法律文本论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律文本论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

首先，主板市场存在法律障碍。其一是《公司法》有关上市公司资格的规定不合理，如公司申请上市不仅要有3年的经营记录，还要有3年的盈利记录、必须连续3年净资产收益率达到10％以上，这种经营业绩的要求不适合高新技术风险企业在建立初期的财务状况；规定公司上市前的股本总额为5000万元，这对中小高新技术企业来说，存在难以逾越的规模障碍。其二是我国现有的证券法规未涉及到做市商的内容。如《证券法》规定，在交易所挂牌交易的证券，必须采用公开的集中竟价交易方式，这同做市商制度存在矛盾。又如证券商持仓做市，就会触及《证券法》关于5％公告线的规定。

其次，创业板市场缺少政策和法律的支持。1999年我国就起草了《高新技术板股票发行上市试行办法》，2000年又了《创业企业股票发行上市审核规则》等一系列创业板市场规则咨询文件。但由于深圳创业板市场一直未推出，这些咨询文件没能实行。而且一些草案设计与《公司法》也有冲突。如草案规定上市公司成立的时间至少为2年，《公司法》却规定在3年以上，而从长远发展来看，对中小企业没有必要规定过长期限；《公司法》规定一般的公司向社会公开发行的股份占公司总额的比例不能低于25％，而草案要求15％的公开发行比例，两者相冲突。

最后，股份全流通缺乏法律依据。我国立法不允许股份全流通，法人股和国有股不能上市交易，即使被投资企业上市，创业投资机构也不能按照市场价格转让自己拥有的股权，这无疑减少了IPO退出的诱人之处。而国外的资本市场多可以全流通，因此境外上市是国际创业资本在中国的首选退出通道。但是，由于我国境外上市规则不完善、审批制度存在不合理、对国外资本市场规则不熟悉，又引起了不少司法难题。对此，我们应该：

1.修改公司法。降低对高新技术风险企业的盈利业绩、股本规模、向社会公开发行股份比例要求；允许法入股和国有股的全流通；允许管理层回购，并对控股股东和其他主要股东的最低持有股量、出售股份额加以限制；废除我国对无形资产作价出资的限额规定，不硬性规定无形资产的上限，入股比例由当事人自行协商或由专设的评估机构评估而定。

2.完善证券法。引入做市商制度，适当放松对券商融资的限制，加大对投资银行融资蜕资的法制研究和制定；规范上市保荐人制度，明确界定保荐人的资本规模、人才素质以及业绩要求，重点强化保荐人的法律责任；建立上市公司的退市制度，根据不同的公司设计不同的退市出口，参照国外的证券市场制度，建立一套科学合理、切实可行的指标体系作为下市标准；尽早为我国推出创业板提供法律依据，并遵循法律法规的根本原则，化解与公司法、证券法等基本法之间的冲突。

3.完善信息披露制度。分别建立适用主板市场、创业板市场强制性的信息披露机制；建立起更为严谨的信息披露监管体系；以诚实守信作为基本行为准则，加快建设企业和个人信用服务体系；建立信用监督和失信惩戒制度；借鉴境外资本市场有关披露的持续规定，要求上市公司递交半年度、季度、年度报告，及时披露股价敏感资料和重大消息。

二、出售退出的法律障碍

由于中国特殊的法律政策环境限制，风险投资公司通过出售的方式实现退出更具有实际意义，在很长的一段时间里是我国大部分创业资本退出的主要方式。但是，我国目前产权市场发展尚不成熟，既缺少可供风险企业股权流动的市场，又缺乏有效的产权流动法制、完善的并购法和其他配套法制。主要有如下一些法律问题：

其一，国外企业间的购并主要通过股权置换的方式进行，而我国由于法人股不能交易，企业间的购并主要通过现金收购，购并难度加大；其二，我国在相当一段时间内政府参股和国有独资创业资本还占很大比例，而风险企业中国有资产产权如何划分、如何出售、如何评估、如何管理、国有股如何减持还没有具体配套的法律依据；其三，我国的不少高科技企业脱胎于高校、研究机构或传统企业，它们与原单位的产权关系模糊；其四，在购并当中，特别是当跨国公司购并浪潮袭来时，如何在法律上应对外来收购还需研究；其五，即使出售，《公司法》对技术股占注册资本20％的限制性规定，从一开始就降低了退出资本的含金量，削弱了创业家和投资者的积极性；其六，由于当前许多优惠政策是针对风险企业设定的，使大公司、大企业没有足够的动力去收购风险企业，导致出售这一渠道难以扩展；其七，创业资本的出售离不开中介机构的服务，而目前我国中介机构在项目评价、市场分析、投融资中介等方面提供的服务与社会的需要有很大的差距，推进科技中介服务机构的法律、法规和政策环境的建设亦是亟需；其八，创业资本出售过程中的不公平交易及关联交易，损害了创业投资机构特别是中小投资者的利益，并进而严重影响证券市场的健康发展。

因此，首先应完善相关企业的产权制度，允许风险投资机构通过可转换优先股这种工具对未上市的高新技术企业投资，在企业上市时允许优先股转换为普通股上市流通。

其次，完善并购法。法定企业间的购并不仅可用现金，还可以以股权置换、股票现金混合的方式；制定相关优惠政策方面、政府应鼓励大型公司对小型高科企业进行兼并收购，如对进行收购的大公司实行贷款优惠政策，根据收购规模和收购行业给予相应年限的低息或无息贷款，也可实行降低或免除当年的所得税优惠政策；对外国投资者收购境内企业股权，严格履行股权转让协议的规定，特别是严格遵守股权购买金的支付期限。

最后，制定中介服务法：尽快出台统一的《中介服务法》，对律师事务所，会计师事务所、资产评估事务所等中介机构进行法律界定，明确中介职能，完善中介服务的资质审定、从业人员资格考核标准，对违法从业者进行相应处罚，规范其运作。

三、回购退出的法律障碍

管理层回购目前作为我国改变国有控股上市公司的产权结构、实现国有资产从竞争领域退出的重要方式，从本源来看，更适用于未上市企业的再创业活动和创业投资。

但是也存在诸多法律障碍：如《公司法》规定管理层的董事、监事和经理在任职期间内不得转让自己的股份，不利于激励管理层和核心技术人员的积极性。对于股票期权计划中的股票来源和资金来源两方面内容，现有政策和法律也没有进行明确和具体的规定。此外，企业家是否能自己买自己的公司、有没有例外条例、是否有持股数量上的限制。如何保证股东和雇员的利益、在信息披露方面做何规定、收购后的公司承担哪些义务、管理层个人经济上的风险、信息披露的道德风险以及企业可持续发展的风险等等，都需在立法中明确。特别要提到的是，目前财政部审批上市公司国有股的转让有加速的趋势，经营者通过MBO回购的方式以很低廉的价格买走国有股，而且不是公开业务操作，隐患很多，需要严格有效的监管法制。对此，应该：

1.完善内部治理机制。尽早规定股票期权，明确库藏股、股票回购、股票期权占总股本的比例限制等问题；要求控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。加大罚责制度：建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制。

2.强化监管机制。借鉴美国的监管体制，建立“以集中监管体制为主，以自律性监管为辅”的法律制度；各种具体的市场规则不列为法律规定的范畴，而由证交所来制定；监管机构坚持尊重市场规律、提高监管效率的监管原则，减少审批事项和审批环节；建立信息报告制度，有必要建立至少一个官方信用报告机构，监督创业资本退出的整个环节；进一步充实监管力量，整合监管资源，培养一支政治素质和专业素质过硬的监管队伍。

四、清算退出的法律障碍

篇（2）

法律文本中的“法律救济条款”是指在法律文本中规定的对被侵害人的权利进行救济的条款。我国现行法律有关救济条款的设置有其必要性，同时也存在若干不足之处。本文拟对我国法律的救济条款进行实证分析，指出法律救济条款存在的缺陷，以及笔者对相关条文修改的设想，以就教于有关专家。

权利的法律救济

权利的救济是指国家有关机关或个人在法律准许的范围内，对受到侵害的权利人的实体权利进行的消除侵害、补救或赔偿的活动。法律救济是指公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权因行政机关的行政行为或者其他单位和个人的行为而受到侵害，依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决，予以补救，有关国家机关受理并做出具有法律效力的活动。

权利的法律救济的方式主要有：司法救济。司法救济又被称为诉讼救济，是指权利人行使诉讼权，通过诉讼的方法实现权利救济的机制①。司法救济由司法机构作为主导，通过公开的审判方式来完成，具有独立性、公正性、不可课减性和终局性的特征。司法救济是法律救济的核心，是现代社会最重要的救济方式。行政救济。它是指在行政主体对公民、法人或其他组织的合法权益造成了损害以及可能造成损害的情况下，行政机关作为权利救济主体对权利人提供的一系列补救的法律制度的总称。行政救济以损害为前提，按照法定的程序进行，其主体只能是法定的国家机关。仲裁救济。它是根据当事人的合意，把基于一定法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。仲裁救济是一种最重要的诉讼替代方式，具有灵活性、便捷性、自主性和民间性等特点。仲裁既有契约性，又具有司法权性，是一种具有双重法律性质的争议解决办法②。国家赔偿。它是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度。国家赔偿一般包括行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿。调解制度。调解是一种传统的非诉讼程序，根据调解人的身份和性质，通常将调解分为法院调解、民间调解、行政机关调解、律师调解和仲裁调解。作为一种法律救济方式，本文所指的调解仅限于法院调解。

法律救济条款的涵义

法律救济条款是在行政管理法律中规定当事人诉权的条款。尽管我国分别制定有《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，但为了使行政管理相对人更好地维护自己的合法权益，有的法律、法规仍设定了法律救济条款，明确规定行政管理相对人的诉权。这类条款的大体内容是：当事人对有关机关的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向有关机关申请行政复议或者提起行政诉讼。

法学专家佘绪新认为，法律救济一般是指为了保障行政相对方的利益，对行政机关实施具体行政行为的后果设置补救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政诉讼制度和行政复议制度。地方设置法律救济条款应当根据行政诉讼法的授权和原则进行，不应超过相关规定而设置。笔者认为，法律救济条款不仅包括行政诉讼和行政复议条款，法律法规中所规定的一切对权利人被侵害的实体权利进行救济的条款均属于法律救济条款。

法律救济条款设置的缺陷

法律救济条款主体的缺陷。法律救济主体也就是实施法律救济的机关和组织，如法院、行政机关等。按照现行《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议效力有异议，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。这一规定表明，仲裁委员会和人民法院同时享有对仲裁协议异议的决定权。由于在仲裁协议中当事人明确表达了由仲裁委员会解决纠纷的意愿，因此，基于尊重当事人意思自治原则的考虑，不宜将仲裁协议异议决定权交给人民法院。

法律救济条款内容的缺陷。目前各国通行的行政诉讼受案范围的文本规定主要有三种方式：概括式、列举式和混合式。我国现行行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定被普遍认为采取了混合的方式③。首先，通过《行政诉讼法》第二条和第十一条，原则上对行政案件的受案范围作出了规定。其次，《行政诉讼法》第十一条和第十二条分别列举了法院应当受理的行政案件的范围和四种不受理的事项的范围。《行政诉讼法》在确立受案范围方面，采取了两个重要的标准，具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利，只有这两个条件同时具备，才符合行政诉讼的受案范围。④这使得非具体行政行为或者法律规定的权利以外的权利被排除在行政诉讼受案范围之外，即使受到侵害也难以通过《行政诉讼法》得到救济。

法律救济条款程序的缺陷。我国《仲裁法》第六十三条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”。同时根据《仲裁法》第五十八条的规定，当事人提出证据证明裁决有相关法定情形的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。可见，即使仲裁机构做出了仲裁裁决，相关当事人也可以通过法律的规定使既定裁决被撤销或者无法执行，从而置已生效的仲裁裁决处于一种效力待定的状态，使得权利人的利益难以得到及时有效的保障。

解决问题的设想

规范法律救济主体的设置及权力范围。应当明确划分救济主体的权限范围，使之各司其职。在现有法律规定存在冲突的情况下，应当按照经济、高效、符合立法原意和当事人合意的原则，由最高人民法院作出相关的司法解释，明确冲突条款的适用方式。同时，由于立法文件种类繁多，数量巨大，应当要求规范性法律文件的制定主体定期进行法规清理，以保证法律规范的内容简洁明确⑤。对于法律救济主体缺位或者虽不存在职权冲突但是其存在已经难以适应形势发展的需要、效率低下严重不符合经济效益原则的情况下，可以设立新的法律救济主体或救济机构。

完善法律救济条款的内容。我国法律救济条款在内容上存在的问题主要有：救济范围不够广泛，许多法定的权利没有得到有效的法律救济，部分被侵害的主体无法通过相关途径寻求法律救济⑥。以《行政诉讼法》为例，可以作出如下改进：首先，用概括的条款来界定可诉行政行为的范围，用列举的条款界定不可诉的行政行为的范围。从而使得无明确规定不可诉而又属于概括规定的可诉范围的行政行为都有可能受到法律的救济。其次，将《行政诉讼法》保护的权利范围不仅限于人身权和财产权，我国宪法规定的公民的其他基本权利，如劳动权、受教育权和政治权利等都纳入《行政诉讼法》的可诉范围。

优化法律救济程序。同样以《行政诉讼法》为例，进行以下完善：首先，提高行政级别管辖。所有一审行政诉讼案件均由中级人民法院管辖，基层人民法院不再享有管辖权。同时，对于以省级人民政府和国务院工作部门为被告的案件，由高级人民法院管辖。其次，灵活选择地域管辖。我国目前将行政诉讼的地域管辖原则地规定为“原告就被告”，使本来就处于弱势地位的原告处于更为被动的地位，因此应当赋予原告适当的选择权，由原告选择管辖的法院。如果原告与被告属于同一法院管辖区域，则应当赋予原告申请管辖地法院的上级法院指定管辖，新的管辖法院的确定应当按照行政效率原则进行，通常为最邻近区域的法院。通过以上规定可以使原告更为充分地行使其诉讼权利，促进司法公正的实现。

（作者单位：山东大学威海校区法学院）

注释

①贺海仁：《谁是纠纷的最终裁判者》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第76页。

②沈恒斌：《多元化纠纷解决机制原理与实务》，厦门大学出版社，2005年，第169页。

③杨小君：《我国行政诉讼受案范围理论研究》，西安交通大学出版社，1998年，第5页。

篇（3）

关键词：法律本位；义务本位；权利本位；分配

一、法律本位概述

关于法律本位，学者们没有给出明确的概念，较有代表性的观点认为，法律本位问题反映了法的基本价值取向，是法的性质的集中体现，法律作为上层建筑的核心部分，既处于经济基础的直接作用下，又在政治、哲学等各种要素相互影响之下发生变化。因此法律本位也就必然打上社会生产、生活的烙印。由于不同社会历史时期的社会发展状况不同，立法者为了适应社会的具体情况，必然拥有不同的法律本位观。法律本位的变化既是不同历史时期社会、经济状况在法律制度上的折射，也体现了立法者对法的价值追求的变迁。

自由、平等、正义和秩序是法律所追求的永恒价值，如何将这些价值定位于某种社会关系领域，这就依赖于法律在各个历史阶段的本位区别了。纵观人类社会法律发展史，法律本位观经历了从义务本位到个人权利本位，再到社会权利本位三个阶段。具体到我国，这一演变过程有其特殊性：义务本位的传统根深蒂固，缺少独立的个人权利本位发展阶段，有关社会权利本位的法律并不完善。

二、我国目前环境法本位研究状况

1.社会本位论

社会本位论应是目前环境法学界的优势学说。其认为，环境与生态是人类经济和社会发展的基础，与社会经济发展的秩序密切相关，是社会利益的重要组成部分。从本质上看，任何法律都有调节个人利益和社会利益的功能，但不同的法律是建立在对二者相互关系的不同认识之上。环境问题的产生反映了二者的失衡，它要求自然资源的利用和生态平衡、环境污染的预防和治理成为一种独立的利益形态，需要运用特殊的法律手段加以保护。在此基础上形成的环境法，应当对个人利益予以合理限制，而以社会利益为本位予以建构。

2.义务本位论

义务本位论者认为，环境问题全球化决定了人类在环境面前必须自我限制，这是环境极限所决定的。国际环境法事实上的义务本位不是人为选择的结果，而是由不同主体间在环境问题上的“诺亚方舟”式的关系所决定的；而局部环境中也存在的极限以及资源的分配决定了国内环境法也必须以义务为本位。在其看来，传统上法律的进路是设定权利――权利主体主张权利――国家机关或其他组织救济权利，而这种进路由于环境问题的长期性、受害者的广泛性和侵害者的复合性等特点，不足以解决环境问题。只能是设定义务，即用“法律设定环境义务――政府执行法律――义务主体履行环境义务”的进路，依靠众多的义务主体的集体行动达成环境保护。

3.权利本位论

“权利本位”问题即是要求为权利的实现而履行义务。从法律关系的内容上讲，权利和义务总是在总量上相等的，在理论上强调权利或义务似乎都是一样的！都能达到二者实现的目的。然而，强调权利和强调义务的实际后果是不同的。权利对于大多数人来说，具有比义务更大的号召力。因此，从保障权利出发带动义务的履行，比从义务出发更加有效。权利本位的意义远非仅限于此，它还有利于社会权利的扩大和良性发展。

三、义务本位―――我国环境法本位的最终选择

环境法以何为本位的问题，一直是环境法学界研究的热点以及争论的焦点问题之一。然而，许多学者对环境法以何为本位的问题的看法也不尽一致，有学者认为应当以权利为本位，有学者认为应当以义务为本位。如徐祥民认为，由于环境问题的全球化向人们提供的全球视野带来了关于环境问题的极限思考。这种思考所得出的对待环境危机的基本结论是：人类在环境面前必须自我限制。国际环境法事实上的义务本位不是人为选择的结果，而是由不同主体间在环境问题上的“诺亚方舟”式的关系所决定的。局部环境问题中也存在极限，面临局部环境问题的主体之间存在类似“诺亚方舟”关系的分舵的关系，这种关系要求国内环境法也要以义务为本位。

分配常常与权利相联系。这种分配（可称资源分配）与股东分配、劳动所得分配等（姑且称之为收益分配）具有明显的差别。第一，收益分配存在于人与人之间的社会关系中，与自然无直接关系；资源分配虽然也是处理人与人之间的社会关系，但这种关系的成立是由自然因素决定的。第二，收益分配的着眼点是为取得分配成果而采取的行动，而资源分配更关注的是分配总量。第三，在收益分配中，分配是结果，是过程的结束，而在环境分配中，分配是起点，是过程的开始。第四，收益分配指向的是一种可能性，而这种可能性正是人们所希望的，环境分配指向的一种界限，而这种界限对追求最大利益的人们来说是一种障碍。

这些对比说明，收益分配所体现的基本精神是权利，而资源分配所体现的基本精神是义务，它给人们的行动设置限制，它要求人们服从总体的安排，约束自己的行为，它用限制性的措施防范人们放纵自己的牟利欲望。如果说分配的方法是解决环境问题的有效方法，那么，人们对这种方法的普遍采用将导致环境法本位的改变，即从过去法律的以权利为本位变为以义务为本位。按照上述对两种分配的分析，收益分配的法是以权利为本位的法，这种法律的基本特点是承认人或其他主体谋取收益的权利，为这些主体实现自己的利益期望提供保障，一切义务性的规定都是为实现权利服务的。它的立足点是具有谋利欲望的个人，其基本的价值追求是个人的最大利益。资源分配的法是以义务为本位的法，这种法律的基本特点是按照人类或一定人群的整体利益需要，为社会主体的行为划定边界，要求每一个社会主体限制自己的谋利行为。这种法律中的权利性条款都是为了督促义务的旅行。它的立足点是全社会乃至全人类，其基本价值追求是人类整体利益或其它由自然条件所决定的某个人群的整体利益。

环境不容扩张的特性决定了，要彻底保护环境，必须先把环境责任分配给社会主体，让他们在不危害环境的前提下寻求自身利益。历史告诉我们，收益分配的方法向人们宣示的“可能性”曾经带来了经济的巨大增长和财富的迅速积累，然而，也正是这种“可能性”所激发起来的人们的无限的物质欲望推动了对自然的开发，导致了自然的穷竭，造成了环境灾害和日益严重的环境危机。非常明显，用这种分配方法，只能造成自然穷竭的加剧，无法医治由人类的摧残给自然造成的创伤，无法缓解人类给自然带来的压力。要想彻底解决环境问题，消除人类给环境带来的压力，避免人类活动对环境造成新的破坏，必须给追逐物质利益的人们规定行为界限，向他们施加其所不乐于接受的限制，让所有的人、所有的组织、所有的国家和民族承担义务，把人、组织、国家和民族利用自然、开发自然的活动限制在自然所能容许的范围之内。（作者单位：武昌工学院）

参考文献：

篇（4）

一、苏力提出“语境论”的缘起 

所谓“语境论”，按照作者的观点，就是在不脱离当前国情的情况下，系统化、规范化地对各种社会问题予以理解和反思。 那苏力为何要提出“语境论”呢，而且还要以之为做学问研究之根本方法并期在中国学术界推而广之？苏力先生究竟有一种怎样的希冀？基于客观的观察视角与朴素的道理认识，笔者发现，苏力先生是在努力寻求研究法学问题的“尚方宝剑”，是在用自己独立的学术人格与操守在法学界开辟出一条新路，姑且不论其结果如何，但是苏力先生这种敢为人先的学术品质，就已为国界多数学者所敬仰。 

作者虽然在美国留学，接受到学术前沿的先进思想，但是始终情系祖国，他一直以来都在探寻中国的法治及其本土资源，他所密切关注的是中国的人和事，他所想解决的问题、改变的现状都是中国化的，正是旗帜鲜明地站在了这个立场上，他才提出“语境化”的研究进路。由宏观而微观，从抽象到具体，在事实与规范之间，目光反复移转，才是研究法学问题的根本之策。 

苏力提出“语境论”的直接原因，这就要谈到当前（大体指20世纪90年代至今）中国法学的研究方法，学界共识，那就是对于空理论的讨论往往超出社会现实而存在。苏力教授在《法律与文学》一书中試图打破这种现状，一方面，他不再过于强调法学概念的研究方法，而是创新性地提出了“语境论”的进路，即社科法学的基本研究方法——实证主义研究；另一方面，他以法律与文学为阵地，从中国传统戏剧中汲取素材，抽象出法学问题并加以验证，从而与第一方面实现了一个完美的互动，这种良性的互动在“语境论”的平台之上尽情演绎着苏力先生的智慧，对此笔者钟情不已。 

二、“语境论”之路如何走 

所谓语境论的进路，是指坚持以法律制度和规则为中心关注，力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。 “语境化”这个词是由著名学者苏力先生率先提出的，由于他在做学问研究的过程中始终坚持这一方法原则，并且这一原则为他的学术体系的构建做出了重大贡献，因此苏力先生的语境论思想作为一种法学研究方法逐渐为国内大多数学者所接受并得以广泛应用。 

苏力先生在《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》中明确地对何为“语境论”、为何“语境论”，以及如何“语境论”做出了详尽的阐释，而且论证的逻辑性很强，因而笔者在此不再赘述，仅仅结合苏力教授一直以来颇为关注的封建社会婚姻制度的合理性问题，也是最能体现苏力先生学术创新性的问题，通过一条语境化的进路进行探讨。 

本书除了导论之外共分为四编，分别是“历史变迁”、“司法制度”、“法律文化”以及“方法问题”。在这四编之中，前三编无疑是整本书所讨论的重点，在这三编中作者从历史、制度、文化者三个宏观层面结合具体的问题展开论证，逻辑严密，层次清晰。在第一编中，作者集中讨论了制度变迁的问题，第一章讨论复仇制度发生的历史条件、在传统社会中的作用、其制度要求（包括意识形态要求）及其弱点，由此探讨制度变迁的历史必然和逻辑。第二章借《梁祝》来探讨制度的历史变迁中个人力量的渺小和珍贵。 第二编的三章分别是“窦娥的悲剧”、“制度角色和制度能力”以及“清官与司法的人治模式”，集中讨论了司法制度。第三编的两章分别是“德主刑辅的政法制度”与“戏剧空间与正义观之塑造”。第六章、第七章则指出传统戏剧趋向于塑造了一种以实质正义为主导的正义观。 

接下来笔者试举一例透过“人”与“公民”的辩证关系看待语境论这种分析方法对国家目的认识的影响，让我们来对比分析语境论的意义。亨利·梭罗曾说过这样一句话——“我们首先是人，然后才是公民。”“人”是优于“公民”的，“人”是纯自然状态下的产物，而“公民”则是一政治性语言，通常情况下，我们认为“公民”是生于“国家”之后的，因此，它并不独立，反而带有一种附庸色彩。既然如此，从某种程度上我们便可以说人是优于国家而存在的。国家是公权力的象征，人（公民）是私权的主体，公权与私权自古以来就是一对矛盾，在这对矛盾反复博弈的过程中，智慧的人类总结出一条真理——私权神圣，公权的目的是保护私权，而不是侵犯。 

除此之外，公权的存在毫无价值。在弗里德曼看来，从本质上说，国家仍不过是一个手段、一个工具。国家既不是一个给我们带来恩惠与礼物的人，也不是使我们盲目崇拜和为之服役的主人或神灵。所以，弗里德曼说：“除了公民们各自为之服务的意见一致的目标以外，他不承认国家的任何目标；除了公民们各自为之奋斗的意见一致的理想以外，他不承认国家的任何理想。”否则的话，这种个体与国家职能的本末倒置必然会腐蚀一个国家自由的根基。那些将国家当做最高目的去努力为之创造价值的人注定是悲哀的，因为国家不是目的，人才是目的，国家充其量是一种手段，是国民将自己权利最大化的一种手段。

    　大到每一个章节，小到每一个问题，辗转之间，都会出现“语境论”的影子，挥之不去。作者行文之魅力正在于此，放得出去，又收得回来，有的放矢，随性自然。语句之优美、文底之深厚、论证逻辑之严密无不令人折服！ 

三、 跳出《法律与文学》看“法律与文学” 

《法律与文学》是苏力先生的一本书，某种意义上讲，苏力教授的这本书是“法律与文学”运动的一个产物，那么要想研究中国的“法律与文学”，仅仅立足于中国国情也是远远不够的，这就要求学者们的思想要纵横万里、漂洋过海，对西方“法律与文学”运动的历史、现状以及未来发展的方向做一番研究，并在纵向研究的基础上做出横向层次化的解构，如此方能知晓其实质，并更好地应用于中国法学界。 

但碍于篇长有限，笔者在此对其源源以及发展状态不再赘述，仅仅做一番横向分类的规范化解构，因为这种研究方法与《法律与文学》这本书的行文逻辑关系最为直接，从某种程度上说，也是本书的写作背景。 

“法律与文学”运动中的法律与文学大体分为两支：“文学中的法律”和“作为文学的法律”。前者着重于对戏剧、小说中的法律秩序描写的研究；后者则运用文学批评与文学理论来帮助阅读和解释法律文本（法律文本主要包括宪法、制定法、审判和行政规则、判决意见等），这有时也被人称为“法律中的文学”。 但苏力教授并未局限于此，他将其划分为四个分支：作为文学的法律，文学中的法律，有关文学的法律和通过文学的法律。具体细节不再赘述，笔者这个论证视角只是从抽象画化的“法律与文学”具化出一个小问题——法律与文学的分类。也许选例不具代表性，论证也没有说服力，但在一定程度上为研究法律与文学的关系提供了一个新视角。 

什么是“文学”？什么是“法律”？二者在本土化的研究进路中究竟存在什么交集？这一系列问题并不单单是一本《法律与文学》就能够解释清楚的，但至少，这本书给我们提供了一种思考问题的方式，或者可以说，是一种进路，是文学与法律在中国本土的一种进路，这本书将学界的争端拿到桌面上来，而不是避而不谈。苏力先生与其他学者的最大的不同之处，就在于他看待问题的方式，他不是站在学术高度就问题而评论，而是在本土研究的基础上，对问题加以剖析，是从下而上的，而不是自上而下的，这种研究问题的方式又被苏老先生称之为“本土化研究”，这种研究方式与中国国情相结合，毕竟有很多东西不是照搬西方就能够做得来的。 

四、苏力眼中的幸福 

“人活這一生，最重要的事情之一莫过于要对自己始终都抱有一个坚定的信念，无论什么时候你始终都要相信自己，这是很重要的。从个人上升到社会层面，中国五千年的历史，泱泱华夏，难道文学与法律都是经不起一点敲打的？答案自然是否定的，只是我们后人对那些精华没有很好地挖掘，这才是问题的根本。那么这就使我们感觉到太幸运了，古人不必表达，只需强调实践就够了，而现代文明社会则不同，不仅要做还要表达它，即知其然而知其所以然，所以我活在这个时代是很幸福的，因为有话不说就好像有痰不吐，那感觉很不好受，比方某个男生喜欢某个女生，暗恋她、关心她很久，但是迟迟不敢将那句话说出口，这样看来那个男生一定是很痛苦的。” 

幸福这个字眼是最难捉摸透的了，每个人心中对幸福都有不同的定义。对于苏老先生而言，他的幸福就是抱着坚定的信念，对中国法律文化做出自己的理解，这也就是苏力先生对我国法治事业进展的最大的贡献。苏力先生感受到自己的幸福，这份幸福为他在学界努力开辟新路提供了源源不断的动力，以“语境论”为研究问题的方法与进路，将法律与文学完美地结合起来，于纵横交叉之间，我们看到了美，更看到了法律人的责任与使命。 

注释： 

苏力.法律与文学.生活·读书·新知三联书店.2006.4，36. 

篇（5）

2012年6月25日,被害人黄某在某工商银行柜员机插入自己的银行卡、输入密码后取款,取款后离开柜员机时,忘记取回信用卡,犯罪嫌疑人林某某在被害人黄某取款时,在后面排队等候,等待黄某离开后,犯罪嫌疑人林某某走到柜员机前准备插入自己的信用卡取款时,发现无法插入银行卡,且柜员机屏幕显示取款界面,嫌疑人林某某意识到可能是前一名取款人在取款后忘记将银行卡取走,于是继续利用被害人黄某的信用卡在柜员机上操作,将卡内的8000元人民币取出,随后将信用卡取出,离开柜员机,并将被害人黄某的信用卡丢弃。

二、观点与反驳

(一)嫌疑人的行为构成侵占罪

持这一观点的主要理由在于:被害人遗忘在柜员机内的信用卡属于遗忘物,嫌疑人先侵占了被害人的信用卡,而后才有使用信用卡的行为,适用行为是侵占信用卡的后续行为,应当以主行为的性质认定犯罪的性质。

该观点值得商榷,第一,信用卡虽为有体物,但没有达到侵占罪的定罪标准,不能评价为侵占罪中的财物,占有信用卡也不等于占有信用卡所记载的现金,具有社会危害性的侵犯财产的行为不是嫌疑人占有信用卡的行为,而是使用信用卡的行为。第二,被害人遗忘在柜员机内的信用卡不属于遗忘物,柜员机对于被遗忘在机内的银行卡具有自动吞卡功能,这说明对于被害人遗忘在柜员机内的信用卡银行柜员机具有保管功能,该卡并非出于完全失控状态,即使被害人将卡遗忘在柜员机内,该卡也属于银行保管之下的物品,而非遗忘物。第三,侵占罪的客观方面是对于合法占有的财物拒不返还,本案中嫌疑人利用他人遗忘在柜员机内的信用卡进行操作取款以获得现金的行为本身不具备合法性。

篇（6）

2、自考本科毕业论文答辩报名材料全部采用原件，无需复印件。单科合格证必须是原件或者是直接从网上打印(无需盖章);报名时，只需要提供论文题目(不提供选题，题目自拟，任何方向都可以，但必须是与法律有关系)，不用提供论文大纲或者正文;报名后，若要变更题目，必须在确定论文指导老师后，与指导老师沟通后直接变更。

3、现场缴纳报名费780元(现金，不找零、不刷卡)，不收取其他任何费用。

4、自考本科毕业论文答辩报名单一采用现场报名的方式，不存在网上报名或者邮寄报名方式，原则上要求本人报名，若确实需要委托报名，则必须出具委托书及说明原因。报名前，不接收任何材料，待现场报名时，统一审核、确认。

篇（7）

引论

《公司法》已经10岁了！现在正面临着修改，在诸多问题之中一个重大的问题是公司资本制度的重构问题，“公司资本制度是指公司依一定的原则对公司资本所做出的相关规定的总和。”[1]公司资本制度是现代公司制度的基础，因为公司资本不但是公司法人资格存在的物质条件，是股东对公司承担有限责任的界限和股东行使股权的根据，而且公司资本也是构成公司对外信誉的重要基础,是公司举债及债权人实现其债权的重要保证。在当前我国《公司法》修改之际，公司资本制度的完善是一个热门话题，一方面在于我国《公司法》的资本制度方面的确存在着诸多缺陷，始终为学者们所关注，另一方面在于它对我国建立现代企业制度、完善市场经济体制等都具有重大的意义。本文拟对我国现行《公司法》中资本制度存在的一些问题做个探讨并提出建议，以期对目前我国《公司法》修改中的资本制度的重构能够有所裨益。

一、《公司法》公司资本制度的缺陷

(1)严格的法定资本制

法定资本制为法国所首创，后来为其他大陆法系国家所普遍采用。“法定资本制也称确定资本制，是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度”。[2]法定资本制的核心是资本确定原则，其实质是公司依章程资本全部发行并足额实缴而成立。我国《公司法》第23、78条规定，注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额(或实收股本总额)。第25、26条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”。上述各条规定都证明这样一个事实，即：我国《公司法》实行的是严格的法定资本制，“我国公司资本制度为目前世界上最为严格的一种公司资本制度,不仅要求设立公司时须在章程中明确规定公司资本数额”，[3]而且要求该资本数额全部发行完毕并一次全部缴足股款，既不允许授权董事会发行部分股份，也不准许认股人分期缴纳股款。

(2)较高的最低注册资本额

在大陆法系国家，用立法规定设立公司所必须达到的最低资本额，其目的是用立法保障公司设立目的的实现，从而维护整个社会交易的安全。但是值得我们注意的是，“《美国标准公司法》早在1969年就取消了有关公司最低资本额的规定，同时也取消了一些相类似的规定”。[4]我国《公司法》师从其他大陆法系国家，在第23条和第78条对公司的最低资本额作了规定，但是这个“最低资本额”的门槛实在高，这已为学者们所共识，也许它适合于10年前的中国，但是现在如此高的最低资本额已经制约了我国公司制企业的发展，已是客观事实。“在注册资本问题上，我国的注册资本在规定上是偏高了一点，有限公司的注册资本搞了那么多种类，应予以简化”。[5]根据现行《公司法》，人们普遍感觉公司难办，因为办一个公司最低注册资本也要10万元。“我国是一个西部很多人温饱问题还未解决的很穷的发展中国家，却有全世界最高的法定资本，最高的投资成本”，[6]这必然大大限制了公司的创办，不利于实现启动比间投资，促进经济增长，实现产业结构调整，也不利于实现下岗职工的再就业，也许美国的公司法的规定值得我们深思，至少也能给我一点启示。

(3)增资条件太严而减资条件又太简

目前我国《公司法》依然固守传统大陆法系公司资本制度的内容，没有体现当今世界公司资本制度改革的潮流，这些就集中体现在我国公司法对增减资本的态度上：增资条件过严而减资条件又太简。

增资本质上增强了

公司的经济实力，无论是对公司还是对债权人都是极为有利的，故各国立法对此规定的条件相当宽松，限制较少。我国《公司法》不允授权发行资本，增加资本途径主要体现在第137条发行新股的规定里。依照该条规定，公司至少在成立3年后才能通过发行新股的方式来增加资本。时间限制如此之长且毫无变通的余地，不但会严重制约公司对资本增加的需求，还制约了公司竞争能力的提高。除时间条件外，第二款规定了公司业绩条件，这样要求主要是出于保护股东利益的需要，无疑是正确的，但是一律要求公司最近3年的连续盈利，并可向股东支付股利后，才可以发行新股的方式增资，就未免过于苛刻。此外，若虽然连续3年盈利，却不能连续3年向股东支付股利是否可发行新股，规定的却不明确，也有待明确。我国台湾地区《公司法》第270条的规定，只要不出现连续两年的亏损或资不抵债的情况，公司就可以增资发新股。可见，我国《公司法》对公司增资的要求确实太高。除此以外还须满足利润预测的条件，即预期利润率可达同期银行将款利率。这里同期银行存款利率也就是指增资发新股以后的银行利率。而银行存款利率在一定时期内会任何变化并非一般公司所能预测得到的，硬要公司作这样的预测，实属强人所难，也是超乎常理的。另外，该条第三款规定公司在最近三年内，若财务会计有虚假记载，也不得增资发新股，其合理性也是令人怀疑的。

公司减资，是指公司成立后依法定程序减少资本额的行为。出于它会在事实上减弱公司对债权人利益的保护力度，并有可能危及交易的安全，故必须依法定的条件及程序进行。减资的实质性条件，我国《公司法》没作具体规定，相对于增资的条件，《公司法》对减资条件的规定要宽松得多，减资与否以及如何减资，在很大程度上几乎全凭公司的自己的意志。我国《公司法》对此几乎无任何规定。“应该说，我国《公司法》对由公司减资而带来的股东利益保护问题并没有给以应有的重视”。[7]这虽然给了公司极其自由的减资决定权以适应其实际需要，但极有可能因立法的过度宽容而导致这种权力在实践中被少数公司滥用，从而造成债权人或股东利益的受损。

此外，增资的程序也过于繁琐，“倘每次增减资本都需修改章程、召集股东会、注册登记，不仅增加了集资成本，董事、经理亦难以利用商业机会而及时做出有利于公司的决策。”[8]为此，我国应简化增资程序，降低增资条件，拓宽增资渠道，并对减资的法定条件予以明确，以完善这些立法的缺陷。

(4)其他缺陷

（1）我国《公司法》规定，有限责任公司成立时，发现非现金出资的实际价额显著低于章程所定价额时交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任。一个问题是，这一规定是否适用于股东以现金出资的情形？因为尽管从现行规定推理，公司成立之时，现金出资应当已经交纳完毕，并不存在出资低于章程规定的问题，但是实践里，这种情况却是屡禁不止的，主要有虚报注册资本，股东虚假出资或出资后抽逃出资。另一个问题是，对于非现金出资的，对于在公司成立后作为出资的实物，知识产权等如果因为市场的变化发生了贬值，而导致实际价额显著低于章程所定价额时，由谁承担责任？如果适用这一条的规定，是否合理？“就此而言，公司法此条规定不妥当”。[9]

（2）在公司成立后的增资时，股东虚假出资或者出资后又抽逃出资导致出资低于章程规定的数额时，董事会是否应当承担连带责任？《公司法》没有规定。

（3）在公司不能清偿债务，同时存在公司股东虚假出资此抽逃出资的，债权人能否直接向该股东请求清偿？请求清偿的范围有多大？《公司法》没有规定。

（4）《公司法》对资本验证机构相关的一些问题特别是对验资机构的制约机制规定不够全面；出资的形态仅列举了货币、实物、非专利知识产权、土地等5种，这样的规定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改时予以完善。

此外，公司注册资本种类繁多，也有待简化，譬如仅有限责任公司就有四种，此外还有一种特种行业另行规定。

二、《公司法》公司资本制度的重构

（1）用折衷资本制取代法定资本制

篇（8）

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超级秘书网

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

篇（9）

一、公司资本诉讼成因

（一）法定资本制的缺陷

“公司注册资本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保护公司债权人利益的基础。公司注册资本制度的设计、选择和创新，都是围绕着制度安排的公正、公平、安全和效率等价值目标而展开的。”我国资本制度是典型的法定资本制，虽然《公司法》已对注册资本进行修改，规定最低注册资本限额并采用分期缴纳的方式，使股东认购资本公司即可成立，不需要一次性缴清，避免了“皮包公司”的产生，但是对比欧美一些发达国家公司法的规定，我国限额还是过高，容易造成公司虚假出资、抽逃出资、虚报注册资本等一系列问题。为了适应市场经济的发展要求，顺利设立公司并有效进行运作，我们应进一步降低注册资本的最低限额，将资本为中心的公司信用制度变为以资产为中心的公司信用制度。

（二）股东出资规定存在不足

我国《公司法》中规定的股东以货币出资的履行方式较为简单，只需将货币存入设立中的公司在银行开设的账户即可。然而，公司在设立中的开户人只是经登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体，公司发起人、股东向临时账户缴纳货币出资时，是将出资货币存入临时账户，并不等于向适格主体缴纳出资。股东以非货币形式出资时，有时只办理了权属变更而未实际交付等情形时，极易导致出资纠纷。

（三）股东退股制度规定不完善

股东退股，是股东为维护自己合法权益的一种积极主动的行为，其主动方为股东，被动方为公司。《公司法》确立了有限责任公司股东退股制度，在立法上肯定了封闭公司股东的退出途径。但是，有限公司股东退股的规定来看，适用范围过窄，规定较为谨慎并且配套规定缺乏可操作性和程序保障。当公司经营不善、出现公司僵局等情况时，股东顺利退股往往比较困难，以退股为目的而发生的资本诉讼越来越多。

（四）诚信缺失、违法成本低

诚信问题不仅停留在个人的道德层面，而且直接关系到市场经济的健康发展。公司股东、投资人的诚信直接关系到企业本身的生存与发展。由于违法成本较低，实践中一部分股东及投资人诚信缺失，投资主体自律意识淡薄，在利益的驱动下，他们通过非法途径对非货币财产进行低值高估或者拖延出资、拒绝出资等方式，违反资本制度所规定的义务，损害公司、股东及债权人利益。为此，应加快建设全社会个人诚信制度，提高股东、投资人的违法成本，培养良好的诚信意识，使其不愿、不敢违反法定义务，使这些违法现象从源头上得以制约。

二、虚假出资之诉

（一）虚假出资

虚假出资是指公司股东并未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产，而与代收股款的银行串通，由银行出具收款证明，或者与资产评估机构、验资机构串通由资产评估机构、验资机构出具虚假出资证明，骗取公司登记的行为。

（二）股东虚假出资行为方式及认定

《公司法》第25条第1款规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。”此外根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第九条之规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，出资人对于出资不享有权益。

1.货币虚假出资认定。货币出资是股份认购人最主要的一种出资方式，任何公司类型都离不开货币出资。货币出资确保公司资本的真实性，如果以货币以外的财产出资，无论是现物出资还是劳务出资、信用出资，都有纵、高估的可能，而货币出资的价值是客观明确的。我国《公司法》明确规定了公司注册资本中货币出资的最低比例。但总体上还是有些过高，在经济利益与投资愿望的驱动下，有些投资者为了规避此种较高的进入壁垒,往往与代收股款的银行串通，采用欺诈性的手段进行公司设立，导致对债权人利益的严重损害。

2.实物虚假出资认定。实物出资是一种与货币出资、知识产权出资并列的独立出资形态。实物主要包括建筑物、厂房、机器设备等。根据《公司法》的规定，用于出资的实物可以通过估价对其价值进行评估和计算，可以依法转让，该实物对被投资公司应具有有益性以及实物上未设担保实物。实物虚假出资包括：以不符合《公司法》规定的实物进行出资；未到有关部门办理转移财产的法定手续；高估或者低估作价；没有向公司登记办理实物出资的转移手续，并由有关验资机构验证。实践中，对实物的虚假出资，大多虚假在评估步骤上。

3.无形财产虚假出资认定。我国2001年9月1日施行的《资产评估准则——无形资产》：“是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源，无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。”无形财产出资包括知识产权、土地使用权等出资方式。由于无形资产出资作价困难给股东虚假出资留下了空间，虚假出资的股东往往联合资产评估机构出具与实际价值相比过高的评估报告，采用虚有的产权入股或者并未实际办理产权转移手续，或与验资机构合谋骗取注册。

（三）虚假出资责任

1.虚假出资人对公司的填补责任。我国《公司法》第31条和第94条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任；股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额其他发起人承担连带责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）也有类似规定：发起人未履行或者未适当履行交付货币或者非货币财产的出资义务，公司或者股东请求其向公司交付货币或者非货币财产，公司的其他发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。

2．虚假出资人对其他已出资股东的违约责任和被追偿责任。公司成立过程中，发起人协议自然对所有发起人具有合同约束力，违反该协议而未缴纳或未足额缴纳出资的，即构成违约。公司成立后，公司章程具有契约性质对所有股东和公司都有约束力，若股东虚假出资则构成违反股东义务，公司设立中己履行出资义务的出资人有权要求因其过错导致公司设立失败的出资人承担违约责任和已经发生的公司设立费用，发起人依法承担连带责任后，可以向违反出资义务的发起人追偿。

3．虚假出资人对债权人的清偿责任。虚假出资股东对公司债权人的民事清偿责任分为两种情形：一是虚假出资导致股东们实际缴纳的注册资本之和虽未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额，此时公司具备独立法人人格，虚假出资的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。二是虚假出资导致注册资本未达法定最低限额的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第七条之规定，因公司设立无效不能履行，给合同相对人造成损失的，应由公司发起人承担连带赔偿责任。

4．虚假出资人、验资机构对公司以及其它合法出资股东的责任。依据我国《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”验资机构和违反出资义务的股东的主观上有共同过错，客观上共同实施了侵权行为，验资机构应当和违反出资义务股东一起负侵权责任。

三、抽逃出资之诉

（一）抽逃出资

抽逃出资是股东违反出资义务的形式之一，是指股东在公司成立后将已缴纳的出资通过某种形式转归其个人所有或长期使用的行为。抽逃出资的财产既包括股东原始出资时提供的特定财产(如用于出资的设备)，也包括公司成立后取得的其他财产(如货币)，抽逃出资本质上属于股东直接支配和处置公司的财产。抽逃出资损害了公司、股东、债权人等主体的合法权益，危害了社会信用，从根本上破坏了公司资本维持原则。

（二）股东抽逃出资行为方式及认定

实践中抽逃出资往往与虚假出资、虚报注册资本相混淆，由于其是一种带有很强隐蔽性和欺诈性的违法活动。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十六条规定：公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出；股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；股东向公司出让股份，公司未按法律规定进行减资或者处置股份；利用关联交易转移公司财产：其他未经法定程序将出资抽回的等行为均是抽逃出资行为。

（三）抽逃出资责任

我国对抽逃出资法律责任的规定散见于不同的规范性法律文件中。本文依据《公司法》以及《公司法若干问题的规定》（三）的规定，对其民事责任进行分析。

1.股东抽逃出资对其他股东的违约责任。公司成立后，股东抽逃出资的行为违法了公司章程，实质上是对已经按时足额缴纳出资的股东合法权益的侵犯，应当承担违约责任。公司或者其他股东请求其向公司返还出资，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担补充赔偿责任，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担补充赔偿责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任的。

2.股东抽逃出资对公司的资本填补责任和损害赔偿责任。公司成立后拥有自己的财产，具有独立的法人资格，股东抽逃出资的行为，实际上是侵犯了公司的财产所有权，公司有权行使返还请求权，如果股东抽逃出资的行为给公司带来损失，那么行为人还应当承担损害赔偿责任。若存在股东和董事、高管合谋抽逃出资的情况，资本填补责任和赔偿损失的责任应当由其承担连带责任。

3.股东抽逃出资对公司债权人的清偿责任。公司资产是公司偿还债务的重要保证，对于债权人而言，公司资产的减少无疑增加了自身获偿的风险，股东抽逃出资的行为恶意减少了公司资产，实质上就是侵犯了债权人获偿的权利。若债权人因股东的欺诈行为而遭受损失，那么理应获得赔偿。在公司不能清偿债务时，股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。若股东与公司董事、高管合谋抽逃出资，则应在所抽逃资本范围内承担连带清偿责任，其他未抽逃出资的股东无需承担责任，除非其他股东同意或者协助该股东抽逃出资,则应当在抽逃出资的范围内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。

参考文献：

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［6］张捷．我国公司资本制度下股东出资问题研究．四川大学硕士学位论文．2004．

篇（10）

一、引言

中国几千年的文化沉淀和壮美的山河景色，吸引着大量的国外游客，汉英旅游资料的翻译作为向外国游客提供信息的重要渠道，对提升中国旅游形象、促进中国国际旅游业发展起着不可估量的作用，译者在整个翻译活动中拥有举足轻重的作用，译文以怎样的面貌呈现很大程度上取决于译者。但在传统的翻译理论的影响下，旅游资料的翻译过分强调原语向目的语的转化，而忽视了译者的主体性作用，这就造成旅游资料译文的质量不高，进而影响了对外宣传的效果。

二、译者的主体性

一般来说，译者主体性是指译者在翻译活动中的地位和作用。译者主体性的问题一直以来广受翻译界各流派热议。各研究者和翻译家对于译者主体性的具体定义各有不同。屠国元和朱献珑认为：“译者的主体性是译者在受到边缘主体或外部环境及自身视域的影响制约下，为满足译入语文化需要在翻译活动中表现出的一种主观能动性，它具有自主性、能动性、目的性、创造性等特点。”（屠国元、朱献珑，2003）。 查明建和田雨将其性定义为“作为翻译主体的译者在尊重翻译对象的前提下，为实现翻译目的而在翻译活动中表现出的主观能动性，其基本特征是翻译主体自觉的文化意识、人文品格和文化、审美创造性”（查明建、田雨，2003）。方梦之提出：“译者主体性”（subjectivity of translator）亦称‘翻译主体性’，指译者在翻译活动中表现出来的本质特性，即翻译主体能动地操纵原本（客本）、转换原本，使其本质力量在翻译行为中外化的特性”（方梦之，2005：82）。许均认为，所谓“译者主体性”是指翻译的主体及其体现在译作中的艺术人格自觉，其核心是翻译主体的审美要求和审美创造力（许均，2003）。

译者作为翻译活动的主要参与人员对译文的成功与否起着关键作用。译者必须要考虑诸多因素，如不同语言的风格和文化意识形态、翻译活动发起人的特殊要求、译文的预期目的，以及目的语读者期待等，译者要充分发挥其主观能动性，积极地处理各种客观因素。

三、功能目的论与旅游文本

功能目的论（skopostheorie）是功能翻译学派的核心理论，由汉斯・弗米尔于1978年首次提出。他认为翻译行为具有一定的目的性，译文是否忠实于原文往往取决于翻译的目的。目的论的核心思想是“翻译目的决定翻译策略”，主要包括三个法则：（1）目的法则，即翻译所要达到的目的决定翻译的整个过程；（2）连贯法则，即译文必须符合语内连贯的准则；（3）忠实法则，即通常所说的忠实于原文。其中“目的法则”为首要法则。目的论认为翻译的目的注重的不是译文与原文是否对等或译文是否“完善”，而是强调译文应该在分析原文的基础上，以译文预期的功能为目的，选择最佳处理方法。根据目的论，评价一个译文成功与否，要看它是否达到预期的目的；目的论更加注重目标语文化和社会环境下的功能翻译，提出译者应该对比目的语与原语在语言和文化方面的差异来进行翻译。功能目的论突破了“等值” 翻译观，强调了翻译应从文本功能和目的出发，采用相应策略和方法，将“翻译放到了一个综合原文作者、译者和译文读者多重关系的动态的行为范畴，从文本的交际功能方面进行系统的理论研究”。它强调译者和文化在翻译中的作用，“目的决定方法”――其最突出的特点赋予了译者更大的自由空间去选择和采用合适满意的策略和方法。

旅游文本是一种应用文体，涵盖面极广，主要包括旅游景点牌示解说、旅游宣传广告、旅游宣传册、旅游告示标牌、导游图、旅游影视片等各方面的内容，主要目的是吸引潜在旅游者，激发他们游览的兴趣，为游客或潜在游客提供相关的地理人文信息；其主要有两大功能：一是诱导行动，在潜在的旅游者心目中树立旅游目的地的形象，吸引其前往该地旅游；二是传递信息，为旅游者提供准确实用的旅游信息。因此，根据翻译目的论的观点，在对此类文本的翻译中，为了达到其文本目的与实现其文本功能，译者应该以目的语读者为中心，尽量避免目的语读者对译语的误解，并增加其可读性。译者在旅游文本的翻译中具有极大的主体性作用，他可以灵活运用各种翻译策略与方法，按照目的语的表达方式，为游客或潜在游客提供旅游目的地的旅游信息，以满足其需要来实现翻译目的。

四、汉语旅游文本英译中译者主体性的发挥

长久以来，翻译一直在学术领域处于边缘地位，处于一种被遮掩、被压制、被排斥状态和仆人状态（陈大亮，2004）。译者一直生活在原文作者的阴影之中，努力使自己做隐形人，处于一仆二主的地位，既要忠实于原文作者，又要小心谨慎地为译文读者服务，译者试图在夹缝中生存的欲望一次又一次地被翻译批评所压制，译者的创造性翻译常被斥为不忠实抑或背叛。（成天娥，朱益平，2006）。功能目的论有力的肯定了译者的主体性作用，为译者的创造性翻译提供了理论上的支持，使译者从“被忽视”、“被束缚”和“被边缘化”上升到了 “被重新认可”和“尊重”的地位。译者主体性作用的发挥尤其在旅游资料翻译中不可或缺。

译者主体性地位在旅游资料翻译中主要通过两个方面得以实现，即对原文进行批判性阅读和文化差异下的模式转换。

1.对原文进行批判性阅读。功能目的论强调翻译目的决定翻译策略，尤其注重译文的交际目的。旅游资料的翻译注重交流的结果，目的清晰明确，即向游客或潜在游客宣传旅游目的地，为游客提供目的地信息，或激起潜在游客好奇心，诱发旅游动机。在对旅游资料英译的过程中，为了达到翻译目的与实现文本功能，译者应对原文进行批判性阅读，积极发挥主观能动性，从目的语的角度出发，灵活地对文本的信息和篇章结构进行适当的调整，对原文中的错误和不符合目的语表达习惯的表述都予以纠正。

例如：

银川是宁夏回族自治区的首府，位于甘肃省中心。从明清以来，她就是伊斯兰教在西北部的居住地和传播中心。（刘慧梅，杨寿康，1996）

Honored as a smaller Mecca，Yinchuan，the capital of Ningxia Hui Autonomous Prefecture，is located in Central Gansu Province.Since the Ming and Qing dynasties，Yinchuan has been a place for Moslems to live and a center of Islamic education in the Northwest.（刘慧梅，杨寿康，1996）

在此译文中，译者应用增译法将银川类比成小麦加，使英语读者认识到银川在中国穆斯林心目中的重要地位。但因译者忽视了原文中的一个重大信息错误――银川位于甘肃省中心，而导致译文的错误。在此译文中，译者主体性未得充分到发挥，向目的语读者盲目地传递了错误的信息，误导了目的语读者。

2.文化差异下的模式转换。语言与文化密不可分，语言是文化的载体，也是文化的一个极为重要的组成部分，文化是语言赖以生存的基础，是语言的生命源泉。中英不同的传统文化观念、历史文化背景和等造成了中英两种语言读者在知识的结构上的差异。旅游资料的翻译是以译语文化为归属的应用型文体的翻译。所以，在英译汉语旅游文本时，为了使译文更易于被英语读者所接受，实现旅游资料英译的宣传交际功能，译者应发挥其主体性，在基本传达原文信息的基础上，遵循英语文化环境的规范和标准，按照需要把原文里面的信息和内容按照西方人的思维模式加以重组成为英语旅游文本的篇章模式。译者应灵活运用各种翻译技巧，如调整、删减、增益、省略、注释等，处理各文本信息：首先，适当的整和整个文本，厘清主次信息； 其次，对于汉语中过多的渲染修饰、辞藻华丽的召唤和美感信息进行适当简化或删除，使译语文本既具有感染力，达到宣传效果，又符合英语旅游文本准确性和客观性的特点；对于富含典型中国文化特点的文化信息应当加以补偿和解释，减少交际中出现的文化障碍，从而真正做到跨文化交际。

例如：

《 安徽省志・黄山图》 载，“又时有云铺海之奇，半山出云，一白无际，微风鼓荡，尤为奇观。”出现云铺海时，“海”中烟云翻飞，波澜起伏，浩瀚似海，且变化无穷。

译文 1：In Historical Records of Anhui，there is the following description：“Often the wonderful sight of clouds forming up into a limitless expanse of white sea is presented before the eye，heaving up and down the mid- slopes of the peaks.”When such a sight presents itself，the misty clouds will swell up and roll like billows，undergoing a phantasmagoria of instantaneous changes.

译文 2：According to a historical record，the sea of clouds in Huangshan Mountain undergoes a myriad changes in the twinkling of an eye，which makes it more like a fairyland.（袁琼，2011）

原文的作者运用了大量的华丽辞藻扬描绘出了黄山云海的奇美变化。译文 1几乎对原文进行了照搬直译，使得语言冗长繁琐，不符合英语旅游文本简洁、准确、客观的表达习惯，让英文读者不得要领，反而阻碍了吸引游客的预期效果。译文2采用了省译法和整合法，省略了原文中夸张、渲染的信息，保留了主要信息，增强了译语的可读性，符合英语读者的审美观，从而更能达到预期的目的和发挥译文的预期功能。

五、结语

在旅游资料翻译中，译者拥有非常重要的主体性地位。译者主体性主要体现在对原文的批判性阅读基础上，以目标语读者的接受力为前提，对原文从词句到风格、从局部到整体进行能动的处理和加工，采取调整、删减、增益、省略、注释等各种手段进行两种文化差异下的模式转换，从而完成旅游资料英译的宣传交际功能，最终达到吸引游客的目的。当然，也不能盲目夸大译者主体性在旅游翻译中的作用，应避免走向译者主体性的过分发挥和极度压抑两个极端，也只有在制约中合理地发挥主体性才能有效地提高译文的质量，实现旅游资料翻译的目的。

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