行政处罚论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇行政处罚论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

2依法保障行政相对人听证的权利

听证是指在作出行政处罚决定之前，应当事人要求，在行政机关或者授权组织指定的非本案调查人员主持下，由当事人、调查取证人员及其他利害关系人员参加，就被指控的事实和适用的法律等有关问题进行陈述、质问、辩证和反驳，从而查明案件事实的工作程序，听证是行政相对人的一项权利。要依法保障违法行为人听证的权利，行政相对人的行政听证权要得到真正的保障，除了在理念上要得到认可，在具体制度上要得到落实，还需要法律责任对侵犯者进行惩罚与威慑。行政机关侵害行政相对人行政听证权的方式主要有以下几种:一是依照法律规定行政机关应当举行听证而拒绝听证；二是行政机关在听证程序中违反法定听证程序，违反回避、告知听证时间或地点、秘密听证等法定程序；三是故意架空听证，使听证成为形式，这种情形表面上不是对听证权的直接侵犯，但其危害性比前两者都大，它既能规避听证的法律义务，又能满足其行政权肆意的目的。对于这三种直接或间接侵犯行政相对人行政听证权的情形，法律应当为行政机关设定其应得的法律责任，相应的救济程序与措施也应当配套规定，应当明确规定相应的行政复议机关和人民法院对直接侵犯行政相对人行政听证权的行为予以审查和救济。对第一种行政机关拒绝听证的,其实质是行政机关行政不作为，行政相对人可以以行政机关不履行法定职责为由提起复议申请或诉讼请求,要求行政机关依法举行听证。复议机关或人民法院则可通过审查该具体行政行为是否必须经过听证来作出决定或判决；对第二种行政机关违反法定程序进行听证的，行政复议法第二十八条第一款第三项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：（1）主要事实不清、证据不足的；（2）适用依据错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越或者的；（5）具体行政行为明显不当的。该条第一款第三项第三目规定程序违法的法律责任（后果）。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定对具体行政行为违反法定程序的，可以判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。这些法律后果法律责任的设置对于保障行政相对人的听证权是异常重要的。

篇（2）

1“.警告”的处罚效果难以体现。主要包括两种情形：一是部分法律法规对某种情形（如《商业银行、信用社国库业务管理办法》第43条规定的情形）仅仅规定单独处以警告时，执法单位认为无必要或效果不好，而干脆不予处罚。二是作出了处罚，但根据相关法律规定，只使用了罚款处罚，而漏用了警告处罚。从被处罚人角度看，警告处罚不痛不痒，对被处罚人触动不大，导致违规金融机构对警告处罚往往是“虚心”接受后束之高阁，置之不理，其成效甚微。从处罚实施机关看，在法律仅规定单独处以警告处罚的情况下，由于一般均同时规定要求被检查单位限期整改，执法部门往往认为在被检查单位限期整改措施已经到位的情况下，再作出警告处罚没有必要。对于法律规定警告并处罚款的情况，执法部门常认为在当前的金融管理条件下，警告处罚作为一种声誉罚，往往对行政相对人（尤其是相对人是机构而非个人时）的权利义务无法产生实质影响。同时警告处罚不具有强制执行力，在没有合适主体和合适方式对警告处罚决定对外宣示、披露和记载的情况下，警告处罚的实际效果根本无法体现，因此会产生将警告处罚免除，单独处以罚款情况。2“.罚款”的处罚效果经常被金融机构通过各种方式予以对冲。罚款处罚主要起惩戒、震慑、教育作用。实践中，被处罚金融机构经常使用很多手段对冲罚款处罚的功效。一是将对单位的罚款直接分摊给责任人，由“单位罚”变成“个人罚”。如：在缴纳罚款前，要求责任部门或责任人将罚款自行交足，集中后的款项不经本单位大帐，直接以现金形式缴入基层央行指定的罚没账户；或者先将罚款由本单位大帐缴入基层央行指定的罚没账户，然后将罚款以“内部绩效考核”的名义分解到相关部门和人员。二是尽量缩小被处罚信息的知悉面。如果是专项检查，由于金融机构负责配合检查的是业务部门，文书签收也由业务部门负责，存在部门消化罚款，不向单位报告的可能；对综合执法检查或其他大型检查，则尽量不让其他金融监管机构和上级单位知晓处罚情况。三是不将行政处罚文书进行归档，试图抹去被处罚的痕迹。3.部分违规问题屡查屡犯，凸显行政处罚实施效果不尽理想。实践中，金融机构被处罚主要是基本账户未经核准、一般账户不备案，虚报、瞒报、错报统计数据，延迟缴纳财政存款或资金，收缴假币、残损币兑换违规，违规查询信用报告、无效贷款卡发放贷款，存款准备金不足，反洗钱违规等问题。这些违规问题在不同机构、不同时段反复发生，甚至同一机构屡查屡犯，说明行政处罚的教育功能没有很好地实现。

（二）造成的不利影响

1.行政处罚的实际效用没有发挥到位。行政处罚的根本目的在于督促金融机构依法合规经营。行政处罚的正常实施，一方面体现了基层央行对违规金融机构的警示和教育，希望通过处罚措施对其产生触动作用；另一方面，则是希望能够引起上级金融机构的重视，进而通过其内部严格的考核机制，真正发挥出应有的震慑和教育作用。但罚款处罚措施被行政相对人异化现象的存在，直接导致行政处罚由“有形罚”变成了“无形罚”，被处罚人通过罚款不入大账、处罚文书不归档、处罚情况不报告上级、处罚信息不扩散等手段，使基层央行罚款处罚的效果消弭于无形，无法实现行政处罚的目的。2.诱发金融机构及其员工对金融监管的抵触情绪。一方面，金融机构将罚款以“内部绩效考核”的名义分解到相关部门和人员的做法，会直接影响到个别员工的切身利益，极易诱发金融机构员工对基层央行行政管理活动的反感与抵触情绪，将原本是金融机构内部管理矛盾转化为金融机构员工与基层央行之间的外部矛盾。另一方面，如果不将处罚与教育相结合，只一味强调“罚款”，也容易引起金融机构对立情绪，进而带来处罚决定作出后违规金融机构不交罚款的僵局。3.干扰基层央行正常的金融监督管理工作。违规金融机构将罚款分解到相关部门和人员的做法，对一线的普通员工造成了一定的工作压力。为了避免受到责罚，有的员工在执法检查过程中，会想尽办法让自己所负责领域内存在的问题不被检查人员发现，不配合检查活动，弄虚作假隐瞒问题，造成执法活动难以正常开展；有的员工则在检查发现问题后，以罚款会由自己承担为由，对检查人员开展“情感攻势”，或者通过各种关系和途径向检查组说情，要求减少或不进行处罚，这在一定程度上干扰了基层央行正常的金融监督管理工作。

二、制约行政处罚效能的原因分析

（一）警告处罚措施存在天生不足警告虽是法定的行政处罚措施，但与不是法定处罚措施的约见谈话、通报批评相比较，其在申诫效果上存在天然劣势。从形式上看，警告处罚是书面的，而约见谈话是面对面的；从送达路径看，警告处罚一般是执法机关工作人员送达，被处罚单位业务部门工作人员受领，很容易被截留，而约见谈话是执法机关负责人对被处罚单位负责人；从扩散面看，警告出发点仅限于被处罚单位知晓，自己不说谁都不知道，而通报批评则可能全行业、全系统都知道，事关面子和荣誉问题；从效果看，约见谈话和通报批评所涉问题一般更容易引起重视，布置和推进相应的整改措施更加快捷。实践中，基层央行在金融机构现行考核制度下，违规机构一旦受到监管部门的行政处罚，无论是对被处罚的机构还是对该机构的高管人员而言，在其内部考核中都将受到较大影响。具体而言，对直接责任人员意味着追责和承担罚款，对该机构的普通员工将意味着收入减少，而对高管人员来说甚至可能影响其职位和升迁。在这样的内部考核压力下，金融机构在受到处罚之后必然产生消化行政处罚的冲动，其内部决策层会想尽办法隐瞒和掩饰，因此出现罚款由个人分摊不入大帐，处罚文书不入档案，不让上级单位知晓等现象。

（二）市场规则促使金融机构化解处罚效果金融机构若因违规受到监管部门的行政处罚，其经营活动将受到诸多影响：一是可能无法享受某些优惠政策，丧失一些特殊业务资格。比如对村镇银行和农村信用社而言，一旦因为欠缴准备金被实施行政处罚，将直接丧失获得支农再贷款的资质。二是可能影响其后续发展。比如对部分农村信用社而言，如果受到监管部门的行政处罚，意味着内部治理结构不完善，内控制度不健全，对于其向农村商业银行转变的改革进程将直接产生影响。三是可能影响其经营形象。对于已经上市的金融机构来说，因受到证券法等法律法规的约束，按规定应当将受处罚的信息对外披露，这无疑对金融机构会造成较大影响。

（三）行政处罚法律制度还不完善一方面，从目前行政处罚罚款缴纳制度看，金融机构接受罚款处罚后，只要罚款进了专门的罚没账户，整个处罚程序就算完成。因此处罚实施机关不会也无权深入掌握违规机构所缴罚款的来源以及是否计入大帐等背景情况。另一方面，从行政处罚信息披露法律制度看，目前各监管部门之间的监管信息披露和共享方面基本处于空白状况，实践中监管部门一般也不会主动将相关行政处罚信息向金融机构的上级单位反馈或向社会公开披露，这就为金融机构隐瞒和掩饰相关情况提供了可能和便利。

三、进一步提高行政处罚效能的政策建议

（一）丰富警告作为申诫罚类行政处罚措施的内涵

除书面警告外，明确增加口头警告的形式，在相应金融规章中增加“约见谈话”制度规定，以“约见”作为口头警告的途径，以“谈话”作为口头警告的形式和载体。明确增加通报批评作为行政处罚措施，提升申诫罚的实际运用效果。

（二）在行政处罚法等相关法律制度中完善罚款缴纳程序等规定

明确对单位的罚款应当由被处罚单位缴纳，必须入被处罚单位大账，严禁以现金形式或通过其他账户转入，严禁被处罚单位将罚款直接分摊到单位员工个人。

（三）增设对行政处罚文书管理和信息披露的制度规定

被处罚单位应当将行政处罚文书纳入档案管理，向上级报告，根据有关法律法规应当公开行政处罚情形的，被处罚单位还应当依法及时公开行政处罚相关信息。必要时，实施行政处罚的行政机关应向被处罚单位上级或其他监管部门抄送处罚情况或者依法向社会公开披露相关信息。

篇（3）

行政处罚机关的告知义务有两层含义：一、告知的内容是作出行政处罚决定的事实、理由和依据；二、告知的时间必须是在作出行政处罚决定之前。

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二、案例评析

此案是一起供水单位供应的生活饮用水不符合国家规定的卫生标准案。本案的调查要点：一是确定不合格饮用水检测结果判定的依据，即使用法律法规是否正确，二是从立案到送达处罚决定的时效性。

（一）违法事实清楚，但适用法律值得商榷

本案取证的违法事实是该校自建设施供水系统提供的生活饮用水，未经消毒就向学生宿舍、教学楼及办公楼供给。执法人员通过询问笔录、拍摄照片将上述情形进行了固定，连同现场检查笔录、非产品样品采样记录、检验报告书、询问笔录等形成了完整的证据链。本案执法人员进行处罚适用的法律依据，笔者有不同看法。对于生活饮用水不符合国家卫生标准的情况，《传染病防治法》和《生活饮用水卫生监督管理办法》都规定了约束性要求和相应的罚则。《传染病防治法》第二十九条规定，饮用水供水单位供应的饮用水和涉及饮用水卫生安全的产品，应当符合国家卫生标准和卫生规范。第七十三条第（一）项规定了相应的罚则，即饮用水供水单位供应的饮用水不符合国家卫生标准和卫生规范，导致或者可能导致传染病传播、流行的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处5万元以下的罚款；已取得许可证的，原发证部门可以依法暂扣或者吊销许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。另外，《生活饮用水卫生监督管理办法》第六条规定，供水单位供应的饮用水必须符合国家生活饮用水卫生标准。第二十六条第（四）项规定，供水单位供应的饮用水不符合国家规定的生活饮用水卫生标准的，应当责令限期改进，并处以20元以上5000元以下的罚款。本案中当事人的违法行为同时违反了《传染病防治法》和《生活饮用水卫生监督管理办法》的相关规定，是法条竞合。法条竞合时适用法律的原则是：特别法优于普通法。《生活饮用水卫生监督管理办法》相对于《传染病防治法》而言是特别法，所以从这个角度看执法人员依据《生活饮用水卫生监督管理办法》做出的处罚决定是正确的。但是《卫生部关于饮用水及供水单位法律适用的批复》（卫政法发［2006］255号）明确规定，对于饮用水供水单位供应的饮用水不符合国家卫生标准和卫生规范的，应依据《传染病防治法》第七十三条的规定进行处罚。因此，本案的处罚依据应当是《传染病防治法》第七十三条，而不是《生活饮用水卫生监督管理办法》第二十六条第（四）项。所以笔者认为本案虽然当事人自觉缴纳了罚款，但适用法律依据错误。适用法律错误依据《行政诉讼法》第五十四条第二款的规定，可撤销或部分撤销，并可以重新做出具体行政行为。

（二）本案属于延期送达行政处罚决定书，履行了请示程序

由于当事人是学校，暑期放假两个月影响了案件的进程，所以无法在立案3个月内作出处罚决定。依据《卫生行政处罚程序》第二十九条的规定，卫生行政机关应当自立案之日起3个月内作出行政处罚决定。因特殊原因需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。我局在规定时限内向市卫生局作出书面请示，申请延期60天作出行政处罚决定，并得到了批复，案件程序因此得以合法。

（三）本案也存在一些问题应引起足够重视

1．本案的行政处罚决定书采取了留置送达方式。依照《民事诉讼法》第八十六条的规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案送达行政处罚决定书时当事人拒绝签收，行政执法人员将此情形进行了拍照，符合留置送达要求。但是，执法人员没有在送达回执上注明留置送达的原因并拍照为证，可视为存在瑕疵。2．本案中水样采集是关键环节，区疾病预防控制中心出具的检验报告是关键证据。水样的采集、运输和保存，应严格按照《生活饮用水标准检验方法水样的采集和保存》（GB／T5750．2－2006）的要求进行。只有采样过程规范、符合标准程序并经当事人确认，做出的检测结果才能作为执法的依据，非产品样品的采样尤为重要。我局执法人员在水样采集及填写非产品样品采样记录时，做到最大限度地防止水样采集、运输和保存过程中受到污染，确保了检测结果的客观真实性。

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根据《行政处罚法》第八条规定行政处罚有七种：(一)警告、（二）罚款、（三）没收违法所得、没收非法财物、（四）责令停产停业、（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、（六）行政拘留和（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政机关实施行政处罚时必须严格按照《行政处罚法》规定的权限和程序实施规定的处罚种类。考虑到其他法律法规具体调整的需要，因此《行政处罚法》在规范行政机关行政处罚的种类时在第八条特别作了一条附加规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这实际上是在行政处罚的种类上开了一个口子，按此规定在《行政处罚法》颁布前其他生效的法律、法规规定的行政处罚种类还可以继续适用，而且以后出台的法律、法规还可以补充行政处罚的种类。

根据国家税务总局《税务行政复议规则》第七条第六款的规定，税务行政处罚包括：罚款、没收非法所得、停止出口退税权。其中停止出口退税权的处罚设定在法律上有明确规定的是在二00一年四月二十八日修订后的《税收征收管理法》第六十六条才予以明确为一种行政处罚，这才符合《行政处罚法》规定行政处罚种类设定权限的规定。

正确划分税务行政处罚的种类有利于规范税务机关的行政执法行为，因为税务行政处罚是对管理相对人违反了税收管理秩序后，税务机关给相对人一定制裁措施的具体行政行为，是一种可诉讼行为，税务机关实施行政处罚时必须按照法定程序和权限作出，否则税务机关的行为是违法行为，因此应当正确界定税务行政处罚行为和“税务机关不予依法办理或答复的行为”（《税务行政复议规则》第七条第七款规定）。

然而，在新修订的《税收征收管理法》出台前，对税务行政处罚的种类规定还不规范和完善，根据《税务行政复议规则》及税收征管工作规程等规章规定，确定的税务行政处罚种类少，与基层税务机关的管理实际不相适应，一些税务机关根据税收征管规程规定，在管理中已经采取的有效管理措施在法律上没有充足的依据，特别是涉及到损害到纳税人利益的措施，如果不在法律上予以明确，不利于日常税收管理。因此，应当根据税收征管的发展情况，将原有规章、规程规定的有效管理措施上升为税收法律法规的规定。

二、税务行政处罚的种类

根据修订后的《税收征收管理法》规定，税务行政处罚的种类应当有警告（责令限期改正）、罚款、停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境。

其中责令限期改正从实质来看，它基本近似于《行政处罚法》规定的警告，无论是就其作用还是性质而言，几乎与警告相同，只是名称不同而已。罚款、没收非法所得和停止出口退税权是《税务行政复议规则》中已明确的税务行政处罚种类。

通知出境管理机关阻止出境是在原《税收征收管理法》中已明确规定的处罚措施，《税务行政复议规则》将其作为单独的复议情形，未作为税务行政处罚。而全国税务人员执法资格统一考试用书《税收执法基础知识》第57页认为“其他法律法规还规定有关机关可以依法对外国人、无国籍人可以采取驱逐出境、限制进境或出境、限期出境的行政处罚”。《税收征收管理法》第四十四条规定“欠缴税款的纳税人或者其它的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻其出境。”从该种措施的性质和手段看，应该属于税务机关依法提请，而由有权机关协助执行的一种税务行政处罚，根据《行政处罚法》第九条规定法律可以设定各种行政处罚，因此应当将阻止处境作为一种税务行政处罚。

新《税收征收管理法》修订后在第六十条第二款规定了“经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照”的处罚措施，这与阻止出境措施的执行主体相似，都是由税务机关依法提请，由有权机关依法执行的一种处罚措施。吊销营业执照是《行政处罚法》明确规定的一种处罚措施，阻止出境按照其性质也属于其他法律规定的一种行政处罚措施，只是执行机关的特殊性。根据税收法律规定，执行该两项法律规定的处罚措施的原因是相对人违反税收征管秩序，税务机关应当按照法定的程序处理后，才能提请相关机关执行，在提请之前税务机关应当按照《行政处罚法》规定的程序调查取证、审理告知无效后，再由税务机关提请相关机关执行，只是最终执行的结果由相关部门执行。这与申请人民法院强制执行税务罚款的措施相似。因此该两项措施应当是税务机关作出的具体行政行为，属于一种特殊的执行主体的税务行政处罚。这与我国现行的执法体制有关，是由于我国税务机关执法范围和权限的有限性决定的。管理相对人对该处罚措施可以依法申请上一级税务机关复议，也可以提请行政诉讼。在行政诉讼过程中税务机关为被告或与具体执行机关为共同被告，而诉讼中的举证责任应当全部由税务机关负责。因此对这两项税务行政处罚措施的程序、法律责任应当进一步规范和明确。

收缴发票或者停止发售发票是税务机关早已使用的一种管理措施，基层主管税务机关针对纳税人违章情况采取了停票或缴销发票等不同方式的管理制度，特别是增值税专用发票管理已形成了一套行之有效的管理体系，国家税务总局也制定了许多具体的发票控管办法。然而长期以来从税收立法到税务机关实际操作中没有将停止供应发票作为一种处罚措施，《税务行政复议规则》只将这一措施作为一种税务机关不作为的行政行为。

随着市场经济的不断发展，财务管理不断的规范和税收征管措施的日益强化，发票作为经济往来的重要凭据，已成为经济交往中明确经济责任的主要的原始凭证，纳税人交易活动的重要凭证。对发票的控管成为税务机关控税管理的有效手段。作为发票管理的主管机关，税务机关对纳税人停止或缴销发票后，势必影响到纳税人的正常经营活动。纳税人正常取得和使用发票以保证其经营秩序的运行无疑是纳税人的一种权益，在税务征管活动中税务机关应当充分尊重纳税人的权益，然而在新修订《税收征收管理法》实施前，税务机关对发票的停售和缴销随意性较大，影响到纳税人的生产、经营活动，如果纳税人对税务机关的发票控管措施提出诉讼。税务机关在诉讼中法律依据不足。

新《税收征收管理法》修订后在第七十二条规定“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票”，从立法的角度给税务机关的收缴发票予以认可。税务机关收缴和停止发售发票，是对纳税人使用发票权利的制裁，符合行政处罚的性质和特点。因此税务机关在采取收缴和停止发票处罚措施时应当按照税务行政处罚法的规定进行管理。

三、规范税务行政处罚措施

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孟德斯鸠曾言“行政贵乎神速”。行政效率是行政权的生命，没有基本的行政效率，就不可能实现行政权维护的社会所需要的基本秩序的功能，在不损害行政相对人合法权益的前提下适当提高行政效率是行政效率原则的体现。因而在审判实践中，大多数法院对超过办案期限的治安行政处罚决定判决予以维持，便是出于行政效率的考量。从另一方面讲，如果法院因超过办案期限，而判决撤销程序合法且并未损害当事人实体权益的治安处罚行为，其结果是行政机关为履行治安管理的职责以及出于对被害人利益的保护，还会抽出人力物力财力重新启动行政处罚程序，重新立案并在法定期限内做出完全相同的行政处罚决定，其对行政相对人或者第三人的实体处理不会改变，原告并没有因此而免于行政处罚，这在司法实践中必然造成行政诉讼资源的浪费。

2、确保违法行为依法受到追究

司法实践中，部分法院认为对于已经发现或已经立案调查的违法行为的追究不应受追究期限的限制，否则，不利于对行政法律秩序的维护以及被害人合法权益的保护。毫无疑问，行政处罚中的关键词是“罚”或者“惩处”，行政处罚的首要目的是为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和秩序。而着眼于我国的《行政处罚法》，我国行政处罚制度的主要理论基础和理念在立法目的的体现可从《行政处罚法》第一条的规定中得到佐证，尽管其中也涉及保护公民权利问题，但公民权利是被框定在社会秩序之中的，行政处罚的主题在于“报应”和“平衡”，即通过让违法行为人承担法律责任对其侵害社会的行为进行报复，通过让其承担新的义务使之与被害者之间、与其他社会成员之间保持“平衡”。法院从诉讼效果的角度考虑，为达到对违法行为惩处的目的及对被害者的补偿、平衡社会各方关系，对仅超过期限的治安行政处罚不予撤销也在情理之中。

3、法定期限对行政主体不具备拘束效力

从具体的司法实践中可以看出，部分法院认为《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条的规定的实质是为了通过设定办案期限，提高公安机关的办案效率，防止出现因工作懈怠、拖延造成案件的久拖不决，与行政行为的效力之间没有必然的因果关系。这种认识是将其视为行政机关内部规范行政效率的规定，而对于行政外部相对人的权利义务关系没有做出调整，也不影响行政行为的效力，不构成对行政机关行使行政职权的限制。但作为治安行政处罚程序的时限规定，该法条不仅是对行政权力运行的规范和约束，也是对行政相对人权益的保护，更是对行政法律秩序的维护，单纯解读为旨在提高行政效率的规范而对行政行为的效力不产生任何影响不免有些狭隘。

二、降格处理超期行政处罚行为存在的问题

尽管法院在审判实践当中，对于超过办案期限的治安行政处罚行为大部分未判决撤销而予以维持行政处罚决定有出于各方面因素的考量以及解读和适用法律的误区，但此类判决呈现出的如下问题值得重视与探讨：

1、虚置法律设定的行为期限

《治安处罚法》第九十九条对办案期限予以规定，无论是从督促行政机关提高行政效率，以防无故拖延的角度出发，还是以保护行政相对人程序权利和实体利益为目的，都有其存在的意义与价值。公安机关办理治安处罚案件超期被诉诸法院后被判决维持处罚决定，使得违反关于时限的法律规定没有任何不利的法律后果，导致法条形同虚设，不能发挥其应有的作用，达不到违反法定程序之行政行为匹配的法律效果，驱使行政机关遵守法定程序的保障性机制得不到建立。

2、创造“程序瑕疵”概念造成自相矛盾

在部分法院判决中为强调超过办案期限违反程序的轻微程度，认为超过办案期限属于“程序瑕疵”，而不属于“程序违法”，并且通过司法批评和建议的方式做出类似“补正”性质的处理。而在学理上“，程序瑕疵”与“程序违法”其实是同一概念，并不存在程序上错误的不同程度的区别。只是对于具体行政行为不符合应具备的合法要件的，在我国行政法学上称为行政“违法”，在日本等国以及我国台湾地区称为具体行政行为的“瑕疵”。如果说将“程序瑕疵”从“程序违法”中切割出来，在不否认其违反法律规定的同时又对具体行政行为的合法性予以确认，造成逻辑上的自相矛盾。具体行政行为的合法性要件必然包括行政程序合法，既然程序有“瑕疵”，就表明程序违法。虽然具体行政行为的有效性值得讨论，但必然不具有合法性。

3、行政机关单纯的超期违法行为得不到追究

法院对违反法定程序的行政行为判决维持，这一结局对诉讼当事人来说其诉讼的目的不能被满足，导致了行政诉讼引导行政相对人或者第三人通过诉讼维护自己权益的目的产生偏差，结果使当事人丧失了的动力。行政机关单纯的超期违法行为得不到追究，导致行政机关轻视乃至忽视行政程序，最终将置程序低于实体的地位。并且，在目前程序法治意识尚未树立、行政法治水平不高的背景下，这种判决结果使得行政机关及其公务员意识不到违反法定程序的代价，不仅不利于保护当事人的权益，更不利于行政机关和公务员树立正当程序理念。

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近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

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二、作为定罪量刑要素的行政处罚的范围分析

行政处罚作为定罪量刑的事实使用时，行政处罚所处理的行为应当与构成犯罪的行为是同一性质，并且在法定时效期内。首先，构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质，只有同一性质的行为才反映行为人的主观恶性及行政处罚无效时动用刑罚的必要性。当然同一性质的行为未必同一罪名，刑法中对于同一性质的行为因为犯罪对象的不同规定了若干罪名，这里不要求前后的行为罪名同一，只要行为属于同性质即可。这在相关司法解释中可见一斑，如2014年9月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。其次，只有时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。涉及到行政处罚的刑法规范及相关司法解释中，有些明确规定了必须是一定期限内的行政处罚才对定罪量刑造成影响，而有些则没有予以规定。规定了只有一定期限内的行政处罚才能作为定罪量刑的事实进入刑事视野予以刑事评价的，一定的期限有的规定是一年有的规定是二年，超过此期间的不进行刑事评价。如刑法规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，根据相关司法解释，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定，即是指在这一年内的行政处罚对于定罪量刑有影响，超过一年的不能成为刑法的评价事实。但也有些只规定了受过行政处罚而没有规定所受行政处罚的时间界限的，如1999年10月9日《关于办理组织和利用组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出:曾因活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用组织蒙骗他人，致人死亡的，属于情节特别严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定了未取得医生执业资格的人非法行医应予立案追诉的根据之一，就是非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。这些规定里都没有指出行政处罚对于刑事处罚的影响时间，是否意味着只要曾经受过行政处罚，不论经过多长时间，均可以影响定罪量刑?申言之，行政处罚作为刑事处罚适用的前提事实，是否没有追究时效的限制?从条文规定本身看应当理解为对行政处罚可以追溯的时间上没有限制，但基于刑法规定了追诉期限，作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉，那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文规定以行政处罚作为定罪量刑因素外，还存在一些隐含性的以行政处罚作为定罪量刑的要素的规定。如刑法规定盗窃罪的行为之一是多次盗窃，根据司法解释，二年内盗窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”。那么构成多次盗窃的行为是否包括受过行政处罚的行为?还是仅指没受过行政处罚的行为?如某被告人在两年期间共盗窃三次，数额分别为:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行为中的前两次行为都受到了行政处罚，在认定“多次盗窃”的次数时，应当如何处理?如果不将已经受过的行政处罚的次数计算在内，那么其第三次行为仍旧是行政不法行为，不构成犯罪。如果多次盗窃包括已经受到的行政处罚，那么其盗窃500元的行为即构成犯罪。从立法目的看，应当将已经受过的行政处罚计算在内。如果将行政处罚排除在“多次盗窃”之外，对盗窃惯犯而言，接受行政处罚反而可能成为规避刑事责任的方法，这显然不合常理，违背制裁的目的。这种处理不违反禁止重复评价原则，禁止重复评价原则是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚，而行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚，已受的行政处罚次数在刑事评价时作为行为人的人身危险性及社会危害性的评价依据而存在。在刑法规范中多处规定的实施某种行为未经行政处理的，按照累计数额计算。“数额累计计算”关系到罪与非罪，关系到刑罚的轻重。首先，累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额。如赵某先后为A、B两公司的工作人员，两公司都涉嫌单位走私，赵某是其中直接负责的人员，那么对其行为的追究只能是分别累计在A、B两公司的未经处罚的数额，而不能将两个犯罪中的数额累计。①其次，累计的行为应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。从每次行为是否为犯罪行为的角度来看，多次实施某一行为存在以下三种形式的组合:第一，多次行为中每次行为均达到构成犯罪所需的数额标准，均为犯罪行为。第二，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额标准，均为违法行为而非犯罪行为。第三，多次行为中部分达到构成犯罪所需的数额标准，为犯罪行为;部分未达到构成犯罪所需的数额标准，为违法行为。就第一种组合形式而言，因为其所涉及的是同种数罪和连续犯，数额累计计算没有疑问，也不属于本文所讨论的范围，在此不赘述。第二、三种情形则涉及到如何对待违法行为的问题，对这些违法行为是否均应累计，如何累计。针对第二种组合方式，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额的，对这种违法行为如果没有相关法律予以规定，而理解为未经行政处罚的一并累计为犯罪，是一种将行政违法行为升格为犯罪行为，跨越了行政权与司法权的界限，与分权原则不符，是司法权对于行政权的越权行为。如果允许如此解释，那么所有的未经处罚的行为均可因为未及时受到行政处罚而构成犯罪，这个结论是荒谬的。当然，在此应将多次违法行为与“一罪”的行为加以区别，有些行为每次单独看都因为数额不够犯罪的界限而只成立违法行为，但这些行为有可能是刑法所指的“一罪”的行为表现，如“蚂蚁搬家式”走私行为，利用邮寄方式逃税，每次所寄的物品所偷逃的应缴税额达不到法律所规定的标准，但这种行为是一种营业犯，即“通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪”，②对营业犯，应当累计计算数额。目前法律和司法解释中的累计计算的类型应当说就是指的这种营业犯。第三种组合方式，其中一次或者几次行为构成犯罪，其他行为达不到犯罪程度的，应当累计。第三种组合方式中具体又存在如下三种可能的情形:犯罪成立在先，行政违法在后;最后一次为犯罪行为，之前为行政违法;犯罪行为在中间，前后均存在行政违法行为。对此，最高人民法院于1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。尽管这一司法解释已经废止，新的司法解释中没有再对盗窃数额累计计算加以规定，但是关于盗窃数额如何累计的问题仍旧存在。从一般法理层面分析，对于行为人基于同一或者概括的犯意，连续实施数个相同的危害行为，尽管刑法学上对其罪数形态存在连续犯、集合犯等不同归类上的争议，但对于其法律后果是不存异议的，共同主张认定为一个犯罪行为，仅作一罪处罚。③因此，对连续实施的行为，累计各次数额就成为“作一罪处罚”的必然选择，而无论各次行为中构成犯罪的行为居于违法行为前后。综上，刑法中所指的累计计算应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。如果其多次实施的行为均未达到定罪的罪量标准的，不应予以累计，以避免将本应构成行政违法的行为累计成为犯罪。再次，对于累计的时限，即应当累计计算多长时间内的未经处罚的数额，现行刑法没有作出明确规定，司法解释有的没有规定累计的时限，有些则规定了累计的时限。如最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”，笼统规定了未经行政处罚的行为应当追诉的累计计算数额。这里应当追诉是指应当受刑事追诉还是指未承担法律责任的一概追究，不得而知。对累计计算的时间跨度，有学者认为，“多次行为中，对于构成犯罪的单次行为，应当以刑法规定的追诉时效为准，对于尚不构成犯罪的单次违法行为，则应当以处罚的追诉时效为准”笔者同意这种区分时效的观点，按照此观点，则根据行政处罚法的规定，除法律另有规定的如逃税的追究期限为五年、违反治安管理行为期限为六个月等以外，多数违法行为追究法律责任给予行政处罚的有效期限应为两年，超过两年发现的，不得对违法行为进行处罚。连续犯或者继续犯的责任追究时效从行为终了之日起计算，也只应当累计可以追究法律责任的有效期限内的数额，超出有效追究期限的不应当累计。

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因为行政处罚本身所具有的强制力、直接影响相对人权利义务、对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点，使得行政处罚必须严格依法设定、执行、监督与救济，并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。笔者在本文中想予以讨论的，就是行政处罚适用中的“一事不再罚”原则在理论与实践中的几个问题。

“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述，其具体内涵、定义依我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚，以获得不当利益，同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法权益不受违法的行政侵犯，使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩，进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。

在行政管理法律关系中，处于管理地位的行政主体拥有以国家名义出现的行政管理权，具先定力、执行力与强制力。尤其是随着现代市场经济的发展，国家行政日益深入到国民生活的各个领域，对行政权这一管理优益权规范的必要性日益为人们所认识并逐渐突出。而在行政管理法律关系中的相对人一方，由于与行政主体的地位的不对等性，其合法权益在国家公权力的冲突中便显得尤为渺小。行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规，受到一定的行政处罚，其作为一般公民的另一身份属性的合法权益的保障与事后救济与保障是现代行政的价值理念之一。“一事不再罚”原则的背后所体现的，就是这种法理价值理念的追求。将其通俗化来表述，便是犯错一次就只能、只需承担一次行政处罚，且这种处罚必须是先有的、法定的。

“一事不再罚”原则在我国理论研究与立法实践中尚有未得以充分明晰之处，导致了行政管理实践中的一些混乱、相悖状态。以下笔者试述之：

一、《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为，可以由几个机关去处理，与此同时，无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此，由于部门利益、权责划分不清，机关间协调不尽充分等原因，在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却悖离原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。笔者暂称为行政处罚主体的竞合。这无疑是不符合行政统一性、行政法治、行政管理价值的追求的。

二、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。随着行政法制的发展与法律法规的制定与对社会关系调整、保障的日益细化，一个违反行政管理法规的行为可能会导致侵犯了不同社会利益客体的后果，这时就可能会出现保护不同利益客体的特别法都对该行为竞相适用，而同时产生几个不同的法律责任、法律后果的现象。笔者称之为法律法规适用的竞合。而此时如果对相对人依据不同的法律法规做出几个不同的处罚决定，就明显违反“一个行为，不得两次以上处罚（此处亦可表现为几份处罚，但处罚之间肯定会出现时间上的先后、客观上的表现也是次序不同）”的原则。而如果只做出一项处罚决定，往往会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。

三、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。笔者认为这是行政处罚主体竞合的另一种特殊表现形式。由于市场经济的发达，物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现，一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后，是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢？例如司机王某运送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。王某若以《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则抗辩之，达到的答辩可能是“他主体的处罚并不代表本主体的处罚。本主体只要不对你进行第二次处罚便不违犯该原则。”确实，我国《宪法》与《行政组织法》都授权有关行政部门与行政主体资格与相应的处罚权限。他们均以行政主体身份进行行政规制、行政管理。其主体资格是法定的。以“一主体没有实施两次处罚，他主体并不代表本主体”的理由进行抗辩似乎有其逻辑、法理的合法性与合理性。这种现象在现实行政管理处罚中广泛的存在。“一事不再罚”原则对此似乎显得无能为力。我们先且不论该抗辩理由是否成立，但单凭“一事不再罚”似乎无法判定其违法性与无效性。

出现这三种现象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技术不够成熟、行政理论研究还不够细致等客观因素，也有争夺部门利益方面的主观因素，笔者在此试结合法理学、宪法学与行政法学的一般理论、原则提出解决办法。

一、对于前述第一项“一事不再罚”原则缺乏处罚主体法定唯一性的缺漏，首先应该在立法上引起重视，进而规范立法行为，减少不必要的“一权多授”、“多部门授权”，从而在立法设计上防止、杜绝此种不符合立法科学的缺陷。而在立法完全解决这个问题之前，可以依照以下三个原则来解决。

1、专职部门优于一般职能部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到现代行政的复杂性、专门性、技术性特点。由专门的职能部门管理、处罚更有利于行为性质的认定、违法行为后果的确认与处罚幅度的统一性与科学性。

2、层级低的部门优于层级高的部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到基层行政管理部门的分布面较广，更有利于及时发现、处理违反行政法律法规的行为，也便利于当事人依事后救济程序提起行政复议、行政诉讼的管辖、处理与裁判。

3、通过行政程序法的规定，将法律法规中所有出现几个行政处罚主体竞合的情形都整理规范归结到由法律法规中规定的几个机关组成的联合执法机构以共同名义做出处罚决定。此方法可以作为上述两个原则的补充。适用解决几个专门职能部门之间、几个一般职能部门之间、几个同级行政机关之间的管理权确定的问题。但这一方法存在的缺陷是现实中较难操作，要将法律法规中所有出现此种冲突的情形一一整理规范、再由法律规定授权联合执法机构处理，实践中将会导致增加立法整理的工作负担与行政人员编制膨胀等弊端，所以只仅仅应局限作为上述1、2两个原则的补充。

行政法学界有学者提出可以通过重新定义“一事不再罚”原则来解决这个问题，其提出的定义为：“不得以同一事实和理由对同一违法行为罚两次或两次以上”，但笔者认为这种表述在处罚主体的唯一性确定上还存有欠缺。而容易被默认理解为“同一行政主体不得以同一事实和理由对同一违法行为出罚两次或两次以上”，而“由不同行政主体‘依法’同时以同一事实和理由对同一违法行为的处罚”则是符合“一事不再罚”的形式合法、实质不合法现象，这就成了规避这一原则的“合法”情形。因此笔者认为此种表述也不是十分严密的。

二、对于前述第二项“一事不再罚”原则对适用法律法规过程中的法律法规适用竞合冲突未能提供合适的冲突规则的问题。在行政执法实践中，“之所以会有两个以上法规、规章对同一行为从不同角度规定处罚，这是立法者从不同角度考虑问题的结果。并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法规、规章规定处罚两次以上，随着我国法规、规章的日益增加、规定日益细密，这一行为被处罚的次数将不断增加，其后果不堪设想(引用1)。”这种几个法律法规对同一违法行为进行规制的情形似乎已超出“一事不再罚”的要求，但行政处罚所体现的是行政相对人在违反了行政管理法规后所应依法承担对己不利的法律责任，是一种对国家的责任、义务。这不同于有的刑事犯罪中还需负担民事方面的赔偿责任。既然只是一种责任形式，那就必须只能承担一种责任后果。如果按照某些学者的意见认为可以同时处以几个不同的行政处罚，这无疑就给相对人设定了过重的不合理的法律责任负担；与此同时，法律的行为规范指引性与责任后果的唯一确定性将被牺牲，稳定性的存亡也会取决于执法主体的意念之间。这就明显是有悖于行政法治的行为规范、可预见性、稳定性等基本价值要求的。所以这个法律法规适用竞合的问题必须引起足够的重视并加以解决。在此，笔者试给出几个冲突规则：

1、特别法优于普通法（一般法）的原则。这是法理学中的一项基本原则，采用这一原则的原因与意义笔者在此不加累述。

2、新法优于旧法的原则。这是因为行政管理面对的是日新月异的社会现实，新法往往更能体现立法者对现实生活、社会现象的把握、定性、调整的立法意图与对社会关系的调整理念。从而实现行政管理与时俱进的科学性与积极性，也有利于相对人对处罚理由、处罚依据、处罚方式与责任形式的接受与认识，避免出现使用过时的法律法规进行处罚而导致相对人的逆反心理，导致降低行政效率与增加行政成本负担。

3、对相对人处罚程度较轻的形式优于对相对人处罚程度较重的形式的原则。这是因为行政处罚只是实现一定行政管理目的的具有教育、惩戒两重性的手段，处罚不是目的，令相对人承担不利的法律后果也不是目的。站在受处罚的相对人的角度而言，受到行政处罚本身在精神上已是一种不利的后果，责任形式、法律后果的轻重、制裁幅度的大小往往会影响、关系到相对人的认识程度、重视程度与接受程度。所以，刻意地加重行政相对人的行政处罚负担并不见得是绝对必要的。而站在行政处罚主体的角度而言，对相对人有意识、有选择地适用制裁后果较轻的行政处罚形式，将无疑更能体现行政执法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，将会更容易实现管理者与被管理者的管理--反馈与意见的传达与接受，有利于相对人对行政处罚行为的接受与理解，从而有助行政管理的顺畅运行与整体行政效率的提高。

4、绝对禁止同时对一行为适用多法、多种处罚的原则。同时适用多法、给予多种行政处罚的不利后果、于法于理的不成立前面已有论述。必须在行政处罚制度中强调这一原则，以免因为行政主体故意或过失导致此种情形的出现。

值得在此提出的是，在适用上述三项冲突规则对相对人进行处罚后，行政主体应有义务对相对人进行告知教育，使相对人了解自己的行为对社会关系造成的多种危害与在法律上的多种不利后果。从而在今后的行为中能提起应有的注意，不致再违反他法而再受他种处罚。

三、对于《行政处罚法》的“一事不再罚”的原则对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚，是否排斥相同处罚无提供法定指引该如何处理。

笔者认为在此之前还有个法理问题需要明晰。举上述王某运输西瓜的案例。对其进行处罚的A、B、C三省路政管理部门都是合法、有权的、互无隶属关系的三个独立行政主体。他们三者的处罚行为似乎不违反“一事不再罚”原则，因为他们均以自己的主体名义做出了“合法”的“一次”处罚，虽然理由依据是一样的。然而这样真的不违反“一事不再罚”原则吗？笔者认为答案无疑是否定的。因为三个互不隶属的不同行政主体他们行政权均是来自于国家的授权，也就是说他们的权力均源属于一个根本的主体--国家，而他们都只是国家设立在不同地区进行行政管理的代表机构。因此，这三个形似独立的主体其实质是一体的。

从法制的角度来考察，他们适用的是相同的法律法规，而正是这套法律法规的原则要求他们“一事不再罚”。也就是说，相对人如果因违法行为被适用这套法律法规承担了行政处罚不利后果，他们从法制统一的要求出发均应予以确认与保护，而不能无视其他行政主体据此做出的处罚决定而冒违反“一事不再罚”之大不韪再次进行处罚。这种行为本身就是违法与背离行政法制统一性要求的。

从相对人的角度来考察，行政机关依法适用法律法规对相对人的违法行为进行处罚是有绝对义务接受的，因为这种处罚是一种国家行为，反映的是国家对公共秩序的一种要求与调整，是国家行政管理的需要与体现，是由处罚机关代表国家意志做出的规制性的国家行为。而如果允许相同职能的不同行政主体对同一行为进行多次处罚，就会使相对人产生“究竟哪一个处罚机关才代表国家？是不是一个处罚机关代表一个‘国家’？各个处罚机关是否各自代表‘各自’的‘国家’？”的疑问。从某种意义上讲，这种疑问是对国家（对外最高代表权、对内最高统治权）、行政权统一的疑问，其政治危害性是显而易见的。会造成相对人对国家概念的理解、国家权力的行使、国家代表的唯一性等问题的认识混乱，甚至会让相对人产生国家对内表现形式之一的统一行政权被行政执法机关故意割裂的认识，这对国家的统一、行政法制的统一、行政法制建设的破坏性无疑是致命的。

行政实践中出现这种现象大多是因为地方利益主义、部门利益主义在作祟，行政管理不是一种获利机制，我们更不能认同“雁过拔毛”的合理性。行政管理是一个国家对公共秩序的要求、调整、规范，而不是某些人、某些机关牟利的机制。处理这个《行政处罚法》对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚，是否排斥相同处罚无提供法定指引的问题，不是应该设计出什么解决原则、方法机制的问题，基于上述这个问题的重大危害性，应该在《行政处罚法》中予以明令禁止，只一律承认肯定首次处罚的唯一合法性并赋予相对人对二次处罚的积极抗辩权，以维护法制的整体统一性，制止滥用权力、争夺利益乱法的不正常现象。

综上所述，笔者认为“一事不再罚”原则是必要与科学的，是反映自然公正、法治等价值理念追求的。但在理论与实践中，我们还须进一步深入细致研究，以期尽识其真义，从而使其真正完备起来，为行政执法、行政处罚实践提供更全面的理论指导与更强的依据性、可操作性。

（引用1）《行政法学》罗豪才主编，中国政法大学出版社1999年版，205-206页

主要参考书目：1、《行政法学》罗豪才主编，中国政法大学出版社1999年修订第一版

篇（10）

从法理上讲，作为某种具体行政行为的程序一旦违法，直接导致的是该具体行政行为违法，程序错误只能作为相对人该具体行政行为违法的一项理由，而不能单独对某项行政程序提出诉讼请求。法院在司法审查的过程当中对具体行政行为审查的目的也是判断该行为是否合法，而不是审查某项程序的违法与否，因为行政程序并不直接对行政相对人的权利义务产生影响。然而行政强制措施本身具有独立的可诉性，其会对相对人的权利义务产生直接影响，并且它本身具有自己的一系列程序，强制措施的某一程序一旦违法即导致行政强制措施违法。我国《行政诉讼法》第十一条第二款也规定:对于限制人身自由或者对于财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的，公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。由此可见，行政强制措施是可以成为法院司法审查的标的，而不是判断其他具体行政行为是否违法的理由。

(二)行政强制措施与行政程序的目的不同

行政强制措施目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，行政强制措施是一种行政管理手段，主要是限制行政相对人的实体权利，而行政程序的目的是保障行政行为的有效实施，是一种内部的程序价值，所以，行政强制措施不能归于行政程序的范畴之内。此外，所谓程序应当是行政行为所依依据的方式、步骤、时限和顺序等，程序是为保证行政行为顺利进行而设计的，程序不能够单独存在其必须依附于特定的具体行政行为，具有内部性的特征，然而，行政强制措施本身具有独立性、强制性、外化性的特点，目的是直接对行政相对人的权益产生影响，因此，行政强制措施不具有程序目的，不可能被其他具体行政行为吸收为程序。综上，行政强制措施与行政处罚虽然存在先行后续的表象，但仔细剖析行政强制措施与行政处罚的关系，会发现行政强制措施在理论上和实践中都不是行政处罚的程序，行政强制措施与行政处罚是行政处理的两部分，具有可区分性，法院在司法审查过程当中可以将行政强制措施与行政处罚进行剥离，分别审查他们的合法性并作出判断。因此，行政强制措施的违法并不代表行政处罚的某项程序违法。

二、行政强制措施与行政处罚的联系

(一)行政强制措施对行政处罚的作用

1．行政强制措施是为行政处罚服务的。行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，对相对人的人身、财产加以暂时性限制，使其保持一定的状态，只有该状态保持住，行政机关才能够有时间、有条件履行行政处罚的手续，行政处罚的程序比较严格和复杂如果没有行政强制措施作为保障，行政机关就没有足够的时间进行调查、取证、审批等一系列的程序，就有可能造成行政机关无法实施行政管理手段，同时容易使相对人违法后逍遥法外。行政强制措施追求效率性，程序简便易行甚至可以事后补办手续，［3］故而先强制后处罚能够保证行政处罚的有效实施。2．行政强制措施常常是行政机关作出行政处罚的准备和前奏。例如，行政机关在作出财产方面的行政处罚之前，如没收不合格的产品，一般都要做出扣押或查封的行政强制措施，这主要是为行政处罚作准备，只有实施了强制措施才能保全相对人违法的证据，同时，行政强制措施有利于防止违法行为人转移、隐匿或销售违法财产或物品，这就为行政处罚的作出留出了准备时间。行政强制措施是行政处罚的前奏，行政相对人受到行政强制后便会知晓随后而来可能受到行政处罚，在这前奏阶段行政相对人可以决定是否自动履行相关义务以免除随后的处罚。3．行政强制措施的实施是行政处罚合法性的重要保证。行政强制措施具有证据保全的功能，行政机关作出行政处罚必须有确凿的证据，因此，行政强制措施在调查取证阶段尤为重要，例如，工商局在对某甲销售不合格电缆违法行为进行处罚之前，作出扣押该批涉案电缆进行检验的行政强制措施，即是对证据的一种保全措施，如果没有对证据的保全和调取过程，行政机关的处罚行为可能涉嫌违法。

(二)行政强制措施与行政处罚的衔接

1．衔接准备。行政强制措施与行政处罚衔接的准备阶段大约在30天以内，最长不超过60天，我国行政强制法规定除限制人身自由的行政强制措施之外，查封、扣押、冻结这几种行政强制措施持续时间最长不超过30日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。在行政处罚的准备阶段行政机关一般要完成调查取证、催告履行、听取相对人陈述和申辩等程序，综合以上程序的结果查明相对人的行为是否违背法律规定以及违法的程度，进而作出“罚”与“不罚”以及何种“罚“的决定。2．衔接的决定和实施。准备阶段结束后即刻作出衔接决定并实施，行政强制措施与行政处罚是紧密连接的，行政机关一般不会在行政强制措施终止若干时间后，再进行行政处罚的，因为一旦二者脱节行政相对人逃匿或将财产转移或隐匿，行政处罚失去执行的可能，行政机关的行政行为归于失败。

三、行政强制措施违法对于行政处罚合法性的影响

考察行政强制措施是否会对行政处罚合法性产生影响，可以按照行政强制措施的目的性分为两大类。

(一)行政机关为收集行政处罚证据、依据而实施的强制行为违法，必然导致行政处罚违法

在行政处罚程序中必然要收集相对人的违法证据，在调查取证阶段就有可能实施一定的强制措施，例如，在治安处罚的取证过程中就有可能运用到强制措施，比如对违法行为人的强制讯问、对违法工具的扣押，这种行政强制措施一旦超过法定的强度、限度，产生诸如刑讯逼供等违法情形，那么它所取得的证据必然是违法的，证据不合法行政处罚自然失去了合法的基础。《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，……”，此条款中的先行登记保存就是一种强制手段，强制扣留并保存行政相对人违法的证据，那么，这种具有强烈强制性特征的保存一旦违法也就代表着其收集证据的程序违法，证据违法行政强制措施自然就失去了合法的基础。故此种“属于某个主具体行政行为的辅或保障性措施，构成某个具体行政行为的组成部分的从属性强制，如查封、扣押、冻结、强制传唤、包括税务机关的税收保全措施等等。”［4］一旦违法直接导致整个行政处罚的违法。