民商法文化论文汇总十篇
时间：2023-03-23 15:02:34
序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民商法文化论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。
篇（1）
二、当今社会经济发展背景下的民商法其原则方面出现的一些变化
（一）中立平等原则变化当今的民商法的中立平等其是指民商法对交易中的各个主体中要求的相关条件、技术及交易平台等方面应该保持中立平等，不能存在维护或偏爱，而是当今经济高速发展而形成一种全球性的特点。就电子商务来说，平等中立必须要做到如下几点：
（1）技术平等，其对各类加密方法及密钥都应该建立在平等的基础上，不能出现一些歧视。
（2）媒介的平等，对于这一点来说，主要体现在无线、有限通讯及广播通讯等方面的一视同仁。
（3）具体实施平等，其不但应该对国内当事人保护，而且要对国内外消费者等均予以保护。
（二）安全原则变化在当前的经济发展背景下，安全原则有了更加深刻的内涵，其主要指所有民商事活动均要以安全作为前提和基础，并且对应的立法也必须体现安全这一基础。就电子商务来看，安全原则不但是其制定的一个本质原则，而且是其实施最重要目的。对于当前经济背景来看，民商事活动集中体现了快捷和高效特点，但是对于这种快捷和高效必须要以安全为基础，特别是信息网络的虚拟性这对安全就有了更高的要求，并且这一安全内涵与过去的安全有了一些变化，
（三）效益原则变化对于法律来说，效益与公平的关系一直是一个难题，对于法律来说其为公正诞生，但是其又是一种基于经济基础的上层建筑，因此在进行立法过程中，必须要对这两个基本原则的内涵做充分理解，对于如今的经济高速发展大背景下，民商法的效益原则具体表现要求立法及相关活动均应该在经济效益提高，推进效益目标发展，实现在当前信息时代下的民商法价值展现和效益提高。
三、当今经济发展背景下的民商法制度及范畴的一些发展变化
（一）民商法应用范围得到了很大拓展对于民商法律体系来说，其构建时在一定是其内的完善，因此必然存在时间上的局限性，因此随着社会的发展，过去的民商事体系范围必然要求不断拓展。而这样的拓展发展主要表现为如下几点：
（1）信息库专用。信息时代的民商事发展中信息作为所有民商事发展中的一个关键因素，信息的挖掘是所有民商事活动的重要方向，并且信息利用直接影响着民商事活动是否成功，所以必须要对信息库开发有贡献的人给予一定的民商事权利，以保护其劳动成果。但是当前在信息库专用这一方面仍然存在一定的不足。
（2）域名专用。对于域名来说，当前的民商法仍然没有一个清晰的定义，是作为一个虚拟地址，可以通过它利用计算机进行信息联络，并且还能够使其他计算机访问自己的信息。而随着网络进一步发展，各个行业对域名的应用不断加深，其已经成为了一个商业符号，并几乎与过去企业商标及知识产权等有了一直的作用，因此，当今的域名已经成为了一个集使用功能和商业价值的商业竞争筹码，因此民商法应该要对该方面加强重视，并对其进行合理的整合。
（二）民商法调整对象得到了拓展互联网一个本质特性就是开放性，这使得信息发放及收集更加丰富，并且其开放的特性为信息交流创建了一个足够广泛的空间，由于信息有着较好经济利益、财产利益及一些隐私方面的人格性利益，因此此时的信息已经成为了一个相对较为现实的主体。因此民商法应该加强对其的重视。另外，无可置疑，信息的更加广泛交流，必然增加更多的信息交流对象，并且这些信息交流对象和过去民商法调整的对象有着一些区别，因此民商法的发展必须要充分重视这些新增对象的权利及责任强调。
篇（2）
畲族是分布于我国东南赣闽粤三省交界山区一个杂散而居的少数民族，畲族人民在漫长的历史长河中，创造了具有本民族特色的传统文化。所谓畲族传统文化，是指畲族人民创造和传承的物质文化和精神文化的总和，是历史上畲民族所处自然环境及特定社会条件下积淀的产物，包含着畲族人民对自然和社会所进行实践活动的经验总结和优良传统的传承。这些民族文化对畲族的生存和发展起过重要作用；但同时也不可避免地存在着某些与现代生产力和社会进步要求不相适应的落后因素，它们通过其所具有的巨大惯性力，或多或少对畲族地区现代商品经济的发展产生着一些消极影响，其制约因素表现在以下几方面。
第一，畲族文化是一种农耕文化，二元结构型小农经济是畲族传统文化的基石。畲族传统小农生产在历史上曾一度对赣东南山区的开发有过不可磨灭的功绩，对畲族的生存和发展起过巨大作用。但小农经济毕竟是一种封闭式自然经济体系，具有很大的历史局限性。
畲族主要居住在赣东南地区的山腰带，属亚热带季风性湿润气候。早期生产方式是游耕和狩猎，以后逐渐发展到以梯田水稻耕作和定耕旱地杂粮耕作为核心的生计模式。封闭传统的小农经济造成畲族生产方式陈旧、产业结构单一，相当程度地保留着传统手工劳动，依赖于牛耕、手挖、肩挑等农耕形式。社会分工仍延续男女性别的自然分作，家家户户束缚于几亩田地里，日出而作日落而息自种自食，程序分工和专业化协作尚属少见。在产业结构上，畲族农民大多局限于单一粮食生产，多种经营开展很少，新兴产业更加难以见到，农本思想普遍存在，习惯于传统单一的农业经济。由于山地生态的限制和耕作技术的落后，绝大多数畲区很少有剩余粮食作为商品出售，即使与汉人之间有一些商品交换，也主要是以柴炭、木材等换取一些犁锄、锅碗、盐油等生产生活用品，而专以商品出售为目的的大宗生产发展不起来。适宜发展林、牧、经济作物而不适于种粮的山场沟地仍在沉睡，自然优势得不到发挥，这与原有的传统产业格局和农本思想的惯性作用以及生产方式的落后无疑有很大的关系。
第二，历史上民族间不平等和所处的弱势文化地位造成畲民文化心理的矛盾性，一方面是极端自尊，另一方面是严重的自卑。极端的自尊往往导致排外心理和封闭式社会关系，表现在经济生产领域，就是排斥外族人进入自己的经济生产圈子，害怕外族及其先进技术和新产业的渗入导致本民族失去文化传统。历史上汉人在畲区进行的不等价交换行为使畲民形成鄙商心理，社会关系主要限于血缘关系和狭隘地域范围，经济生产上横向联系几乎没有，畲族农民经济心理脆弱，对新兴生产技术或项目的引进，往往要观望很久，长期的落后贫穷状态使部分畲民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畲族山区可以开发利用的优势，因而也就无法根据自身特点来发展商品生产。一些畲民尚未充分利用国家给予的优惠政策和财力支持，通过开展商品经营富裕起来。少数畲族群众由于自卑心理，对贫穷落后感到束手无策，很难做到穷则思变。种种心态或多或少都对畲民现代商品经济的发展产生一定的消极影响。
第三，畲族地区存在畸形消费与扩大再生产和搞活流通的矛盾。生产的最终目的是为了满足人们物质文化生活方面的消费需要，消费与生产之间有着循环性的互动关系。消费水平要与生产发展水平相匹配，与生产力发展要求不相适应的消费就是畸形消费。过去畲族农民生活水平低，但多数人家逢到生孩、盖房、作墓或婚嫁时，哪怕是借高利贷，也要杀猪宰羊大摆酒席，闹他三两天，以为这样才显得光彩，否则会被人取笑。少数畲民即使依靠农副业获得一些收入，也很少用于扩大再生产发展商品经济，而是被奢侈消费掉了。加之畲族群体重视血缘关系，亲戚间的应酬往来也就特别讲究，这些礼俗关系上的钱财耗费，使畲民的生产资金更加困难。此外，畲族地区宗教仪式活动的消费也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畲民在无钱还债、无粮过年的情况下，还要想方设法弄些钱粮去修宫建庙、烧香拜佛，这些畸形消费造成了畲族民众深受高利贷困扰，陷入还不清的债坑之中。
第四，由于历史原因和传统文化背景的影响，畲族地区文化知识和科学技术教育水平低下，劳动力素质不高，这也是其商品经济受到限制的重要因素。畲族传统文化是一种无文字文化，传统畲区的内部社会关系，很少超越面对面的范畴，社会信息交流勿需通过文字也能进行，正如先生指出的那样：“在面对面的亲密接触中，在反覆地在同一生活定型中生活的人们，并不是愚到字都不认得，而是没有用字来帮助他们在社会中生活的需要”。畲族个体的传统社会化或文化习得过程，自然也就无须通过以文字为传递方式的学校教育，而仅以口传身示和劳动实践来完成。因此畲族历史上未形成自己的文化教育体系，后来虽采用汉字作为交流和文化传承的辅助手段，但终因封建统治阶级的民族歧视，剥夺畲民接受教育的权利，加之畲族居住分散，儿童入学不便，山区自然条件的限制，文化教育水平十分落后。由于畲族民众囿于一个传统封闭的社会，人们安于现状，科技人才奇缺，无法对旧的生产方式进行变革，无法进行科学种田以提高单位面积产量，也不懂间套种植方法，土地利用率低，难以适应产业结构的调整及合理安排种植业内部结构，造成土地和劳动力潜力得不到充分发挥。可见，教育水平的低下，已成为畲族人民脱贫致富发展现代商品经济的障碍。
以上论述表明，畲族传统文化中存在着一些不利于现代生产力发展的消极因素，这些因素对畲区现代商品经济的深入发展具有阻碍作用。畲族地区自然经济结构长期延续，生产生活水平的提高受到限制，这与畲族传统文化中落后因素的制约很有关系，从这个意义上看，“传统是一种巨大的阻力，亦是历史的惰性力”。
篇（3）
结构性要素标准
探析
民商法上的因果关系（cusation），直到现在仍一直被中外学者视为不解之法学难题。【1】尽管其作为侵权责任的构成要件，无论英美法系侵权法理论，还是大陆法系的民法理论均不持异议。但是，究竟以一个什么样的客观标准，去公正地界定事实及法律上因果关系的成立或中断，在经过半个多世纪的争论和近半个世纪的沉寂之后，正如一位美国学者所批评的那样，“该说的已经说了，不该说的也已经说了”，可因果关系的标准“仍是一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域。”【2】────────────
【1】 《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。
加强民商法中因果关系成立与中断标准的研究，探求因果关系确认与排除规则，对完善因果关系理论和公正司法，具有极其重要的理论和实践价值。
一、对因果关系标准问题的法哲学思考与可行性论证
对被喻为“法律帝国”的人民法院和一名法官而言，因果关系是一个难以回避而又十分沉重的话题。据笔者不完全统计，法院每年审结的民商法案件中，约有70%以上的案件涉及到因果关系理论的运用和对因果关系的确认。由于因果关系标准的模糊和难以把握，即使是法官竭尽心智，但不当确认和转移法律责任、滥施惩戒的判例仍在所难免。
因果关系不单是一个民商法上的问题，它还是法哲学的一个重要命题。为求证因果关系的标准，中外多少学者在为之倾到和痴迷之后又为之扼腕叹息，更有多少后来者望而却步，将其视为民商法学之禁区。难道因果关系间就真的没有一个客观公正而又易于把握的一般标准可循么？
（一）原因和结果及其联系是可认知的客观实在。因果关系究竟是什么，这是探求因果关系标准前，首先必须弄清楚的问题。其实这个问题，恩格斯早就有过精辟的论述【3】为我们研究民商法上的因果关
────────────
【2】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第476页
【3】《 马克思恩格斯全集》第3卷，第552页。
系打下了坚实的哲学基础。在哲学家看来，因果关系是自然界和人类社会整个物质世界不断运动变化过程中显现出来的客观的、普遍的、内在的必然联系，是客观事物发展链条上的一个环节，其中引起某一现象的现象叫原因（cause），被一个现象引起的现象叫结果(result)【4】。 民商法中的因果关系是损害行为与损害结果之间的联系，是哲学上因果关系的特殊形式【5】。 正如哲学上因果关系及其发展变化是客观的，并存在一定规律性，可以为人们所认识掌握和利用一样，民商法中损害行为、损害结果及二者之间的联系同样是客观的、有规律的和可以认知的。
（二）因果关系标准是对因果关系的规律性认识。说到底，因果关系标准是人们对因果关系发展变化规律的概括和总结。因果关系成立或中断，虽是对因果关系成立与否的结论性评价，但它实质上经历了一个发展变化的过程，就象超载超过轮胎额定气压致轮胎暴裂一样，因果关系的出现也有一个量的积累和质的改变。当损害行为达到一定限度，就必然导致损害结果的出现。轮胎的额定气压值和货车的额定运载重量都是安全有效运输作业的最高限度。这个“限度”即引起事物质的改变的量就是因果关系的标准，是对
────────
【4】《现代民法学》余能斌、马俊驹主编，武汉大学出版社1995年版，第668页。
【5】《民法.侵权行为法》王利明主编，中国人民大学出版社，1993年版第142页。
客观事物内在本质的规律性认识。其一方面是客观的、确定的、不以人们的意志为转移的，要受事物内在规律的制约；另一方面，因果关系标准又是相对的，不确定的。由于认识的局限和个体差异，人们对因果关系标准的认识是有区别的，并且是不断发展变化的。根据因果关系及其标准的客观性与相对性原理和基于司法公正的考虑，实现因果关系标准在主观和客观上的统一不仅可能，而且甚为必要。这是笔者探求因果关系标准的可行性论证，在对因果关系标准问题的法哲学思考后得出的第一个结论。
（三）两大法系各国已有的研究成果是探求因果关系标准的阶梯。大陆和英美法系各国在民商法研究中，积极吮取刑法中有关因果关系的研究成果，已经对因果关系的标准问题作了很多有益的研究和探索。英美学者围绕“近因”（proximate cause）理论，相继提出了以“通常足以导致损害发生者”为标准的“相当说”和以直接损害结果为标准的“直接结果说”(the direct consequence theory)以及以“理智之人的预见力”为标准的“预见力说”(the foreseeability theory)等学说。【6】大陆法系国家的一些学者还提出了条件说、充分原因说、盖然性说等理论。这些研究成果虽然还存在这样或那样的缺陷，但为探求因果关系标准提供了不少的参照物。
──────────
【6】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第483页。
（四）立法上的空白，是规范和统一因果关系标准的极好空间。虽然两大法系各国都主张因果关系是侵权行为的构成要件，但除法国民法典对因果关系有所涉足外，各国立法对因果关系及其标准均无具体规定。这一方面是立法和司法的不幸，另一方面又为规范和统一因果关系标准提供了机遇。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》采用列举方法，对虚假陈述与损害结果之间的因果关系判断标准首次作了规定【7】，即是对因果关系标准的成功探索和尝试。
二、两大法系关于因果关系标准的代表性学说比较分析
（一）相当说 ( the equivalent theory)与盖然性说。我国传统民法学研究中一般认为，相当因果关系说是英美学者的代表性学说，为奥地利刑法学家格拉塞(Glaser)1858年所创【8】。但也有学者指出，1888年德国富莱堡大学教授Johamn von Kries提出了相当因果关系理论【9】。关于相当说的内涵，我国学者也有多种不同的表述，但并无实质性区别。该学说认为，一般情况下，凡足以造成损害的所有条
─────────
【7】《司法文件选》2003年第三期第41页。
【8】《民法.侵权行为法》王利明主编，中国人民大学出版社，1993年版第146页。
【9】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第98页。
件都具有同等价值，都是损害结果的法律上原因。也就是说，一切被确认为事实上原因的行为或事件都具有法律上的原因力。行为与损害结果之间不要求有直接因果关系，只要行为对损害结果构成相当条件，因果关系即告成立。
“相当条件”以科学上的可能率为基础进行判断。行为导致损害的可能率达100%时，损害必定发生；可能率超过50%时，损害可能发生；此种情形下因果关系存在。可能率低于50%，损害未必发生，则因果关系不存在。
盖然性因果关系说，又被视为一种证明因果关系的方法或标准。有人认为此说起源于日本【10】，也有人持怀疑态度【11】。但笔者以为，就内容而言，盖然性说显然吸收了相当因果关系说的合理内核，与相当说类似，盖然性说也主张以损害发生的可能性超过50%为标准，判断因果关系的有无。
相当说看似客观，但它忽视了作为原因现象内部各条件因素的个体差异，有失公正性，且可能率基数是否超过50%无从确定。盖然性说提出损害发生的可能性指数，由数理统计的结论来确定。这较之于相当说虽有所发展，但一个具体的行为或事件致损害发生的可能性，并非单凭数理统计所能测算出来的，其可
──────────
【10】王旸《侵权行为法上的因果关系理论研究》，中国社会科学院研究生院硕士学位论文1997第63页。
【11】《中国侵权行为法》张新宝著，中国社会科学出版社，1998年版第119页。
能性指数的确定在一定程度上仍属空中楼阁。
（二）条件说与直接结果说 ( The direct consequence theory） 条件说被认为是大陆法系因果关系理论中最古老的学说【12】。该说认为，损害行为与其引起的一切损害之间均应肯定其因果关系。其有二层涵义：（1）同时或共同造成某一损害的数个因素，均称为条件，都是损害的原因；（2）一条件造成的损害结果又可能成为另一损害结果的条件，则最初的损害行为（条件）及其造成的损害结果与最后的损害结果间也构成因果关系。前者如某甲高速驾驶制动失灵汽车撞伤突然横穿公路的乙；后者如甲致乙受伤，乙因伤住院又遇火灾死亡等。
而直接结果说则认为，损害行为只与它造成的直接损害结果之间存在因果关系，对基于该直接损害结果“继起的行为和事件”则应排除于因果关系之外。对非直接损害结果来说，被告的行为仅仅是一种条件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于仓皇奔逃中撞倒丙，则甲丙间无因果关系。该学说在大陆法系国家得到一些法典的认可【13】，并被相关国家适用于司法实践。法国法院关于被盗汽车致人损害
──────────
【12】刘士国《论侵权责任中的因果关系》，载《法学研究》1992年第二期。
【13】《法国民法典》第1151条、《意大利民法典》第1223条、《荷兰民法典》第1284条。
的判例就采用了这种观点【14】。 法国法院认为，在汽车所有人对汽车欠缺妥善保管的必要注意致汽车被盗，盗车人驾车肇事后弃车逃跑的案件中，盗开汽车是切断被告（汽车所有人）的过失与损害结果之间因果链环的介入行为。因此，汽车所有人对汽车欠缺妥善保管的必要注意过失，不是足以引起原告（被盗汽车肇事的受害人）所受损害的直接原因。
条件说的缺陷是显而易见的，主要是漫无边际，无限扩大了归责的范围。正如一位法国学者所批评的，依条件说的观点，若埃及艳后的鼻子稍略短些，则世界之历史必已改写【15】。 意思是如果埃及艳后的鼻子稍略短些，其既非如此艳美，则凯撒及安东尼亦非其情人，欧洲历史必然改写，世界历史随之改变。与条件说相反，直接结果说实际上倾向于对责任的严格控制，偏重于对加害人一方的保护。这种学说的适用关键，在于确定直接结果与非直接结果的界限。尽管很多学者作出了不少努力，但直接结果与非直接结果的划分至今仍未能真正确定，以致有人公开批评说，这种区别纯属法官们随心所欲加以决定的东西。【16】
───────
【14】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第485页。
【15】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第103页。
【16】同【14】
（三）必然因果关系说 ( Necessary causal connection theory) 这是一些社会主义国家法学家提出的法律上因果关系标准。苏联的民法学家认为：“因果关系永远是现象之间的这样一种联系，其中一个现象（原因）在该具体条件下，必然引起该种后果（结果）。”【17】波兰学者维兹纽斯基也主张“在客观因果关系中，应当把必然因果关系与偶然因果关系区分开来，只有必然因果关系才能成为责任的依据。”波兰学者哈诺维兹还提出以“自然规律”即以自然科学知识和生活经验为基础的检验方法作为衡量必然原因的标准。【18】必然因果关系说在我国学界和司法实践中一直居于通说 地位，认为：“行为与损害之间的因果关系是指行为与损害之间要有客观的必然的因果关系。它是认定侵权行为的又一 重要条件。”【19】“当违法行为是损害的必然原因时，行为人即应负民事责任。……如果甲致乙受轻伤，乙在前往医院治疗途中遇车祸身亡，则甲的致害行为与乙的死亡只存在偶然联系，没有必然的因果关系，甲对乙的死亡不负责任。”【20】
──────────
【17】《苏联民法》格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编，法律出版社1984年版，第506页。
【18】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第488页。
【19】《民法概论》佟柔等著，中国人民大学出版社1982年版，第308页。
【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大学出版社，1983年版第113页。
但近年来，必然因果关系说也受到了一些学者的批评【21】。 也有学者依据对最高法院发表的判例进行分析，认为我国司法实务已抛弃必然因果关系说，转而接纳了相当因果关系说【22】。 笔者认为，必然性决定于事物发展的内在依据，偶然性取决于事物发展的外部条件，但它们都是事物发展的原因。偶然发生的侵权损害责任，并不因侵权的偶然性而得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，应摒弃必然因果关系和偶然因果关系的提法。但事实上，无论是理论研究还是在立法、司法实践中，我国关于因果关系的标准问题仍是模糊不清的。虽然必然因果关系说主张以自然科学和生活经验法则作为标准，有一定的进步意义，但该学说对侵权行为必然性与偶然性的划分是不科学的。
（四）规则范围说（The scope of the rule theory) 有的学者又称之为法规目的说【23】，是继相当因果关系说之后的一个新兴学说，并为英、德等国家适用于案件裁判。如英国1962年审理的
───────
【21】《民法新论》王利明等著，中国政法大学出版社1988年版，第468页。
【22】梁慧星《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，载《法学研究》1989年第4期。
【23】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。
Close 诉Steel人身损害赔偿案【24】。该说认为，因果关系之有无，惟依法律和契约规则之意旨与目的为标准，如果损害超出了所违反规则的保护目的范围，就不存在任何赔偿责任。因为这种损害超出了有关规则的保护宗旨，且损害的发生也不是基于非法的方式。
规则范围说在我国学界褒贬不一。肯定观点认为，因果关系学说众多，却无一精确。以抽象不确定内容之标准为标准，徒增问题之复杂性，无益于问题的解决。规则范围说将因果关系予以虚化，简易而合理，可以搁置无具体合理答案的各因果关系学说间的争论，使问题回归到就法论法的单纯层次。无论契约还是侵权关系，行为人就其行为引发之损害是否应负责任，基本上为法律问题，应依相关法律和契约的规定探究之，无须再援引其他因果关系的学说【25】。 否定观点则认为，规则范围说在理论上带有强烈的目的论色彩，即法律的目的是决定性的因素，不注重客观因果关系内在联系的科学性，而且只有通过发现
─────────
【24】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第490页。原告因机器飞出的金属屑致伤。依照英国1937年“工厂法”第14条第1款“任何机器的每一危险部分……都必须设置安全防护”的规定，Close对工厂主提出了索赔诉讼。后经英国上议院判定原告败诉，理由是“工厂法”第14条所规定的义务，是为了防止工人接触机器的运转部分而受伤，而不是防止由机器本身或者机器加工的材料飞出的碎片而受伤。
【25】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。
正在被适用的规则中所包含的社会目的才能确定责任的界限。但当有关规则的目的范围难以或无法准确界定的时候，这个学说就无法应用【26】。笔者赞成持否定态度的观点并且认为，规则范围说是在损害行为与损害结果的事实因果关系已经存在的情况下，讨论如何适用法律，确定加害人是否承担民事责任的问题，是一个纯粹的法律适用问题，对判断因果关系的成立与中断并无裨益。
三、确立因果关系标准的相关价值衡量与选择
前面已经谈到，因果关系标准是对因果关系的规律性认识。两大法系不同的因果关系标准，体现了两大法系各国不同时代、不同文化背景的不同价值取向及追求。无论是侧重于对受害人保护的条件说，还是极力为加害人开脱的直接结果说，它们均因失之偏颇，有悖法的公平正义价值，而终为世人所弃。因此，我们不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘记探求因果关系标准的使命，乃是以最低成本制裁不法行为，救济无辜受害人和维护社会公平正义与秩序。由于价值主体的多元性、社会生活的广泛性和社会需求的复杂性等因素，因果关系标准的价值冲突在所难免。关键是我们应根据法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，趋利避害，减少和避免价值冲突，准确制定和选择适用因果关系标准，使更多的价值成份得
──────────
【26】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第490页。
以在因果关系标准中并存。
（一）因果关系标准的正义价值。正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。从一定意义上说，法的秩序、效益、自由等价值都是建立在正义价值之上。没有公平正义，法的其它一切价值都是不存在的。因果关系标准的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。确立因果关系标准是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。因此，我们在进行具体的因果关系判断和探求因果关系标准时，必须首先充分考虑权利与义务的对等和加害人、受害人等各方当事人实体及程序权利的平衡。要使受害人受到的损害与其得到的赔偿以及加害人所应承担的民事责任相当。
（二）因果关系标准的效益价值 。效益是产出减去投入后的结果。因果关系标准的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。加强对土地、矿藏、森林、水和大气等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的合理配置，提高资源利用效益，应成为因果关系标准的另一价值追求。也就是说，无论选择或创建因果关系标准理论学说，还是制定或适用因果关系标准进行具体的因果关系判断，我们都应顾及效益价值的要求，在保障公平正义前提下，注意以较少的成本投入实现最大的公平和正义。
首先要注重程序效益，尽可能降低诉讼成本。如果因果关系标准过于繁琐或难以把握，专业技术条件要求太高，必将增大当事人和人民法院的诉讼投入。追求因果关系标准的效益价值，就是要调整诉讼结构优化配置诉讼资源，确立的因果关系标准以及对该标准的证明，应当简明扼要，方便实用。两大法系各国传统学说倡导的因果关系标准，有一个共同的弱点，就是要么过于抽象，内容不够确定，要么过于细致，技术要求高，证明起来困难，不能实现标准化参差为一律之功效，使用效益极低，价值不大。
其次，要重视实体效益，最大限度的接近客观事实真象，以利于对加害人、受害人等各方当事人实体权利的最佳保护，减少不必要的成本投入和浪费。体现了效益价值的因果关系标准，以利尔德·汉德法官的过失公式【27】进行表述，应该是加害人用于注意的投入与支付的赔偿金额成反方向运动。即用B表示注意的预防成本，PL表示预期事故成本，假设注意能减少事故发生的几率，则随着B指数曲线的上升，PL曲线即呈下降趋势；而两条曲线的交叉点C就是适当注意。具有效益价值的因果关系标准应尽可能接近“适当注意”这个点。过严或过宽的因果关系标准都是对该点的不当偏离，都将到致公正和效益价值的丧失。因为标准过于严密，因果关系难以成就或不易证明，不利于对受害人的保护，就会加大受害人的损失
篇（4）
关键词：法学；学术生产力；极化理论；学术矩阵理论
中图分类号：G6444 文献标志码：A 文章编号：
10085831（2017）02007910
当今社会各界对于学术研究在经济发展以及社会进步过程中所扮演的重要角色已然达成共识，人们坚信历史演进过程中离不开学术生产力要素的推动。各类学术活动参与者立足于前人研究成果，经由知识系统的整合，借助多元化的路径进行知识的传播和增值。其在推动社会协同创新，提增社会知识总量过程中所表征出的促进知识传播与增值的驱动力即为“学术生产力”[1]。“学术生产力”主要用以测度不同地域或不同领域研究人员经由知识的授受、创造、应用而形成的培养人才、发现新知、服务社会的能力[2]。就内涵而言，学术生产力主要表征为学术研究的繁荣程度、学术产出能力以及人才培养能力，其中学术研究的繁荣程度、学术产出能力主要涵盖了学术活动参与者在研究领域的驱动力，而人才培养能力则主要涵盖了其在教学领域的驱动力，前者主要表征为知识创新体系，后者主要表征为知识共享体系[1]。就驱动力效果而言，知识创新体系旨在于推动知识深度的拓展（质增值），而知识共享体系其目的在于推动知识广度的延伸（量增值）[1]。基于此，学术界对如何直观审视“学术生产力”格局进行了诸多有益的尝试，苏力教授以法学著述引证为视角，深入探讨了中国法学研究的现状[3]。滕B副教授和屈廖健博士则以高校排名为逻辑进路，理性反思了当今世界的学术
生产力格局[4]。沈曙虹研究员则从学校核心竞争力、学校文化力、学校创新力、校长领导力等多重视角宏观解读了学术生产力的表征[5]。常安副教授则借助国家社会科学基金法学类项目这一载体，从知识社会学的视角全面检视了法学研究的状况[6-7]。
立足于前人的相关研究成果，笔者以1995-2014年国家社科基金法学类立项课题
笔者之所以选取国家社科基金法学类立项课题来量化法学研究繁荣程度，一方面基于国家社会科学基金项目的权威性，另一方面基于当今绝大多数法学研究者均为“体制中人”，基金资助与学术生产二者间的联系越来越密切的客观现实。本文的国家社科基金立项数据如无特殊说明均来自于国家社科基金项目数据库。，1998-2014年法学主题的CSSCI来源论文
笔者之所以选取法学主题CSSCI来源论文来量化法学研究产出能力，主要是基于CSSCI数据库在社会科学领域的权威性与代表性。数据具体测算办法为，在数据库的学科中选取法学，由此可查询法学主题CSSCI来源论文数量。以及2007-2010年法学学科国家级教学团队
笔者之所以选取法学学科国家级教学团队情况来量化法学教学实力，主要基于其在法学教学界的权威性，2007-2010年国家级教学团队的名单均来源于教育部网站。 的分布情况为样本，全面解读法学学术生产力的基本格局。
一、法学生产力格局失衡
在当前法学生产力格局中，就横向而言存在着东西地域分布不均、冷热学科比例失调等问题，就纵向而言存在着新老代际分布失衡等问题。
（一）东西地域分布不均
中国是一个地幅辽阔的“巨型国家”，鉴于经济发展水平、历史文化传承、距离政治中心远近等众多要素的作用，地域差异成为不争的事实。这种地域差异在法学研究当中同样存在
数据显示全国共有600多所高等院校设置了法学本科专业，如此大规模的法学教育，地域差异自然难以避免。转引自：李玉兰论文《法学专业为何亮红灯》，发表于《光明日报》2013年7月10日第14版。。然而要理性审视东西部地区法学生产力的失衡状况，则需作量化分析[9]。通常而言，法学生产力格局由法学研究繁荣程度、法学研究产出能力、法学教学实力这三个子要素构成。其一，就法学研究繁荣程度而言，笔者选取31个省份并依据地理区位和经济发展程度将其划分为东部、西部、中部并对之进行编码
东部省份：北京、天津、上海、辽宁、江苏、浙江、福建、山东、广东；中部省份：河北、山西、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、海南；西部省份：内蒙古、广西、重庆、四川、贵州、云南、、陕西、甘肃、宁夏、青海、新疆。。运用SPSS软件中的Pearson相关性分析，以检验相关省份的法学类国家社科基金立项数与区位分布二者间的相关性（表1），使用双尾检验（2-tailed ），其相关系数为0371，显著性p=004
（二）冷热学科比例失调
客观度量法学学科的生产力发展格局，必须从学科繁荣程度和学科教学实力这两个视角来审视法学各二级学科的大致位序（表3）。统计显示，无论是就学科繁荣程度还是就学科的教学实力而言，民商法学科均居首位，其之所以如此繁荣，或与1992年社会主义市场经济体制目标的确立有关，至此之后民商法迅速成为一门显学，“民商法教材汗牛充栋，民商法文浩如烟海，民商法人才辈出”[9]。此外，诉讼法学科其学科教学实力和学科繁荣程度分别位居第二和第三位，其缘由或在于社会主义法治体系初步建成之后，由“立法中心主义”转向“司法中心主义”[10]，社会治理当中的“正当程序”问题也更加引起国家的关注。相较而言，无论是就学科繁荣程度而言，还是就学科教学实力而言，环境法学科和法制史学科均属于弱势学科，环境法学科或与其起步较晚存在一定的关联关系，而法制史学科或与其周期长、见效慢、效率低、理论突破难等学科特质有关。总之，从学科繁荣程度和学科教学实力来看，法学二级学科当中，民商法与诉讼法属于热门学科，而环境法与法制史学科则属于相对冷门学科。法学内部的二级学科之间冷热比例失调的现象客观存在。
（三）新老代际分布失衡
当前法学研究所表征出的“大发展”与“大繁荣”景象，得益于一批又一批法律学人所贡献的经典之作，这些作品逐渐沉淀为“法学断代史”中不朽的丰碑[11]。也正是这群承前启后的“核心学人”与其“代表作品”建构了法学心智的基本图式，并成为我们认知当下法学研究格局的重要凭据[12]。基于此，本文以法学类国家社科基金核心主持人指标
在信息计量学中，通常用普赖斯定律（Price Law）：m≈0 749×Nmax表示，其中Nmax为社科基金法学类主持人的最大立项数，m表示核心主持人所要达到的最低立项数。参见：张永汀论文《国家社科基金视角下我国政治学科研究状况分析――基于1993-2012年国家社科基金立项数据的量化分析》，发表于《理论与改革》2013年第3期。和主持人增复量指标
在信息计量学中，通常用洛特尔公式：C/N+B/N=1表示。该式中N表示某一阶段之内立项课题总数，C表示其中新主持人的立项数量，B表示核心主持人的立项数。其中C/N 数值表征了学术新人主持课题情况，通常称之为主持人的增量，其数值越大表明学术新人主持课题数量越多；B/C数值表征了核心学者重复主持课题的情况，通常称之为复量，其数值越大表明核心学者主持课题数量越多，在一定程度上也反映出学术梯队的老龄化现象较为突出。根据洛特尔定律的结论，C/N 数值的理论最佳值为 064，数值越接近则表明学术梯队的老中青搭配越科学。参见：吕国光论文《教育学国家社科基金立项课题研究》，发表于《上海教育科研》2007年第10期。为参照系进而客观测评法学研究的梯队情况。1995-2014年期间，法学类国家社科基金的主持人中人民大学王利民教授所主持的项目最多，为6项，即Nmax=6，依据普赖斯定律，核心主持人的最少立项数m=0749×244≈18项，根据立项数的特点，我们将其取整，即在这20年期间获准立项2项或多于2项的负责人为我们所筛选的核心主持人。统计数据显示，在此期间核心主持人为274人，共主持826项，新主持人共主持2 139项课题，其增量值为072，复量值为028。参照洛特尔定律，不难发现法学类国家社科基金的主持人增量值大于064的理论最佳值，该数据也在一定程度上反映出法学理论研究的人才梯队结构存在代际分布失衡的问题，即法学研究队伍中学术新秀更新速度过于频繁，“经验足、引用高、质量优、产量多”的核心主持人队伍还有待进一步壮大。
二、法学生产力格局之多维制约因子
面对法学生产力格局中存在的东西地域分布不均、冷热学科分布比例失调、新老代际分布失衡的现状，探究其背后的制约因素也就显得格外重要。目前，导致法学生产力格局分布畸形的因素
主要有物本和人本两大因素。
（一）物本因素
所谓物本要素，即制约法学生产力布局的以物为中心的所有要素系统[13]，通常而言涵盖了地域经济发展水平、院校资源分布格局、政治中心的地缘红利等要素。首先就经济发展水平而言，为进一步验证市场经济条件下，地域经济发展水平与法学生产力格局二者间是否存在相关性，笔者选取31个省份人均GDP数据
笔者选取人均GDP数据，旨在排除地域人口差异可能对相关性结果造成干扰。该数据由2013年国家统计局公布的各个省市的GDP总量以及常住人口数的比值得出。以及相关省份的法学研究繁荣程度、法学研究产出能力以及法学教学实力进行编码（表4），运用SPSS软件中的Pearson相关性分析，使用双尾检验（2-tailed ）。统计数据表明，无论是法学研究的繁荣程度、法学研究产出能力还是法学学科的教学实力均与地域的经济发展水平呈正相关关系，这也进一步验证了上文的假设。就院校资源分布格局而言，为进一步验证法学院校的资源分布情况与法学生产力格局二者间是否存在相关性，笔者选取了2012年教育部学位与研究生教育发展中心的法学学科评估结果排名前20位的法学院校作为样本，将其法学学科评估得分与相关院校的法学研究繁荣程度、法学研究产出能力以及法学教学实力进行编码（表5），运用SPSS软件中的Pearson 相关性分析，使用双尾检验（2-tailed ）。相关数据表明，法学院校资源情况与三者均存在统计学意义上的正相关关系。就政治中心的红利而言，笔者选取了31个省与北京市的距离以及相关省份法学研究产出能力进行编码（表6），运用SPSS软件中的Pearson相关性分析，使用双尾检验（2-tailed ）。统计数据表明，距离政治中心的远近与法学研究的产出能力二者间呈负相关关系，即距离政治中心越近，其法学研究产出能力越高。
（二）人本因素
所谓人本要素，即制约法学生产力布局的以人为中心的所有要素系统，通常而言其涵盖了师资队伍情况、浓厚的研究兴趣、良好的学术氛围、锦标赛式的学术竞争压力等要素。就师资队伍情况而言，笔者同样选取2012年教育部学位与研究生教育发展中心的法学学科评估结果排名前20位的法学院校作为样本，将其师资队伍情况
在师资队伍情况考核中，按照教授数量乘以系数3，副教授数量乘以系数2，讲师数量乘以系数1，3项数据之和即为该校师资队伍得分。与相关院校的法学研究繁荣程度、法学研究产出能力以及法学教学实力进行编码（表7），运用SPSS软件中的Pearson相关性分析，使用双尾检验（2-tailed ）。相关数据表明，法学院校资源情况与三者均存在统计学意义上的正相关关系，其中法学师资队伍与法学研究的繁荣程度二者间相关关系最强，相关系数为0835。
就研究兴趣而言，法学研究精神性生产活动的客观属性内在地要求研究人员将自身的理想、情感和意志融为一体，进而从自发的感性状态升华为自主自觉的理性诉求[14]，将培养法学思维、探究社会问题内化为一种潜意识行为，最终表征为法学生产力的大发展与大繁荣。至此，法学研究的兴趣便成为支撑其脚踏实地实干精神的不竭动力。尤其是在当今商品经济的洪流冲击之下，昔日象牙塔中求知的渴慕与探究真理的激情已日见珍稀，大学被社会的市场化与现代化烙上了世俗化的印痕[15]。在这样的社会氛围之下，法学研究人员学术兴趣的意识觉醒以及主体能动性的充分发挥对于法学生产力格局优化尤为关键。
就学术氛围而言，尽管其本质上属于一种潜在的弥散性的隐型因素，但其对法学生产力布局的作用却是显性且持久的。恰如金耀基教授所言：“学术研究不能遗世独立，但其自立自主的底线却不容侵犯；学术研究应表征时代之精神，但更应成为时代风向的定针，坚守自由之信仰，烛照社会之方向。”[16]法学生产力的发展亦是如此。惟有仰仗于“自由之思想，独立之精神”的学术氛围，才能为法学研究生产力营造广阔的发展平台，进而推进不同学术观点、多元学术思想的相互砥砺、相互交融，最终形成法学生产力良性发展的马太效应[18]。当然，这种自由开放的学术氛围，一方面依赖于以广大法学研究人员为代表的学术力量对于知识的本真渴望，另一方面依赖于教育行政部门等政治力量对于自由学术氛围的营造。此两端紧密配合，从而推动不同专业特长、不同爱好秉性、不同研究层次的研究群体的相互协作，进而成为法学生产力繁荣的“助推器”。
就锦标赛式的学术竞争压力而言，意在指称中国特色的推动学术生产力发展的强激励模式。参照耶基斯-多德森定律
耶基斯-多德森定律认为：工作按照难易程度可分为简单和复杂两类。对于前者，心理压力与绩效呈正相关关系，而对于后者，心理压力与绩效呈倒U型关系。引自：王仙雅论文《科研压力对科研绩效的影响机制研究――学术氛围与情绪智力的调节作用》，发表于《科学学研究》2013年第10期。，有学者将学术竞争的压力分为挑战性压力和阻碍性压力，前者有益于学术成果的产出，而后者则会阻滞学术创造活动[17]。鉴于法学研究活动的特殊性及流程的繁琐性，将其划归为复杂性生产活动，故而其学术竞争的压力与学术成果的产出之间呈现倒U型关系。这种倒U型关系具体表征为：当学术竞争压力小于临界点时，法学研究活动的助推力不足，研究人员处于懒散松懈状态之中，在此阶段，伴随学术锦标赛压力的增大，科研人员的创造欲和发现欲将进一步得到激发，法学学术生产力的增长态势较为明显，该阶段学术锦标赛的压力属于挑战性压力；当学术竞争的压力超过临界点时，鉴于其已经远远超越了科研人员自身的承载能力，伴随其增加，此时的学术竞争压力不但不能转化为科研的动力，反而成为科研的阻力，引发科研人员的厌倦和逃避心理，从而遏制了法学生产力的发展，阻滞了学术创造活动[18]。概言之，在推动法学生产力发展中，学术竞争压力并非越大越好，而应当保持适度，否则将会适得其反。
（三）物本因素与人本因素的相互作用策略
制约法学生产力格局畸形分布的因素主要包括物本因素和人本要素。以物本因素为横轴，物本要素的优势从左到右逐渐减弱，以人本因素为纵轴，人本要素的优势从上到下逐渐减弱，依据二者间的相互作用，可组合为“强强联合”“强弱混搭”“弱强组合”“双弱组合”四种模式，这四种模式对应物本要素与人本要素相互作用的三种策略，即正和策略、中和策略及零和策略[19-20]。
“强强联合”模式为绩效最优的正和策略。该模式中，无论是物本因素还是人本因素言，其优势都颇为明显，该策略属于天时地利人和的典范，以人民大学、北京大学、中国政法大学、中国社科院法学所最为典型。该类院校地处国家政治经济文化中心，地缘优势明显。此外，他们均为老牌法学劲旅，其法学人才梯队在层次结构（学术带头人-学术骨干-科研助手）、职称结构、年龄结构、学历结构、专业结构和学缘结构等方面的搭配都较为合理，学科优势较为明显，处于当前法学生产力格局的第一梯队。
“强弱混搭”和“弱强组合”这两种组合模式为次优的中和策略。其中“强弱混搭”模式指称人本因素优势明显，而物本要素则难以与之相匹配的情形。该模式在法学生产力格局中主要表征为一些中西部地区的老牌法学院校所面临的困境，诸如武汉大学、中南财经政法大学、西南政法大学、西北政法大学等院校由于地处中西部地区，经济发展水平与东部地区存在较大差距且远离国家政治中心，其法学生产力格局深受其影响。此外西北政法大学还由于受到法学资源分布格局
在这里具体表征受到博士授予权限制约，尽管自2013年开始招收“服务西北地区稳定发展与国家安全”的专项法学博士研究生，但其数量有限。参见：《西北政法大学2013年博士研究生招生简章》。的影响，在法学生产力格局中日渐衰微。此类院校如不能尽快扭转物本方面的制约，很可能进一步威胁人本优势，最直观的表征为法学研究人才的流失，传统优势学科地位受到冲击，最终可能演化为“双弱组合”，至此法学生产力的格局很可能重新洗牌。而“弱强组合”模式则指称在人本因素方面存在劣势，但在物本因素方面优势显著的组合情形。以地处北京、上海等地曾以理工科长的院校最为典型。比如，清华大学、上海交通大学、浙江大学，该类院校的法学学科建设相对起步较晚，但该类院校地缘优势明显，基础设施完善，科研经费充足，再加之国家政策方面的倾斜，因而在法学学科建设中物本优势颇为明显，为弥补人本因素方面的缺憾，一般通过优厚的工作待遇，广阔的发展平台，超前的办学理念来吸引优秀法学人才加盟，以学科方向建设，学科梯队建设，学科基地建设为重要突破口，以科研项目申报为抓手[21]，进而完善法学研究师资队伍建设，弥补人本因素方面的差距。鉴于天时地利的天然优势，该类院校在中国
法学生产力格局中呈现出明显的上升势头，该类院校很可能上升为法学生产力格局的第一梯队。
“双弱组合”模式为最差的零和策略。指那些地处中西部经济欠发达地区，学科定位模糊，学科人才梯队失衡，无论是物本因素还是人本要素均受限的法学类院校。在当前法学生产力格局中，绝大多数中西部地方法学院校均属此模式。在该模式中，一方面该类院校自身的“造血功能”不足，同时由于区位、科研经费、政策支持、发展平台等方面的限制，对于“新鲜血液”缺乏吸引力，最后“贫血”自然再所难免。由于该类院校在物本和人本因素方面均无优势可言，因而要想扭转其在当前法学生产力格局中的颓势依旧是困难重重。
三、法学生产力格局之双元纠偏路径
当前法学生产力格局当中普遍存在的东西地域分布不均、冷热学科比例失调、新老代际分布失衡的问题，究其表层制约要素无非源自于物本或人本两个方面。但走出当前法学生产力的畸形局面，眼光绝不能仅仅局限于这两个方面，而应运用系统性、跨学科思维来治本，其中经济学的增长极理论和教育学的学术矩阵理论恰为其典范。
（一）增长极理论
“增长极”（Growth Pole）理论首先由法国经济学家弗郎索瓦・佩鲁（FPerroux）提出，强调“增长并非在所有地方同时出现，其以不同的强度在增长点、区域增长极上首先出现，随后通过多元化渠道向外部扩散”[22]。该理论引入中国之后，主要用以评估不同区域间的经济增长趋势。本文引入该模型意在将提高法学生产力较为稀缺的人力、财力、物力资源投入到投资效益显著，增长潜力明显的区域、学科或者群体，通过回波效应、极化效应进而打造法学生产力的强势极，培育一批特色鲜明、优势突出的明星院校、明星学科及明星学者，主要表征为上文所提及的“强强组合”模式，进而借助市场传导机制和舆论传播机制引导当前法学生产力格局的发展方向。但过度的极化效应势必会进一步加剧法学生产力格局中的阶层分化，因此打造法学研究的强势极仅为矫正法学生产力非均衡发展态势的第一阶段。
紧随极化效应之后的便是“强势极的卫星城化”，二者必互为补充，不可偏废，否则将进一步催化法学生产力格局之畸形。该理念主要借鉴城市规划中的卫星城理论，通过强势极的裂变式增长，进而由优势主体分解强势主体接近于饱和的极化效应，避免强势主体获得过盛的人力、物力、财力资源支持，在法学生产力格局中最主要表征为两种情形：其一，“强弱混搭”模式主体的卫星城化，即该类主体以人本因素为依托，进一步分担强势主体过盛的物本因素支持，实现优势主体的物本与人本制约因素相互平衡，最终将其打造成为法学生产力的“次增长极”；其二，“弱强组合”模式主体的卫星城化，其不同于第一种情形之处在于其主要以物本制约因素为依托，因而卫星城化的过程便是弥合人本制约因素劣势的过程。概而言之，以上这两种情形均利用强势主体的扩散效应，将优势主体培育成为强势主体的卫星城，此为第二阶段。同理，借助优势主体成长“次增长极”过程中的辐射效应，将弱势主体打造成为优势主体的卫星城，此为矫正法学生产力非均衡发展态势的第三个阶段。其具体表征为将“双弱组合”模式主体通过优势主体这一“次增长极”的辐射效应，逐步地解除困扰劣势主体法学生产力布局的物本因素和人本因素。同时，劣势主体又会对优势主体施以反作用力，对其提出更加多元化的需求，并向其反馈，进而推动优势主体进一步优化资源配置的格局，历经多轮循环，最终实现矫正法学生产力非均衡发展态势之愿景。在这一循环过程中，培育增长极的过程为树立法学生产力格局中“强势主体”榜样效应之过程，而增长极卫星城化的过程则为中和过盛的极化效应，提增相对弱势主体在法学生产力格局中劣势地位的过程，这几个阶段环环紧扣，缺一不可（图1）[23]。
（二）学术矩阵理论
扭转当前法学生产力中存在的学科冷热分布不均的局面，依照美国著名学者RhotenD的观点，其突破口不在于外部关注领域（extrinsic attention），也不在于内部激励领域（intrinsic motivation），而在于体系实施领域（systemic implementation）[25-26]
依照Rhoten D的观点，外部关注领域主要涉及研究资助机构和研究领导力，内部激励领域主要涉及教师和学生，体系实施领域主要涉及大学管理模式以及组织机构形式。，即纠正法学生产力的畸形局面，其关键点在于大学的组织结构模式，惟有超越之前长期施行的“学校-学院-系”的垂直管理模式[27]，引入新型的矩阵式学术组织模式才能逐步扭转当前冷热学科生产力分布畸形的局面。所谓矩阵式学术组织模式，其最大不同在于实行纵横双向控制模式。其纵向以学科为导向，横向以问题为导向，既顺应了学科发展的内在规律，同时又进一步弥合了理论研究和现实问题二者间的鸿沟，提高了理论的实效性。以法学生产力格局为例，对应于上文所提及的学科冷热分布不均的局面，纵向的W科导向模式具体表征为以法学一级学科或者法学二级学科为单位的组织模式，如法学院、行政法教研室、环境法教研室等。横向的问题导向模式，其具体表征为法学产力中的重大理论突破可能既需要法学与其他一级学科之间的相互协作，同时也需要法学内部二级学科之间的相互协作。以2014年度国家社科基金重大项目招标选题中的第169个选题《开放经济条件下我国虚拟经济运行安全法律保障研究》为例，显然该课题的成功完成，需要多个领域的专家。从跨学科的视角而言，既需要经济学领域的专家，又需要法学领域的专家；就法学学科内部视角而言，既需要经济法专家，同时还需要行政法与刑法学领域专家。尽管在之前条块分割的管理模式之下，各个领域的专家也可能共同申报课题，但在课题完成过程中无外乎两种：一类是课题总负责人变成发包商，将整个课题拆解后承包给不同领域的专家，相互间仍旧是各自为战，缺乏真正意义上的协同创新，鲜有理论上的重大突破；另一类是课题总负责人独立完成，仅通过几次学术研讨会或专家意见会，征询相关领域专家的意见和建议，据此仅对其研究成果进行局部修改。
矩阵式的学术组织模式则不同以上模式，其实行纵横交错式的柔性管理模式，以解决现实问题为导向，学术研究人员在组织归属上不再局限于院和系，同时还要接受来自项目组负责人的管理。为协调好这种纵横交错式的管理模式彼此间的张力，我们引入“控制强度系数”这一概念，用公式X=Y/Z来量化，其中X表示控制强度系数，Y表示纵向的学科控制强度，Z表示横向的项目控制强度。当 X等于1时，表示纵向的学科控制强度与横向的项目控制强度二者处于均衡态势，如果大于1时则表明学科控制强度处于优势地位，反之则说明项目控制强度处于优势地位（图2）[31]。
依此原理，在发展法学生产力中，根据具体情势和场域来决定纵向和横向的控制强度比例，进而借助于多元资源互动的协同效应，从线性模式迈向优势互补、利益共享的共生模式[29]。相较之前的模式而言，该模式强调每位法学研究人员的参与感，分工明确同时又紧密协作，从松散孤立走向了深度整合，此模式缩短了从事法学研究人员信息交换周期，增强其信息交换的频次，尽可能消除信息不对称现象，以此来带动法学生产力实现跨越式发展。此外，纵横交错式的组织模式打破了之前学科壁垒的阻隔，通过法学与其他一级学科以及法学学科内部二级学科相互之g的统筹规划，实现资源共享、人员共享、平台共享，进而深度挖掘法学生产力的新增长点
麻省理工学院著名学者维纳曾言：“当下科学研究新的增长极在不同学科间的无人区”。。此外，以问题为导向组织模式的引入，避免了之前法学研究中科层化组织模式上传下达信息的失真、信息迟滞所导致的法学研究资源的浪费及研究时机的贻误[27]，进而从组织管理的层面上最大程度激发法学生产力的创造活力。
四、结语
大学知识生产的内在逻辑以及建设法治中国的现实需要，都对法学生产力的发展提出了更高的要求，而当前法学生产力畸形发展格局则成为其最大障碍。立基于此，法学生产力发展格局的纠偏也就显得尤为迫切。需要特别指出的是，矫正这种畸形并不是要实现法学生产力的同等发展和同步发展，而是有步骤、分阶段地破除制约法学生产力发展的组织结构方面的障碍，通过资源优化配置来推动法学生产力的协同式发展，最终形成强势主体带动优势主体，优势主体带动劣势主体的良性循环发展。参考文献：
[1]邬伟娥.知识增值视角的学术生产力分析[J].生产力研究，2015（6）：56-59.
[2]陈何芳.大学学术文化与大学学术生产力[J].高等教育研究，2005（12）：1-7.
[3]苏力.从法学著述引证看中国法学――中国法学研究现状考察之二[J].中国法学，2003，9（2）：161-172.
[4]滕B，屈廖健.反思高等教育排名 重塑世界学术格局[J].比较教育研究，2014（7）：63-68.
[5]沈曙虹.我国学校发展“力”的研究述评[J].教育研究，2013（2）： 42-48.
[6]常安.国家社会科学基金法学类立项项目分析――从基金的角度看当代中国法学发展状况[J].法商研究，2006（1）：121-128.
[7]常安.从国家社科基金立项项目看法学研究状况――一种知识社会学的视角[J].现代法学，2006（2）：174-185.
[8]贺雪峰.论中国农村的区域差异――村庄社会结构的视角[J].开放时代，2012（10）：108-129.
[9]王利明.民商法研究[M].第7辑.新版序言.北京：法律出版社，2014：1.
[10]陈d.体系前研究到体系后研究的范式转型[J].法学研究，2011（5）：3-19.
[11]凌斌.中国法学30年：主导作品与主导作者[J].法学，2009（6）：15-38.
[12]ELLIOT A，TIMOTHY W.Social Psychology[M].Addison-Wesley Educational Publishers Inc，1999：68-79.
[13]田奋飞.物本主义与人本主义：管理思维的评判与融合[J].社会科学家，2012（1）：55-59.
[14]胡弼成，杨桂武.科学兴趣：研究的根本动力[J].黑龙江高教研究，2010（10）：1-4.
[15]陈慧青.学术：学者的理想与追求――感悟布鲁贝克学术话语的建构[J].江苏高教，2008（5）：4-6.
[16]金耀基.大学之理念[M].北京：三联书店，2001：12.
[17]刘得格，时勘，王永丽，等.挑战-阻碍性压力源与工作投入和满意度的关系[J].管理科学，2011（2）：112-116.
[18]张，徐彪，彭纪生.高校教师科研压力对科研绩效的作用机理研究[J].科学学研究，2014（4）：549-558.
[19]陈宏彩.反腐机构绩效制约因素与互动模式：一种解释性分析框架[J].中国行政管理，2013（11）：30-35.
[20]江国华，韩玉亭.论法官的角色困境[J].法制与社会发展，2015（2）：15-28.
[21]刘献君.论高校学科建设[J].高等工程教育研究，2005（5）：19-23.
[22]林园春.中原经济区核心经济增长极探析[J].区域经济评论，2013（4）：133-135.
[23]李文奇.区域创新平台三维协同模式研究[D].哈尔滨：哈尔滨理工大学，2012：7-28.
[24]涂文明，曹邦英.增长极战略的实现机制与中国实践模式的重构[J].当代财经，2012（9）：16-24.
[25]HUY Q.The rhythm of change[J].MIT Sloan Management Review，2003，44（4）：79-84.
[26]RHOTEN D.Interdisciplinary research trend or transition items & issues[J].Soc Sci Res Council（SSRC） ，2004（5）：6-11.
篇（5）
一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读
(一)作为规范模式的“一般条款”
“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”[1] (P42)、[2] (P248)其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。[1](P42)以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”[1] (P44)有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。[2] (P249)、[3]“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。[1] (P44)中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”
(二)一般条款之本意
研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。
基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”[5] (P34)一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征， 又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。[6] (P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”[5] (P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”[7] (P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”[8] (P356)一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。[9] (P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。[8] (P162)
二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变
一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”[10]该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。
(一)从裁判规范到行为规范
以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础； [11] (P4)以归责为侵权行为法的中心论题。[11] (P1)侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。
(二)侵权法的中心从立法转向司法
完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”[12]事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”[13] (P295-296)现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。[14] (P254)侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”[15] (P285)在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。
(三)从技术性转向伦理性
“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”[16] (P570)因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”[17] (P267)古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”[18] (P95-96)行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”[19] (P67)“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”[20] (P390-391)以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”[21] (P293)一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”[13] (P298)其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。[22] (P23)同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）
(四)从形式正义转向实质正义
以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断， [23](P233-235)实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”[26] (P31)现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。
(五)从权利保护法到保护受害人的法
“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”[1] (P50)从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。[24] (P65)当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点， [3]显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”[27] (P58)现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。
三、一般条款在侵权行为法中的地位
(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础
在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三： (1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。[22](P52-53) (3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。
现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：
第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）
第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务[30] (P37)、附随义务均基于诚实信用原则产生； [30] (P39)缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31] (P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”[32] (P314)在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。[33] (P102)我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。[34] (P100)
(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现
1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维
一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。
2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则
侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。
3、建构现代侵权行为法解释模式
即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例： (1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。[35] (P148-153) (2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”[28] (P140)但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。[36](P122-123)为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。[33] (P409)近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病——— “尘肺病”，不惜“开胸验肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前， 120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分， 38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道， 2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。
注释:
[1]张新宝.侵权行为法的一般条款[J].法学研究，2001， (4).
[2]白飞鹏.侵权法对应然私权的确认[A].王利明.民法典侵权责任法研究[C].北京：人民法院出版
社， 2003.
[3]周友军.论我国过错侵权的一般条款：上[EB/OL].中国民商法网， http： // civillaw. com. cn/arti-
cle/default. asp？ id=33796.
[4]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社， 2001.
[5]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社， 2001.
[6]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社， 1995.
[7] [日]内田贵.契约的再生[A].胡宝海译.梁慧星.民商法论丛(5) [C].北京：法律出版社， 1996.
[8]徐国栋.民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社， 1992.
[9] [德]伯恩魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越译.北京：法律出版社， 2003.
[10]陈明涛.试论侵权行为法一般条款[EB/OL].中国私法网， http： // privatelaw. net. cn/new2004/
shtml/20040601-224001. htm.
[11] [德]马克西米利安福克斯.侵权行为法(第5版) [M].齐晓琨译.北京：法律出版社， 2006.
[12]麻锦亮.侵权行为法的一般条款[EB/OL].中国民商法网， http// civillaw. com. cn/lawfore/CON-
TENT. ASP？ programid=4&id=185。
[13]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社， 1995.
[14]邱聪智.从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成[C].北京：中国人民大学出版社， 2006.
[15]克雷斯蒂安冯巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷) [M].焦美华译.北京：法律出版社， 2001.
[16]佟柔.中国民法[M].北京：法律出版社， 1990.
[17] [美]约翰法比安维特.事故共和国———残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构[M].田雷译.上
海：上海三联书店， 2008.
[18] [英]丹尼斯罗伊德.法律的理念[M].张茂柏译.北京：新星出版社， 2005.
[19]颜厥安.法与实践理性[C].北京：中国政法大学出版社， 2003.
[20]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社， 1996.
[21] [德]卡尔拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆. 2003.
[22]郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社， 2000.
[23]梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛(7) [C].北京：法律出版社， 1997.
[24]王福友.侵权行为法价值论[D].吉林大学博士学位论文， 2007.
[25]卓泽渊.法的价值论[M].北京：法律出版社， 1999.
[26] [日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏译.北京：中国法制出版社， 2008.
[27] [德]卡尔拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社， 2003.
[28]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社， 1998.
[29]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社， 1992.
[30]王泽鉴.债法原理：第一册[M].北京：中国政法大学出版社， 2001.
[31]林诚二.民法债编总论———体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社， 2003.
[32]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2002.
[33] [意]毛罗布萨尼， [美]弗农瓦伦丁帕尔默.欧洲法中的纯粹经济损失[M].钟洪明，张小义译.
北京：法律出版社， 2005.
[34]温世扬.侵权法中的一般安全注意义务[A].王利明.民法典侵权责任法研究[C].北京：人民法院
出版社， 2003.
篇（6）
一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读
(一)作为规范模式的“一般条款”
“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”[1] (P42)、[2] (P248)其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。[1](P42)以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”[1] (P44)有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。[2] (P249)、[3]“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。[1] (P44)中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”
(二)一般条款之本意
研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。
基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”[5] (P34)一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征， 又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。[6] (P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”[5] (P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”[7] (P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”[8] (P356)一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。[9] (P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。[8] (P162)
二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变
一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”[10]该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。
(一)从裁判规范到行为规范
以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础； [11] (P4)以归责为侵权行为法的中心论题。[11] (P1)侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。
(二)侵权法的中心从立法转向司法
完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”[12]事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”[13] (P295-296)现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。[14] (P254)侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”[15] (P285)在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。
(三)从技术性转向伦理性
“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”[16] (P570)因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”[17] (P267)古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”[18] (P95-96)行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”[19] (P67)“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”[20] (P390-391)以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”[21] (P293)一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”[13] (P298)其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。[22] (P23)同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）
(四)从形式正义转向实质正义
以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断， [23](P233-235)实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”[26] (P31)现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。
(五)从权利保护法到保护受害人的法
“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”[1] (P50)从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。[24] (P65)当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点， [3]显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”[27] (P58)现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。
三、一般条款在侵权行为法中的地位
(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础
在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三： (1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。[22](P52-53) (3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。
现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：
第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）
第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务[30] (P37)、附随义务均基于诚实信用原则产生； [30] (P39)缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31] (P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”[32] (P314)在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。[33] (P102)我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。[34] (P100)
(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现
1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维
一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。
2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则
侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。
3、建构现代侵权行为法解释模式
即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例： (1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。[35] (P148-153) (2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”[28] (P140)但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。[36](P122-123)为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。[33] (P409)近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病——— “尘肺病”，不惜“开胸验肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前， 120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分， 38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道， 2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。
注释:
[1]张新宝.侵权行为法的一般条款[J].法学研究，2001， (4).
[2]白飞鹏.侵权法对应然私权的确认[A].王利明.民法典侵权责任法研究[C].北京：人民法院出版
社， 2003.
[3]周友军.论我国过错侵权的一般条款：上[EB/OL].中国民商法网， http： // civillaw. com. cn/arti-
cle/default. asp？ id=33796.
[4]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社， 2001.
[5]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社， 2001.
[6]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社， 1995.
[7] [日]内田贵.契约的再生[A].胡宝海译.梁慧星.民商法论丛(5) [C].北京：法律出版社， 1996.
[8]徐国栋.民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社， 1992.
[9] [德]伯恩魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越译.北京：法律出版社， 2003.
[10]陈明涛.试论侵权行为法一般条款[EB/OL].中国私法网， http： // privatelaw. net. cn/new2004/
shtml/20040601-224001. htm.
[11] [德]马克西米利安福克斯.侵权行为法(第5版) [M].齐晓琨译.北京：法律出版社， 2006.
[12]麻锦亮.侵权行为法的一般条款[EB/OL].中国民商法网， http// civillaw. com. cn/lawfore/CON-
TENT. ASP？ programid=4&id=185。
[13]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社， 1995.
[14]邱聪智.从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成[C].北京：中国人民大学出版社， 2006.
[15]克雷斯蒂安冯巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷) [M].焦美华译.北京：法律出版社， 2001.
[16]佟柔.中国民法[M].北京：法律出版社， 1990.
[17] [美]约翰法比安维特.事故共和国———残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构[M].田雷译.上
海：上海三联书店， 2008.
[18] [英]丹尼斯罗伊德.法律的理念[M].张茂柏译.北京：新星出版社， 2005.
[19]颜厥安.法与实践理性[C].北京：中国政法大学出版社， 2003.
[20]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社， 1996.
[21] [德]卡尔拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆. 2003.
[22]郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社， 2000.
[23]梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛(7) [C].北京：法律出版社， 1997.
[24]王福友.侵权行为法价值论[D].吉林大学博士学位论文， 2007.
[25]卓泽渊.法的价值论[M].北京：法律出版社， 1999.
[26] [日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏译.北京：中国法制出版社， 2008.
[27] [德]卡尔拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社， 2003.
[28]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社， 1998.
[29]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社， 1992.
[30]王泽鉴.债法原理：第一册[M].北京：中国政法大学出版社， 2001.
[31]林诚二.民法债编总论———体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社， 2003.
[32]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2002.
[33] [意]毛罗布萨尼， [美]弗农瓦伦丁帕尔默.欧洲法中的纯粹经济损失[M].钟洪明，张小义译.
北京：法律出版社， 2005.
篇（7）
[中图分类号]G64 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）05-0047-05
[作者简介]钟新文，吉林警察学院副院长、教授（吉林长春130117）
当前，随着国家卓越法律人才教育培养计划实施工作的逐步深入，高等法律教育工作应主动适应科学立法、依法行政、依法执政、公正司法、高效高质量法律服务的需求，深化高等法学教育改革，以实施素质教育为主题，以提高法律人才培养质量为核心，充分发挥法学教育的基础性、先导性作用，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的人才保证和智力支撑。
一、法学本科人才分类培养模式的内涵和思想基础
（一）法学本科人才分类培养模式的内涵
在我国进入高等教育大众化的阶段后，我国高等法学教育形成了以法学本科教育为核心部分，兼顾法学专科教育、法学研究生教育共三个层次的教育体系。法学本科教育作为人才培养体系的基础，其教育质量的高低决定着我国法学教育质量的高低。法律人才的培养，取决于法学教育的正确定位和不断创新。改革开放以来，我国法学本科教育取得了很大进步，为国家经济社会发展特别是社会主义法治国家建设，提供了强有力的人才保障与智力支持。但是，我国高校法学教育的人才培养工作还存在一些亟待解决的问题：人才培养模式亟待改革，与法律实际工作的联系亟待加强，人才培养质量亟待提高。
培养模式与办学模式、教学模式的范畴不同，它应在办学模式之下、教学模式之上，由培养目标与相关措施构成。有学者认为：“培养模式是为实现人才培养的目标而把与之有关的若干要求加以有机组合而成的一种系统结构。”也有学者认为：“培养模式是教育思想、教育观念、课程体系、教学方式、教学手段、教学资源、教学管理体制、教学环境等方面按一定规律有机结合的一种整体教学活动，是根据一定的教育理论、教育思想形成的教育本质的反映。”人才培养模式应是在一定教育理念指导下为实现一定的人才培养目标而形成的系统结构方式与组织管理活动。为此，法学本科人才培养模式的涵义应当为“在一定教育理念指导下，为实现法学本科培养目标而形成的系统结构方式与组织管理活动”。其构成要素应当为教育理念、培养目标、学科体系、教学方式、评价管理等。
（二）法学本科人才分类培养模式的思想基础
1.古希腊的“博雅”教育思想
博雅（Liberal Arts）教育，拉丁文原意是指“适合自由人”，而自由人在古希腊专指社会及政治上的精英。古希腊倡导的“博雅教育”旨在培养具有广博知识和优雅气质的人，认为大学在传授专业知识的同时，应注重通识教育，培养学生的人文素质，为学生提供人文训练。英国思想家约翰・密尔认为博雅教育的宗旨是让学生“每件事都知道一点，有一件事知道的多一些”。博雅一词在我国香港地区被译为“博雅教育”，在我国台湾地区被译为“通识教育”，而在大陆被译为“素质教育”。在法学本科教育中强调这种素质教育具有很强的针对性，素质教育对完整知识的追求摆脱了传统法学本科教育过分追求专业教育的误区，因为“素质教育只有与具体的实践环境相结合，充分考虑各种具体教育条件和教育对象时，方能形成一定的教育模式”。博雅教育思想对于法学本科分类培养模式起到了指导作用，具体表现在：第一，在素质教育指导下，法学本科培养模式选择了新的价值取向，即根据法治国家对法律人才需求多样化的特点，法学本科分类培养模式进行了不同的目标定位和培养方式，以满足社会需求及个性的发展。第二，在素质教育指导下，法学本科分类培养模式可将通识教育与专业教育有机结合，兼顾不同个体对知识广博性和纵深性的需求。从主观方面，“博雅教育”思想为法学本科分类培养模式奠定了思想基础。
2.高等教育大众化思想
20世纪70年代，美国著名教育史学家马丁・特罗将高等教育的发展过程为分三个阶段：即精英教育阶段、大众化教育阶段和普及教育阶段。他提出，根据教育阶段的不同，高等教育理念、培养目标、教学方式、课程设置、组织管理、质量评价及高等教育和社会之间的关系等都需要调整变化。
随着大学本科招生规模的不断扩大，我国高等教育进入大众化阶段，接受本科教育不再是那些具有较强能力和较高素质精英们的特权，法学本科招生人数也逐年递增，由于受高等教育人数的增多，学生个体间的差异也逐渐拉大，如同一专业、同一班级学生之间的人生观、价值观和理想方面存在差异；学生之间的智能水平、情感态度、学业成绩等方面也各有不同；学生在兴趣爱好、择业方向、文化基础、学习能力方面也显现差距。部分本科生具有较强的学术科研能力，善于学习，勤于思考，其本科毕业后的目标定位予追求更高层次的教育；更多的本科生希望学以致用，选择毕业后直接就业、从事法律实务或其他实际工作。这些变化不仅给教师的教学工作增加了难度，也必然引发法学本科培养模式在目标定位、课程教学、师资配备和质量评价等方面的变化。在客观方面，高等教育大众化思想为法学本科培养模式从单一化向分类培养奠定了思想基础。
二、传统法学本科人才教学模式分析
（一）理论研究型人才教学模式
这种模式风行于19世纪以来的各综合大学法学院，它一般依托于综合性大学的学术条件和学术资源，以理论为核心价值取向，以对学生心智培养和知识的扩展作为学校的教学目标，以推理能力与文化的积淀作为教育的具体目的，以文化、推理、解释作为教学的具体内容，这种模式强调理论研究，注重对学生的研究能力和创造性思维能力的培养，同时养成科学研究的精神和态度，以培养高层次、复合型、创新型的高素质多样化人才。研究型教学模式在教学中注重以学生为主体，教师在教学活动中充当引导者、辅助者、答疑者的角色。“这是一种能让学生在科学研究式的学习活动中，培养创新意识和激发创造动机的新的教学理念与教学模式”。建构主义为研究型人才培养模式提供了理论支持，建构主义形成以学生为主体的教育理论，强调学生是教学过程的主体，教师只起到促进的作用。这种培养模式的优点可以最大限度地引起学生对学科学习的兴趣，拓宽学生的文化、学科以及各方面的视野，培养学生的创新思维模式，提高学生的学习积极性，从而达到学生对学科进行深入的理解、不停地探究，以致最终具备创新性研究能力。然而，由于过分追求对理论与文化知识的传授，忽视了实践教学环节的价值，导致学生的职业能力大大降低，很难适应法律实践的要求。
（二）美国Seminar教学模式
Seminar教学模式18世纪产生于德国柏林大学。当时大学开始摆脱传统的宗教束缚，采取教学自由和研究自由的教学范式，主要形式是讨论、探究和习作。讨论的目的不仅在于教学，而且为了科学研究。19世纪70年代，Seminar教学模式引入到哈佛大学，之后在美国的大学中得到真正的发展。20世纪80年代，Seminar教学范式成为美国高等教育的一项重要改革措施，旨在为学生提供综合性的、跨学科的、有深度的学习体验。这种教学模式的特点在于：在教学过程中，教师首先将课程大纲呈现给学生，让学生根据教学内容及各自的兴趣，自己选定研究单元，阅读自己负责的单元内容及参考书目，然后由教师组织学生民主讨论，学生在相互发言和倾听中，提出自己的观点，分享他人对研究内容的理解，最后由教师提出指导意见或修改意见。Seminar教学模式培养了学生自主学习的能力、解决问题的能力和进行科学研究的能力，同时，教师通过成绩评定有效地监控了学生自主学习的过程。这种教学模式逐渐淡化了教师的话语霸权，形成了民主、开放的学习过程，使学生养成了强烈的创新精神和独立思考的能力。Seminar教学模式蕴含的教育理念与研究方法，对我国大学本科教育教学改革有着重要的启示和借鉴作用。
（三）诊所式教学模式分析
20世纪60年代，美国各大学法学院普遍兴起“诊所式”教学模式，其特点是仿效医学院利用诊所培养实习医生的形式，在法律教学过程中，通过设立法律诊所，培养学生的法律专业意识理念，加深学生对法律知识的理解和运用，缩小法律教育与职业技能的距离。在诊所式教学模式下，教师起着指导与评价的作用。诊所式法律教学模式强调知识的实践性和对社会的有用性，主要关注学生将掌握的法律知识与技能有效地运用于法律实践。它的优点在于：第一，这种模式体现了教育的民主性价值。诊所式教学模式使法律教育更加民主和有效，它关注到学生个体间在能力、潜力、观点方面的差异，通过承认这种差异的存在，指导学生在实践中不断反思、修正，给学生更多的空间去了解如何获得和运用法律知识。这种教学模式能够适应不同学习风格和不同能力潜力学生的要求方式，从而体现了法律教育的民主思想。第二，这种模式符合法律教学模式的个人价值。诊所式教学模式调动了学生的主动性和积极性，能够提高学生解决问题和探究问题的能力，有助于提高教学质量和教学效果，教师通过对学生的指导和评价，对学生在诊所活动中的表现进行监督，可以有效操控学生的学习过程。同时，师生互动的学习方式不仅能够教学相长，而且起到促进学生实践能力的发展和职业能力提高的作用。但诊所式教学模式同样具有局限性，它无法充分发挥全部学生的积极性，相反，更多学生在诊所学生和当事人学生关系的例子中，总是选择最容易、最简单的角色，这对学生的能力和职业道德的发展非常不利。因此，尽管美国经验是中国法学本科教育重要的借鉴资源，但必须结合中国的实际不断修正和完善。
（四）案例式教学模式分析
案例式教学模式起源于哈佛大学的情景案例教学课，之后迅速被全球高等教育所接受，成为公认的最有效的教育培训方式之一。案例式教学模式可以通过具体的情境，将隐性知识与显性知识不断转化。它的特点有两个：一是根据教学内容的要求，选择贴切、恰当的案例，通过吸引学生积极思考、积极参与，达到使学生掌握所学内容，提高学生分析问题、解决问题的能力；二是充分考虑到学生自身能力的差异，选择难易适度，易于被所有学生理解的案例，最好选择与学生职业有关联的案例，以便于激发他们的兴趣，有助于他们对所学内容的理解。案例教学模式以学生为学习的主体，教师在教学过程中侧重于提出案例、回答学生提问、评价学生对案例的答复并给出标准答案。在这一过程中，教师应注重循循善诱，引导学生自己判断、推理，并最终得出正确结论。这种教学方式能够引导学生进行法律分析和推理，锻炼学生的职业思维和判断力，培养学生的各种实践能力、司法文书写作能力、司法经验与司法技巧，解决了学生在研究型教学模式下所忽略的实践问题。但是，由于这种模式选用固定的案例，通常带有标准答案，无法使学生注意到不同法系在判决中体现出来的细微差别。此外，教师的实践能力有限，无法引导学生区分法律规定与法官解释之间的差别。
三、法学本科人才分类培养模式的目标设计
（一）法学本科人才的培养类型
根据法学本科学生的兴趣、能力、潜力、择业观的不同进行选择，可将学生分为三类，实行分类培养。第一类为学术型法律人才培养方向，以那些寻求更高层次教育的学生为培养目标；第二类为法律应用型人才培养方向，通过适当开设国家统一司法考试涉及的相关法学课程，以培养法官、检察官、律师为目标；第三类为法律复合型人类培养方向，兼顾法律课程体系与特定专业技能，培养既懂法律又具有其他专业知识背景的跨专业人才。在具体培养目标设计上，将分类培养分为两个阶段，第一阶段为人学前五个学期，第二阶段为后三个学期。在第一阶段中，强调通识教育，对学生普遍进行公共基础课程和法学专业核心课程的学习；在第二阶段，开设三个培养方向的专业课程群，对学生实行分类培养，由学生根据自己的兴趣爱好及能力选择不同的培养方向。
（二）学术研究型人才培养模式的目标设计
学术研究型人才是指那些具有较高综合素质，具备一定研究能力和潜力，将来有志于从事学术研究和寻求接受更高层次教育的学生，这类学生毕业后有一部分甚至大部分将从事科研或教学工作。
在培养学术型人才方面，学校应加强与国内外一流法学院校的交流与合作，吸收国内外一流法学院校的参与，通过合作研究、师资互派等双向交流的形式，确保高水平、高学历、有丰富科研经验和教学经验的教师资源。在课程体系设计上，要体现前沿性、国际性、实践性，不仅要开设法学专业课和实践课程群，而且要开设法学研究关联学科的课程群，如政治学、哲学、社会学、经济学等，此外，还应开设重大社会问题研究课程群，如人口问题、环境问题、资源问题、就业问题等，这些不仅能够培养学生对社会现实的人文关怀，而且能够拓宽学生的研究视野。在教学模式上，应采用“理论研究型人才教学模式”和“Seminar教学模式”。同时，适当调整固定的教学模式，为学术研究型人才提供更多和更灵活的学习方式和内容，如增开学术论文的指导与训练课程，在选题思路、谋篇布局、资料搜寻、文献综述、格式安排等方面加强对学生的指导和训练，提高他们的学术论文写作能力。在具体教学中，除指导学生运用传统的研究方法外，还应引人多种研究方法，如调查研究法、成本收益分析法、参与观察法等，以开启学生的研究思路，培养其逻辑思维能力。
（三）法律应用型人才培养模式的目标设计
法律应用性人才是指既有法学理论素养，又有法律实践技能的人才。这类学生毕业后的志向是从事法律实务，如法官、检察官、律师、公证员等。
基于法律应用性人才的特点，对其培养应妥善处理好法律理论教育、法学实践教育、司法考试之间的矛盾或关系。在具体教学模式上，可采用“诊所式教学模式”和“案例式教学模式”。在与司法考试有紧密联系的课程上，应注意提高单位时间摄取知识的效率，以讲授为主，以讨论、提问等互动方式为辅，帮助学生提高司法考试的通过率。在案例教学中，增加《庭审原理与实务》课时，将刑法、行政法、民商法、经济法等部门法的实体法与诉讼法相结合，用相互交织的真实或虚拟案例将其贯通，提高学生的法律实践能力。在课堂上，教师应有针对性地开展法律思维与法律训练，培养学生分析处理案例的能力及语言表达能力；在课外，学校应聘请有经验的法官或律师定期来校做报告或指导学生进行职业训练，积累学生日后从业的原始资本。同时，增加学生参与社会活动的机会，如组织学生开展法律宣传、假期调研、法庭听审、实际单位实习等。在管理制度上，强化实习制度，将日常教学和实习方式制度化，加强对学生实践技能的考核。严格通过量化学分制，对学生法律技能和素质进行有效的监控和管理。
（四）法律复合型人才培养模式的目标设计
法律复合型人才是指在学习法学专业之前，具有其他专业学习背景的法律人才。法学本科复合型人才主要指来自于专升本中具有不同专业背景和申请第二学位的跨专业人才。随着经济的发展，法律复合型人才在社会上越来越发挥出其跨专业的优势，受到社会的关注和青睐。
对法律复合型人才的培养，北美模式和澳大利亚模式可资借鉴。北美模式主要针对已经获得其他专业本科学历者进行法律职业技能训练；澳大利亚模式主要通过选课制和双学位制，完成法学本科教育和其他专业的本科教育，学生经过6年左右的学习获得法律和其他一个专业的双学士学位。中国在上世纪80年代也对复合型人才培养模式进行了探索，主要针对已经取得一个非法律的第一学士学位的学生进行招生，培养跨专业的第二学士学位的复合型法律人才，在培养过程中，通过两年的理论学习完成第二学位。随着我国市场经济和社会主义法制建设的迅速发展，跨专业的法律复合型人才培养模式需要进一步完善。对这类人才的培养，在教学模式上，应将“Seminar教学模式”、“诊所式教学模式”和“案例式教学模式”相结合，既培养其法律思维的能力，又培养其法律应用的能力；在课程安排上，通过改革课程体系，开设法律专业与其他专业相结合的课程，让学生发挥其专业基础的优势，重点掌握某一领域的专业知识。如通过开设经济法中与国际贸易相结合的课程，增加国际贸易中备货、检验、运输、保险、付款中纠纷解决和处理的课时，使那些具有国际贸易专业背景的学生能够将其专业知识与法律知识相结合，拓宽专业口径，满足社会需求。通过这种目标设计，可以使法律复合型人才既能发挥专业特长，又能解决复杂的法律问题，更能适应当代社会发展的需要。
四、法学本科人才分类培养模式目标的实现
（一）制度保障
健全制度是实施法学本科人才分类培养模式的保证，应通过建立多元化的质量评价制度和完善的学分制度来保障法学本科人才分类培养模式的实施。
质量评价制度，是指以培养目标为依据，通过对培养过程各方面信息的搜集，依据一定标准对培养过程及人才培养质量做出评估和判断，由此而采取的一系列制度。由于法学本科生在知识认知、意志品格、兴趣爱好、技能训练素质、择业方向等朝向多元化的方向发展，因此，法学本科分类培养模式下的教学质量和教学效果评价标准和评价体系，必须根据培养目标的多样性和培养方式的分类而形成多元化的质量评价制度。这种评价体系体现在具体教学层面上，首先应针对不同课程的教学形式制定相应的评价指标体系，其次是针对不同的课程属性制定不同的评价指标体系。在具体的考试测评手段方面，应实行多元化的考试评估体系，推广开卷、口试、调查报告、案例分析等多样化的考核方式，实施以能力考核为主的评价模式，真正促进学生能力的提高。
学分制是指以选课为核心，教师指导为辅助，以学分衡量学生学业完成情况的教学管理制度。学分制在教学过程中允许学生自主选修课程，通过采取多样的教育规格和较灵活的管理方式，以达到毕业要求和获得学位的总学分。学分制的优点在于通过适应学生个体差异的弹性教学计划安排，允许学生根据自己的兴趣、特长、能力选修实习课程，满足学生个性发展需求，以实现最终分类培养模式的总目标。因此学分制是实现法学本科人才分类培养的重要途径，通过学分制的实行，推广以学生为主体的教学手段，针对不同发展方向的学生因材施教，为学生提供了更宽广的发展空间和更合理的成才条件，不仅能够开发学生的潜能，而且能够培养学生创新能力，最终提高学生的整体素质，更合理地构建法学专业学生的知识结构。
（二）教学设施保障
篇（8）
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
