民事诉讼法论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民事诉讼法论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。

一关于诉的含义之辨析

我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。

以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：

1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。

2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。

3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。

二关于诉的要素之辨析

任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。

诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。

有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。

总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。

三关于诉讼标的理论之辨析

大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。

新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。

新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。

综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。

如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。

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(1)证据失权的主体。我国证据失权制度的主体是民事诉讼中的当事人，且是负有提交证据责任的一方诉讼当事人。至于民事诉讼中的第三人是否也受到证据失权的约束?这一点在立法中未见明示，从字面来看似乎该制度也仅仅是对当事人进行约束。但我们认为，第三人作为民事诉讼程序的参与人，其举证行为同样与当事人的利益和程序的顺畅密切相关，因此，在相应的失权告知保障的前提下，将民事诉讼中的第三人列入证据失权的对象也是尤为必要的。

(2)证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定，也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长，法官一般都会依职权进行指导，促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内，当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。

(3)证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据，从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠，故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因，但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。

(4)证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然，证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁，当事人的实体权利并未因此而丧失。

(5)证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形，主要包括以下几方面:(a)对方当事人同意质证的，不发生失权后果。(b)当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院通知当事人变更诉讼请求的，不发生证据失权后果，相应的人民法院应当重新指定举证期限。(c)当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的，不发生证据失权后果。(d)当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的，人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。(e)当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据，但不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应当作为新证据予以审理。

二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题

1．证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度?这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题，那么就是证据失权是否适合我国当下的国情?一方面，当前中国法制建设还不完善，在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说，虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝，但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此，笔者认为，在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分，如果没有证据失权或者其他类似制度，那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说，即使不按照法定或者约定的举证时限举证，也不会有任何不利后果，那么这一规定对他就毫无约束力可言，一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候，当事人就会毫不犹豫的使用那些手段，因为没有任何不利后果。

2．证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”。人民法院组织质证，除对证据的内容进行质证外，还要对证据的形式，包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据，对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义，但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证，试问不组织质证，如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定，根据界定的范围可确定是否为新证据。但是，不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据，又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢?可见，在制度上，缺少一种认定证据失权的审查机制，由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证，由法官来居中裁判，对逾期的证据是否为新证据，是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验，即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。

3．原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下，法院准许原告撤回将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时，原告可以选择撤诉，在法院做出准予撤诉的裁定后重新，此时那份证据仍然具有证据效力，即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说，在民事诉讼中，原告在举证期限内既没提交证据，又没有申请延期举证，为了避免产生对自己不利的后果，可以选择撤回后重新来进行救济，其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请，且其证据又不属新证据时，该如何寻求同等程度的法律救济呢?从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看，是没有办法的。

4．证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此，笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的，因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限，当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利，也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据，不论是否超出举证时限，都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书，证据不是现成的，证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告，有时面临被告提出的新的抗辩，可能也需要去寻找证据进行反击，更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的，提供证据的权利存在与否，很可能关系到最后诉讼的胜负。仅仅因为超过时间而让本来可能胜诉的一方败诉，似乎也略显残酷了。因此，证据失权规定的不明晰，将有可能被解读为绝对失权，如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实，对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害，这有违法律的公平与正义。

三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议

基于以上论述，笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上，应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上，为使该制度更具操作性，宜从以下几方面进行完善。

1．构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据，笔者建议不要当即发动失权制裁，可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序，并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后，对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲，法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失;其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重;最后在一定情形下，还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。

2．完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序，让尽量多的证据在开庭前就进行交换，使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下，就证据情况进行充分的交流和沟通，使其明晰双方的诉讼力量，尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后，证据失权制度才会不显得那么残酷。

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民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【注释】

[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。

[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。

[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。

【参考文献】

{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

篇（4）

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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篇（5）

调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。

一、我国调解制度的历史渊源

调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。

在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。

在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。

二、我国古代民事调解制度的特点

中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。

首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。

其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。

三、民事调解制度在近现代的发展

在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。

在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。

四、国外调解制度的比较研究

虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“

密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。

五、对我国现今民事调解制度的思考与设想

我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：

（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。

（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。

（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可

以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。

综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。

参考文献、注释：

《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周礼•地官》

篇（6）

根据我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这是我国法律对刑事附带民事诉讼的规定。刑事附带民事诉讼就是指人民法院在依法追究被告人的刑事责任的同时，根据被害人等提出的赔偿诉讼请求，附带解决由于被告人的犯罪行为给被害人造成的物质损失而引起的损害赔偿问题的诉讼活动。从本质上说刑事附带民事诉讼仍属于解决民事权利争议，主要解决刑事案件中的民事损害赔偿问题，故应受民事法律调整，在实体上具有独立性，在程序上受到民事诉讼法的许多规定制约,因此，附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼。［1］关于刑事附带民事诉讼制度，在学术界一直颇有争议，在司法实践中也存在着诸多问题，因此，笔者在此对刑事附带民事诉讼的相关问题进行探讨。

一、刑事附带民事诉讼制度的价值

刑事附带民事诉讼自设立之初,就引起法学界的广泛的讨论和争议，该制度在司法实践中也暴露出一系列问题,有人主张废除该制度,实行刑民分离。［2］但笔者认为，刑事附带民事诉讼有其存在的价值，不能因在实施中存在着一些问题而轻易废除，而要不断地对其行完善，使其价值得到实现。

（一）刑事附带民事诉讼具有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值

“在国家司法资源相对稀缺的前提下，只有将有效的司法资源进行合理地配置，才能达到既不损害公共目标的实现，又能提高审判活动经济的最佳效果”。［3］用经济效益理论对刑事附带民事诉讼活动进行衡量，其有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值。笔者认为刑事附带民事诉讼的经济效益主要表现在两个方面：

1.节省法院方面的费用支出，节约审判人员的精力及时间。刑事附带民事诉讼是将刑事诉讼与民事诉讼由一个合议庭合并审理，法院在审理被告人犯罪行为的同时审理由犯罪行为导致民事赔偿问题。从而避免了分别审理产生的调查和审理上的重复，即节省了法院的费用开支，也节约了审判人员的精力及时间，从而提高了工作效率。

2.节约原告的诉讼成本，最大限度保障受害人的合法权益。首先，根据我国民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”的原则，原告主张自己的权利，必须要耗费大量的人力、物力及时间收集证据。而根据我国刑事诉讼法的相关规定，犯罪行为的举证由公诉机关承担。在刑事附带民事诉讼中，由于犯罪行为与侵权行为是同一的，因此，一般情况下，公诉机关在收集证据证明犯罪行为的同时，也同时证明了侵权行为，从而减轻了原告收集证据的压力，节约了原告因收集证据而花费的人力、物力及时间。其次，根据我国刑事诉讼法的解释的相关规定，人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，这项规定减轻了原告的经济压力，更有助于保障经济困难的受害人的诉讼权利。

（二）刑事附带民事诉讼的实施能使受害者得到及时有效的赔偿

在刑事附带民事诉讼中，国家运用公权力惩罚犯罪的同时 ,被害人可以借助国家机关有效的侦查手段获取证据，及时提讼，必要的情况下采取财产保全措施,从而使国家、公民、法人及其他组织的合法财产遭受犯罪行为的侵害而得到及时有效的赔偿。如果没有刑事附带民事诉讼制度，当国家公民、法人及其他组织的财产遭受犯罪侵害时，只能等待刑事案件审结后再提起民事赔偿诉讼，因时间拖得太久，既不利于被害人收集证据，也有可能导致被告人或承担责任的人隐匿、转移财产。同时由于被告人已判刑，对赔偿持消极的态度，影响赔偿。

（三）刑事附带民事诉讼制度有利于正确处理案件

在刑事附带民事诉讼中，将刑事部分与民事部分合并进行审理，首先有利于查明案情，分清责任，正确解决民事赔偿问题。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。其次，有利于法官根据被告人的赔偿态度，全面考虑犯罪情节，正确适用法律惩罚犯罪。“在解决被告人刑事责任问题的时候，将被告人的赔偿态度作为其悔罪表现的情节充分考虑，无疑具有积极意义。”［4］我国刑法规定，被告人认罪、悔罪的态度和表现是决定从轻处罚的一个酌定情节，是决定是否适用缓刑、减刑和假释的一个必要条件。在刑事附带民事诉讼中，根据被告人的赔偿态度酌情考虑对其判处的刑罚，一方面能使被害人的利益得以及时实现，另一方面，可以达到教育、改造犯罪分子的目的。

二、侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿

2000年12月4日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯，而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”此条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。由此可见，我国最高人民法院对刑事诉讼法关于刑事附带民事诉讼制度的司法解释，明确规定了不包含精神损害赔偿。此种否定精神损害赔偿的司法解释引起了我国法学界的极大争议，有学者认为，此司法解释忠于我国的刑事诉讼法，是合理的。有的学者认为，这种解释不符合刑事附带民事诉讼的实质，也与我国的民事制度不统一。笔者认为，结合我国刑诉法及其解释及我国民事法律相关的规定，侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿，理由如下：

（一）保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要

我国《刑诉解释》第一百条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”这就明确规定了附带民事诉讼的法律适用问题，不仅适用刑法、刑事诉讼法，还适用民法通则、民事诉讼法等。我国民法通则关于侵害他人人身权的赔偿中包含了精神损害赔偿。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号)，规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。” 2010年起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”对于该条应当这样理解，由于犯罪行为同时侵犯了他人的人身权益或财产权益的，在追究侵害者的刑事责任的同时，还可以追究他的侵权责任。该法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”结合该法第四条的规定，应当理解为：如果犯罪行为人侵害了他人的人身权益，造成他人严重精神损害的，则该犯罪行为人应承担的侵权责任不仅包括财产赔偿责任，而且包括精神损害赔偿责任。因此，我国民事法律明确规定了侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被害人可请求精神损害赔偿。再结合《刑诉解释》第一百条关于附带民事诉讼的适用法律，我们不难看出，由于犯罪行为侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人提起附带民事诉讼时应当包含精神损害赔偿。

（二）贯彻民事法律有损害就有赔偿的基本精神的需要

从法理上讲，犯罪也是一种侵权行为，且比民事侵权性质要严重得多。在民法规定的侵权行为所造成的精神损害应承担民事赔偿责任的情况下，对于犯罪这种严重的侵权行为给他人造成的精神损害，显然更应当承担民事赔偿责任。被告人的犯罪行为由于侵犯了自然人的生命权、健康权、人身自由权、名誉权等人身权利，具有相当的社会危害性，且触犯了刑法，因而依法应予以刑罚处罚。但被告人的犯罪行为往往又同时使被害人人格尊严受损，名誉降低，或迎接未来生活的信心受挫，或丧失面对未来挑战的勇气，从而精神上遭受极度痛苦，乃至影响未来的正常的学习、工作和生活，根据刑法对被告人的犯罪行为定罪量刑，甚至根据案情判决赔偿被害人的有关物质损失，这些尚不足以抚慰被害人。在许多刑事案件中，如、侮辱、诽谤等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦远远大于一般的民事诉讼中的精神损害。如果法律对较轻的民事侵权尚且规定受害人可以得到精神损害赔偿，那么对因犯罪行为受到伤害的受害者进行精神损害赔偿则在情理之中。

三、追加在逃犯为附带民事诉讼的共同被告

在附带民事诉讼中，我国法律对追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)为共同被告未作明确规定。在逃共犯能否作为刑事附带民事诉讼的被告人，审判实践中一直争议不休，分歧较大，主要有两种意见。一种意见认为应将在逃犯列为附带民事诉讼共同被告人，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。另一种意见认为，在逃犯不是适格的附带民事诉讼共同被告人。笔者同意第一种意见，即追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告人。理由如下：

（一）符合我国民事法律的相关规定

根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：二人以上共同实施的侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。各连带人对债权人承担全部的债务，从而更好的保护被害人的权益。因此，从民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人属于共同侵权人，在刑事附带民事诉讼中，他们都是适格的被告，不能因为犯罪嫌疑人在逃而失去附带民事诉讼被告人的资格。因此，法院应当追加在逃犯为刑事附带民事诉讼的被告，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事赔偿分开判决，由于是共同侵权，法院判决时便无法恰当的分担各侵权人的责任，在逃共犯归案后又做出了民事赔偿的判决，对于两个独立的判决，无法合并执行，此时，客观上斩断了各侵权人的连带责任，对被害人是不利的。

（二）符合民事诉讼证据规则

刑事诉讼涉及公民人身权益，其标准为“排除合理怀疑”，这与民事诉讼的证明标准不同，民事诉讼属私人之间的权利纠纷，诉讼规则应定位为“高度盖然性”［5］或“证据优势”［6］证明标准，保证效率。因此，在附带民事诉讼中，只要有足够的证据显示在逃共犯确实参与了共同侵权行为，就应该可以追究其民事责任。事实上，如果没有证据证明其有犯罪嫌疑，也不可能对其刑事拘留拘或批捕。诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。根据《刑事诉讼法》的规定，任何人不经审判不得认定为有罪，但在民事诉讼方面则只要有足够的证据，就可以追究其民事赔偿责任。共犯在逃的目的就是为了逃避法律的制裁，不能由被害人来承担在逃共犯恶意逃避制裁所引起的不利后果。

（三）有利于充分保护被害人的合法利益

在附带民事诉讼中，不追加在逃共犯为共同被告，如果在案犯赔偿能力有限，那么，由于共同犯罪行为导致的被害人的合法利益的损害就得不到及时、全面的赔偿。因此，为了使被害人尽快得到全面的民事赔偿，笔者认为，法院应当追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告，判决他们对被害人的损失承担连带赔偿被责任。具体操作是，首先在案犯在其赔偿能力范围内进行赔偿，在逃犯有财产的，其财产应赔偿剩余的部分。如果在案犯有足够的赔偿能力，法院应判决其应与在逃犯承担连带赔偿责任，在案犯作为连带责任的承担者，应先对被害人进行全面的赔偿。对于在逃犯应承担的赔偿部分，等在逃犯归案后，再由法院根据他们在共同犯罪中的地位和作用，确定具体的份额，对先赔偿者给予补偿。

综上所述，笔者认为，刑事附带民事诉讼有提高诉讼效率、降低诉讼成本，对刑事被害人能够及时赔偿等价值，因此不仅不能废除，而且应当加以完善。2000年12月4日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥，与我国的刑事及民事法律的相关规定有冲突，应加以修改，明确规定刑事附带民事诉讼中可以包含精神损害赔偿。另最高人民法院也可以做出相应的解释，将共同犯罪中在逃犯纳入刑事附带民事诉讼案件的共同被告。这样即有利于法律的统一实施，也有利于刑事附带民事诉讼制度价值的彰显。

注释：

［1］陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社第254页。

［2］付真真：《论刑事附带民事诉讼制度的废止》，都市家教，2009.5

［3］李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999.61

［4］郑高键：《刑事附带民事诉讼制度的价值取向》，河南省政法干部管理学院学报，2005年第3期，第122页。［5］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。

［6］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。

参考文献：

［1］肖衡. 张高彬:《我国刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的理论与实践》，《广西政法管理干部学院学报》，2010年11月。

［2］陈光中主编：《刑事诉讼法》北京大学出版社 2002年1月第1版。

［3］肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》2001年第6期。

［4］周伟:《刑事附带民事诉讼时效的依附性》，《法学杂志》，2001年第6期。

［5］潘 徐宗新：《刑事附带民事诉讼应当引入“精神损害赔偿制度”》《嘉兴学院学报》第15卷第5期。

［6］张君：《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，刊于2002年《法律适用》第6期。

［7］奚玮 叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。

［8］扬琳：《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，刊于1999年《法学天地》第2期。

篇（7）

仔细研读了“民法通则、人格权法专家建议稿‘中国民法学研究会特别贡献奖’获奖者资料”（以下简称资料）这一资料后发现这份资料最大的争议可能是人格权是否单独成编的问题，但是鉴于个人知识的积累不够的原因没有去讨论关于人格权编的问题，只是认真研读了王利民教授和梁彗星教授对于这个问题的观点的文章，感觉受益匪浅，在以后随着自己的民法知识逐渐深厚之后一定好好研究关于人格权编的问题。这篇文章我主要研究的是我国现行民法通则第七章规定的诉讼时效制度中的普通诉讼时效问题，最终焦点在于诉讼时效的时间应该多长最适合？是现行民法通则规定的2年还是建议稿中指出的3年或者是更长？接下来我将对于这个问题展开论述。

一、民事诉讼时效制度的概念和种类

（一）概念

诉讼时效，是指权利人请求人民法院依强制程序保护其合法权益提起诉讼的法定有效期限。法律上关于诉讼时效的规定，属于法律的强制性规定，不允许当事人通过约定排除适用。根据最高人民法院颁布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《诉讼时效规定》）第2条的规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

（二）诉讼时效的种类

1.普通诉讼时效：普通诉讼时效也称一般诉讼时效，是指由民法典规定的统一时效期间的诉讼时效。我国在1986年通过的《中华人民共和国民法通则》即我国现行民法通则第七章对诉讼时效制度做了专章规定，并且对于在第135条对于普通诉讼时效做出了规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，法律另有规定的除外。

2.特殊诉讼时效：特殊诉讼时效指由民事基本法或者特别法就某特别民事法律关系规定的短于或者长于普通诉讼时效期间的时效。

3.长期诉讼时效：长期诉讼时效即诉讼时效期间长于普通诉讼时效的时效。

4.最长诉讼时效：最长诉讼时效相当于一个最长保护期限，自权利被侵害之日起二十年，超过二十年的人民法院不予保护，最长诉讼时效可以延长，但是不可以中止、中断。

二、诉讼时效的效力

诉讼时效的效力就是指诉讼时效届满所产生的法律效果。根据我国《民法通则》第135条、第138条的规定，诉讼时效的法律后果主要表现为：

1.诉讼时效期间届满，义务人对于权利人会产生抗辩权。

2.诉讼时效期间届满，权利人的权利转化为没有法律强有力保护的自然权利，但是同时权利人的实体权利也不会消灭。

3.对于债权而言，诉讼时效期间届满，债权人的债权将失去法律的保护，基于债权而产生的从权利由于其自身的从属性，所以，其从权利也无法得到法律的保护。

三、现行民法通则的诉讼时效期间规定与资料中规定之比较

在民法通则、人格权法专家建议稿及“中国民法学研究会特别贡献奖”获奖者资料中的第八章对于诉讼时效和期间问题做了规定，在第182条“普通诉讼时效期间以及起算”中对于普通诉讼时效做了规定“诉讼时效期间为3年，法律另有规定的除外”从这一条文得出，民法通则、人格权法专家建议稿中对于普通诉讼时效的规定为3年，我国现行民法通则的规定是2年，这是民法通则、人格权法专家建议稿与现行民法通则规定的不同，也是许多学者关注讨论的地方，但是，两者对于诉讼时效期间的起算点都是相同的，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权益受到侵害以及侵害人之日起来时起算，但是对于这个规定并不普遍适用的，对于此同时规定了例外情况即法律另有规定的除外。在我国民法学界和实务界的专家学者们一致认为普通诉讼时效为2年太短，王卫国教授特别提到2002年有个统计，仅因为民法通则规定的诉讼时效期间（两年）太短，就使银行、金融机构损失3千多亿人民币，这些数据的提出，足以看出我国普通诉讼时效期间过短问题已经对我们的社会经济生活造成了严重的影响，所以改变诉讼时效期间期间问题已十分迫切，但是，对于普通诉讼时效期间的规定具体应该为多少目前还没有定论，到底是应该改为3年呢？还是保持原有的2年不变，甚至是改为更长的时间呢，这是一个值得深入思考、讨论的问题，这一问题的解决对于我国制定科学合理的民法通则意义非凡。

四、世界其他国家诉讼时效期间与我国规定的比较

我国的诉讼时效制度自确定生效已有二十年的时光，在这二十年里对于普通诉讼时效期间一直没有改变一直沿用这1984年《民法通则》中规定的2年，在这二十年民法理论与实践的发展过程中对于我们重新审视和反思这一制度的合理性和实效性有着重要的意义。同时，鉴于我国民法理论的发展较国外一些国家相比较为缓慢，对比世界其他国家普通诉讼时效期间与我国的规定对于我国民法理论的发展意义重大。在我国目前的法律理论的研究中，许多学者在对于我国法律理论与外国法律理论对比时通常会对比我国1984年制定的《民法通则》与2002年修改之后的《德国民法典》，对比二者关于诉讼时效期间的规定，我国采用2年德国采用3年。加上起算时间的限制采用“从知道或者应当知道权利被侵害之日起开始起算”而《日本民法典》、《意大利民法典》和我国台湾地区的“民法”以及2002年修改之前的《德国民法典》采用的普通诉讼时效都相对比较长，分别是日本采用10年、意大利采用10年、台湾地区采用15年、2002年修改之前的《德国民法典》采用30年，《法国民法典》一直采用30年的诉讼时效。由此可以看出，世界各国由于各国国内的民事法律发展状况不同和受其他国家影响程度不同，对于普通诉讼时效期间的规定有很大不同，我国制定民法通则时由于当时国际关系的影响，所以受德国、法国等国家的影响较小，相反，受前苏联的影响较大，所以我国民法通则对于普通诉讼时效期间的规定与前苏联很相似为2年。

目前，对我国1984年《民法通则》制定以来一直沿用的2年普通诉讼时效期间是否合理还存在着争议，学者们纷纷提出了批评意见和建议。有些学者认为2年的诉讼时效期间过于短暂，不利于保护权利人实现自己的利益，应当予以延长。有学长认为应该将期间定为3年，学习2002年修改后的德国民法典的规定采用3年，将诉讼时效延长1年有利于保护权利人利益的实现，提升社会和谐度。

随着世界经济往来日益频繁，国家间贸易交易的需要，我国在普通诉讼时效期间时不仅要考虑国内因素，还要充分考虑国际因素的影响，所以，有的学者基于国际国际经济的考虑提出建议将我国普通诉讼时效期间改为5年或者10年，并且在个案中根据标的的性质予以改变，适用不同的诉讼时效期间，因此，我国在未来的民法典中应将普通诉讼时效期间规定为多长适宜，值得深入探讨。

五、对于普通诉讼时效期间时长规定的借鉴

我国《民法通则》自制定生效以来已有20多年的时间，20多年的司法实践以及立法经验慢慢丰富，再回过头反思我们民法通则对于普通诉讼时效期间的规定就会发现2年的普通诉讼时效期间确实确实有些仓促。回顾民法制定时的时代特点和当时我国国际关系的特点来看，20世纪80年代的中国立法制度相对于世界有些国家较为落后，国际外交关系也并不成熟，当时的中国立法受前苏联的民事立法的影响较大，比较重视促使人们尽快形式权利，权利人怠于行使权利的后果就是其权利转化为自然权利，从而就会丧失来自法律上的强有力的保护。另外从我国历史传统追根溯源，中华民族向来是爱好和谐的民族，无讼、少讼、止讼的思想意思根植于广大人民的内心，由于“和为贵”思想的影响，权利人及时行使权利的意识淡薄，对于诉讼时效期间更是甚少适用，从社会公序良俗角度来说，追求和谐、崇尚无讼，未必是坏事，尤其是对于社会生活中遇到的一些非重要的小事，打官司更是劳民伤财之举，而且会破坏当事人之间本来和谐相处的关系。但是我国社会中目前面临最严峻的问题莫过于我国大部分老百姓对于利用法律武器解决问题、维护自身权利仍然没有提起重视，因此，如果如果我们的民法规定的诉讼时效期间过短，诉讼时效期间经过，权利人的权利得不到法律的保护，再加上权利人自身权利意识淡薄，权利人的权利将得不到很好的保障。现实生活中，我们对于过了2年诉讼时效，债务人便“欠债不还钱”的例子并不陌生，甚至我们还可能听到“诉讼时效期间过了，钱就不用还了”、律师利用设圈套让债务人重新确认债务的方法使债权人的诉讼时效中断等现象屡见不鲜，这些与民法的诚实信用原则以及我国长久以来的传统道德观念都相抵触，不符合法律的公平正义理念。所以说，通过长期的司法实践和民法理论的发展中我们不难发现，民法中对于诉讼时效期间的长短的规定必须照顾到不同的利益方，均衡保护权利人和义务人的权利，否则，太短的诉讼时效期间很容易使权利人丧失法律上保护的权利，这样并不利于对权利人和义务人之间权益的均衡，这样法律的公正性就会受到损害，也远远不能适应当今市场经济社会发展的基本要求，对权利人的权利保护不充分，机会主义盛行，不利于社会主义公平正义的建立，并且与我国中华民族传统观念相抵触。

篇（8）

我国民事诉讼法第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼；该条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果，同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或由人民法院通知其参加民事诉讼。该规定为民事诉讼第三人的确定提供了法律上的根据和标准。即民事诉讼的第三人是指对他人之间的诉讼标的有权主张独立的权利，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的人，由此可见，第三人有以下特征：

1、对他人之间的诉讼标的有独立请求权；或者无独立请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系。在这点上，诉讼第三人不同于共同诉讼人、证人和鉴定人，共同诉讼人，不管是必要的共同诉讼人还是普通的共同诉讼人，他们都有相同的诉讼标的或同类的诉讼标的，即对同一诉讼标的或同类诉讼标的具有相同的权利和义务，而诉讼第三人既非与原告有共同的权利义务客体，也非与被告就同一诉讼标的共享权利和义务；另外，第三人与案件的处理结果有法律上的利害关系，而不象证人、鉴定人那样仅以自己的名义参加诉讼，与案件的处理结果并无直接的利害关系。

2、参加到他人之间已经开始的诉讼中，即第三人参加诉讼时，他人之间的诉讼已经开始，但法院尚作出裁判前，第三人参加诉讼是以本诉的存在作为其前提和基础的，属于两诉的合并，称为参加之诉，而本诉则是指原、被告之间的诉讼。

3、第三人参加诉讼的目的在于维护其自身的合法权益，在这点上又区别于诉讼人。如果参与诉讼不是为了维护其自身的合法权益，而是为了维护原告或被告一方的合法权益，则只能是诉讼人，而第三人在诉讼中处于当事人的地位，享有当事人的诉讼权利和义务。

根据我国民事诉讼法第五十六条第一、二两款的规定，诉讼第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，本文主要就无独立请求权的第三人的确立阐述粗浅的认识。所谓“无独立请求权的第三人"是指对他人之间的诉讼标的没有独立的请求权，但由于案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去并依附于一方当事人，以维护其自身的民事权益的人。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是本诉案件的处理结果与其有法律上的利害关系，其无权处分原被告之间的实体权利和诉讼权利，但其在诉讼中具有独立的诉讼地位，有权充分陈述自己的意见，也有权提供证据进行辩论。其既非原告，也非被告，但其必须依附于原告或被告一方，并支持该方的主张，如果其支持的一方当事人败诉的话，则其有可能承担某种法律上的义务。

二、如何把握“与案件的处理结果有法律上的利害关系"

对他人之间的诉讼标的无独立的请求权，这是无独立请求权第三人的明显特征。但其本质特征是“与案件的处理结果有法律上的利害关系"，这也是确立无独立请求权的第三人的实体标准。根据该实体标准，联系第三人制度的立法意旨，笔者认为以下二种情况下的第三人应当作为无独立请求权的第三人参加到他人之间已经开始的诉讼中去：

1、对本诉原、被告之间争议的诉讼标的有直接牵连关系的人应当作为无独立请求权的第三人。

这里所称的直接牵连关系，是指第三人与当事人一方已有的法律关系与当事人双方之间的法律关系存在着法律上的权利义务关系的牵连，进一步说，也就是两个法律关系在权利、义务上有内在的链条关系，两者之间相互影响或相互作用，而不是一般事实上的牵连、感情上的牵连或者其他非法律上的牵连。譬如：某甲因经营需要向某农业银行借款100000元，当时约定六个月内归还借款，甲还以其自有的机器设备作抵押，甲在借款后四个月时因经营不善而亏损，便以其全部资产(含设定抵押的机器设备)转让给某乙，条件是某乙必须承担某甲的全部债务，但该行为并未得到某农业银行的同意，借款期满后，某农业银行向甲索款无着，便向当地法院提讼，这时某乙是否应当参与诉讼、如果参与诉讼，其诉讼主体是被告还是第三人便成了争议的焦点。本案中，某农业银行对某甲享有基于借款法律关系而形成的债权和抵押权，故某甲应当是本案的被告，而由于某甲将其资产转让给某乙，并将其债务也一并转让给某乙的行为并未得到某农业银行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某农业银行对某甲的机器设备所享有的抵押权，这时的某乙和某农业银行与某甲之间所争议的诉讼标的并无直接的法律关系，故某乙不能作为本案的共同被告参与诉讼，但其如果不作为诉讼主体参与诉讼，则某农业银行所享有的抵押权被侵犯便无法得到救济，兼于某农业银行未同意某甲的债务转让行为，而作为抵押物的机器设备又被某乙实际控制，故某乙与某甲之间的资产转让关系和某农业银行与某甲之间的借款法律关系存在直接的牵连关系，故某乙应当作为无独立请求权的第三人参与某农业银行与某甲之间的借款合同纠纷案的诉讼活动，这样才能依法维护债权人和抵押权人的合法权益。此外，还必须强调这里所称的直接牵连关系，是指民事法律上牵连关系，在民事诉讼中，合并审理非民事法律关系的案件是不恰当的，例如，因法人的工作人员或者法定代表人的职务行为而引起的两个法人单位的争议案件中，将一方或双方的工作人员或法定代表人列为第三人的作法是值得商榷的。

2、与当事人一方之间的法律关系的履行及其适当与否直接影响了当事人双方的法律关系的履行及其适当与否的人，应当作为无独立请求权的第三人。

这种情况下，在本诉当事人争议的法律关系当中，一方当事人不履行或不适当履行义务，从而给对方造成损失的，直接责任固然由不履行或不适当履行义务的一方当事人承担，但造成这种后果的原因，则是由于第三人对于他与该方当事人之间法律关系的不履行或不适当履行。这也正是第三人同本诉当事人之间案件的处理结果有法律上利害关系的前提。而相反，如第三人与当事人一方的法律关系对本诉当事人的法律关系而言，处于受影响地位，在后一法律关系因争议而致诉讼的情况下，第三人基本上处于权利者的地位，无论本诉争议的结果如何，他都可要求其相对方向其履行义务，亦可放弃对权利的行使，因而相对于本案的处理结果无所谓法律上的利害关系，他完全可以不参加本诉，更不应被通知并被强迫参加到本诉中去。所以说法律上的利害关系在内容上应当首先表现为一定的责任和义务，比如“返还的责任和赔偿的义务"。第三人参加本诉的依据应在于其一定的义务或责任。譬如：A公司委托B公司加工一批外贸服装，同时提供了加工服装的图纸和加工所需要的面辅料，而加工服装的面料需要水洗后才能生产，故B公司又委托C公司进行面料的水洗，并严格限定了C公司的交货时间，C公司按时交货后，B公司在生产过程中发现C公司所水洗的面料存在严重的色差，而多次向C公司提出，尽管C公司对面料重新进行了水洗，仍未能达到双方合同所确定的质量标准，后B公司按时履行了其与A公司所订合同的交货义务，终因面料的水洗质量不过关，产品经检验不合格而致A公司无法向外方交货，为此A公司向B公司提起了履行不能的赔偿诉讼，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不适当履行所致，故C公司应当作为无独立请求权的第三人参与到A、B两公司的赔偿诉讼中去。

此外，理解“与案件的处理结果有法律上的利害关系"还应当明了第三人在法律上的利害关系只能依本诉案件的处理结果而定。换句话说，第三人在确定时，其权利、义务是不确定的，他仅仅是可能要承担一定的责任或义务，但是否承担则因案件处理结果的不同而有所不同。也就是说，法院在处理本诉当事人之间的争议时，对于第三人是否承担责任只是一种预测。譬如：甲公司向乙公司购买钢材5吨，随后甲公司将该5吨钢材销售给了丙，因甲未能按约给付货款而成讼，诉讼中甲称有丙委托其购买钢材的前提，其才向乙公司购买钢材的，而丙购货后也未给付货款，故要求将丙列为无独立请求权的第三人参与诉讼。法院经审理认为，甲公司与乙公司之间的买卖法律关系与甲公司与丙公司间的买卖法律关系之间并无牵连关系，乙公司与甲公司的买卖之诉处理结果与丙公司之间也就不存在法律上的利害关系，故这时的第三人丙就不承担责任。

三、民事诉讼第三人成立的阻却

第三人制度其实是同案合并审理实体上相关联的两个法律关系的案件，则其必受制于实体上和程序上两方面的规定，实体上的规定性反映了第三人在实体上的特定要求，侧重于两案件在实体上的相互关系，程序上的规定性反映民第三人在程序上的特定要求，侧重于两案件在适用程序上的相互协调关系，两者相辅相成，缺一不可，如果片面追求实体标准而忽略了第三人确定的程序标准，必将顾此失彼，重实体而轻程序。那么，从程序法的角度考虑第三人的确定，主要有那些方面呢!

第三人参加诉讼是一种合并审理，而不是诉的合并，案外人要进入本诉正在进行的诉讼的话，其所依据的法律关系必须为法院所主管，并且本诉的受理法院必须对该具体的法律关系享有管辖权。首先就主管而言，我国民事诉讼法第三条明确规定，民事案件原则上由法院主管，这一规定也就限定了第三人参加诉讼所凭据的法律关系必须属于民事性质，例如：甲厂供销员李某持甲厂的合同章代表甲厂向乙公司购买劳保用品若干，后因甲厂尚欠李某工资未付，李某即将所购的劳保用品若干擅自抵了工资并处分了该部分劳保用品，乙公司为索要货款而对甲厂提讼，甲厂认为李某与本案有牵连关系，要求将李某追加为无独立请求权的第三人参与诉讼，本案中，甲厂与乙公司之间存在着民事法律关系，但甲厂与李某之间并不存在平等主体之间的民事法律关系，故甲厂与李某之间的法律关系并不属于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成为本案无独立请求权的第三人成立的阻却因素。此外即使是民事性质的法律关系，但第三人与一方当.1事人在产生民事法律关系时明确约定了仲裁条款的话，因仲裁条款产生妨诉抗辩的效力，故这时的第三人也不能被列为无独立请求权的第三人参与本诉已经开始的诉讼；其次就管辖而言，根据一般法理，当事人之间争议案件的受诉法院通常因合并审理第三人参与诉讼的案件而自然取得合并管辖权，但合并审理也有其限度，因为我国民事诉讼法关于管辖规定了一般地域管辖、协议管辖、专属管辖和级别管辖，而专属管辖和级别管辖是法律规定的特定的案件由特定的法院管辖，协议管辖又强调当事人意思自治，它确认了当事人关于管辖的意思自治在效力上高于除专属管辖和级别管辖以外的其他管辖，如果本诉之间的法律关系与第三人与一方当事人之间的法律关系确实存在直接的牵连关系，但第三人与一方当事人的法律关系产生时，明确约定了纠纷的管辖法院的话，除非所约定的管辖法院正好就是本诉案件的受诉法院外，无独立请求权的第三人的成立便因无管辖权而受阻。故受诉法院取得的合并管辖权仅仅限定于一般地域管辖的情况下。综上，如果合并审理第三人参与诉讼的案件，是否属于法院主管和受诉法院是否对该具体的法律关系享有管辖权成了民事诉讼第三人成立的阻却因素。

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（二）前调解体现了对当事人程序选择权的尊重诉前调解制度对于当事人来说是对选择权的一种尊重。随着大众维权意识的高涨，各类诉讼案件的激增使法院的工作量也达到了一定的高峰，诉前调解己成为了法官们减少诉源和负担的一种方式。在诉讼程序开始之前法院会告知双方当事人申请法院调解，这为双方当事人提供了一个低成本、便捷、快速的解决纠纷的方式，从而体现出在调解程序中双方当事人选择权的高度尊重。相反如果不能达成双方当事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能选择调解的方式解决纠纷。

二、我国现行民诉中的法院调解制度的主要弊端

（一）调解中法官的职权效应大于自愿原则自愿原则，是指人民法院必须在双方当事人自愿的基础上进行调解。法官在审判案件的过程中掌握主动的调解权，逐渐形成了法官主导的诉讼调解模式，虽然我国民事诉讼法中明确规定了双方必须处于自愿的条件下才能进行法院调解活动，不得强迫任何一方当事人，但有些当事人在面对严肃的司法程序时不能完全掌握诉讼中的支配权。

（二）案件事实不清，当事人权责不明只为不伤和气而去解决当时事人之间的纠纷就成为了一种混淆判决和调解界限的不适当的选择，而如果只是为了提高办案效率，减少诉讼成本而草草结案，在很大程度上，往往损害了一方当事人的利益，即以一方当事人作出让步而得以解决，就违背了公平与正义的社会价值理论。正如民法学专家徐国栋教授所说的，“调解本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背权利是受国家强制力保护的利益本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这就违背了法治的一般要求”。这是对法院调解的一种亵渎。《民事诉讼法》规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”如果当事人选择使用自己的处分权从而放弃自己的民事权利，是非不分的标签可能就会落在法院的头上，也就是说当事人即使达成了调解协议，当事人和法院的双向选择都不能够尽如法意。我国民事诉讼法就有相关的规定在事实清楚的前提下，双方当事人自愿接受调解的可以进行调解。

（三）调解过程中合法原则得不到遵守合法原则在我国民事诉讼法中的体现就是一切活动都用该符合法律的规定，包括调解双方主体和行为。但是，对于法院的审判人员来说，降低案件的影响及复审率的同时，也使得案件的内容审核得不到保障，往往在权衡个人、集体、社会的权益中选择性地触碰到了相关的法律和法规的禁止性规定。这其实并不能及时有效地解决案件的纠纷，反而使调解陷入不可调和的僵局，彻底地破坏了司法审判程序的肃穆外表和一向公正的审判要求。

三、我国现行民事诉讼调解制度的改革和完善

（一）实行调审分离的调解制度,使调解制度重新进行整合为符合私法自治的要求，那么双方当事人在民事调解中的支配权与处分权与自愿原则的联系就成了关键。这种调解模式的优点在与将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。同时，为帮助双方当事人重新定位自己的立场和主张，法官对证据举证的责任分配以及出示就成了影响当事人选择哪种方式结案的一种因素。所以强调调审分离的制度是有必要的也是具有一定期待性的。

（二）收紧双方当事人的“反悔权”如果在调解完成后双方当事人并没有认识到这是一种严格的司法行为，笔者认为法官在运行这个程序时就需要强调其司法的严肃性。只要双方当事人在调解协议上签上自己的名字，就应该知道法律效力的形成。反悔权辐射到的不仅是法律的威严，同时也是对另一方当事人合法权益的损害，因此一定要双方当事人收紧心理的反悔的想法，当然，这也需要法院在其运行调解过程中专业以及合法化的透明的操作，真正地完成诉前调解的使命和意义。除了法院依职权主张进行调解之外，双方当事人也可以向法院提交书面的申请，当然，调解的方式、期限最好以一定为宜，不能拖拉更不能暗箱运行。

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（一）我国诉权理念的历史根源及存在的问题

我国社会主义诉权理念的创立是以吸收和移植前苏联诉权学说为起点的。五十年代，以顾尔维奇为代表的前苏联学者建立的二元诉权学说（程序意义诉权与实体意义诉权）为我国民诉界所普遍接受，视为定论。这一历史因素使我国现阶段的诉权理论在总体上仍未能脱出前苏联学说的窠臼。二元诉权学说排斥了诉权具有单一意义的可能性，这一常识性缺陷使我国民诉理论工作者在很长一段时间内陷于矛盾，既在全面接受二元诉权说的同时，又力图建立包容程序意义诉权和实体意义诉权的单一诉权概念。学者们对诉权内涵认识上的差异便反映为各种版本民诉著作中诉权定义的各不相同。有的著作为诉权所下的定义是：“诉权是当事人向人民法院和应诉，请求人民法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利”。有的著作把诉权的外延由前述权和应诉权扩大为进行诉讼的一切权利，认为“诉权是当事人进行诉讼的权利”。与此不同，在另一著作中，诉权又被认为是“提讼请求的权利或者权能”。还有一种诉权定义：“诉权就是当事人向法院提出获得司法保护的权利”。不同的表述还有一些。九十年代初，我国诉权理论存在的问题集中反映在两个方面：一是缺乏科学的诉权定义作为统一诸种表述的基础；二是未能形成科学的诉权理论体系以消除诉权理论中的逻辑矛盾。诉权究竟是程序上的权利还是实体上的权利，诉权发生的根据，获得诉权的条件，诉权的内容及被告有无诉权等问题当时尚未得到真正解决。

（二）诉权的科学概念和内涵

随着我国民诉法学研究的发展，诉权理论亦达到了相对的统一。诸学者在以下问题达成了基本共识：1、诉权是国家赋予的权利，这就从根本上否定了诉权是私权，而把诉权归入实体权利的认识；2、行使诉权的内容是进行诉讼，实施诉讼行为，这就排斥了在诉权内容中掺入其它实体要素的可能性，明确了诉权作为程序法权利这一根本性质；3、获得诉权的事实依据是主体与争议民事法律关系具有直接利害关系，明确了现实地获得诉权的客观条件，同时肯定了双方当事人都是诉权的主体。从这三点我们可以概括出诉权的基本要素为：诉权是当事人双方的权利，是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利，它是进行诉讼、实施诉讼行为的权利，是当事人用以维护自己正当民事权益的权利，维护这种正当权益是当事人行使诉权的目的所在。因此，诉权的定义应是：诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。

在民事诉讼过程中，诉讼活动是由一系列环节构成的纵向连续过程。一般来说，在阶段，和应诉；在审理阶段，请求回避，互相质证、辩论等；在判决阶段，提出上诉；在执行阶段，请求强制执行；判决生效后，申请再审等等。在诉讼法上，主体所为的上述诉讼行为都依据于相应的诉讼权利，如权、答辩权、举证权、反诉权、处分权、撤诉权、上诉权、申诉权等等，各种诉讼权利是诉权在诉讼各个阶段的不同表现形态，构成了诉权的基本内容。

二、诉权与民事权利的关系

正确认识诉权与民事权利的关系，对于我们正确行使和保护诉权具有重要意义。首先我们应当肯定两者都是独立的权利这样一个基本前提，无论从哪种意义上，都不应将诉权视为民事权利组成部分，更不应将两者视为同一权利。第一，从权利的法律根据来看，诉权依据于宪法和诉讼法的规定而产生，民事权利则基于民法、合同法等实体法律的规定而存在；第二，从权利的主体关系看，诉权所反映的是当事人与法院之间的关系，诉权由法院的职责活动保证行使，民事权利则发生于当事人之间，通过义务一方履行义务而实现；第三，从权利的内容看，诉权是当事人实施诉讼行为，从而保护自己正当权益的权利，民事权利主要表现为要求他人为或不为一定的行为；第四，从权利行使的场所看，诉权只能在法院的诉讼活动过程中行使，民事权利则可以在除当事人拟定以外的一切场合实现。

诉权与民事权利的各自独立地位又反映于两者在一定程度的离异性。首先，具有民事权利的主体不一定都有诉权。如处于未受争议或侵害的正常状态下的民事权利，其主体就不享有诉权，这是因为主体不存在获得运用诉权的必要，双方的权利义务可以通过彼此的自觉行为来实现，国家也不需要通过诉讼手段对这种权利加以保护。审判中之所以不受理无争议的“纠纷”，原因就在于主体没有诉权。其次，不享有民事权利的主体也可以获得诉权。如争议法律关系中的某一项民事权利往往只归属于当事人一方，但诉权却为当事人双方所享有。另外当事人诉讼请求中的民事权利是一种待定状态的权利，诉讼开始时不可能也不应当确定民事权利的归属，待审判终结时才能最终确定，所以我们必须依据“与案件有直接利害关系”而赋予当事人双方诉权，这也导致无民事权利的主体也能享有诉权，成为诉讼的主体。

三、诉权立法瑕疵导致司法实践的一些困惑

（一）。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“必须符合下列条件：1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。这里在司法实践中最不好操作的就是第一条，即当事人（原告）适格与否的问题，诉讼程序要想开启，当事人必须适格，当事人不适格则诉讼程序将无法继续下去。实践中对该条中“与案件有直接利害关系”中的“直接”二字的理解常常过于狭窄，导致审判实践中常因原告身份证明不完全齐备，法院驳回原告的，也有的法院对“直接”二字理解过于宽泛，导致不应享有诉权的主体享有了诉权，从而造成社会资源、审判资源的浪费，也使无辜的被告饱受诉累。笔者以为该法条的可操作性有待加强和细化，如在民事诉讼法律法规或相应的司法解释中明确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提讼，什么情况下，不能作为适格原告，但可作为有独立请求权的第三人参加诉讼等。另外，“有具体的诉讼请求和事实、理由”在司法实践中掌握的标准亦不太统一，“具体”到什么程度，比如赡养纠纷，原告诉讼请求该如何具体？原告的要求就是要被告养老送终，是否应该具体到几斤粮、几斤油呢？还有的案件，法官在实践中（立案审查）过于苛求原告提交充分的证据来证明其诉讼请求才予立案，将“有具体的诉讼请求和事实、理由”扩大为“有具体的诉讼请求和事实、理由以及相应充分的证据”，从而剥夺了一些当事人的诉权。

（二）缺席审判。在缺席审判中，如何保障当事人的诉权？缺席审判在司法实践中主要表现为以下情形：1、被告对法律赋予自己的诉权不重视甚至于主动放弃，在收到应诉通知书和举证通知书后，采取漠视态度，既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加开庭审理，最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样“不公平”，反而提起上诉，表示不服一审法院做出的判决；2、原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的；人民法院裁定不准许撤诉，原告拒不到庭的，法院可以缺席判决。对原告的缺席判决，有学者持不同观点，他们认为根据民事诉讼的处分原则，当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利。作为原告，处分实体权利的行为表现为放弃、变更诉讼请求等，处分诉讼权利的行为即表现为撤诉或缺席，在原告申请撤诉或缺席的情况下，法院应该根据相关规定，准许原告撤诉或按自动撤诉处理，而不应做出缺席判决。这些学者其实混淆了诉权的概念，诉权是一种国家赋予的公权的情况下，是当事人双方同时同等所享有，诉讼一旦启动，就应充分保障双方的诉权，而不是原告一方的诉权，这是通过国家强制力来保障的，原告一方不存在处分诉权的绝对自由，以避免另一方的诉权受到侵害，也可避免原告出于个人目的，规避法律，重复诉讼，浪费有限的审判资源并使被告陷于诉累。

（三）撤诉。我国目前法律未对撤诉程序做出特别的、详尽的规定，司法实践中存在混乱现象，有限的几个法条亦缺乏可操作性的矛盾之处。《民事诉讼法》第一百三十一条是这样规定的：“宣判前，原告申请撤诉，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。申请撤诉的时间仅仅是原则性地规定为“宣判前”，弊端较多，这就意味着原告在辩论终结后、宣判前，随时都可以申请撤诉，从而给原告为避免败诉风险提供了合法的机会。辩论终结后案件事实已经查清，如果原告发现其可能败诉或诉讼结果对自己不利时，他就可以合法地通过申请撤诉来逃避不利的结果，而付出的代价仅仅是一半的诉讼费用，而且根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，原告撤诉后并未丧失再次的权利，原告撤诉后可能还会再，被告将不得不再次遭遇诉累，法院亦又要为同一事实重新启动诉讼程序。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，反复、撤诉，被告则将倍受诉累之苦。从另一个角度，诉讼公平的角度看，“在把当事人之间的攻击防御视为诉讼本体的观念下，被告一旦花费资源进行应诉，无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新的前提下自由撤诉也有悖于公正”。因为被告一旦应诉，他将为诉讼付出人力、物力、时间，也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利，原告自由撤诉必将严重影响被告的利益和诉权。

《民事诉讼法》第一百二十九条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；……”该条款与第一百三十一条的规定存在一定的矛盾。一百三十一条规定撤诉必须经法院准许，对原告来说，如果害怕申请撤诉得不到法院的准许，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九条之规定达到撤诉的目的。笔者认为，一百二十九条的“按撤诉处理”的规定，带有明显的审判权本位主义色彩，与私法领域中民事诉讼强化当事人主义、尊重当事人意志的原则有明显冲突，另一方面也有违反法官在民事诉讼中应遵守中立性原则之嫌。当然，也许有人会说，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十一条已经作出了弥补：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。但在司法实践中，这个条款是极不好操作的，这样处理的案件亦十分罕见，“当事人有违反法律的行为需要依法处理”，这该由谁来证实？由被告方吗，还是法院主动取证证实，什么是违反法律的行为，这些均无准确的界定，让法官无所适从。

相反，在当前司法实践中，有些法官出于功利主义，片面追求案件的审结率、调解（撤诉）率，不仅不会严格审查原告的撤诉是否合乎法律规定，当事人是否存在违反法律的行为需要依法处理，反而是放松审查撤诉，有时碰到复杂棘手案件、拿不准的案件、被告有意躲避审判而使案件事实不好查清的案件，法官往往主动动员原告撤诉，甚至存在强迫或变相强迫原告撤诉的现象。

存在上述问题的根源就是在于我国目前法律对撤诉程序规定过于简单，急需做出更具有可操作性的详尽规定，从而充分保障双方当事人的诉权。笔者建议，我国诉讼法规定“宣判前”可以提出撤诉申请，但应作出区别不同情形的具体规定，如在案件受理后至被告应诉前，原告可以自由申请撤诉，法院均应予以准许；在被告应诉后原告申请撤诉的，是否允许，应征得被告同意后，再由法院审查裁定。另外，对原告撤诉后再行的亦应做出必要的限制，在被告应诉前原告撤诉又的，应当允许，但不宜超过两次；在被告应诉后原告撤诉又的，可制定具体标准，同时赋予法院审查权，由法院决定是否允许原告再。

四、保护诉权的几点建议

（一）加速诉权“宪法化”步伐，增添民事实体法的可诉性。民事诉权的宪法化是现代的发展趋势之一，我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的，民事诉权作为一种权利，任何人都不得非法侵害和阻碍其行使，就是首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款，在宪法内容上肯定民事诉权的地位；在民事实体法上增加实体法的法律可诉权，使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据，更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用，防范出现增加当事人条件、法律缺乏救济程序等现象。