改革。这有多种思路，如：其一，对执法者进行全方位的激励，使执法者具有执法的动力，克服执法者消极执法的现象。其二，对执法者进行多路径的监督，从而促使其遵循法律。如横向监督、自上而下的监督和自下而上的监督。其三，立法者在进行执法程序设计时，应多途径扩大执法者的信息拥有量，赋予被监督者强制说明的义务，并规定较重的法律责任，以低成本地获取信息。其四，使执法主体具有自身组织上的保障，确保执法的有效性。〔7〕

从经济法效率的理论分析可以知道，经济法是高效率的法律制度，但现状却是不够理想的，完善和健全我国经济法律制度还有根长的路要走。

〔参考文献〕

〔1〕（美）R·庞德。《通过法律的社会控制》，第55页，商务印书馆，1984。

〔2〕（美）米尔顿·弗里德曼。《资本主义与自由》，第152页，商务印书馆，1986。

〔3〕（美）阿瑟·M·奥肯。《平等与效率》，第84页，华夏出版社，1987。

〔4〕参见（美）罗伯特·考特和托马斯·尤伦。《法和经济学》，三联出版社，第4章，1994。

篇（5）

法律行为作为在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实，受到了法理学及其他各部门法学的普遍重视。然而，在进去相当长时期内，经济法学界对于经济法律行为的研究不够，诸多经济法论著中几乎没有经济法律行为研究的内容。这种只注重研究经济法规则、规范体系及其结构的现象不仅直接影响到经济法理论研究的深入，而且与现代法学向行为重心发展的方向相左。本文试图探索一种从经济法律行为入手来解释经济法律现象的新方法，以拓展经济法基础理论的研究领域。

一、研究经济法律行为的意义

法律行为是指“能发生法律上的效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识活动。它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。”[1]关于法律行为的研究起始于民商法学。

由于法律行为被认为是连结主体制度与其他制度的纽带，是“主体和权利之间的桥梁、媒介”[2]，是客观权利义务向主观权利义务转化的路径，是法制度向法现实转化的接口。因而被作为法学的指导性概念，受到了法学理论的普遍重视并成为了各部门法学共同关心的一个基本论题，民商法学、行政法学、刑法学、法理学等学科在这一领域均取得了相当的研究成果。但由于各学科研究对象的性质不同以及价值目标的不同，它们研究法律行为的重点、角度和具体目的都是各不相同的。在民商法学中，研究的重点是民事法律行为或民事行为，将其看作是联结权利主体制度、物权制度、债权制度三大民法理论的纽带，是实现民法基本精神的前提“[3]民商法学研究民事法律行为的主要目的是为了分清行为的法律效果，分清有效行为、无效行为、可撤销的行为和侵权、违约行为。刑法学上主要是研究犯罪行为，将其看作”不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且是刑事责任理论赖以建立的支柱“，并形成了”无行为则无犯罪亦无刑罚“的格言；[4]刑法学研究犯罪行为的目的是为了分清罪与非罪的界限。在行政法学中，则将行政行为和相对人的法律行为看是一对最基本的概念，其研究行政法律行为的目的主要是解决依法行政问题。[5]，法理学作为对一般法律现象进行理论概括的学科，则在总结部门法学关于法律行为研究成果的基础上进一步抽象，将其上升为一般理论，其研究法律行为的目的在于归纳法律行为的性质、特征，各种法律行为的一般规律及基本模式，为有效地对人们的行为实行法律调整提供必要的理论；为各部门研究具体法律领域的行为提供一般原理。那么，作为市场经济体制下重要法律部门的经济法学是否需要研究法律行为？其研究的重点是什么？研究的目的又是什么？

关于经济法学是否需要研究法律行为的问题，答案是肯定无疑的。

（一）经济法作为体现国家干预经济的意志的规范体系，其调整对象实质上是人们的行为。

按一般法学理论，法律是调整一定社会关系的规范体系，经济法也不例外。而社会关系不过是人与人之间的交互行为，它依赖于人们的交互行为而产生，又由于行为的作用而充满生机与活力。因此，法律只有通过影响人们的行为才能实现对社会关系的调整。法律作为为人而设计的规范，其直接目的在于影响人的行为或行为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则所设计、所表达的行为模式，进而实现它的价值目标。

经济法是调整市场经济条件下国家以社会整体利益为目的而进行的干预经济运行过程中所产生的社会关系的法律规范的总和，其调整对象是市场经济体制定的社会关系。经济法规范作为现代市场经济的基本运行规则和行为模式，亦为市场的基本主体而设计，它必须通过对各主体经济行为的规制而实现解决个体营利性与社会公益性、效率与公平的矛盾，协调经济与社会良性运行的目标。

既然经济法的调整对象实质上是人们的经济行为，那么，要有效地发挥经济法对经济行为的调整机能，实现对经济行为的法律规范，当然首先要深入研究经济行为。

（二）经济法律制度是模式化的行为体系，而法律行为体系是动态的法律现实。

经济法研究的一个重要对象是经济法律制度，而经济法律制度则是由权利和义务组成的规范体系，因此，经济法的最基本和最核心的要素仍然是经济权利和经济义务。所谓经济权利，不过是主体可以主动地做出一定经济行为，或者要求权利相对人做或不做一定经济行为；经济义务则是主体应当、必须作出一定行为或不得作出一定行为。在此意义上，经济权利与经济义务就是行为，由经济权利与经济义务组成的经济法律制度实际上是模式化的行为体系。法定的权利义务向行为体系的转化，即通过人们有意识的活动形成具体的权利义务，法律才能成为社会生活事实。法律系统并非仅指规则及其结构。“在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，无论是要研究经济法律制度，还是全面深刻地理解经济法律现象，都必须深入地研究构成经济法律现实的经济法律行为。

（三）经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标必须借助于经济法律主体的经济法律行为才能实现。

经济法是国家干预经济的意志和协调全社会经济利益目标的体现，作为法律文件的各种经济法律法规不过是立法者主观设定的国家意志和目标，这种意志和目标的实现需要有代表国家的政府及其工作人员的各种经济行为和其他市场主体的各种经济活动。离开了经济行为，经济法律的国家意志和价值目标都只是一纸空文。

经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标的实现有赖于经济法律秩序的建立，经济法律秩序作为存在于法律社会中的人、机构、关系、原则和规则的总体，是以由主体的权利义务所构成的经济法律关系为核心的。而经济法律关系也主要是通过法律行为而创设或变更的，法律行为的最基本涵义就是“能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动”[7]经济法律关系的主体在从事法律活动中，在自己与他人和社会之间建立起了权利与义务联系，才形成经济法律关系和经济法律秩序。

经济法律规范能否真正地得到实施以及取得实施的效果也是需要法律行为来检验的，行为的规范化程度是检验经济法律规范的效力和实效的主要标准，法律行为使法律中的主体、客体、权利、义务、责任等诸要素相互联系和转化，在此意义上可以认为；经济法的效力和实效存在于经济法律行为之中，要真正实现经济法的调整目标，建立正常的经济法律秩序，就必须为人们的行为注入合理的法律动机，而研究经济法律行为也正是实施经济法规范之所必须。

（四）经济法律行为的本体属性与作用已构成了研究经济法律行为的充分理由。

这里值得强调的是，经济法学作为研究经济法规范运动规律的理论体系，其行为科学的性质要求我们必须研究经济法律行为。经济法规范实质上是关于人们经济行为的规范。“在市场经济条件下，自利动机形形，法需要日见其多，法资源合理配置日趋突出，法行为选择模式日益重要，各种法律问题层出不穷，这一切都为加强法制建设提供了客观依据，也为法学研究拓展了广阔领域。”[8]现代法学的焦点正是由规范重心向行为重心转移，产生于现代市场经济条件下的经济法既然是一门新兴的法律科学，就应充分适应现代法学发展的要求。况且，自经济法产生以来，法学家们在运用传统规则或规范研究方法解释经济法律现象时又的确遇到了诸多无法解决的难题。在经济法基础理论研究中，探索新的研究思路，借鉴国外法学和相关学科的研究成果就显得更为必要。

如果说经济法律行为本体性质和经济法学的性质决定了经济法律行为研究的必要性，那么，中国市场经济体制的建立、空前发展的经济法律关系和正在进行的经济立法则为经济法律行为研究提供了可能性，经济法学理论研究成果和法理学、各部门法学的理论成果为经济法律行为研究提供了必要的必要的条件。我们认为，研究经济法律行为，就是要在法学基础理论的指导下，借鉴相关学科的研究成果，弄清经济法律行为的内涵，建立相对系统的经济法律行为理论。其研究目的在于：第一，研究经济法律行为的性质、特征，确立其作为经济法学的基本范畴和指导性概念的地位；第二，研究经济法律行为的过程与结构，弄清其一般规律及基本模式，解决国家干预经济行为的度与量的问题。

二、经济法律行为的概念

（一）相关概念的比较

法律行为理论起源于民商法学，现代民商法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国，民事法律行为制度在德国民商法总则中首先被确立，统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则，形成民商法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度；作为抽象观念，它又以系统完备的理论形态概括了民商法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。[9]以后，这一概念为各法律学科所普遍关注，在法理学、行政法学、刑法学中形成相应的概念。但是，我们在对各学科关于法律行为研究成果的比较中不难发现，法律行为的内涵在各法律学科中是有差别的。在法理学上，“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的广义概念和术语”，它具有社会性、法律性、可控性、价值性的特征。[10]而在民商法学上，民事法律行为“是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。[11]而民事法律行为作为一项民事法律制度，是一种调整方式，它与法定主义调整方式相对应，它仅适用于法定主义不能发挥作用的范围。”民事法律行为制度“既”具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能“，”又具有其发挥作用的必要范围，无限夸大其作用或者试图以之根本取代法定主义调整方式，显然也是不适当的。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行为包括行政行为和相对人行为这一对概念，”行政法律行为是指行政主体主动地对国家事务和行政相对人进行管理，并发生法律效力的行为。“。”“该行为具有确定力、拘束力和执行力。刑法学上的法律行为则是指犯罪行为，这是一种具有严重社会危害性的违法行为。而在民商法中，有学者将违法行为归入事实行为，即并不认为其是法律行为。自此可以看出，在各学科对法律行为的研究中，不仅存在认识上的差别，而且其成果直接反应到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作为传统的私法领域，法律行为制度的建立直接以意思自治为基础，充分体现了其私法自治、契约自由的理念。而行政法作为公法领域，法律行为制度的建立则以权力为基础，特别强调行政权力的意识先定理念。法理学作为各部门法学理论的系统抽象与概括，其对法律行为的研究建立在部门法学的基础上，因而得出了既能适用于公法领域、又能适用于私法领域的法律行为的概念。但法律行为研究的这种现状却给经济法研究提出如下问题：

（1）经济法作为体现国家干预经济意志的法律部门，是适用公法手段调整私法领域的规范体系，这样一个法律部门的法律行为应是怎样的法律涵义？

（2）如何建立经济法律行为制度？其建立的基础是什么？它所适用的范围又是什么？

（二）经济法律行为的界定

经济法律行为是指能够发生经济法上效果的人们发自意思所表现出来的一种法律事实。这一定义包括如下函义：

第一，经济法律行为是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的事实的一种。它是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的客观情况，是人的有意识活动。无意识的活动，如人在昏迷或熟睡状态中的动作、以及受他人暴力所强迫所为的动作，不是行为。无行为能力的未成年人和精神病人，因其无意识能力，所为的动作也不得称之为行为，并不是一切行为都可以成为法律事实，但人的行为大部分为法律事实，并且是最重要的法律事实。在人的行为中，由经济法所规定的，是经济法上的行为。

第二，经济法律行为是由经济法律规范规定和调整的行为。这是经济法律行为同其他法律上行为的重要区别。其他法律行为如行政法律行为是由行政法律规范规定的行为，民事法律行为是民事法律规范规定的行为，犯罪则是刑法规定的行为。

第三，经济法律行为是发生经济法上效果的法律事实。这里所谓经济法上的效果，指经济法上权利的变动，也就是发生、变更、终止经济法权利和义务。

经济法律行为的概念，是以政府对市场其他主体的行为调控为中心的概念，是以限制市场主体的意思自治为其本质要素的经济法律关系的变动事由，它由政府经济行为和市场其他主体的行为的一对概念构成。

值得注意的是，由于经济法是从公法角度对民商法的私法缺陷的弥补，同时也是在公法领域中对行政法的补充，因此，经济法律行为在作用对象和行为方式等方面与民事法律行为和行政法律行为有密切联系。并且经济法对市场经济运行过程的调控要以充分利用市场机制和维护社会公共利益为前提，因此，经济法律行为在一定程度和范围上要遵循民商法、行政法的原则。建立经济法律行为的概念，应当充分注意这些联系，同时从理论上划清它们之间的范围，只有这样，才能正确地认识和把握经济法律行为的特征笔者认为，经济法律行为作为法律行为的一种，首先应具备一般法律行为的共同特征：[10]

1、社会性。法律行为作为人的活动，当然具有社会性。这种社会性可以理解为：第一，人的行为是社会的产物，受到社会经济和社会关系的制约。第二，行为是社会关系的创造者，人的法律行为总是直接地或间接地与社会发生利害关系，其中包括利

益的冲突与一致。第三，人的行为是社会互动行为，即引起他人行为的行为。这种互动性是法律行为成为法律事实的动因。第四，法律行为是其他社会行为的形式或一个方面，它往往与其他社会行为交织在一起，并作为其他社会行为的形式或一个方面而存在。第五，受社会法律规范的制约。

2、法律性。这是法律行为区别于一般社会行为的根本特征。这一特征是指：第一，法律行为是由法律规定的行为，即是由法律规范所决定的范围内的行为，这种行为既包括国家希望发生的行为，也包括国家不希望发生的行为。第二，法律行为是发生法律效果的行为。即首先，它能够引起人们之间权利义务关系产生、变更或消灭；其次它是受到国家承认、保护、奖励或是受到国家否定、取缔、惩罚的行为。第三，法律行为是法律现象的组成部分。

3、可控性。法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能受到个人的自我控制。这种可控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的。

4、价值性。法律行为的价值性在于：第一，法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。第二，法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。第三，法律行为是一种对象实践活动，体现了主体与客观的关系。第四，法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好坏、利害等范畴进行评价。

经济法律行为除具有法律行为的一般特征之外，与民事法律行为、行政法律行为比较，它还具有自身具体的特征。

1、目的的实质公平性。经济法律行为的目的在于实现经济政策目标或一国整体的经济运行战略，为此，它必须限制市场主体的权利自治和意思自由，解决效率与公平、个体营利性与社会公益性的矛盾，为社会经济的协调发展和稳定运行创造良好的经济秩序。这一行为目的显然既不同于以谋求自身利益为目的的民事法律行为，也不同于以维护公共安全，保障意思自治、契约自由、企业自治的自由竞争秩序为目的的行政法。虽然从一定意义上讲，行政法的目的也是为了实现社会公共利益。但是行政法对社会公共利益的维护以现有秩序为前提，以消极限制为手段，以市场主体的权利为范围，一般不参与或不介入市场主体相互的法律关系，其价值判断仍以形式意义上的公平为标准。而经济法的目的是要实现经济持续稳定增长和社会与经济的良性运行和协调发展，它以实现经济公平和社会公平为动机、以积极引导促进为手段、以市场无功能为作用范围，是对市场主体间法律关系的直接介入，其价值判断以结果公平或实质意义的公平为标准。因而，从目的的性质和内容上看，经济法律行为与行政法律行为是当然存在差别的。

2、主体的法定性。经济法律行为以实现经济公平和社会公平为价值目标，其行为表现为政府对经济运行过程的干预。经济法律行为主体较之于民事法律行为主体和行政法律行为主体具有自己的特性。其一，经济法律行为主体一方恒定为代表国家权力的政府及其法律授权的部门或团体，另一方为一般的市场主体，主体双方的地位不平等，不同于民事法律行为中的平等主体。其二，经济法律行为中的管理主体经法律授权而取得权利能力，不一定必须是国家行政机关，也不要求其享有完全的行政权力，因而不同于行政法上的行政主体。在经济法律行为中，除依法享有经济管理职能的政府经济管理机关外，经由法律授权的企事业单位、社会组织都可以成为经济法律行为中管理行为的主体。如（食品卫生法）规定的卫生防疫站和仪器卫生检验所可以行使一定范围的检查权等。

3、手段的多样性。经济法律行为为实现其价值目标而使用各种手段，这些手段的权力手段与非权力手段的综合使用为形式，呈现出多样性的特征。经济法律行为表现为政府对经济运行过程中干预，是国家为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，这些活动从形式到内容与民事法律行为都有重大区别。经济法律行为中的政府对经济运行过程的干预具体表现为对市场主体行为的规制和对宏观经济运行的调控两方面，这两类行为较之于行政法律行为也是存在区别的：第一，在市场规制行为中，政府经济管理部门虽然也是运用行政权力规制市场主体的行为，但政府经济管理行为存在广泛的裁量权，经济法律行为的对象是经济活动，经济活动本身是一个动态的复杂过程，预测其变化十分困难，因此，在为实现经济政策目标而进行的规制市场和调控宏观经济的活动中，不得不容许经济管理部门享有广泛的判断自由。因此，较之于行政法律行为，经济法对经济管理部门的裁量权规定得相当地宽松。第二，在经济法律行为中，经济管理部门的行为手段较之行政法律行为也有明显区别。例如，在警察行政方面，当公民的生活行动要引发社会性的危险或威胁到他人的生活和权利时，才对它加以限制，或者以行政强制力为后盾，通过命令、禁止或许可制约公民的个人生活，除此而外，不再介入公民相互间的法律关系。与此相反，经济法律行为为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，除了命令、禁止、许可等手段外，对市场主体间的交易行为，其法律行为的有效性方面通过认可的形式加以限制，对于特殊的公共企业，通过特别许可加以监督和限制，如此等等，都呈现出经济法律行为的手段的多样性。第三，大量非权力手段在经济法律行为中被运用，并且在现代以宏观调控为经济法重点的时代，非权力诱导在经济法律行为中的比重和作用都日益增大，国家指导、合同、规划、预测等手段的意义重大。而这些行为由于是经济法所特有的行为，尚未得到深入的研究。

4、实现目的方式的灵活性。在经济法律行为中，主体双方居于不同的法律地位，但行为目标是一致的。并且经济法律行为目标的实现还取决于市场主体即经济法律行为一方当事人自由意志的实现程度，也就是说市场机制作用的发挥，对经济法律行为目标的实现有着直接影响，这就要求经济法律行为在实现其目标时必须把握直接干预的程序和范围的以不破坏市场机制的有效作用为界限，因此，在经济法律行为中，对于市场机制发挥作用于的领域或活动，必须采取灵活的方式，一方面要避免过多的直接行政强制带来的市场机制的效率损失，采取诱导、激励、促进等方式，建立审议会，听证会等使市场主体参与政府经济决策或与其进行协议；另一方面也要对政府非权力手段的效力加以确定，明确主体双方的权利义务，以保证经济运行的健康、稳定与协调。当然，经济法律行为实现目标的诸多方式既不是平等主体间的协商，又不是完全基于行政主体的单方意志，因而，它既不同于民事法律行为，又不同于行政法律行为。

我们这里所列举的经济法律行为的特征仅是探索性的，应该还可以从不同的层面和视角揭示经济法律行为的性质和特征。只有把握了经济法律行为的特征，才能深入地认识经济法的概念、特征、宗旨及其体系等基本问题，因此，在此进行的探讨应是有益于整个经济法基础理论研究。

三、经济法律行为的基本分类

经济法律行为根据市场经济运行中政府干预活动的多样性而极其多样，根据不同标准可以有多种的分类方法。此外，由于经济法律行为与民事法律行为、行政法律行为有着密切联系，它们的分类理论对经济法律行为分类也会产生直接影响。在这里，仅对其作出基本的分类：

（一）政府行为与市场主体行为

经济法律行为可以根据其行为主体的不同，分为政府行为和市场主体行为，现代市场经济条件下三大行为主体，政府、企业、消费者，不同主体的行为受到经济法的规范，将产生不同的法律效果。

（二）宏观调控行为与市场规制行为

经济法律行为可以根据政府调节市场经济的任务和作用不同，分为宏观调控行为与市场规制行为。在市场经济运行过程中，政府为弥补市场调节机制的不足而介入市场，为实现一定的经济政策目标而发挥作用。一方面它要运用各种经济杠杆从宏观上调节经济的运行，实现总量和结构的平衡与合理化，从而为市场经济的运行创造一个良好的环境，以减少内部或外部的不经济，协调个体营利性和社会公益性的矛盾，保障社会经济协调有序地发展。为了保障宏观调控目标的实现，维护市场机制的有效运作，降低交易成本，防止市场失灵，还必须对市场经济进行必要的规制以保护公平、自由的竞争，规范市场秩序，保护消费者利益。与政府在市场经济运行中的两方面基本任务相适应，经济法律行为也分别地表现为宏观调控行为和市场规制行为。若从市场经济其它主体的角度看，相应地也可分为接受宏观调控行为与接受市场规制行为。区别宏观调控行为与市场规制行为的意义在于政府作用手段和方式的不同而将对当事人产生不同的影响。一般而言，宏观调控行为注重采用间接调控手段对市场运行进行积极引导和激励；而市场规制行为则注重对市场主体的消极限制或禁止。

（三）规制行为与受制行为

经济法律行为可以根据其行为主体的法律地位不同，可分为规制行为与受制行为。经济法作为国家运用公法手段调整私法关系的法律部门，政府在经济法上处于中心地位，其行为对于市场经济运行和市场主体的影响是显而易见的，它与企业和消费者的行为在经济法上无同日而语之可能。直言之，规制行为是指宏观调控机关和市场规制机关的宏观调控和市场规制行为；而受制行为则是指市场主体的接受调控和规则的行为。区别这两种行为的意义在于规范规制主体的行为，以保证受制主体的合法权益不受侵犯。换言之，研究规制主体的行为制度，以充分利用市场机制的作用为界定范围。

对经济法律行为进行分类的的目的在于针对不同的法律行为，制定相应的制度或规则体系。因此，分类仅仅是经济法律行为研究的起点，在这一基础上，可以展开关于经济法律行为的更为深入和广泛的研究。

参考文献：

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[8]黎国智、马宝善，市场经济与行为法学[M]，北京：中国政法大学出版社。

篇（6）

首先，教师以身作则，并有很强的调控能力。就是通过你的日常行为让学生感觉到你的人格魅力：为人坦诚，真实可靠。学生相信你是你工作迈出的第一步。比如在开学第一节课，为了引导学生明确就业前景，规划在校目标。笔者设计了“购买未来”的活动，列出多种人生目标，要学生“购买”。活动开始，同学们过于拘谨一言不发。这时有个胆大的学生反问“老师你要什么？”，笔者如实的说出了自己的购买的是旅游，并且把自己的旅游经历与同学们分享，并调侃未来与志同道合的同学相约旅游。这下同学们畅所欲言开了。在真实温暖的气氛中原来陌生的师生关系一下子拉近了不少，从而建立了良好的第一印象。

其次，情暖心田，融洽师生关系。师生关系的建立更多是课下功夫，课间、课下是师生交流的好时机。为此平日多搜集时事、应聘、就业等方面的信息，在不经意的聊天中、朋友试的谈话中，使同学们的困扰、疑虑得以解决。对个别问题学生朋友似的谈心，晓之以理、动之以情，让其体会到老师的良苦用心。就是在这点点滴滴中教师成为学生的良友和可亲的长辈。再有，尊重人格，鼓励为主，树立信心。中职生自尊心都很强。因此上课提问要注意因“才”提问，并加以适当引导，并及时鼓励。在鼓励声中会使学生信心满满不断去探究。笔者坦诚地告诉学生，只要真实的表达自己的想法，这就是最好的答案。对于问题学生，课下教育课上更要表扬。持之以恒，正能量得以发扬光大，从而形成一个好学上进的良好氛围。

2精彩设计课堂，使学生顿悟真谛

案例教学不失为一种好的学生为本的教学方法。应用得当，使学生心灵产生强烈的震撼，很快悟到真谛，事半功倍。要求教师得才能兼备，有很高的综合素质。要求事例经典，构思新颖，有良好的启发诱导能力、随机应变能力、学生情绪的操控能力，课堂气氛的调节能力等。首先事件的选择必须经典，能使学生心灵上产生共鸣，有所感，急于发。其次问题的设置是关键。从学生有切身体验或者从学生的内心需求发问触动其心灵，使兴趣一下子被调动起来。再有为了整体性，设置问题必须环环相扣，有衔接，做到水到渠成，道理自明。这样既激发学生的好奇心又满足其求知欲。

再次课堂形式多样化，切记固定模式化。常讲常新需要教师大力开发，多种形式灵活应用。可以采用教师边举例边发问、学生讨论争辩、现场演示，还可以是辩论会、故事会，还可以观看网上下载的经典案例视频让学生谈感受等。比如新生第一节课笔者的设计构思如下：用活动“购买未来”激发学习兴趣，使其明确未来掌握在你自己的手上，必须学得一技之长，必须学好专业技能课。紧接反问学生，如果你是公司老板要招聘员工，首先看他的技能还是人品？并举一招聘小例，让学生猜一猜最后谁被应聘上。在学生的争辩中得出，成功首先是做人的成功。之后引导学生，回归课本，明确这门课就是教你如何做人，做一个守法的好公民。这样学生明确了这门课的重要性及教学内容。最后这节课在《我的未来不是梦》的歌声中结束，坚定了学好知识、技能，迎接美好未来的信心。

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这种田庄制的运营形式主要是，土地由内务府统一管理，内务府将土地出租给农民，再由农民向政府缴纳租金。到了年末政府就将这些租金的以部分按原来土地的比例给这些大地主。这样既能保证每年的粮食产量，又曾加了政府的税收，还能保证八旗贵族的利益，在当时不失为一种两全之策。但是在清朝后期，由于法律的特别优待，一些王公贵族整日无所事事，慢慢失去了自力更生的能力。他们经常私卖祖产，把政府分来的田地偷偷的典卖给他人。这种行为造成土地大量的兼并。统治者为了改变这种情况又颁布了法律来加以控制颁布“井田”制。主要的目的是把田地分给没有职业的旗人，有他们来统一耕种。这一制度在一般人看来这种制度无异于天上掉馅饼的好事，可就是这种优越的条件也丝毫没有引起无业八旗子弟的兴趣。旗人受不了整日忙碌的耕种，不久逃离者十有八九，这种制度也不能维持了。有时候对特殊人群的优待，反而是一种无意间的坑害。

后期由于军事的需要清朝的统治者在边疆地区推广屯田制。前期军队在战争时期从事军事活动，在和平时期从事农业生产，这与八旗制度建立的目的有点相似。八旗军战时为兵，平时为民。这种生产方式既能保证军队的粮食供给，又能节省部队平时的开销，为中央政府减少负担。这种生产方式逐步演变成了，军队占有土地后租给农民耕种，农民在岁末向军队缴纳一定的租金。这样在能保证军队保证战斗力的同事，军队又有足够的粮食与经济收入。当然清朝的统治者也梦想着“江山永固，一同万年”，在康熙年间皇帝颁布御诏称“永不加赋”，这时期中国的人口较之前增加了3倍，这一政策是之前的历代王朝所不敢尝试的，这也从侧面反映了当时的国家经济已经发展到封建社会的最高峰。

在经济方面统治者并没有意识到商业的重要性，对于商业方面的立法也大多以防范商人偷税漏税为主。统治者似乎认为商人站在了国家的对立面，而没有商人也不利于国家的统治。这促使统治者制定较为复杂的税制来向商人征税。对于商人的成功避税，贡献最大的要数当时的官员了，他们熟知法律可以帮助商人在不触犯法律的情况下避免沉重的赋税。一个法律的出台有积极的一面，同时也有不利的一面虽然皇权对商业有所抑制，但这也在一定程度上促进了封建小农经济的发展。在清朝早期曾经实行“迁戒禁海”政策，禁止出海打渔住在海边上的居民也要迁移至内地。虽然这一政策主要是为了。在当时台湾岛的粮食来源主要是依靠大陆，如果将大陆的居民内迁，以当时台湾的粮食储备来看，这些粮食是不足以维持半年的。清代针对商人的法律规定也十分严苛，商人禁止穿绸缎，商人一旦从商其子女是不准参加科举考试的，但即使是这样也没有阻止东南沿海一带的工商业发展。

在清代末期手工业作坊及商业出现了空前的繁荣。由于一些地区的人从事商业，后以地域血缘为纽带带动了整个地区的商业发展从而形成了一些大商帮。其中有苏州一带的盐帮，山西一带的晋商，和安徽的徽商，这些商帮在我国产生了深远的影响。同时随着商人的财产不断积累，他们对身份的要求也是越来越迫切。传统的士农工商的思想深深的根植与这些地位较低的商人的头脑中。他们大多希望后代能考取个“功名”光宗耀祖，更有甚者为自己的祖宗买一个官职来冲脸面。统治者也意识到了这个问题，为了拉拢商人他们颁布法令准许商人子弟参加科举，从此商人的子弟获得了与普通士子一样的权利，这一法令大大提高了商人的地位，从侧面促进了清末商业的发展。

作者：张妍张橙单位：哈尔滨工程大学

篇（8）

我国国土面积非常广阔，尤其是中西部地区占据着总面积的百分之六十以上，但是中西部地区多沙漠戈壁，而且多高寒地区，自然条件相对比较恶劣，导致该地区人口分布非常不合理。中西部地形通常比较封闭，而且地理环境比较复杂，生存、气候等条件也比较差，离经济中心的距离也比较远，尽管其有非常丰富的资源，但是因为这些原因，很难进行经济发展，导致生产力无法实现。

1.2历史因素

我国经济在发展过程中，西部地区一直处于比较贫困落后的情况下，而且，历史上也是从中原地区向四周进行扩展，但是在发展过程中还是出现了很大的差异。东部地区在经济发展方面非常的快速，导致中西部地区发展相对于比较缓慢。西部地区地貌比较复杂，交通比较闭塞，而且信息传递比较缓慢，导致资源利用方面也存在着很大的问题，对经济发展起到了负面影响。

1.3环境影响

西部地区在发展过程中，资源数量非常大，但是很多资源都处在环境比较险恶的地区，主要是因为这个地区平原比较少。经济发展过程中需要便利的交通条件，西部地区交通比较落后，导致经济发展出现了受阻现象。改革开放政策的实施是为了更好的发展经济，但是，很多的经济政策都是给予了东部地区，导致东部地区在发展过程中出现了高速发现现象。政策倾斜导致了全国经济的发展不平衡，国家为了实现经济的平衡发展实行了西部大开发战略，实现了有计划的开发西部。

2区域经济发展的差距的对策

2.1国家的政策干预

在实行改革开放以后，我国经济得到了明显的改善，说明这项国策的实施非常成功，而且，为了缩小东部和中西部之间的差距，政府在通过宏观调控进行控制，对不发达地区进行了更好的投资，并且对经济落后地区进行了扶持，希望能够更好的实现地区间的和谐发展。

2.2加强东西部的合作

近年来，西部地区在发展过程中，投资者为了营造良好的投资环境，将东西部之间的优势进行了互补，企业行为的自主选择是政策效应必然形成的。西部大开发的实施是一项重要的战略部署，在经济以及整治方面都具备非常大的意义，在实施过程中取得的成绩十分多，但是，还是出现了很多的新问题。经济全球化的快速发展，国家与国家、地区与地区之间的竞争非常的激烈，利益的争夺也日益白热化，东部经济发达地区能够凭借自身的综合实力占据一定的有利空间，但是，相对于比较落后的西部，在经济方面却比较薄弱，这样会处于相当不利的地位。市场经济发展过程中对技术、质量等方面要求越来越高，这样就使得西部在竞争中承受的风险越来越大。

2.3突出地区优势

我国各个地区之间的自然条件、经济发展政策之间都存在着很大的差异，这样就使得经济发展速度方面也存在着很大的不同，导致东部与中西部经济差距比较大。对东部发展优势进行充分的发挥，这样能够更好的实现经济的可持续发展、生产力提高、对经济差距进行缩小。东部地区在发展过程中具有更加明显的优势：

（1）市场优势：东部地区从计划经济向市场经济转变的时间比较早，因此，市场化程度也比较高，建立了比较完善的市场，为现代化发展提供便利条件。

（2）金融优势：现代化经济在发展过程中，金融是必不可少的部分，东部地区的人们金融意识比较强，金融体系比较完善，资金也比较充足，为经济建设提供了条件。

（3）人才与技术优势：在现代化发展过程中，技术是发展动力，人才是核心，因此，经济发展过程中，技术和人才不能缺少任意一个，东部在发展过程中应用在研究和开发方面的经费远远超过西部，东部在发展过程中将传统产业进行了改造，现在对高新技术产业发展比较重视，因此，产业结构得到了升级，现代化建设也以后了明显的改善。西部在发展过程中，为了获得更好的发展前景，要对地区资源进行充分利用，并且对交通事业的发展给予重视，只有保证了交通事业的发展才能更好的保证经济发展，对东部发展经验也要进行借鉴。

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现代旅游最重要的特征是普及性和大众性。所谓的普及性和大众性，实际上就是最大程度按照大多数人的收入水平和闲暇时间来开展旅游活动，旅游业也采取各种措施吸引尽可能多的人消费自己的产品，使企业占有最大的市场份额。自上世纪六十年代大众旅游兴起以来，经常性的休闲度假已渐渐取代一年一次或几年一次的观光型旅游而成为旅游的主要形式，西欧发达国家每人每年外出旅游3至4次，在英国已占到全国人口的55%，瑞典更高达75%，休闲度假已成为发达国家人们生活中必不可少的组成部分。

在我国现阶段，虽然人们生活水平有所提高，但大多数人的收入仍然十分低下，衣食之外稍有节余却不足以很风光地远行逍遥。而社会时尚的召唤、追求生活质量的意识，促使现今中国平民十分渴望休闲度假。但是，国内旅游业却在一定程度上因盲目、浮躁和急功近利而忽视他们的需求。在我国，因为人均收入水平较低，旅游者占总人口的比例依然很小，而且主要集中在城市。对大多数人来说，旅游还是奢侈品，只有少数市民节衣缩食一年或几年才能外出旅游一次。这种“打牙祭”式的消费远远不能满足广大市民返璞归真、回归自然的渴望和高涨的旅游需求。一些主要面对国内游客的旅游热点，因季节性强、旅游交通拥挤、旺季人满为患和价格上涨、质量不佳而使游客往而却步或扫兴而归。旅游热点的门中门、票套票和部分旅游业的不规范操作行为，也使某些旅游企业声名狼藉，为人诟病。一边是豪华宾馆的冷若闲置、国家财力的耗费，一边是广大工薪阶层因阮囊羞涩而无力消费、望洋兴叹；一边是旅游热点的季节性人口过密，一边是大众化旅游产品的缺少。高涨的旅游需求与旅游产品不如人意之间的尖锐矛盾，使国内旅游市场上形成一个巨大的空白和广阔的真空地带。在普遍的返璞归真、回归大自然的休闲度假需求得不到满足的时候，几个人自发去郊游，在农家短暂歇脚休息却产生了国内旅游业一个影响深远的新生事物——“乡村旅游”，即以农业文化景观、农业生态环境、农事生产活动以及传统的民俗为资源，融观察、考察、学习、娱乐、购物、度假于一体的旅游活动。

一、乡村旅游的兴起无疑带动了农村旅游经济文化的发展。

1.吸纳农村多余劳动力，增加农村收入。乡村旅游以“离土不离乡”的形式为农民提供了新的就业门路。广东河源市的苏家围景区，自2000年开展乡村旅游以来，当地农民的人均年收入从当年的1000多元上升到3000多元。乡村旅游，使祖祖辈辈靠老天吃饭的农民，也享受了经济社会的成果，走上了致富之路。

2.促进农村文化发展。乡村旅游在城乡之间架起了文化传播的桥梁，城市居民在乡村旅游活动中感受到了农村生活的风貌，同时传播了城市文明。农民群众在旅游服务实践中开阔了视野，学习了先进的经营理念和生活方式。

3.带动相关产业发展。旅游活动包括吃、住、行、游、购、娱六大主要要素，这使得以农业为主的农村经济结构得到优化和补充，带动了相关产业的发展。

二、乡村旅游出现的诸多问题抑制了农村旅游经济的发展。

1.各区域“各自为政”，难成规模效益。乡村旅游一般以户为单位，没有统一规划，盲目开发资源，不做切实可行的旅游发展规划，导致农村旅游业不能健康持续发展。

2.缺乏宣传，没有品牌效应。一些乡村旅游经营者市场促销意识不强，缺乏主动宣传和参加集体促销的积极性。

3.乡村旅游开发资金严重不足。旅游资源的开发需要强大的资本做后盾，农村旅游资源的开发更需要大量资金做支撑。农村一直以农业经济为基础，其经济实力还很薄弱，由于乡政府不可能对其旅游发展做大规模投入，加之农民收入有限，因而资金短缺就成为制约农村旅游经济发展的另一个重要因素。

4.基础设施建设仍需不断加强。由于资金投入不足，一些乡村旅游点在交通、食宿、卫生等方面存在较大的差距，制约着进一步发展。

5.乡村旅游总体水平不高，资源开发力度小、层次低，特色不够明显，内涵不够丰富，缺乏上规模、上档次的名牌拳头产品。尤其是在乡村文化方面的发掘和运用不够。一些乡村旅游点在开发建设上存在追求城市化的趋向，削弱了原汁原味的农家本色。

三、如何解决这些问题，推动乡村旅游经济发展。

1.制定科学的高水平的区域发展旅游规划。资源要转化为现实的产品必须实施科学的规划。在发展旅游经济的大好形势下，乡村旅游必须适应形势，站在全局的高度，重新制定一个科学的、高层次的、高水平的旅游发展规划。在区域旅游发展中突出重点，形成特色，这样才能保障乡村旅游业健康有序的发展。

2.加强宣传,树立企业良好形象。积极向相关媒体提供新闻线索，想办法通过电视台、日报、周刊、广播电台、旅游网等媒体的报道（转载），把一块荒废的沙滩从零开始摇身一变成了可以让农民增加收入的“宝地”，逐步扩大了知名度和影响力，做到了“花最小的钱、做较大的宣传”。

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市场经济的特征在于资源配置主要通过市场机制的作用实现，基于市场机制的自发性和交易性，任何一个经济主体都必须依靠信用与其他经济主体发生联系。市场是由一个个交易构建起来的，市场交易的顺利进行和市场经济正常秩序的维护都离不开信用的建设性作用。贸易的繁荣需要两个条件，即贸易自由和合同可靠性，这只会存在于信任和公正占主导地位的社会。[1]信用是交易的前提，交易是市场经济的基础，于是信用便构成了市场经济的前提与基础。随着交易的复杂化、普遍化，以信用为基础构成了日益拓展的市场秩序。“信用制度成为市场经济现代模式的最核心的一项制度，并足以支撑人类合作秩序的不断扩展”。[2]

一、信用概念的厘清

信用一词源于拉丁语Credere，意为信任。它在罗马法中的对应概念是拉丁语Fides及Bonafides。Fides有信任、信义、诚实的含义，与英语中Faith、Confidence、Trust、Honesty等词的意思基本一致或相近。[3]信用与信任密切相关。信任（trust）是人类的一种情感(passion)，也是人类的一种风险性行动。[4]它总与预期、风险、理性与感性、相互关系等概念相连，戴维·J·弗里切认为，信任由可预见性、可依靠性和信赖这三个基本要素构成：可预见性指人们可以预料到将来发生的各种情况，避免意料之外的事情发生；可依靠性提供保证，确定可以相信一个人，他（她）将按所期望的去做；信赖是相信一个人会一直是可预见和可依靠的。[5]近代西方学者把信任关系视为人类社会最基本的因素。社会学家们，如齐美尔(Simmel)、涂尔干(Drkheim)、韦伯(Weber)等认为，信任是社会组织的粘合剂，是一个社会凝聚力的基础。卢曼把信任视为对付经济或社会复杂系统中不确定性的重要手段，认为信任将使社会应对复杂性的潜力得以发展。

“信用”一词在《辞海》里有多重含义：一为“以诚信任用人；信任使用”；二为“遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他的信任”；三为“价值运动的特殊形式”。信用概念的多义性使之往往在多种意义上被各学科使用，主要可以被区分为经济上的“信用”概念、伦理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。

经济上的信用，也称为交易信用，是指投下货币后，到底是否生出利润暂且不论，其货币在一定期间后用等价交换关系可以被取回的关系。本来应该同时等价交换的关系的东西，用前期贷款的形式被转化为不同时的等价交换关系。[6]香港饶余庆先生认为，信用包含债权和债务关系，其根据是授信人对受信人偿还之信心。从经济的角度考察，信用是市场经济和商品货币关系的共生物，与商品交换、货币经济不可分割，正如马克思所言，信用是价值运动的一种特殊形式。随着交易关系的发展，现代市场经济的信用形式更为复杂多样，根据用途的不同，可分为三种：一是商业信用，指在流通过程中，为了节约或限制流通时间、手续、费用等，在赊账形式的情况下，商品和对价形成不同时交换的关系；二是生产信用，指在生产过程中，把闲置资本集中于自己的银行，为了产业资本的生产过程而投入货币的钱其贷款；三是消费信用，指在投下资本生不出利润的消费过程中，让消费者用贷款或赊账的形式，形成不同时交换的关系。[7]根据主体不同，可分为四种：一是政府信用，即以政府为授信主体而产生的信用关系；二是银行信用，指以银行等金融机构为授信主体，以货币为经营对象而发生的信用关系；三是企业信用，包括商品赊销、发行债券或其他融资手段；四是个人信用。

伦理上的信用，是指一种诚实无欺、言行一致的德性以及道德义务，如“信近于义，言可覆也”。当然，伦理信用与交易信用也不是截然分开的，交易信用的关系建构了市场经济秩序的主体，伦理信用作为市场经济的道德基础，其不仅仅是一种道德标准，而且是市场经济的一种支持性资源。交易信用仅仅单纯依靠法律保障是不足的，法律与契约都存在着执行成本和不确定性的缺陷，伦理信用发挥着不可或缺的功能。菲兰格利甚至将信用看作“第二种货币”。弗兰西斯·福山从信任与经济繁荣着眼，认为建立在宗教、传统等文化机制之上的信任构成一个国家的社会资本，信任度高低直接影响企业的规模及国家竞争力。“尽管契约与私利是人们结合在一起的重要因素，但是最有效的组织都是建立在拥有共同的道德价值观的群体之上的。这些群体不需要具体周密的契约和规范其关系的立法制度，因为道德上的默契为群体成员的相互信任打下了坚实的基础。”[8]

法律上的信用，也在不同意义上被使用，大致有如下含义：

其一，作为道德伦理意义上的信用。民法基本原则之一的诚实信用原则（Bonafides），被现代民法尊为“帝王条款”，即是道德准则在法律中的体现，“诚信原则以‘善意及衡平’为内容。对于私法，可给予以道德的要素，是法律渐次近于伦理观念”[9]。

其二，作为一种人格利益的信用，即民法上的信用权。信用是指对一个人（自然人和法人）履行义务的能力、尤其是偿债能力的一种社会评价。《布莱克法律辞典》将其定义为“企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债力和可靠性所持肯定性意见的结果”。[10]如德国民法典第824条将信用权规定为人格权予以保护。信用权是一种人格信用，该信用作为一种对于当事人资质的社会评价，通过信用评级制度已经信息化、制度化。此外，与信用联系密切的信赖等观念在法律也多有涉及，如信赖利益的保护、缔约过失责任、附随义务以及英美法上的允诺不得反悔原则（estoppel）等等，但此种信赖保护的法律原理与信用的本义有所不同。

其三，作为经济上的交易信用而使用。信用是一种不同时的交换关系，在法律上只能表现为“债权”、“债务”关系，[11]债权本质上即为“法律上可期待的信用”。信用通常与Credit为同义语，信用（Credit）的原始意思即为：我给与信任（IPlaceTrust）。[12]债权人即为授信人，是信用的供给方；债务人则为受信人，是信用的需求方。当然，债与信用毕竟并非内涵完全一致的概念，债权包括意定之债与法定之债，意定之债，主要为合同债权，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之债中的侵权损害赔偿之债、不当得利返还之债等，旨在补偿损害和恢复原状，而非创设交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作为一种经济上的交易信用，信用只是与意定之债具有同义关系。特别是金融领域的金钱债权中，信用一语得到广泛应用。

二、市场经济是信用经济

所谓“市场经济是信用经济”的命题，此处所指的信用并非泛泛的广义上的信用，而是主要指经济上的交易信用，表现在法律上则为债权债务关系，即“以协议或契约为保障的不同时间间隔下的经济交易行为”。信用的构成有权利义务、流通工具、交易对象、时间间隔四个因素。信用形式的转化就是债权债务关系的转化和消长。信用具有代替货币流通、节约流通费用、提供金融资产等效应。[13]当然，经济信用作为一种法权关系和制度安排必须以伦理信用为道德基础才得以普遍确立。

事实上，现代意义上的信用是在人格独立、地位平等、交易自由的市场经济上形成的，信用与市场经济是密不可分的一对孪生兄弟，两者是一个共生的过程。西方商品经济的等价交换其自身就是一个伦理的过程，是对他人平等人格的承认与尊重，其伦理世界是以此为存在前提的。[14]市场经济与信用息息相关，其内在的契合关系可从以下几方面考察：

第一，市场经济的内在需要。

市场经济承认市场主体利益诉求和独立财产的合法性，不得侵害他人利益和财产。生产的社会化和专业化分工。社会分工使得市场主体根据其“比较优势”决定其生产，实现效率的最大化。其生产的产品不适以自己使用、消费为目的，而是旨在交换实现其货币价值。休谟认为，物品的交换以及服务和行为的交换，对我们双方都有利益，但为别人服务大都并非出自真正的好意，而是出自他将会报答我的服务，因此，凡涉及一切物品、服务和行为的交往，若要达到互利的结果，就需相互信任和信托。[15]市场经济体制下财产的分立和社会分工的复杂和细致性，决定了法律无法通过指令性的计划调整资源配置，因此必须以契约的方式确定市场主体之间的交换关系，由此产生了交易各方相互提供信用的活动，反映在法律上即为“契约自由”和“契约必须信守”的原则。

第二，交易信用的出现与债权的形成。

早期的商品交易，往往以物易物，或为现货交易，即时清结，交易的发生与完成结合为一体，交易的缔结和履行瞬时完成，时空因素不会对交易产生影响，故不存在信用问题，信用没有用武之地。但随着市场经济的发展，原始的易物交易逐渐萎缩，物物相易必须交易双方对方提供的货物同时需求，这使得交易很难顺利达成。依照主流经济学的观点，物物交易中的需求双重耦合困难是货币产生的重要条件。易物交易的衰落使得商品的一般等价物——货币横空出世。货币的出现使买卖过程分离，商品于是有了价格，使千差万别、性质各异、不具有可比性的商品具有了交易的基础，商品交易突破了狭隘的地域限制，在任何不特定的主体之间得以普遍化，从而形成一个统一市场及维护市场运行的法律制度。在交易中缔约与履行的时空分离，也导致债的观念出现，成为一种“法律上可期待的信用”。例如古罗马早期，市场交易尚不发达，交易观念尚未开化，财产秩序以归属秩序为主，注重保护财产静的安全。原始的契约与契约的履行紧密结合，并伴随着严格的程序要件，债和诺成契约并未独立、分化出来。在这基础上形成了古代要式买卖和交付（Traditio）制度，例如，古罗马的要式买卖中的曼兮帕蓄（mancipatio）、拟弃诉权（CessioinJure）、耐克逊（nexum）等方式，要式买卖虽具有早期契约的特征，将契约合意与严苛的形式、标的物的转移占有相结合，在外形上形成统一的要式交易行为。[16]在市民法上，要式买卖被看作所有权的取得方法。曼兮帕蓄以特定套语，拟弃诉权以佯为诉讼，耐克逊以神前宣誓、履行铜块和称的方式来完成其合意过程。当然也正是由此，古代交易并未区分当事人合意、债务约束和转移占有的事实行为。债权合意还未与履行行为相分离，即时清结的交易还不足以发生债和信用的问题。其后，由于市场交易发达，财产流通迅速，诺成契约作为真正的契约日益凸显其重要性，交易观念上，“信用”成为一种交易伦理的要求，为大多数人所普遍接受，“契约必须信守”成为自然法的公理，债作为“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]与之相应，旨在维持信用、创造信用的担保制度作为债权的保障手段，也就应运而生了。

第三，债权在近代社会中逐渐压倒所有权而占据优势地位。

债权（信用）在近代具有重要地位，这可由所有权与债权的在近代社会作用的转变而表现出来。近代中的所有权不再表现为中世纪以利用为中心的财产权体系，实现了所谓“土地的解放”，确立了罗马法以归属为中心的个人主义的所有权理念。在这种组织之下，所有权的作用不再是对物的使用，而是通过对物的支配，实现对人的支配，亦既将财产转化为资本（所谓劳动从属于资本）。要想把所有权资本化并以此支配他人，就必须与各种债权契约相结合。在两者结合过程中，债权色彩日益浓厚，逐渐凌驾于所有权而成为经济的命脉。[18]正如拉德布鲁赫所言：“只要所有权是对人的力量，只要所有权是借贷债务关系的经济重心，那么它就是资本，无论是劳动契约中的要获取劳动的资本，还是借贷契约中的要用诸劳动的资本。债权的权利和利益的享益如今是所有经济的目的，债权不复是旨在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[19]

第四，伦理信用的发展——信用的普遍化和功利化。

与市场经济的发展相适应，作为伦理的信用观念脱离了传统社会的“尊尊，亲亲”的“差序格局”，演变为一种符合自然法的普适性的道德标准，成为与市场经济大规模展开相匹配的交易伦理。启蒙思想家们认为，订立的契约必须履行，不履行契约就是不正义，是对自然法的违背。格劳秀斯认为，“遵守契约也是自然法的组成部分。因为在人群中间必然相互限制来建立社会关系，除此而外更无其他方法可以想象得出，因此相互定立契约，从而产生民法。凡人加入一社团，或者舍身为他人服务，无论是明言允诺，还是理所当然”，“有约必践，有害必偿，有罪必罚等，都是自然法”。[20]

信用伦理不仅仅普遍化，而且必须能为大多数人所自愿遵守。在市场经济下，信用也超越了传统礼俗社会中个人心性修养的窠臼，具有了某种功利性价值，而成为市场经济中的一种工具理性。经济学家约翰·穆勒认为，“信用以信任心为根据，信任心推广，每个人藏在身边以备万一的最小额资本亦将有种工具，可以用在生产的用途上”。“如果没有信用，换言之，如果因为一般不安全，因为缺乏信任心，而不常有信用，则有资本但无职业或无必要知识技能而不能亲自营业的人，将不能从资本获得任何利益：他们所有的资产或将歇着不用，或将浪费消减在不熟练的谋利的尝试上”。所以，“设社会则由较良的法律及较良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以担保自己不会侵占或瞎用别人的资本，这种利益的收获还会更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。

市场经济与信用、债权、法律和国家息息相关，具有内在的同构关系，市场经济体制在历史上的形成，亦即交易信用的展开，在上层建筑上表现为法律上的债权关系，背后伴随着相应的一个近代的国家和法制的建构过程。黄仁宇先生认为，近代资本主义是一种组织和一种运动，需要三个因素：资金广泛融通，经理人才不分畛域的使用，技术上的支持因素如交通通讯。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）这三个因素能够继续展开，全靠信用，而信用则不可能没有法律支持。其展开则各种经济因素都能公平而自由的交换，即所谓该国家可以“在数目字上管理”。[22]此即所谓“农业社会管制的方式为新型商业管制方式所取代”，“全国进入以数目字管理的阶段，自此内部各种因素大体受金融操纵”。[23]

三、我国文化传统中的信用障碍及其改造

我国古代，信用被推崇为一项重要德性。据统计，“信”字在我国古代儒家典籍《论语》中出现了38次之多，仅次于“仁”和“礼”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、义、礼、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而无信，不知其可也，大车无輗，小车无軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治国的高度，“民无信不立”，“人以致去兵，去食，宁死必信”。但我国传统文化上对信用的强调，主要着眼于私人品德的修养，宗族乡里风俗的醇化和以德治国的礼治要求。其不过是一种农业社会、乡土社会、宗法社会的道德形态，与在平等、自由基础上的市场经济所要求的普遍交易伦理的信用不同。这种信用并没有建构成市场交易的一种法权关系，在伦理上也没有被抽象为一种普遍的基本道德义务，而往往必须屈从于“尊尊，亲亲”的规范和乡土社会“差序格局”的安排。严复先生比较东西风俗，指出两种“信”的不同，“西之教平等，故以公治众而贵自由。自由，故贵信果。东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲。尊亲，故薄信果”[24]。先生也认为：“乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性。”[25]有学者认为，诚信不能上升为普遍道德义务是传统儒家道义论的一个薄弱环节，是一个它的阿基里斯之踵。[26]

基于我国文化传统中的信用观的个人化和封闭性，其本身不足以支撑普遍化的市场经济。这是因为人格化的信用本身具有内在的限制，无法突破熟人社会的限制。按照韦伯在《儒教与道德》中的观点，“在中国，由于儒家理论的作用，政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，…中国所有的共同行为都受到纯粹个人的关系、尤其是亲缘关系的包围与制约。从经济观点看，这种人格主义无疑是对客观化的一种限制，同时也是对客观理性化的一种限制。一种主要在特殊主义的关系结构运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展，而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用，也无法脱离个人关系去建筑各种经济合作组织。”[27]我国目前的信用匮乏的现状即源于传统的断裂，社会的急剧转型。在我国原来的计划经济体制下，虽然打破传统乡土社会的结构，但由于指令性计划和行政命令代替的市场的交换关系，交易信用无从展开，并且在计划经济体制下，社会的构成实行单位制度，个人被组织在相对封闭的单位中，其交往范围、社会流动与传统的熟人社会颇有类似之处，因此信用失去了产生的土壤。在这种情况下，市场经济体制改革所导致的社会转型对传统熟人社会之下的个人化的人格信用又是一次毁灭性的打击。由于中国传统熟人社会的“差序格局”，缺乏普适性的道德标准，不承认平等的主体人格，导致主体在转型的社会中容易成为“利己主义者，却不能成为个人主义者”。[28]以至于转型时期的道德失范已使中国成为一个信用资源严重匮乏的国家，与信用不足相关的欺诈和犯罪几乎遍布经济生活各个方面，诸如假冒伪劣商品横行、股市“圈钱”、逃废债务、偷税漏税等。

市场经济实质上就是一个非人格化的结构，它的基础不是人格，而是国家和法律。近代市场经济中，信用的基础是财产，当事人通过对财产权利的安排实现债的担保，而信用的维持、财产的担保都必须国家和法律的相应配套建设和支持，英国经济学家约翰·希克斯在其名著《经济史理论》里认为，从习俗经济和指令经济演进为商业经济或“重商主义”，是一个商业的专门化过程的开始，商业的进一步发展要有更加非传统和非人格化的结构，市场经济的突出特点就在于制度性的“非人格化”，即货币、法律和信用。要成功实现这种过渡必须至少要有两个条件：第一，保护产权；第二，维护契约。

契约和信用是市场经济的要素，也是法理文明的基础。西方国家的契约文明可以追溯至古罗马时期，随社会生产力的发展和对外贸易的扩张而出现的广泛的商品交换，使人们摆脱了血缘关系这根“天然的脐带”，转而通过契约关系这根纽带维护和建立一种新型的经济关系，形成西方的契约文明和契约型社会。这种契约文化反过来又推动了以契约信用为主要形式的信用经济的发展。以往那种借助于血缘关系而形成的特殊信任心理、权利义务关系，均被利益调整下的契约关系所取代，由法律调整的“信用”，完成了其从人伦信用到契约信用、从特殊主义信用到普遍主义信用的过渡。[29]

我国传统文化中的信用资源必须要和现代市场经济对接，将其改造为一种以契约为基础，以国家和法律为保障的普遍化的信用。在市场经济的条件下，社会形态由农业社会转向商业社会，由乡土社会转向市民社会，由封闭社会转向开放社会，从熟人社会转向陌生人社会，债权债务在陌生人之间扩展，熟人社会的人际信用不足以维持，只能依靠制度化、系统化的财产担保和法律强制保障交易信用，从而由礼俗社会向法理社会的转变。

注释:

[1][英]安东尼·帕格顿：“信任毁灭及其经济后果”，载《国外社会学》2000年第3期。

[2]汪丁丁：“回顾金融革命”，载《经济研究》1997年第12期。

[3]参见江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。

[4][美]詹姆斯·S·科尔曼：《社会理论的基础》，邓方译，社科文献出版社1999年版，第99页。

[5]转引自李心合：“信任问题的财务学思考”，载《财贸问题研究》2001年第3期。

[6][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第57页。

[7]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第57页。

[8][美]福山：《信任——社会美德与创造经济繁荣》，彭志华译，海南出版社2001年版，第30—31页。

[9]蔡章麟：“私法上诚实信用原则及其运用”，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第889页。

[10]参见江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。

[11]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第58页。

[12]林钧跃编著：《企业赊销与信用管理》（上册），中国经济出版社1999年版，第1页。

[13]参见曾康霖、王长庚：《信用论》，中国金融出版社1993年版。

[14]参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安、梁涛、申政武、李旺译，中国政法大学出版社1994年，第36页。

[15][英]大卫·休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第561页。

[16]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第3页。

[17]罗马法上债的概念最早源起于对私犯的罚金责任，参见[意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页。但只有演化为交易的信用并且由人身拘束醇化为财产责任后，才具有债的意义。

[18]参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第8—17页。

[19][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。

[20]《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第139页。

[21][英]约翰×穆勒：《经济学原理》，台湾三民书局1966年版，第477—478页。

[22]参见[美]黄仁宇：《放宽历史的视界》，中国社会科学出版社1998年版，第440页。

[23][美]黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店出版社1997年版，第201页。

[24]严复：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第31页。

[25]：《乡土中国》，三联书店1985年版，第6页。

[26]参见何怀宏：《良心论》，上海三联书店1994年版，第154页。