非法经营论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇非法经营论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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论文摘要 非法经营罪的适用存在诸多争议，本文仅对涉“假烟”非法经营罪进行探析，对“假烟”能够成为非法经营罪的犯罪对象以及取得许可证但违规经营“假烟”的行为构成非法经营罪予以论证，以期对解决法律适用争议和打击“假烟”犯罪有所裨益。

论文关键词 假烟 非法经营 有证违规经营

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）已施行多年，但关于涉烟犯罪的法律适用争议并未因此停止。本文仅对涉“假烟”非法经营罪适用中存在的问题予以探析。

篇（2）

伴随着社会主义市场经济的发展，非法经营罪成为市场经济刑法研究的一大热门领域。其中，涉烟非法经营犯罪数量逐渐增多。以老河口市检察院为例，2010年老河口市检察院办理非法经营烟草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。由于目前在实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，尤其是非法经营烟草数额认定、对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品等行为，是否构成非法经营罪仍存在争议。针对上述现象，笔者结合涉烟犯罪相关案例，试图在涉烟非法经营案件法律适用方面作出有针对性的探讨，以期进一步明确对有关涉烟非法经营罪的认识，打击相应的犯罪，维护卷烟市场的正常秩序。

一、关于非法经营数额认定问题

1.对于非法经营烟草专卖品案件有关数额的计算，2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。”对于销售卷烟去向未能查实、但能确定购买价格的，理应按照其购买价格计算非法经营数额，但司法认定却并非完全如此。如老河口市人民检察院办理的王某双非法经营案，系一起利用淘宝网和快递公司非法经营卷烟的案件，王某双实际购买香烟的数额共计612951元，这一数据通过淘宝网销售记录已完全查清，数据确切，并且王某双购进卷烟的上线均被当地法院判刑，双方买卖卷烟数量及价格已经有效判决认定，总计达60余万元。王某双在网上按每条卷烟加价5%～10%的价格销售数额，由于买家太过分散，遍及全国，公安机关仅查实167635元。该院认为，王某双非法经营数额60余万元，根据最高人民法院、最高人民家检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条第一款之规定“非法经营数额在5万元以上的，或违法所得数额在2万元以上的，属情节严重。非法经营数额在25万以上的，或违法所得数额在10万元以上的，属情节特别严重。”指控王兴双非法经营情节特别严重，而法院认为其销售价格查实的仅有167635元，未达到25万元，判决认定其非法经营情节严重。此案经上级院抗诉后仍维持原判，该院建议市院向省院提请抗诉。因为本案中，被告人购买香烟意在销售，仅有极少部分自吸或送人。被告人王某双非法经营数额应按其购买价格来认定，达612951万元，系情节特别严重，原判决认定其属“情节严重”而未认定“情节特别严重”与事实不符。非法经营是反复的买卖的过程，其买进是为了卖出，并且资金是循环利用的，司法解释也明确了“以购买或者销售价格确定非法经营”的数额，法院以销售和查获的价格认定非法经营数额而未以查明的购进价格认定，我们认为是错误的。

二、关于对运输假冒伪劣卷烟的人审查处理问题

关于非法经营假烟，目前实践中普遍认为可以构成非法经营罪。而在《解释》出台前，运输假冒伪劣烟草是按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的。如老河口市人民检察院2012年办理的邓某案， 2006年8月，邓某明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品，帮助联系、接收、运送及销售假冒伪劣烟草制品，被老河口市烟草专卖局查获假“蓝包襄阳烟”7650条、假“84软特红金龙烟”3350条，鉴定价152100元。根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款，该院以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对邓某提起诉讼。《解释》出台后，对另一起相类似案件的处理结果却大不相同。2012年11月，杨某、冀某驾驶装载有假冒注册商标的伪劣卷烟的车辆被烟草执法部门拦下，当场从车内查获假冒白沙牌伪劣卷烟6030条（总计1206000支）。经鉴定，价值247005元。该院认为，依据《解释》之规定，二人明知他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，而帮助运送假冒伪劣烟草制品，构成非法经营罪。

上述两案均系查处的运输假冒注册商标的伪劣卷烟的人员，因为《解释》实行，所以事实相差不大的两个案件，定罪和量刑相差悬殊。因为2001年最高人民法院和最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确规定：“一，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”根据上述规定，邓某等人运输、销售卷烟是根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。邓某一案发生于2006年适用原司法解释，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而杨某、冀某一案发生于2012年是新的司法解释施行之后，按新的司法解释之规定。

篇（3）

我国刑法关于侵犯知识产权犯罪的规定一共有八条，自213条开始至220条结束，基本涵盖了非法生产、销售、复制发行等涉及假冒注册商标产品及其标识、假冒专利、侵犯著作权以及侵犯商业秘密的现有侵犯知识产权违法犯罪形态，尚属完备。而在这些犯罪规定中，情节和数额作为定罪起刑点，刑法并无确切规定，而是将此权力实际赋予了司法解释机关最高人民法院和最高人民检察院（简称两高）。根据现有两高对侵犯知识产权犯罪的三个司法解释（法释[2004]19号、法释[2007]6号和法发[2011]3号），基本上将情节都以金钱数额代替，因此在某种程度上，侵犯知识产权犯罪其实已成为了数额犯。除了刑法条文规定的“销售金额”、“违法所得数额”这两种数额认定标准之外，上述司法解释另规定了“非法经营数额”、“货值金额”，以及“造成直接经济损失”、“造成损失数额”这四种数额认定标准。

这六种数额认定标准散布在七条（因为八条规定的最后一条为单位犯罪规定，数额认定标准与自然人犯罪相同）犯罪规定之中，难免在认定上有重叠甚至冲突之处。司法解释机关也许在本意上是要尽可能对犯罪数额予以细化，以期构筑更严密的法网，但司法解释却并未将上述数额认定标准全部进行解释，仅仅解释了其中的两种，即“销售金额”和“非法经营数额”，更对二者与其他数额标准之间的关系只字未提，因此在司法实践中如何对这些数额进行理解和计算认定就至关重要。

一、司法解释中专门解释的“销售金额”和“非法经营数额”认定问题

1．“销售金额”认定问题。根据法释[2004]19号第9条之规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。按照一般人理解，销售后所得的违法收入其实就是销售商品后所得的现金收入，有帐目、现金可查实或有人证可查实，不难确定；而应得的违法收入如何确定却有很大的争议，特别是针对明显价格不一样的未销售侵权商品，是根据前面已销售的价格进行计算，还是按照标价进行计算，亦或是按照商品制造成本进行计算?

实际办案中，因上述“应得的违法收入”难以认定计算，面临罪与非罪选择时往往只能不予认定，给办案实际造成了很大困难，也放纵了犯罪。2011年1月，针对这个问题，法发[2011]3号专门在第8条中规定了“货值金额”，从而在事实上将“销售金额”限定在已销售的侵权商品价格计算中，而将未销售的侵权商品以“货值金额”进行计算，取代了“应得的违法收入”。但此司法解释也并未对“货值金额”进行了进一步解释，而按照一般人理解，货值金额就是货物的市场价值，完全可以由物价部门进行价格鉴定后计算，这算是在侦查取证上推进了一步，但还是有一个问题尚待司法解释机关予以明确，那就是物价部门鉴定时应参照被侵权商品的市场价，还是侵权商品本身制造的成本价（再加上市场同类型商品的一般利润）?这二者有时数额相差巨大，同样是罪与非罪的艰难选择，如不明确必然导致司法上的混乱继续。

2．“非法经营数额”认定问题。根据法释[2004]19号第12条之规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

上述解释不可谓不细，按理应该在司法实践中很好操作，但实际仍然问题不断。且不说已销售的侵权产品的价值往往难以取证，无法计算，致该种计算方式形同虚设；就是对那些被起获的未及销售的侵权产品的价值，虽规定说如果没有标价或者无法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场中间价格计算，在某种程度上有其操作的便利性，但有时确缺乏合理性，如面对越来越多的奢侈品侵权产品，一律按照奢侈品正品打价显然有失公平，令上述按照被侵权产品市场中间价格计算方式合法性存疑。

二、司法解释中未专门解释的“违法所得数额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”认定问题（“货值金额”问题在上文已经阐述）

1．“违法所得数额”认定问题。按照一般文义解释，违法所得应指行为人在违法犯罪活动中所取得的一切直接财产性收益（应不包括孳息），在侵犯知识产权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人知识产权行为而得到的现金收益，一般就是通过侵权产品的交易而获得。因此乍一看“违法所得数额”与“非法经营数额”、“销售金额”并无区别，因为对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算就是“非法经营数额”（自然这种计算方式也是“销售金额”）。但因为实际司法解释中对“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用并列式列举方式，如对假冒注册商标罪，就规定“非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的”，就属于该罪的情节严重起刑点，因此很显然，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式不能相同，否则这样规定全无意义。结合司法解释明确了“非法经营数额”可以采用计算“销售金额”的方式进行认定，同时从定罪数额的大小上，应该不难得出结论，即在同一案件中，“违法所得数额”认定计算应小于“非法经营数额”（销售金额），但究竟该如何计算仍然是个问题。

司法实践中办案人员无奈之下，只能借鉴财会学中的“利润”和“营业收入”概念，将“违法所得数额”和“非法经营数额”与二者对应，在计算中将“非法经营数额”视为“营业收入”，“违法所得数额”视为“利润”，这样将“非法经营数额”扣除掉相应的成本，如原料成本、人力成本和房租水电等运营成本，最后得到的就是“违法所得数额”。上述借鉴显然有其合理性，但司法办案人员并非专业财会人员，况且对成本的侦查取证工作难度巨大，司法操作性实属不强，也有对司法解释的扩大解释之嫌，违背了罪刑法定原则。

2．“造成直接经济损失”和“造成损失数额”认定问题。这两个数额都出现在法释【2004】19号文中，分属不同的罪名，但显然都与“损失”有关，而又在同一个司法解释中出现，说明二者不能相同，否则也没有理由分别表述。“造成直接经济损失”出现在假冒专利罪中，行为人给专利权人“造成直接经济损失”50万元以上的，属于情景严重起刑点之一（其它表述为“非法经营数额”和“违法所得数额”）。而“造成损失数额”出现在侵犯商业秘密罪中，行为人给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，即达刑法起刑点（没有其他起刑点表述）。

二者在同一邢档的起刑数额相同，都是50万元，但比较二者文义，显然前者比后者多出了四个字，即“直接经济”，重点应在“直接”上面，因此，后者在认定计算上除了“直接”损失之外，还理应包含“间接”损失，方能显示二者的区别。但司法解释对进一步如何认定并计算直接损失和间接损失都没有提及，或许这已经侵入了复杂的财会审计这一专业领域，司法解释不可能也不必要详尽阐述，但显然对司法实践而言，这又是一个难题。

三、一些特殊的侵犯知识产权犯罪行为的数额认定问题

1．知假售假买假型侵权犯罪行为的数额认定问题。现在司法实践中常有这样的案例：因一些奢侈品的正品（如钟表、皮具、化妆品等）价格高昂，一般人根本消费不起，但社会上又有人羡慕这些奢侈品，明知消费不起正品，则宁愿消费假货。于是有不法商家发现其中商机，制假售假，即明确告知消费者这是假货，而不是以假充真，而消费者也知道这是假货，双方知假售假买假。商家的此行为显然是侵犯知识产权的行为，但对涉案假货的数额如何认定，却是个大问题。因为涉案假货的实际销售价和（同类型）正品价格往往相差百倍甚至千倍，以不同的价格计算即涉及到罪与非罪的问题，且与以假充真的侵权行为相比，不同行为一样处罚，容易造成刑罚失当的问题，显失公平。

篇（4）

关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。

一、民间高利贷具备犯罪的本质特征

民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。

(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同

契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。

(二)民间高利贷具有极大的社会危害性

我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。

高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。

高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。

二、民间高利贷的刑法规制

民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。

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局领导高度重视法制城市创建工作，立了以主要领导为组长、分管局长为副组长的法制建设领导小组和办公室，统一协调法制创建工作，并组织开展系列创建活动，保证法制工作的正常开展。

二、开展安全生产宣传教育

为做好安全生产法制宣传教育培训工作，制定下发了《关于做好年安全生产宣传教育培训工作的通知》（安监办〔〕6号），按行业系统、片区进行全员培训，截止目前，组织危化企业开展防火演练1次，征集《年安全文化论坛论文征集》活动论文14篇，组织参加省安委会《大众交通安全知识竞赛》10000份；组织各类企业进行安全教育培训10期2344人；扎实开展全国安全宣传月活动，6月13日上午，区安监局、区建设局、区交通局、区劳动局、区总工会、区质监局、区消防大队、市公安交警五分局等8家单位参加了区集中宣传点活动，现场设置咨询台8个，摆放安全宣传展板20余块，挂图16张，发放安全生产宣传资料1万余份。同日，全区所有街道办事处和部分社区在辖区设立安全生产宣传咨询点46个，全区共免费发放安全宣传资料2万余份，参与群众共2.5万人，丰富了“全国安全生产月”活动内容，提高了社会群众参与安全生产工作的积极性和主动意识，增强了企业做好安全生产工作的责任意识。

三、开展安全生产综合治理

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一、我国现行农产品价格调节制度

（一）政府定价与指导价制度

根据《价格法》第3条、第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价的有与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格，资源稀缺的少数商品价格，自然垄断经营的商品价格，重要的公用事业价格，重要的公益价格。而农产品就是属于与国民经济和人民生活关系重大的少数商品，其属于价格法规制的范围，拥有价格保障。

（二）农产品收购保护价和财政补贴制度

《中华人民共和国农业法》第37条规定了国家建立和完善农业支持保护体系，采取财政投入、税收优惠、金融支持等措施。《中华人民共和国粮食收购条例》第1条就规定了为了加强粮食收购管理，维护粮食市场稳定，保护农民利益制定本法；第2条规定了粮食范畴有小麦、玉米、稻谷和省、自治区、直辖市政府确定的其他收购品种；第4条规定了国家对粮食实行保护价制度。

（三）农产品进出口限制制度

《中华人民共和国农业法》第30条规定了为维护农产品产销秩序和公平贸易，建立农产品进口预警制度，当某些进口农产品已经或者可能对国内相关农产品的生产造成重大的不利影响时，国家可以采取必要的措施。可见，当农产品进口对我国农产品市场产生冲击时，国家可以通过限制进口配额以达到国内市场稳定。当农产品价格过高时，政府采取的主要措施就是限制出口，增加进口。2007年到2008年间，我国对粮食采取了取消出口退税、征收出口暂定关税和实行进口配额许可证管理等一系列措施，以抑制粮食出口，确保国内的粮食安全。。

（四）农产品储备制度

《中华人民共和国农业法》第34条规定了国家建立粮食安全预警制度，采取措施保障粮食供给。国务院应当制定粮食安全保障目标与粮食储备数量指标，并根据需要组织有关主管部门进行耕地、粮食库存情况的核查；国家对粮食实行中央和地方分级储备调节制度，建设仓储运输体系；承担国家粮食储备任务的企业应当按照国家规定保证储备粮的数量和质量。

（五）打击农产品价格违法行为的相关规定

《中华人民共和国价格法》第14条规定了经营者不得进行捏造、散布涨价信息，哄抬物价，推动商品价格过高上涨和违反法律法规牟取暴利的行为。而且针对近2009年下半年以来发生的农产品价格暴涨现象，国务院采取多项措施严打哄抬物价等违法行为，要全力保障农产品市场健康有序运行，主要农产品价格异常波动时，依法采取临时干预措施；要严厉打击炒作农产品等违法违规行为；要整顿规范农产品电子交易市场；要充分发挥监督作用；要落实“米袋子”省长负责制和“菜篮子”市长负责制，加强领导，保障群众生活。这一系列的措施，对稳定价格，保持市场稳定起到了很好的引导和规制作用。

二、现行农产品调节制度建设中存在的问题

近年出现山东菜农因价格过低自杀，广东、河南等地菜农销毁自家种植的大白菜，“菜难卖”已成为一个热点新闻词。分析这种现象深层次的原因，以促进相关制度的建立健全显得极为迫切。

（一）农民话语权缺乏保障制度

话语权，是指一定的主体在特定的社会背景下，所具备的对社会行动及其决策规则进行言语规范的权利。无论是单独的个体，还是某个群体，话语权都是其最为重要的一项权利，是实现其他权利的先决权利，也是其他权利最终所追求的终极权利。在一个民主与法治的社会里，话语权是保证社会成员之间公正的进行社会规则分配的重要因素，是应该普遍被提及和受到尊重的。

（二）农产品信息服务制度建设落后

供求关系是市场经济中对价格影响的重要因素，但是目前我国的农业种植却缺乏信息引导。《中华人民共和国农业法》第16条规定国家引导和支持农民、农业生产经营组织结合本地实际情况并按照市场需求，调整和优化农业生产结构；第87条第二款规定了县级以上人民政府农业行政主管部门和有关行政主管部门应当加强规划、指导、管理、协调、监督、服务职责，但是在农户的实际生产过程中政府的引导极为不足。作为行业组织之一的中国农产品市场协会，其职责范围都包括了农产品信息引导，可在实践中往往起不到作用，这样就导致了农民种植时的盲目性，通常按照去年和当前信息来确定自己生产的品种，缺乏预测能力。

（三）农产品流通成本控制规范不足

农产品流通成本由农产品流通过程中的运输、保管和管理成本三部分构成。2011年4月25日，国家发改委就当前的物价形势举办了内部座谈会，会上再谈到菜价高起使市民生活压力增加，菜价过低则让农民利益受损。对于该问题原因分析，与会专家普遍认为流通成本太高，国内的流通体制亟需改革。据国家信息中心报道，中国物流成本要比世界平均水平高1-2倍。小生产、大市场是对我国农业市场结构本质特征一种直接和通俗的表达，揭示农民进入市场现实障碍，再加上农民本身就重生产、轻流通，现有的农产品流通制度没有为农民创造一个合理的经营环境。

三、通过立法对我国农产品价格调节机制的完善

处于弱势群体的农民缺乏制度的保护，利益无法得到保障；为追求利润的最大化，不顾道德和法律的约束，炒作资本敢于挑战社会底线，给我国社会主义市场经济正常有序发展带来了极大的冲击。本文将试图从以下方面努力寻求法律完善农产品价格制度的方法。

（一）切实贯彻相关法律制度，健全农产品定价制度

要从根本上解决农业生产滞后于市场的现象，加快建立健全农产品定价体系相应制度完善。要形成农产品生产预警机制以提供及时、准确、有效的农产品市场监督预警信息，以避免生产的盲目性和趋同性，建立成熟的农产品信息平台，建立农副产品销售网络，实现产供销一体化、加强粮食蔬菜等的跟踪监测体系与研究，以现代化的农业生产服务网络来应对农产品价格的上涨。具体做法如下：

1.完善农业行业组织建设，健全农产品流通机制

建立相应的制度或完善现有的《农业专业合作社法》保障规范行业组织建设增强议价能力，而且必须使这些组织反代表农民意见，增强农民卖方与买方的议价能力从而加强农民的话语权，能在一定程度上保障农民利益。

2.完善农产品信息引导机制

完善农产品信息服务制度建设，一是要政府要严格依据法律规范纰漏信息，健全现有的政府责任制度，对政府机关不履行职责而产生的农产品市场不稳定情况并且事关政府信息引导责任的，要依法予以问责；行业组织要依据其章程规定及时信息，加大社会监督力度，同时在章程中要完善不履行职责的追究机制。二是要加强现代化的农产品信息服务建设，完善现有农业行业协会组织对农产品市场信息引导机制，鼓励和规范行业组织确立信息平台，加强信息监控，建立短期、中期、长期市场信息分析工作，适时准确有用的信息。

3.完善农产品种植合同制

合同种植是农业行业组织或者其他的组织根据产量需要与农民可以在种植前订立合同，对某一农产品带生产都无论市场发生怎么样的变化均依照合同执行。韩国就采取这种做法来保障农民利益，在种植前农协与种植者订立合同，将价格、违约责任等内容予以规范。这样就能将对农产品价格的时候调到事前，保障农民种植利益，提高农民种植的积极性。目前，我国仅上海等地有相关制度规范种植合同制。因此，我国可以完善现有的农产品种植合同制，扩大农产品合同种植的使用领域，强化农产品事前调控。

（二）严惩农产品价格违法行为

1.行政手段

在市场经济条件下，农产品价格的形成与运行应该主要由市场规律调节，国家应该主要采用经济手段管理农产品价格。行政规制是依靠行政组织运用行政命令、下达统一的价格、实行带强制性的措施和监督等办法来管理价格，具有直接性、国家权力性、强制性等特点，能够在短期内收到政策效果，在价格暴涨时，迅速控制局势，实现国家宏观调控的目标。

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袁卫，男，1966年4月生，现任上海市松江区人民检察院反渎职侵权局局长。1984年9月参加检察工作，历任上海市松江区人民检察院公诉科副科长、反贪局侦查科科长、反渎局局长。主要研究方向：职务犯罪侦查学、犯罪心理学。在《人民检察》、《中国检察官》、《犯罪研究》、《反渎职侵权工作指导与参考》、《上海法学论丛》等学术刊物公开发表学术论文10余篇；

郑传清，男，1981年9月生，法学硕士，2007年7月参加检察工作，上海检察机关优秀侦查员，2011年入选国家人才库，现任上海市松江区人民检察院反渎职侵权局副局长。主要研究方向：职务犯罪侦查学。在《人民检察》、《中国检察官》、《犯罪研究》、《反渎职侵权工作指导与参考》、《上海法学论丛》等学术刊物公开发表学术论文10余篇；

核心提示：“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，是《刑法》第397条有关罪和罪的客观要件要求。其中，对于公共财产、人员伤亡等物质性损失，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》已有明确规定，易于掌握。但是，对于那些没有直接经济价值或者不能以货币计算其经济价值的非物质性损失，至今尚无司法解释作出规定，给司法实践中认定渎职罪非物质损失带来一定的困难，甚至造成一些社会危害极其严重的渎职行为由于没有造成直接经济损失或人员伤亡而得不到刑事追究。因此，准确把握和正确理解该条款立法本意，对依法准确惩治渎职犯罪，维护国家机关的正常管理活动，保证国家法律的统一正确实施具有重要意义。

郑缨强，男，1947年3月22日生，汉族，大专文化程度，原上海市松江区人力资源和社会保障局劳动关系综合科科长、科员。2010年9月8日因涉嫌罪被刑事拘留。

郑缨强于2004－2007年担任上海市松江区人力资源和社会保障局劳动关系综合科科员期间，在明知顾天毅未提交申报企业《工资总额使用手册》相关材料的情况下，因长期接受顾天毅提供的、推油等和多次吃请，常年为其办理十余家公司的《工资总额使用手册》，致使顾天毅等四人利用《工资总额使用手册》实施非法经营罪犯罪行为，客观上方便了一些企业逃税、洗钱等违法行为，严重扰乱了国家正常的金额管理秩序和市场经济秩序。

上海市松江区人民检察院反渎职侵权局于2010年9月8日以涉嫌罪对郑缨强立案侦查，10月15日侦查终结并移送审查，上海市松江区人民检察院公诉科于11月9日以罪提起公诉，上海市松江区人民法院于2010年11月24日判决被告人郑缨强犯罪，判处有期徒刑2年，缓期2年执行。

举措得当，宽严相济

郑缨强对自己长期为4名罪犯违规办理《工资总额使用手册》的行为供认不讳，但拒不承认存在徇私、徇情情节，且认为自己的行为仅是违反了单位的规定，尚未达到触犯刑法的程度。此时应对郑缨强采取何种强制措施产生了两种分歧意见；一种观点主张应对其刑事拘留，否则既不利于查清其徇私情节，也无法让其认识到自身罪行的严重性；另一种观点则持反对意见，认为在郑缨强主动自首并已供述行为，且其所在单位提出取保候审建议的情况下，不宜贸然对其刑事拘留。若郑缨强在被羁押期间仍对徇私情节矢口否认，检察机关的强制措施无法得到其所在单位的理解，甚至会引发单位的不满。我们通过对郑缨强行为进行综合分析后认为，凡事有果必有因，郑缨强常年违规为罪犯办理《工资总额使用手册》，其与罪犯之间的关系必定非同一般。鉴于此，我们果断决定对郑缨强采取刑拘强制措施，并第一时间向公安机关申请在看守所内对其实施特审。在我们的强大攻势下，在无法回避的事实和证据面前，郑缨强最终选择放弃抵抗、缴械投降，主动承认其渎职原因在于长期接受罪犯提供的、推油等和多次吃请，且已跟罪犯结下了深厚的“友谊”。而更重要的意义在于，郑缨强在被刑事拘留期间深刻认识到了自己犯罪行为的严重性，自愿认罪伏法主动承认自己在工作过程中收受的他人贿赂并积极退赃。因此我们在郑缨强彻底交代其徇私、徇情情节后兑现政策，在无逮捕必要的情况下对其取保候审，更从心理上彻底制服郑缨强，郑缨强在其后一直保持积极、稳定的认罪态度，无任何反复。

正确适用法律，准确定性

司法实践中，对于渎职类案件中的、等罪损害后果的确定，通常是依据能够量化的经济损失数额或人员伤亡数量。但对于无法量化的非物质性损害后果能否定罪，既无相应的司法解释，也无统一认识。郑缨强的行为并未造成直接经济损失或人员伤亡，对其立案侦查是否存在风险？这就需要我们把握法律精神，统一认识。我们认为，郑缨强的行为直接导致了四起情节特别严重的非法经营刑事犯罪案件，致使4名罪犯利用《手册》非法从事资金结算业务，客观上方便了一些企业逃税、洗钱等违法行为，严重扰乱了国家正常的金融管理秩序和市场经济秩序，其危害远甚于单纯的经济损失或人员伤亡，符合《渎职罪立案标准》中规定的“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”对郑缨强的犯罪行为以罪定罪处罚正是对刑法渎职犯罪的准确把握，方能充分体现刑法打击犯罪的精神。最终，我们的认识得到了法院生效判决的确认。

“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，是《刑法》第397条有关罪和罪的客观要件要求。其中，对于公共财产、人员伤亡等物质性损失，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》已有明确规定，易于掌握。但是，对于那些没有直接经济价值或者不能以货币计算其经济价值的非物质性损失，至今尚无司法解释作出规定，给司法实践中认定渎职罪非物质损失带来一定的困难，甚至造成一些社会危害极其严重的渎职行为由于没有造成直接经济损失或人员伤亡而得不到刑事追究。因此，准确把握和正确理解该条款立法本意，对依法准确惩治渎职犯罪，维护国家机关的正常管理活动，保证国家法律的统一正确实施具有重要意义。

渎职罪非物质损失主要情形包括：失职渎职导致引发刑事案件后果、失职渎职导致危害社会公众利益和失职渎职造成恶劣社会影响等。本案涉及到的正是失职渎职导致引发刑事案件后果的司法认定问题，表面上看，刑事案件的发生，是行为人或单位的罪行导致，按照罪责自负的原则，应由行为人或单位来承担相应的法律责任。实际上，这种情况已构成渎职犯罪的结果。具有失职渎职行为的责任人员，理应承担相应的渎职罪责。例如本案中，国家为维护现金管理秩序，对《工资总额使用手册》的审批办理有着严格的程序规定，并在各地人力资源和社会保障局专门设立科室履行审批职责。郑缨强作为国家现金管理秩序的维护者，却在近4年的时间内频繁违规为顾天毅办理十余家公司的《工资总额使用手册》，致使顾天毅等4名罪犯长期实施非法经营犯罪活动，严重扰乱了国家正常的金额管理秩序和市场经济秩序，郑缨强行为造成的后果显然属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。

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一、本条解释的背景

众所周知，枪支、弹药以及爆炸物品潜在的危害后果极其严重，特别像爆炸物品，不仅能够引起爆炸，而且具有较大的杀伤力，容易对社会的安全稳定带来隐患，而且容易被犯罪分子利用，引发严重的刑事犯罪，这类犯罪的危害性大、涉及面广、影响恶劣。因此，我国现行《刑法》第一百二十五条和最高人民法院于2001年5月16日的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及同年9月17日最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》等文件都对本罪做出了相关的规定，并在量刑幅度上规定了较为严厉的刑罚制度。但对人们来说，爆炸物品又是人们生产、生活领域不可缺少的物品，特别是对于矿区的聚集地而言，由于大量的矿区如煤矿、铝矿、钼矿等存在，在生产的过程中对爆炸物品的需求量也是很大的，这些爆炸物品维持着矿区正常的生产秩序。为了获得利益，有些人铤而走险，非法采矿，由于没有正规的爆炸物品来源，他们只能通过非法买卖甚至通过自己制造的方式获取爆炸物，这些都是爆炸物品非法制造、买卖、运输大量存在的原因。正因为如此，对于那些为了正常的生产生活需要而非法制造、买卖、运输爆炸物品的人来说，如果没有造成严重的危害后果，主观恶意不大，即被以严厉的刑罚处罚，有失公平，同时也违背了我国刑法罪责刑相适应的基本原则。因此，为解决《刑法》一百二十五条和最高院解释在实际运用中存在的问题，最高院2009年11月9日对解释进行了修订，在修订后的解释中增加了第九条：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”。

二、本条解释的意义

在修改后的解释中增加的第九条，不仅解决了刑法理论上存在的问题，同时也更有益于司法实践。这主要表现在：

（一）明确刑法以及解释和通知中存在的问题

随着涉爆案件的大量增多，以及日益对社会造成严重的后果，最高院的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》应运而生。虽然解释和通知的为涉爆案件在司法实践中的应用提供了便利，但是也存在一些问题。以《通知》为例，首先，通知的性质是最高人民法院的文件，而这种文件在审判中并不具有法律效力，也就是说，从法理上看法院不能直接以通知作为定罪量刑的法律依据，当然，为了解决问题，很多法院都会采用通知中的精神，但是判决书往往很模糊，不具有说服力。其次，通知中提到了对于确因生产、生活需要，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或从轻处罚。这一规定考虑到实际情况，根据造成的危害程度对行为人定罪量刑，这一精神是非常科学的。但是对于生产生活如何理解却没有进一步细致明确的规定，这就造成司法实践中的混乱。也正因为解释及通知中存在的种种问题，新修改后的解释解决了这一问题。如前文所述，在修改后的解释中第九条规定，以列举的方式对生产生活做了限定，只有因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的才能够从轻或免除处罚。这样就明确了生产生活的范围，更有利于司法实践的应用。

（二）体现刑法罪责刑相适应的基本原则和宽严相济的刑事政策

刑法罪责刑相适应原则是指行为人所犯的罪行、所应承担的刑事责任应当与刑罚相适应。宽严相济的刑事政策是指针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适中。本条解释正是罪责刑相适应原则的体现以及宽严相济的刑事政策的体现。主要体现在：首先，涉爆案件社会危害大，涉及面广，给社会带来安全隐患，因此，对于这类案件应当严厉查处，不姑息，不给犯罪人留有余地，只有这样才能保证社会的稳定、人身的安全。其次，由于爆炸物品又是日常的生产生活的必需品，特别对于矿区聚集地来讲，爆炸物品的需求量更多。如果行为人确实是为了正常的生产活动或宗教风俗等生活需要而非法制造、买卖、运输爆炸物品，那么相对于那些以爆炸物品为犯罪工具，对社会造成严重危害的案件来说，其主观恶性不大，又没有造成严重的社会危害，同时也没有对公共安全造成损害，如果在这样的情况下与其它行为人适用同样的刑罚或动辄就认定情节严重有失公平，罚之过严。而修改后的解释解决了这种问题，对确实用于正常的生产生活而犯罪的行为人经教育后悔改的，可以从轻或免除处罚，这较好的体现了刑法中罪责刑相适应的基本原则和我国宽严相济的刑事政策。

三、对本条解释的理解及建议

修改后的解释规定，行为人确实是由于筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等正常的生产、生活和合法的生产经营活动而实施运输爆炸物等非法行为的，可以从轻或免除处罚。那么如何理解生产、生活、生产经营活动对于本条的适用是至关重要的。我们认为需要探讨的问题主要有以下几个：

（一）对生产、生活活动的理解及建议

依据条文的列举我们可以得出这样的结论，筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地应当包括在这里所讲的生产、生活活动，但是是否仅限于这几种活动呢？还是类似这样的活动都可以算做是生产、生活活动呢？我们认为，这里的生产、生活活动应不仅限于条文中所列举的几种，其他的具有类似性质和特征的应当也包括在生产、生活活动中。理由在于条文在列举时提到“筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等”，那么就意味着除列举的几种情况以外还有其他的活动如果符合这种特征的行为也应包括在内，例如有些民间风俗、民间活动需要先用爆炸物品驱邪，或者冬季的打渔活动也会用到炸药等。这样理解可以避免过分的扩大打击范围，造成司法不公，有损法律尊严。同时这种列举也给司法机关在实践中的应用提供了法律依据。除此之外，解释条文中还明确指出这样生产、生活活动应当是“正常的”，这里的“正常”应理解为生产、生活能够为普通民众所接受，是符合风俗民情的。这也就意味着如果行为人借口正常的生产生活活动而实际上是不合法不合理的，那这种行为就不应当认定为正常的生产生活活动，这种限定能够有效的防止行为人规避法律制裁。

（二）对生产经营活动的理解及建议

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论文关键词 商业网站 转载失范 纸媒 版权危机化解

自2006年国内纸媒诉商业网站第一案——《新京报》状告TOM网未经授权转载其25000余篇稿件、图片后，传统媒体与网络媒体的转载版权纠纷不断升温。相比网络媒体快、广、微的传播优势，报业因载体、受众范围、传播途径受限、难以提供开放的讨论平台等自身因素，在占领市场的角逐中处于弱势。2008年6月，中国版权协会在的《报纸与网络版权调研报告》中称，报业经营整体性下滑已成不争事实，而网络媒体长期廉价甚至零成本转载纸媒的原创新闻作品是促使报业萎缩的重要因素。

一、商业网站的定义及特征

2005年信息产业部的《互联网新闻信息服务管理规定》第五条将国内登载新闻信息的网站分为新闻网站和商业网站两种，其中，“非新闻单位设立的转载新闻信息、提供时政类电子公告服务、向公众发送时政类通讯信息的互联网新闻信息服务单位”如新浪网、腾讯网等为商业网站。学界对于商业网站无统一定义，认可度较高的说法是：进行商业经营的互联网络。

综合各家观点，具有三个基本特征：（1）盈利性，区别于中央、省、自治区、直辖市及省、自治区人民政府所在地的市直属新闻单位设立的新闻网站，其核心是在非政府背景下，依托公司化管理吸引网民点击阅读，从而获取由流量、广告、收费手机报及其它服务带来的收益；（2）无新闻采访权，具限制性的登载权。只有具备“必要的场所、设备和资金”、相应“专职新闻编辑人员”和健全“新闻信息服务管理规章制度”等条件的商业网站才能获得登载新闻网站时政性新闻信息的权利，且必须注明新闻信息来源且不得歪曲原信息内容。（3）信息整合性，通过对转载咨询的再加工达到盈利性的目标，但与新闻网站相比，编辑队伍专业化不够，审核程序较简略，因而新闻侵权的现象时常发生。

二、商业网站转载侵权现象

（一）转载纸媒新闻作品须支付报酬

新闻作品满足独创性、可复制性、可感知性等三个成为作品的条件，除时事新闻外均属于《著作权法》保护的范围。2006年前，尽管法律未对网络媒体转载纸媒作出直接规定，但当时的《著作权法》将报刊间相互转载视为法定许可情形，除著作权人声明不得转载、摘编外不须取得其同意，只需按照25元/千字的标准支付报酬即可，且社会科学、学术性专业报刊等还可适当降低。而2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条又将新闻作品的数字化形式归为著作权法保护的作品范围，故间接规定了转载付费。2006年后，《信息网络传播权保护条例》出台，这部专门规范信息网络传播权的行政法规在整合前法规定的基础上，于第二条明确要求：通过信息网络向公众提供他人作品的，除法律、行政法规规定外，须支付报酬。由此推之，商业网站转载纸媒应遵照规定支付报酬。

（二）转载侵权现象归纳

通过《著作权法》第三十三条的文意可将转载定义为：已公开发表的作品被其它媒体再次传播、的现象。《刑法》第二百一十七条将侵犯著作权罪最高刑定为七年，在世界范围内属较严厉的规定，但网络媒体屡禁不止，非法转载纸媒新闻作品的行为、方式、方法层出不穷，但透过现象，本质上都是以侵犯著作权人合法权益的形式表现：（1）侵犯信息网络传播权，指未经法律或权利人的授权许可非法转载纸媒新闻作品的行为；（2）侵犯保护作品完整权，对作品进行缩减、删节，歪曲作品内容、原意，“标题党”行为等；（3）侵犯署名权，转载未标明作者姓名、原文出处；（4）侵犯修改权，未经授权随意对作品内容进行改动；（5）侵犯获得报酬的权利，指转载或行使复制权、改编权、汇编权、翻译权等未支付合理报酬等。现实操作中，侵犯信息网络传播权与侵犯署名权、获得报酬权等有重叠，亟待法律的进一步规范。

三、转载乱象原因分析

部分学者将商业网站长期的“拿来主义”推向其“无新闻采访权，具限制性的登载权”的特性上，转载纸媒成为必然途径，且商业网站出于盈利性的本质驱动，转载乱象、侵权变成情有可原，故因通过赋予商业网站采访权来遏制该问题。这种观点存在逻辑错误，商业网站不能自采新闻，只能转载纸媒或新闻网站的原创信息，但不等于可不按规定转载；且现阶段大多数网络媒体自身硬件不达标——技术人员缺乏、内部管理混乱，外部立法条件不成熟的情况下，为保证信息传播真实、可靠，提高网络媒体可信度，采取限制商业网站采访权属权宜之计。目前，商业网站转载纸媒失范的原因可归纳为以下三方面：

（一）部分条文规定模糊、操作性弱

《信息网络传播权保护条例》第六条规定，转载“信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”不需征得权利人许可，不需支付报酬，但关于政治、经济问题的时事性文章如何界定，模糊不详，导致现实操作难的问题。法律界一般遵照《细则》第五条对“时事新闻”的界定：“指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息；”新闻界在此基础上做广义理解，不排除含有议论、抒情式的报道。两方理解冲突的另一面是对于时事新闻界定的理论犹疑，随之而来的现实司法乱象也给群众的认知造成了困扰，如“北京地铁瀑布”照片引发的版权争议等实例就反映了现实窘境——转载方很可能因缺乏法律背景知识，没能判断出转载信息是时事新闻而惹上官司。

（二）维权难问题助长“乱”转气焰

权利人维权意识不到位，取证、诉讼环节、赔偿机制等各环节的制度设置漏洞导致维权难，间接助长了非法转载的现象：一是依托网络能达到短时间内迅速传播、影响范围广等效果，部分纸媒望借此“东风”扩大自身影响力，而部分著作权人维权意识较薄弱，甚至以被网络媒体的转载率、点击量作为评定作品优劣的风向标，助长了非法转载的气焰；二是“谁主张，谁举证”的民事诉讼程序规定，加之我国域名登记不完全、不准确的现实，使处于信息劣势的维权者常遇取证难问题；三是个体诉讼成本高，侵权惩罚较低。在现实物价下，个体权益受损者诉讼耗费的时间、精力、费用等折算起来远超出了胜诉取得的稿酬。不仅如此，失范转载数量大、范围广，若缺乏专业机构的支持，零散的个体很难孤立承担。

（三）付费机制空缺使维护获得报酬权成本高

实际操作中，在无法定授权的许可下，转载一方想获得著作权人的授权许可需经大海捞针式的寻找、等待，尤其是在海量转载的情形下，因寻找权利人成本过高，一般不被考虑；另一方面，如果仅凭著作权人个人协商、定价、签协议，再经邮寄、汇款等约定形式收取报酬，那么，转载方越多，著作权人获取报酬的成本将越高。转载方支付费用与权利人获取费用均存在高成本的现象，侧面反映了现行付费机制不完善的问题。

四、版权危机的化解

新“旧”媒体间冲突的实质是社会公共利益与著作权人私权利的博弈，而解决问题时还应注重社会效益，因而要兼顾版权保护与传播效率的平衡。商业网站转载新闻作品是信息传播、科技发展、社会进步的需要，牵涉到社会公共利益，但处于信息产业金字塔底层的纸媒，承载着提供大部分原创新闻作品的义务，非法转载使著作权人的创作积极性受打击，若不进行有效规制，将危及“上层建筑”网络媒体的进一步发展。从立法、实务两方面提供版权危机化解的途径，有益于促进传统媒体与新媒体在接轨过程中的双赢。

（一）提高侵权赔偿额度，鼓励权利人维权

2013年，国务院对2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》进行了修改，将“一刀切”式的十万元赔偿额度作了区分式的规定：以非法经营额5万元为临界点，向上处非法经营额1-5倍的罚款；向下或无非法经营额的，据情节轻重处25万元以下的罚款。这一改变对缓解因侵权惩罚力度低，诉讼成本高带来的维权失衡问题有所帮助，利于鼓励权利受到侵犯者积极与不法行为作斗争，与此同时，也扭转了以往违法获利高于侵权惩罚的局面，对非法转载者有警示作用。

（二）用集体管理组织填补付费机制空缺，破个人维权难问题

效仿、推广中国美术家协会、中国文字著作权协会、音乐著作权协会等集体管理组织的运作模式，由权利人与集体管理组织签订协议将相应的信息网络传播权赋予组织代为行使、管控，集体管理组织相扮演“中介机构”的角色，代替权利人与商业网站或互联网行业协会等商量付酬标准、方式和违约监督机制、惩罚措施，对侵权者进行通知、协商或采取诉讼手段维护权益。这样既降低了权利人寻酬的成本，使得个人维权难问题迎刃而解，也方便商业网站取得授权，对于新闻作品的广泛传播将是一个利好的信号。但在此种模式下，集体管理组织能管控的会员、作品数量等将直接影响到与商业网站或互联网行业协会等谈判、签订协议的进程和结果。

（三）商业网站强化内部审核，寻三赢路径

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本文为江苏省商业会计学会重大课题：“互联网金融新时代下小额贷款模式研究”（项目编号：JSSYKJ2014103）阶段性研究成果

中图分类号：F830.5 文献标识码：A

收录日期：2015年9月14日

一、P2P网络借贷平台运作原理及操作流程

P2P网络借贷平台原理就是有资金并且有投资理财想法的个人，通过中介机构的牵线搭桥，使用信用贷款的方式将资金贷给其他有借款需求的人。在此过程中，专业的金融服务平台（P2P平台）充当中介机构，负责对借款方的经济效益、经营管理水平、发展前景等情况进行详细的考察，并收取账户管理费和服务费等收入。而借贷过程中，资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现，它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新型金融服务模式。

目前，国内P2P网络借贷平台越来越多，截至2014年底，平台已达1，575家，这个数据还在随着时间的推移而不断上升，虽然各个网络借贷平台都会有自己突出的特点，但是其基本的交易操作流程大致都是相同的，见图1所示。（图1）

虽然网络借贷发展速度非常快，使众多小额借贷得以满足，但是目前其规模都不大，行业发展不规范、监管缺位、内部风险控制不够等问题亟待解决，因此网络借贷在我国的发展中不可避免地面临着极大的风险。

二、P2P网络借贷平台运营中存在的问题及其风险

（一）P2P网络借贷平台运营存在的法律风险。P2P平台作为一种中介，承担的是信息公布、信用认定、法律手续和投资咨询等服务，收取一定服务费，并不参与到借贷的实质经济利益中，本身既不是债权人，也不是债务人，所以P2P平台作为民间融资的一种新型形式并不存在法律障碍，只要平台运营商不参与借贷活动，基本上无法律风险可言。但是，如果平台运营商参与借贷活动就有可能涉嫌“非法集资”，面临诸如像非法吸收公众存款、非法经营、集资诈骗、洗钱等法律风险。

1、非法吸收公众存款。如果P2P平台运营商把投资人的钱借出去形成债权，再将债权转让出去，这就与银行存款放款本质上没什么区别，这就有被司法部门认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的可能。另如P2P运营商通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，这种模式同样也涉嫌“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。

2、非法经营。如果P2P平台运营商在借贷活动通过投资理财产品形式融募资金，或充当融资性担保人，由于P2P运营商大部分不具备“融资、理财”经营范围且所涉业务又是特管行业，这就很容易被扣上“非法经营”的罪名。

3、集资诈骗。如果P2P平台运营商虚假的高利“借款标”募集资金，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，这种行为是集资诈骗罪的典型案例。

4、洗钱。就是指将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。一来，平台主体没有主动进行信息披露和交易记录上报的机制，也不会主动承担交易记录保存和可疑交易报告等反洗钱责任;二来，平台主体对贷后资金使用情况审核力度不够，只要客户能按时还款，对其用途与申报用途是否一致也不深究;最后，由于在平台转账过程中是通过网络平台及第三方支付形式实现的，资金并不是由出借人账户直接划入借款人账户，因此洗钱分子能够瞬间实现转移非法所得，达到洗钱目的。

（二）P2P网络借贷平台监管缺失。P2P网络借贷平台是最近几年才发展起来的，仅仅是一种金融理财的中介平台，最多只能算是从事金融理财服务的准金融机构，究竟是由中国人民银行进行统管还是第三方进行监管还不确定。目前，国内P2P网络借贷平台大部分都是挂靠在以某投资咨询、电子信息发展和高科技发展等字样名称注册的公司经营的，根据工商注册管理相关规定，只有通信管理部门和工商行政管理机关能对P2P网络借贷平台进行设立审批注册管理，却不能对其从事的金融服务业进行监管。在现行的法律法规中，P2P网络借贷平台在其设立中所需要的资质、技术、人员、收费标准、收费方式以及中介行为所享有的权利和义务都没有明确规定;在其运营过程中，缺乏有效的动态检查和跟踪措施;对其中介行为的事后监管没有任何规定，一旦借款人大面积违约将对平台的运营造成毁灭性的打击，甚至对整个网络借贷行业也将产生巨大的影响。总而言之，P2P网络借贷平台在设立、运营及事后管理方面均缺乏相应监管。

（三）P2P网络借贷平台运营存在信用风险。信用风险防范一直以来都是包括P2P在内的小额贷款机构的一块短板，这不仅是影响其自身做大做强的关键因素，也是普通投资者对其安全性充满疑虑的症结所在。

1、平台与借款人之间的信用风险分析。在P2P平台和借款人之间，信用审核尤为重要。P2P平台一般通过网络或电话获取借款人的身份证、户口本、学历证明、资产状况、结婚证等相关信息，并对借款人基本信息进行调查、审核。但这些审核标准对借款人的信用、实际经营状况及贷款用途很难跟踪调查，平台难以把握借款人信息的真实性。出于利己的目的，借款人必然会隐瞒对自己不利的信息，甚至提供虚假信息，误导网络借贷平台做出不真实的信用评级，导致风险系数大的借款人获得贷款，从而产生逆向选择问题。当借款人取得贷款之后，为了获得超额收益，他们可能不按借贷合同规定使用贷款，或者从事高风险活动，如果投资成功，借款人可以获得全部额外风险收益，如果投资失败，甚至进行欺诈、洗钱、非法集资等犯罪行为，对平台的可持续发展会造成致命打击。

2、平台与出借人之间的信用风险分析。在平台（担保方）和出借人之间，信用风险比较突出。目前，大多数平台不仅仅是作为一个中介，而是充当不同的角色，比如审核方、担保方、资金管理者等。一是平台有可能利用出借人的资金自融，将触犯非法集资底线;二是出借人的资金通过第三方支付转到P2P平台账户，因为第三方支付没有资金监管权力，资金流向不明，平台卷钱跑路风险加大。

（四）P2P网络借贷平台运营存在网络系统风险。互联网网络具有开放性，平台存在的安全漏洞也有被侵入破坏的可能。黑客侵入攻击，一是可能造成网站瘫痪，信息无法及时更新，出现信息缺失，使数据的积累受到影响;二是数据库可能受到篡改，使信息的真实有效性受到破坏。另外，即使不受到外来攻击，系统本身也并非完全安全，由于设备损耗、系统故障，以及突发事件造成的系统崩溃，这些都使平台的正常运转面临网络系统风险。一旦平台无法正常运转，那么依托于平台系统的数据收集与整理就会受到影响，间接增加平台的运营风险。

三、P2P网络借贷平台发展路径优化

（一）加强法制建设。当前，国家鼓励金融创新，也在帮助金融创新，定位信息中介的P2P平台只要不涉及“资金池、假标”，而使投资人的钱对接到借款人的手中，平台作为通道获取一定收益这些都是没有问题的。由于行业进入门槛低、利益诱惑大，一些“线上中介模式”的P2P网络借贷平台，也因为竞争激烈等原因纷纷由“线上”转向“线下”，甚至存在从事非法金融业务活动的强烈冲动，个别不法分子更是浑水摸鱼、集资诈骗。为有效防范和应对P2P网络借贷行业可能出现的非法或变相吸收公众存款、非法集资、诈骗、洗钱等重大风险，可以依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关法律法规，依托现有“打非”工作机制，充分发挥地方政府及部门、人民银行、银监部门、相关银行和第三方支付机构等多方工作合力，加强协调与配合，严厉打击相关违法犯罪活动。对于从事资金池模式、债权转让和等线下业务的P2P网络平台，鉴于其涉嫌违法违规、扰乱金融秩序，应予以严肃查处、直至依法予以取缔。

（二）将P2P行业纳入监管。对国家来说，加强监管、规范市场是完善金融体系、搞活民间小额信贷市场的必要条件。以往民间借贷并未被纳入到我国的金融监管体系，现在看来，民间借贷的形式是完善金融体系必不可少的一环。有必要将民间借贷纳入监管，给予民间金融活动合法的生存发展空间，明确参与民间金融活动相关当事人的权利、义务和责任，调整修订现行法律中有关民间金融的法律依据，鼓励民间金融阳光化发展。要求P2P平台必须经过注册后才可进入市场。有效注册是合法经营的基础，以此将其纳入监管轨道，防范金融风险，保护投资者。

当前，我国民间借贷市场的活跃与民间借贷自身门槛低、方式灵活简便、以信用为基础进行借贷的形式有极大的关系，因此在将其纳入监管的同时，也不可以完全等同于对银行业金融体系的监管，以防止掩盖民间借贷本身的优势。具体可以参照英国行业协会的方式，鼓励P2P市场的参与者组成行业协会，制定行业规则。

（三）建立并完善征信服务体系。市场经济是信用经济，征信市场的培育对市场经济的发展至关重要，英美两国P2P网络借贷平台之所以能够迅速发展，基础就在于国内有成熟的个人信用体系，良好的征信服务既有利于授信者业务发展，也有利于消费者更方便和快捷地获得信贷服务。目前，我国的个人信用体系还没有完全建立，个人的信用记录难以完整的查找、没有一个综合的信用数据平台、各类机构的信用资料不能共享、评级方法不完备，等等。对此，可以采取与第三方信息共享的方式来增强信息的证明力度。比如，身份证认证可以与全国统一的公安部系统联网，学历认证可以与教育部系统联网，房屋产权证明可以与房屋产权登记机构合作，个人信用记录可以和人民银行征信系统对接等。建立完备和透明的个人信用体系，通过个人的信用记录、社会保障号、个人税号、银行账号等材料便可以验证个人的真实信用等级。

同时，网贷平台应和银行或第三方支付机构进行合作，在银行或第三方支付机构设立一个专门的资金托管账户，与平台自身的自有资金账户分离开来。贷款人将资金通过网银或第三方支付平台直接打入这个托管账户，托管机构会对此账户内的资金流向进行监督，限制借款人、贷款人和平台对于该笔资金的提现或者划账，以保障资金安全。

当然，作为一名P2P投资者，应有理性投资心态。P2P投资本身就是一种“风险与收益并存”的投资行为，在投资过程中，投资人需要注意投资风险的控制，选好平台，选好标的，注意投资分散性，并对于自身的投资决策需要有承担一定风险的准备。对于无专业实力或者无时间精力进行投资选择的投资者可以适当选择优秀的网贷基金类产品进行投资，通过第三方专业的风控手段来降低投资风险。

（四）加强P2P网络借贷平台自身系统安全防护。作为网络借贷平台方，必须加强自身系统安全防护级别，采用严格的认证与数据加密体系，并做好内部风险防范机制。作为网络借贷平台来说，平台数据与资金数据应相互隔离，才能有效保障平台数据安全。数据安全防护不能一劳永逸，需要不断加强与升级更新软硬件系统，才能切实保障用户的核心利益不受损害。网络借贷平台要将客户数据当作自己的生命线来对待。平台的数据访问采取严格分级制度，每个能访问数据的人员访问信息范围仅限工作职责所需。另外，平台各个应用之间有防火墙，仅限配置为信任的通道访问。除此之外，还要定期请网络安全公司进行渗透测试，防止开发人员的疏忽造成的漏洞。

同时，P2P平台要定期组织自查，对于经营上存在的问题进行整顿和加强，从产品和运营的合规性开始，不断强化自身。从法律上、从管理上、从产品本身不断改进，这对企业的发展绝对是个良性循环。

最后，P2P行业需要规范化发展，加大对P2P行业的经侦力度实属必要，能进一步促进行业的进步。经侦力度加大，跑路事件提前扼杀，于投资人而言减少了损失;对行业而言，恶性事件概率降低，中国P2P行业的健康发展之路也就在眼前。

主要参考文献：