民事法学论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民事法学论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。

1．2理论教学的方式和改进

民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。

1．2．1启发式教学

对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。

1．2．2案例式讲授

以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。

2实践教学的重要价值与实现路径

2．1实践教学的重要价值

诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。

2．2培养实务能力的途径

2．2．1模拟法庭训练

模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。

2．2．2组织实际观摩

观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。

3．2．3建立法律诊所

学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。

2．2．4引入项目教学法

这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。

3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考

民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。

3．1与民事实体法类课程的勾连

民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。

3．2与其他诉讼法类课程的衔接

在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。

篇（2）

我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]

如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：

第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。

第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。

时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。

篇（3）

二、公用事业民营化的必要性与可行性

(一)公用事业由政府部门垄断性经营所带来的种种弊端对民营化提出了要求。我国的城市公用事业是改革二十多年来触及较少的一个领域，传统体制所带来的弊端不仅没有消除，反而随着其他行业改革步伐的加快而日益凸显，主要表现在：

1.垂直垄断的经营模式带来资源配置的低效率

在城市公用事业中，多数行业长期以来采取一体化的经营模式，如供水、供气、供热等行业。城市公用事业管理机构所属企业垄断了这些行业产品或服务的生产、输送和分销等所有环节，垄断企业利用垄断优势强行交易、限制竞争行为屡有发生。

2.低效率的价格形成机制使企业缺少降低成本、提高产品与服务质量的激励

改革开放以来，我国的价格改革主要集中在私人产品价格领域，而对传统的公用产品价格体制触动较少。因此，目前我国公用事业的价格形成机制仍然延用着计划经济时期的模式，价格的制定主要依据企业的自报成本，企业增加的成本可以轻易转嫁出去。在这样的机制下，企业很难形成降低成本的激励，运营过程中出现了“亏损--涨价--再亏损”的怪圈。同时，由于缺少竞争，公用事业企业服务意识差，服务质量往往得不到保证。

3.投资主体的单一化，给政府财政造成巨大压力的同时，也难以满足城市发展的需要

近年来，尽管各级政府对城市公用事业的投资力度不断加大，但仍难以弥补日益增长的需求与建设资金的缺口。城市公用事业建设资金的来源单一，吸引民间资本成为当务之急。

(二)科学技术的发展与社会分工的扩大，缩小了原有自然垄断的范围，创造了新的竞争领域，使公用事业民营化成为可能。传统理论认为，诸如城市供水、供气、供热、公共交通等行业，由于其自身的网络性特征，更适合由一家企业垄断经营；而由于其同时叉具有公用性和公益性，加之投资大、网收期长等特点，垄断权理所当然地落入政府手中。但现实的情况是，随着科学技术的进步与社会分工的扩大，人们对传统自然垄断行业垂直一体化经营的合理性产生了质疑。在2O世纪7O年代，电力、电信等传统自然垄断行业的纵向拆分就已经在西方发达国家兴起，其中也涉及到一定数量的城市公用事业。拆分之后，除网络部分仍保持垄断经营以外，其他部分均以引入竞争，为民间资本的进入提供了广阔的空间。

(三)公用事业民营化使多方受益，是社会经济和城市发展的趋势对民营投资者来说，涉足公用事业风险低、现金回报稳定，具有相当的诱惑力。从政府角度来讲，民间资本的介入，对于减轻财政压力，及时筹集资金加速城市建设，提高地方政府政绩都将起到积极作用；另外，实施民营化以后，公用事业的竞争性加强，可以向城市居民提供更多的产品与服务，公供服务的质量也相应得以提高，从而增加整个社会的福利水平。

三、我国城市公用事业民营化现状及其障碍

(一)我国城市公用事业民营化现状

在计划经济体制下，供水、供热、供气、公共交通等城市公共服务由事业单位提供，事业单位隶属于政府，是政府权力的衍生物。因而我国的事业单位具有十分明显的政府特征：资金来源于政府拨款，活动与服务依赖政府，机构设置有行政级别，事业单位人事有行政编制，高度封闭而自成一体，事业单位由官办、官管、管养等。随着市场经济体制的建立，这种过分依赖于政府的公共事业愈来愈多地表现出矛盾和问题：政事责任不分，管理方式单一，社会化程度不高，布局和结构不合理，管理机制和运行机制不适应市场经济要求。事业单位也存在兴办主体结构单一、内部机制不活、效率不高、增长过快、机构重叠、人浮于事财政负担沉重等弊端。为了改革上述弊端，从20世纪80年代开始，我国进行了以公共事业组织自由化、公共事业服务社会化、事业人才流动市场化、公共事业经营多元化和公共事业管理法制化为特征的事业单位和事业体制的改革。在事业单位改革和事业体制改革过程中出现了些民营化的项目，如今，我们探索出或引进了BOT和TOT(Transfer—Operate—Transfer的缩写)，即“建设--经营--移交”和合资、股权出让等模式，以投资和生产主体多元化，政府与生产者角色分离，政府管制与市场竞争有机结合，契约约束取代行政管理，投资的风险、责任、回报分散等方式，实现了建设资金来源的多渠道、资金使用的高效率，并且引进了先进经营理念和管理经验，减轻了财政补贴压力，分担了政府投资公用设施的风险，提高了企业的市场竞争力。

(一)我国城市公用事业民营化存在的障碍

1.立法比较滞后

我国一直没有一个大的法律方面的规定为民营化提供制度保障，具体表现在：(1)制度安排的层次低，法律效力不高。(2)政出多门。相关规定从多个部门出台，如建设部国家计委、工商行政管理总局及有些地方都对之做出一些规定。(3)内容陈旧。以往建立在计划经济模式基础上法规体系远远赶不上实践的需要，一方面许多旧有条款已明显不适应甚至背离改革发展的趋势；另一方面还有许多新的市场行为亟待法规的调整和规范。

2.公共责任缺失

无论是承包还是特许经营，民营化之后政府都不应该把公共服务当成包袱甩掉，它仍然需要政府承担相应责任。毕竟，公共服务可以民营化，但公共责任不能民营化。公共行政理论认为：政府是一种委托机构，它必须对其委托人即公众负责，确保公众利益得到维护是政府职能中的重要组成部分。欧文.E.休斯指出“政府与公民之间的关系形成了责任机制。与此同时，市场行为只有在满足利润的前提下才会对消费者负责，如果没有利润，即使是公众不可缺少的服务，市场也可能不会完善供给。由于管理主义的责任机制来源本身就存在责任问题，所以就无法期望公共机构在确立一种新的责任制时不忽略或削弱另外的一些责任，其结果可能如欧文.E.休斯所言：“管理主义的责任机制确实需要适当的确立并被公民广泛接受，如果责任机制含糊不清、或很容易被回避，那些潜在的问题必将形成对整个管理主义模式的挑战。”

3.监管力度不够

政府对行业的监管没有跟上，现在的监管还是完全用计划经济的思路。监管的构架还没有建立起来，这不仅表现在对市场准人的监管上不够，还表现在对价格监管、质量监管上的不够。如：沈阳市政府在将沈阳第八水厂民营化过程中准人监管不够，没有引进竞争，只将中法水务公司作为惟一的候选伙伴，致使政府处于被动地位。

4.政府的诚信约束机制不够健全

项目合同对政府的约束力不强，政府容易产生意向变更，破坏投资规则，损害投资者的利益，使投资者处于劣势地位，挫伤民营投资者的积极性，也给外国投资者造成了不稳定的预期。

四、化解我国城市公用事业民营化主要对策

(一)完善政府监管机制，切实维护公共利益

由于公用事业的公共性，在保证民营化高效运作的同时，政府应保证公众的利益不因公共服务提供者的趋利性而受到侵害，具体应做到：

1.健全市场准入制度。既保持适度竞争，又要维护各时期各类竞制者的公平权益。

2.立法规定控制权。通过法律形式规定国家在某些特定的关键性基础设施领域保持绝对控股地位或相对控股地位以及必要的决策权或否决权。

3.建立公共服务定价机制。根据各地不同情况和公众可承受能力，通过专家论证、召开价格听证会等形式，吸引利益相关方共同参与对公共服务的合理定价，并进行严格监督执行。

4.建立和完善公共服务民营化的绩效评估制度。通过设立公共服务质量投诉机构和利用社会中介组织定期对民营化所表现的绩效进行科学评估并公布于众，采取奖优罚劣的形式对民营化中出现的服务数量不足、质量低劣、漫天要价等损害公众利益的行为进行整改。

(二)建立腐败防范机制，规范政府行为

通过减少政府控制的资源，民营化可减少腐败。采取以下措施可使腐败机会最小化：(1)加速民营化进程，不给腐败交易留更长的时间；(2)按照标准程序操作，减少推行过程中的行政自由裁量权(即小要在实施过程中随意改变规则)；(3)确保透明度，做到民营化进程、企业价值、最终结果等方面的信息公开；(4)对进程拥有独立控制权，避免由企业原来隶属的政府部门控制一切，因为这可能导致利用原有关系搞幕后交易。

(三)加强监督，建立独立规制机构

规制机构一定要与规制对象分离，保持独立性。借鉴国外的规制经验，笔者认为确立可以成立公用事业监管委员会作为规制的主要机构。这可以：

1.在结构上使其与政府政策部门分开，可以独立地执行监管政策而不受利益相关方的干扰，特别是作为现有公司股东的政府政策部门的不必要干涉。

2.监管委员会由一个合议机构来集体领导，从人员构成来看，该机构应当由行业管理专家、技术专家、经济学家、法学家等组成，这些委员具有固定的、得到保证的、任命时间与政府的行政领导错开的任职年限，这种安排既可以保证监管的专业性也可以保证政策的连续性。

3.监管委员会要有足够的经费与人事支配权。建立公用事业监管委员会后，要在政府与公用企业之间形成行政指导与行政合同并存的法律关系。同时也要借鉴发达国家的做法，完善社会监督机制，使公用事业得以真正体现其公共性。

(四)加强政府对民营资本的支持力度

篇（4）

一、民间文学艺术作品的内涵分析

我国现行的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”我们发现作品的定义是要求“以某种有形形式复制的”，这些要求显然对民间文学艺术作品进行界定有很大的难度。

我们知道大部分知识都是一代一代传下来的，但其不断地发展和创新出新的知识。以民间文学艺术的历史题材创造出来的民间文学艺术作品，和原先的素材是分开的，具有确定的创作主体和特定的表达形式，但是这两者之间有时重叠性比较大，界限模糊，难以区分。这是我们探讨民间文学艺术作品需要解决的重大问题，也是我们进一步对民间文学艺术进行规制必须首先解决的问题。

刘春田认为民间文学艺术作品是指由某社会群体（而非个人）创作的流传于民间的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术的文学艺术形式[1]。笔者认为，民间文学艺术作品是指特定民族或区域的社会群体集体创作，通过口传心授、模仿等方式，在本区域内世代流传的、反映本地域的传统文化、风俗习惯、群体特征、自然环境等特有成分，又不断的为群体发展的文学艺术作品。列举式规定可吸收和借鉴《示范法条》的典型表现形式，具体表述为：1）故事、诗歌、谜语、谣谚、传说、寓言、神话以及其他口头或书面民间文学作品；2）民歌、戏曲、器乐以及其他以音乐形式表达的民间艺术作品；3）舞蹈、游戏、民俗活动以及其他以活动形式表达的民间艺术作品；4）皮影、剪纸、绘画、书法、服饰、器具、代表性建筑以及其他以有形形式表达的民间艺术作品。

二、民间文学艺术作品保护中存在的问题

（一）不确定的权利主张主体

民间文学艺术体现的智力创造成果是一个群体的，而不是任何特定的个体，它“最原始的创作者可能是某个人或某几个人，但是随着历史的推移，它逐步变成了某一地区、某一民族整体的作品，其作品所有权和著作权应该属于产生这些作品的群体，而不是任何特定的个体”[2]，这会导致谁是真正的权利主张者的问题。民间文学艺术作品是整个民族或地区的文化财富，“有些民族或群体认为属于本民族的作品或宗教仪式是神圣的，不愿为外人所知，若随意发表，不论其赢利与否都会严重损害该群体的精神利益”[3]。

（二）保护时间不易确定

现在各国是对于一定的知识产权予以一定年限的限制，但是民间文学艺术由于其自身价值形成的特殊性，简单地规定一个期限非但不能给予保护，这样会使相关的权利合法地被免费使用，原因就在于其在时间上的续展性和主体的不确定性。我们知道民间文学艺术是世代相传的，民间文学艺术所形成的价值是一个集体在漫长的时间跨度内形成的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期，因此很难认定它的保护期的起始点和终结点。

(三)保护存在很大局限性

首先，民间文学艺术就是一个民族的人创造出来并在发展中不断完善的，它存在和发展的根基就是它的广泛性、开放性，民间文学艺术更多所体现的是其群体的文化特征，注重这种文化能否得到持续存在并受到他人的尊重和认可，不被歪曲和随便利用。另外，运用知识产权来保护民间文学艺术的核心就在于经济权利的确立、合理的商业利用及市场价值。民间文学艺术作为特定群体的非物质文化遗产而又无法行使专有权是令人遗憾的，特别是与发展中国家和不发达国家所提出的保护民间文学艺术，乃至于传统知识和遗传基因等传统资源的初始意图不同。

（四）新作品与原作品的差别性

第一，民间文学艺术作品有集体性质，创作主体具有不特定性，但是运用民间文学艺术作品进行再创作的作品其权利主体是明确特定的，他们根据其对民间文学艺术的理解，经过改编整理，创作出的作品在表现形式上区别于民间文学艺术作品，体现出创作者的个性特征。第二，民间文学艺术作品形成于民间，具有长期性，而再创作作品是“作者在运用已有的民间文学艺术的基础上产生的，它的产生必须依赖于民间文学艺术作品”[4]，它们是源与流的关系。第三，民间文学艺术作品在经历几代人的发展完善过程中，不断地注入新的内容，虽有创新，但还保留着原有风格特色，而再创作作品想要受《著作权法》保护，必须具备一定的独创性。因此，民间文学艺术作品与根据其进行再创作的作品的区分把握也是需要解决处理的一个问题。

三、民间文学艺术作品的法律保护建议

（一）明确著作权的主体

针对主体不确定的问题，我们可以在民族聚居地或地方设置例如××民族理事会、研究会、××地区会所等形式，来研究整理本民族本地区的民族文学艺术作品，从而使民间文学艺术作品得以保护并发扬光大。民间文学艺术作品内容广泛、博大精深，根据其内容、表达形式、体现的特色等可以明确属于某个民族的传统文化的，如某个民族特有的民间习俗、故事传说，像属于全体赫哲族群众的《想情郎》等，可以由该民族的理事会、研究会来代为行使整个民族对此项民间文学艺术作品的著作权等权利，国家可以规定文化行政部门主管该项工作，各民族理事会可以将本民族特有的文化遗产—民间文学艺术作品等经过整理，报经文化行政部门登记备案。

（二）明确改编者的权益

我们可以由国家文化行政部门负责保护民间文学艺术作品不受任何人的歪曲、篡改和丑化，鼓励改编整理民间文学艺术作品，但是改编者和整理者对其改编整理后形成的新作品必须注明来源出处，并且要向一定的部门支付一定的许可使用费。任何人都不得将民间文学艺术作品据为己有，也不得反对他人对其重新进行改编和整理。在民间文学艺术作品基础上进行再创作的个人或组织，应尊重产生该作品的民族或群体的风俗习惯、宗教信仰等，不得歪曲原作品，不得给产生该作品的群体造成精神伤害。民间文学艺术作品或经改编创作而形成的作品不得向外国人卖断著作权。同时私人、集体所有的非常重要的民族民间文化资料和实物，坚决禁止出售或转让赠于给外国人。

（三）无期限保护

《著作权法》第2章第3节“权利的保护期”中规定了权利保护期为作者生前及死后50年，合作作品到最后死亡的作者的死后第50年的12月31日，这都有明确的期限。而民间文学艺术作品它在历史长河中不断的经人们改进，再创作流传数年，认定它的起始与终结不易，以至无法从事实上来确定它的最后一个创作者，来确定它的保护期限了。而且，民间文学艺术作品是一个民族、是中华民族宝贵的文化遗产，我们不能抛弃丢失它，更不能确定一个期限来保护它而其他时间任由他人任意践踏它。因此，民间文学艺术作品从事实上和民族感情上来说，它的保护期限都应该是无期限，无期限保护我们丰富多彩、宝贵的文化遗产。

（四）使用上采取许可使用和收费制度

让文化行政部门实行行政许可制度，它也可以将其部分权利下放由各民族理事会、研究会来许可，但是要向有关部门备案登记。另外，还应根据不同情况进行收费。明确属于某民族的民间文学艺术作品，使用费用由该民族理事会收取，提取其中少量部分上交国家文化行政部门，该许可使用费除支持理事会的基本运作外，主要用于宣传和弘扬民族民间文化，组织专业人士对民间文学艺术作品进行整理和研究，采取各种方式进行传播，使更多的人知道了解它，还可以与地方政府等联手搞项目，像建旅游基地、度假村，让游人身临其境感受某个民族的民族风情等。

面对保护传统的民间文化这一公众性课题，一方面，要利用现行知识产权制度，在传统知识和知识产权相结合方面作出应有的贡献。另一方面，应积极地在知识产权制度以外，运用多种法律诸如文物保护、旅游管理等国家立法和地方立法，以及公共政策的扶持如少数民族民俗文化、民间传统文化资料的收集、整理、保存等项措施，更重要的，保护民间文学艺术不仅是商业上的开发和利用的，而是以保持、尊重与弘扬为直接目的。

参考文献：

[1]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社,2003：57.

[2]李建国.<中华人民共和国著作权法>条文释义[M].北京：人民法院出版社，2001.

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考察我国民营企业发展的历史沿革，不难发现：其天生的市场导向体制优势，有效支撑了我国经济体制的市场化变革；并且，通过示范效应也推动了国有企业的产权改革。从某种意义上来讲，实现我国民营企业可持续发展，是关系到我国经济转型能否成功的关键。正因如此，讨论在十二五期间我国民营企业如何选择发展方向经济学论文，就显得格外必要。

不可否认，我国民营企业自上世纪80年代出现以来，长期保持着强劲的资本扩张态势。然而，伴随着我国市场经济体制的不断完善，在一系列的制度安排逐步到位的今天，民营企业自身的劣根性也悄然涌现。诸如，产品质量差、高污染高耗能的生产模式，不断被社会所指责。

由此可见，在十二五时期全面转变经济方式的大背景下，须针对我国民营企业的发展不足，展开建设性的梳理与对策分析。

一、十二五时期我国民营企业面临的经济环境分析

基于生物学隐喻可知，我国民营企业所面临的外部经济环境，呈现出动态演化的特征。由拉马克主义原理可得，作为类似于生物体的民营企业，惟有进行适应性调整自身的发展战略经济学论文，才能在不断变化的经济环境中生存。为此，首先就目前的经济环境进行分析，则显必要。

（一）我国民营企业面临的国内经济环境分析

受到我国社会制度的作用，国内经济环境主要由国家产业发展政策引导。其中，针对我国经济发展方式转变为目标的产业政策，成为了目前的主要内容。具体有这样几个方面：

1．低碳经济发展的要求。总结国外发达国家工业进程中的经验与教训；并结合我国实际，国家做出了发展低碳经济的战略决策。这样一来，国家就在企业的入市门槛，以及产品的生产领域，建立了以资源节约、环境保护为主导的评价指标。由此，从我国民营企业的生产现状来看，上述评价体系将极大的约束其未来的生产经营。

2．提升企业创新能力的要求。改变我国在国际分工链条上的尴尬局面，惟有在国家意志层面强调企业的创新能力。企业创新能力的提升，通过产品研发领域核心竞争力的建立，来实现企业的市场势力。但是经济学论文，民营企业普遍存在的资金约束，必然将弱化其自身创新能力。

（二）我国民营企业面临的国际经济环境分析

国外经济环境，主要通过国际贸易的形式来体现。我国东部沿海发达地区的民营企业，大都属于外向型企业类型。目前，国际贸易领域广泛存在的“绿色壁垒”，极大的阻碍了他们的产品出口。绿色壁垒属于技术性贸易壁垒，主要由西方发达国家设立。

由此可见，处于后危机时期的国际经济环境下，各类型贸易保护主义也将影响我国民营企业的长期发展。为此，在对我国民营企业发展的困境进行探究后，则须提出相应的对策。

二、上述环境下我国民营企业发展困境的原因探究

由上文所述，我国民营企业发展面临着诸多困境。从组织资源的范畴下，来探究其形成原因，则可以分为内外两个方面。

（一）困境形成的内部原因探究

上文提到的企业创新能力，实则与低碳经济的发展要求之间经济学论文，存在着逻辑关联。即，企业在技术层面的创新能力，不但能有效提升产品的市场竞争力，还能切实优化产品的生产工艺。而这一切目标实现，则需要具有创新能力的科技人员，以及一定的资金支持。这两个要素，在我国民营企业中普遍稀缺。

同时，伴随着社会生产分工的精细化，中小民营企业往往成为某核心企业的外围生产协作伙伴。民营企业在通过网络化企业组织架构来获取报酬的同时，则锁定了自身生产能力的匹配性。而外围协作伙伴所承担的生产任务，科技含量极底，这又造成了民营企业缺乏创新的激励。

（二）困境形成的外部原因探究

芝加哥行为学派的认为，企业的行为偏好决定着市场结构（本文采信该观点）。根据上述理论逻辑，正因为我国民营企业缺乏产品创新能力，便使得自身产品的需求替代弹性较大。这一客观事实经济学论文，决定了同类型民营企业间的市场竞争，往往呈现出过度与无序并寸的态势，即，我国物流民营企业便是典型的例子。该市场结构，则压低了民营企业的平均利润率。最终，限制了民营企业的创新资金的供给。

三、我国民营企业发展方向的选择

在讨论我国民营企业发展方向的选择时，应把握问题出现的逻辑起点。上文已经指出，民营企业惟有根据自身所处的经济环境开展适应性调整，才能实现可持续发展。为此，具体阐述如下：

（一）渐进式的提升企业创新能力

针对民营企业组织资源的次优现状，可以通过产品与服务的局部创新，来渐进式的获得能力的提升。并且，对于创新能力提升的努力需长期保持。由马克思价值转型原理可知：资本、技术密集型企业，在全社会剩余价值平均化过程中，将获得超额剩余价值。由此经济学论文，作为超额剩余价值的转形：超额利润，便能有效支撑该企业未来的创新需要。

（二）形成人力资本储存的长效机制

无论民营企业遵循低碳经济要求展开的生产实践，还是形成持久的组织创新能力，都需要有具备创新能力的科技与管理人才做支撑。为此，形成人力资本储存的长效机制就格外重要。在具体的实施过程中，应把握几个原则：（1）从战略上储备企业未来5年内所需要的科技人才；（2）对于管理人才的储备而言，最好选择具有理工科专业背景的复合型人才。（3）激励机制的构建。对人才的选择与储备，只是从静态的存量上满足了企业未来发展的需要。此时，还应通过激励机制的构建，推动他们在企业价值创造上的能动性。

综上所述，十二五期间我国民营企业须针对外部经济环境的演化过程，动态的调整自身的发展方向。同时，发展方向的选择还应从企业的微观层面着手，即：渐进式的提升企业创新能力；形成人力资本储存的长效机制。

参考文献：

[1]陈春花.刍议家族企业继承机制[J].商业时代,2005(4).

[2]刘莹.浅析我国家族企业的人力资源管理的问题及对策[J].商业文化(学术版),2010(12).

篇（6）

【关键词】民商法；大学生兼职；法律保障

一、大学生兼职实习中的法律关系

大学生兼职实习行为涉及三个法律关系主体：学生、学校和实习单位。他们之间存在三个法律关系：学生与学校之间的法律关系、学校与用人单位之间的法律关系和学生与实习单位之间的法律关系。

（一）学校与用人单位之间的法律关系。学校与用人单位在兼职实习类型中并不直接具有法律上的委托关系。兼职实习不同于学校与用人单位签定实习协议的教学实习。在兼职实习中，由于实习是大学生自发寻找并提供劳动服务的，签定实习协议的主体只有大学生与用人单位，学校并不参与。因此，学校与用人单位之间并无合同或协议进行约束。从责任承担而言，兼职实习中，大学生脱离学校监管自发到校外寻找实习单位并从事劳动，学校的教育、管理职责及安全保障义务等也相应转为用人单位承担。

（二）大学生与学校之间的法律关系。大学生与学校之间的法律关系是《教育法》中规定的教育管理与被管理的关系。兼职实习中，虽然学校对大学生一定的教育管理职业和安全保障义务转由用人单位承担，但是，学校作为学生的教育管理主体，毕竟对学生负有监管的义务，应当尽可能地保障学生的人身安全及其他合法权益，基于此种监管责任，如果在校生在实习过程中，遭受人身安全损害，学校应该担补充责任。如果用人单位不能完全支付赔偿费用时，由学校承担补充的赔偿义务；在用人单位不能及时支付赔偿费用危害到受伤学生的治疗或康复时，由学校先行垫付相关费用。

（三）大学生与用人单位之间的法律关系。兼职实学生与用人单位之间是一种劳务关系。劳务关系是指劳动者与用工者依约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系与劳动关系的区别：权利义务不同。劳动关系的建立伴随着一系列义务和责任的产生。用人单位必须依照法律规定承担为职工缴纳社会保险等义务，用人单位侵犯劳动者权益时，需承担民事责任、行政责任或刑事责任；但对于劳务关系，雇主不承担被雇佣者的社会保险等义务，当雇主侵犯被雇佣者权益时，雇主一般也只承担民事责任。主体地位不同。劳动关系是一种不平等的关系，劳动者服从用人单位的管理和指挥；劳务关系则是平等主体之间的关系，劳动者与用人单位是通过协议或约定来规定双方的权利和义务。

二、大学生兼职实习权益受到的侵害

（一）习报酬及工时问题现状。大学生兼职实习过程中，实习报酬工时问题倍受关注。一方面，对于高校学生而言，兼职实习报酬是其赚取生活零用、生活费甚至学费的重要途径。另一方面，对于用人单位而言，实习报酬普遍低于正式工或临时工工资水平，部分用人单位也愿意为大学生兼职实习“买单”。然而，用人单位变相利用大学生顶替临时工，赚取廉价劳动力甚至免费劳动力；用人单位故意克扣或延期支付实习生工资；用人单位并不缴纳任何保险费用等。由于我国法律并未明确规定实习期限，现实生活中，不良用人单位无故延长或缩短实习期限，把实习期与试用期相混淆的现象比比皆是。

（二）实习工伤事故性质。大学生兼职实习期间发生的人身伤害并不属于劳动法规定的“工伤”，应该按照民商法关于人身伤害赔偿处理。由于实习不是法律意义上的劳动，实习生和用人单位不存在劳动关系，实习生也不是受《劳动法》保护的劳动者，在劳动当中受到了伤害，不能按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”这一规定对在校生在实习过程中受伤的情况作出了明确的规定。

三、大学生兼职实习权益保障法律体系的完善

（一）实习协议强制制度。目前大学生实习兼职行为处于学校监管的“模糊”地带，而实习学生在与用人单位构成的关系中处于劣势地位。实习学生签订实习协议的意识不强，用人单位更没有签订实习协议的主动意识。兼职实习行为在现实纠纷处理中，又基本只能依赖于民商法、合同法等法律规定制约和保护。因此，我国应该立法确定实习协议强制制度，要求接受在校实习学生与接受兼职实习的用人单位事先必须就实习事项签订实习协议，规范实习期限、实习内容、实习地点、实习报酬、实习保险、实习工作条件、实习期间休息休假、实习保密协议、发生意外伤害事故责任分担等。在实习协议中明确且量化违约责任。另外，为了保障实习协议的有效性，而不是一纸空文，双方都应该遵守实习协议的有关约定，履行各自的义务，否则将承担相应的民事、行政或刑事责任。

（二）特殊举证责任制度。实行举证责任倒置是当今有效维护兼职实学生合法权益的一种趋势。我国劳动纠纷解决的一般举证原则遵循民法的“谁主张，谁举证”。我国《工伤保险条例》规定了举证责任倒置原则，如第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”我国关于劳动纠纷的举证原则是区别对待的，特殊侵权如劳动工伤等，是实行举证责任倒置原则，而其他一般的侵权则是一般举证责任原则。鉴于处于弱势群体和尴尬劳动身份的大学生社会经验少，实习维权意识低，举证非常困难，发生人身伤害事故时“工伤”性质认定又颇有争议，故宜采用特殊举证责任制度。

（三）特殊工伤保险制度。建立一种针对大学生实习的特殊工伤保险制度，赔付的对象仅限于兼职实学生，保险费用由实习单位、实习学生和国家共同承担。对于国家而言，我国宪法规定：“国家有义务通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件”，因此国家支付一定的保险费用是促进社会和谐，保障就业的应有之意，规定实习工伤保险费用由用人单位、国家和实习生共同承担，减轻了用人单位负担，节约了成本。而对于实习生而言，其自身只需缴纳一小部分的保险费用，一旦发生人身损害，即可获得全额赔付，这极大保障了他们的人身安全和合法权益。

（四）特殊薪酬工时制度。由于大学生薪酬与工时并不等同于劳动法规定的企业职工工资和工作时间，法律上并无实学生薪酬工时的规定。各地在制定办法、意见等行政法规过程，对此也没有统一标准，在保护实学生薪酬、工时的执行层面上，立法不一，实施难度很大。因此，应该统一规定用人单位招募兼职实学生要遵循最低工资制度和最高工时制度，并将其规范在实习协议中，以条款形式体现。最低工资和最高工时必须在实习协议中体现。这样做能统一全国各地区关于实习薪酬和工时的法律法规和依据标准，能保证各地区有一定的制定标准和自由裁量的余地，实习薪酬只规定下限，实习工时只规定上限，能保护用人单位接受大学生实习兼职的积极性。

【参考文献】

[1]王泽鉴，民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

篇（7）

一、网络时代民法方法论的传播与渗透

（一）网络时代民法学知识的普及问题

互联网渠道的信息传播方式深刻地影响着普通民众对民法内容的理解，网络渠道的便捷性提升了人们收集信息、理解信息的能力，然而网络信息的碎片化也会使信息的传播的过程中发生一定程度的失真现象，这种失真现象也体现在民法学基本理论的传播上，形成了民法学在普及与发展过程中的严峻挑战。从积极的角度来看，互联网大大降低了普通民众认识民法、学习民法的成本和门槛，随着互联网的发展，人们已经开始习惯通过网络在使用民法。然而在主观上，演绎法和逻辑推理的盛行是以更改主义和概念法学为基础的，客观来说，人们要从，网络环境的碎片化信息中收集法学文献和法学文献虽然难度较大，但也是一个相对可行的办法，运用逻辑演绎法来对未知对象进行推理并结合生活经验对推理结果的可行性进行判断，这种将普通逻辑与法学和法律的基本规律相结合的方法只是从比狭义的将法律论证与法律逻辑统一起来、将法律论证的内容因素与形式结构分隔开来，一定程度上会造成法律论证方式的结构化和形式化。法律逻辑只是逻辑范畴内的一种特殊形式，自身具有许多独特的内容和逻辑结构，通过逻辑推理而得到的法学理论，其说服力有待检验。为了使民法学得到更加全面、更加深入的普及，一定要对民法学做出可以被广泛理解、与民众日常生活经验相符合的解释。

（二）网络时代民法学知识的普及对策

在互联网环境下，民法学知识要普及要从法律解释方面入手，法律解释活动要遵循两个基本原则，分别是关联性原则和价值取向性原则。关联性原则是指，法律解释活动要以社会中真实发生的案例相关联；价值取向性原则是指法律解释要以公序良俗的价值观为标准，坚持公正、公平的价值取向。法律解释活动需要考虑到以下5个方面。

①受众理解能力的有限性；

②不同信息传播方式的局限性；

③人类价值观的多元性；

④价值标准理解与认识的不全面性；

⑤法律事实的多变性。

由此可知，法律解释工作的关联性原则在实践过程中会面临许多困难和挑战，但是真正的法律解释活动一定要克服一切困难，满足以上所有要求。在当前我国的互联网环境下，网络信息传播渠道本身具有快速性、虚拟性、技术性、无国界性以及开放性等特征，造成本来难度较大的法律解释工作变得更加困难，传统的法学理论解释方法在网络环境中显得更加空洞且苍白，因此，法学解释活动一定要精确掌握网络环境的特殊性质，重新定义法学解释的基本方法，最大程度上彰显民法学在民众日常生产生活中的重要作用的地位。

二、网络时代法律行为制度的实施

（一）法律行为制度在网络环境中所面临的问题

在网络环境下，民法学理论表达方式与意思表示规则发生了一定程度的改变。在现行民法中，无论是书面的意思表示行为还是口头的意思表示行为，都是当事从在同一时间、同一空间下进行面对面交流的过程，可以充分运用听觉与视觉实际感受来对对方的言行进行深层次的领悟，所得出的意思表示更加准确，当事人双方也比较认可对方的行为。然而在互联网环境中，由于网络的虚拟性特点，当事人双方的沟通与交流在无纸化、数字化环境中开展，所进行了民事法律活动无法用口头的方式来进行表示，其谈话内容无法得到实时且精确的记录，交流行为的自动化与数字化使得交流过程无法与传统的民事法律程序相兼容，为法律确认以及法律判断活动带来了许多新的难题。这就要求民事法律行为在制度层面根据互联网的基本特征做出新的调整。

（二）法律行为制度与互联网环境相统一的措施

为了提高法律行为制度与互联网信息传播方式的兼容性，需要重新划分民事法律活动中意思表示形式的类别，采用特立的、新颖的意思表示方式来与网络环境下电子化、数字化的信息表达方式相统一。另外，新的民法学网络交流格式要以参照传统的法律书面形式来进行设计，网络环境中当事人的交流活动所起到的作用要与传统法律行为制度的功能相统一。从根本上说，就是要以传统的制度功能为依据来改变信息交流方式，使意思表示方式在互联网环境下也有充分的法律效力，要充分利用网络民事法律行为数字化与无纸化的特点来提高民事法律行为的便捷性、精确性和公正性。

三、网络时代民事法律在民事交易方面的问题

（一）网络时代民法中的交易安全问题

由于网络环境具有开放性、技术性和虚拟性等特征，网络民事活动中的交易安全问题日益突显。交易安全包括信用安全、交付方式安全以及信息安全三个部分。民事信用在法律方面主要指的是民事主体在责任履行和偿还债务等方面的评价和依赖。信用安全问题本质上是交易当事人诚信度和偿债的问题，当前主流的民事交易行为在建立在双方考察与接触的基础之上的，当事人双方会对对方的信用进行充分的调查和了解，在深思熟虑的判断之后产生交易行为。这种交易方式虽然耗时、繁琐，但是交易的安全性有很强的保证，即使出现了违约问题和信用问题，当事人双方利用民事法律来解决纠纷也比较容易。然而在法律环境下，支付安全、信用安全、信息安全等问题成为了网络民事交易行为的最大问题。在信息安全方面，由于网络所具有的开放性特征，造成了民事交易行为在法律仲裁、司法纠纷等方面存在很大的困难，一些中介服务机构与交易双方之间所涉及到的安全问题不仅仅体现在信用方面，也体现在信息沟通和交易认证方面。

（二）网络时代民法中交易安全问题的解决措施

为了解决这些方面的问题，互联网环境下的民事交易行为一定要对交易过程中所产生的本文交流内容进行及时且精确的记录，尤其是交易信息所产生的时间和交易方面的IP地址，一定要有一定通过的记录格式，提高司法机关搜证工作的效率、充分运用各种先进的IT技术手段来提高网络支付、以信交易信息的安全性。将交易过程中关键的支付步骤进行统一化管理，对页面跳转的顺序以及页面内容进行明确的规定，大力宣传网络安全交易的有关知识，加强民众的网络交易安全观念。

四、网络时代现行法上主体地位平等原则将面临挑战

（一）网络时代在法律面前一律平等原则方面的问题

由于消费者在咨询结构上处于弱势，农民和劳工在谈判能力上处于弱势，在立法上虽有从契约到身份的辨证发展。网络交易的虚拟性、非谋面性等特征使得交易双方在交易信息方面处于更加不对称。

（二）坚持网络民事法律活动平等原因的有关措施

充分利用互联网铁开放性来对网络法律环境进行改良，提高网络检索的便捷性与准确性，使民众更加容易通过网络搜索引擎来收集到更高质量的法律知识，免费获得法律咨询服务，使民事法律基本理论通过互联网渠道与民众贴近距离。

参考文献： 

[1]柳經纬.社会转型时期中国民法学的基本任务[J].《法学》2008，10（20）147-148. 

[2]姜茂坤.近代中国民法学中的物权行为理论[c].华东政法大学2008，10（28）51-52. 

[3]柳经纬.改革开放以来民法学的理论转型——百年中国民法学之考察之二[J].《中国政法大学学报》2010，05（10）108-109. 

篇（8）

[3]30年的限制主要考虑放射性元素半衰期最长为30年。如果没有30年之限制可能致使核运营者陷入无限诉累.

参考文献：

[1]李雅云，核损害法律制度研究[J]，环球法律评论，2002年秋季号.

[2]圣国龙，维也纳公约关于核损害的民事责任条款的探究[J]，中国科技信息，2006，（13）.

[3]蔡先凤，核损害民事责任的国际法基础[J]，郑州大学学报（哲学社会科学版） 2008年5月，（3）.

[4]蔡先凤，核损害民事责任中的责任集中原则[J]，当代法学，2006年7月，第20卷第4期（总第118期）.

[5]胡冰，核损害民事责任研究[J]，华中师范大学硕士学位论文，2009.

[6]圣国龙，核损害民事责任制度研究[J]，厦门大学硕士学位论文，2006.

[7]蔡先凤，论核损害民事责任中的责任限制原则[J]，法商研究，2006，（1）.

[8]闵俊萍，我国核损害民事责任制度及存在的问题[J]，河南科技，2011，（11）.

[9]蔡先凤，中国核损害责任制度的缺陷及立法设想[J]，中国人口.资源与环境，2007，（4）.

[10]董保同，国际核责任制度的最新动态和未来发展[J]，中国核工业，2007，（8）.

[11]陈维春，法国核电制度对中国的启示[J]，中国能源，2007，（8）.

[12]兰花，福岛核事故-日本是否负有国家责任[J]，世界环境，2011，（3）.

[13] 落志筠，国内外核损害赔偿制度分析及我国的完善对策[J]，2011年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集，2011.

[14] 郭丽军，核损害赔偿责任立法及保障浅析[J]，中国保险报，2011年3月21日.

[15]王晓方，核损害赔偿制度亟待完善[J]，中国电力企业管理，2011，（7）.

[16]陈刚，核电法律体系研究[J]，核安全，2009，（4）.

[17]贺柳，我国核第三者责任保险制度刍议[J]，金融理论与实践，2011，（6）.

[18]陈俊，我国核法律制度研究基本问题初探[J]，中国法学，1998，（6）.

[19]宋爱军，我国核能安全立法研究[J]，湖南师范大学硕士学位论文，2009.

[20]郭丽军，我国应建立核风险责任强制保险制度[J]，经济，2011，（4）.

[21]薄怀涛、白云生、周兆明，我国应完善核损害赔偿法律制度[J]，中国核工业，2011，（10）.

[22]徐原，世界原子能法律解析与编译[M]，北京：法律出版社，2011年2月第1版.

[23]蔡先凤，核损害民事责任研究[M]，北京：原子能出版社，2005年第1版.

篇（9）

[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事诉讼法是法学专业本科阶段的一门必修课程，是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。教育部“卓越法律人才教育培养计划”的提出，要求我们必须加快法学教学的改革。换言之，如何切实提高和保障本科民事诉讼法课程的教学质量，是民事诉讼法教学改革中亟需解决的问题。实践中，我们坚持以教育培养“应用型、复合型”法律职业人才为核心，遵循本科法律专业课程教学之基本要求，结合我院课程设置的实际情况，从教学目标、教学内容到教学方法等方面对民事诉讼法课程进行了一系列的尝试与改革。

一、本科民事诉讼法课程的特点

1.课程实践性较强。民事诉讼法课程可以分为总论与分论，总论部分主要包括基本原则与基本制度，理论性较强，分论部分主要包括审判程序和执行程序，实践性较强。但课程内容还是侧重于程序规则的实际应用。其次，在研究方法上注重对法律规范的理解和阐释，与司法实务结合较为紧密。在教学目标上，该课程要求学生能初步运用民事诉讼法学知识和理论解决立法和司法实践中的实际问题，提高程序法素养，增强法治观念，树立公正民主的法律意识。

2.课程理论性较浅。由于民事诉讼法课程重在实践，而民法等实体法教学，重在对法律权利义务的制度性研究，使得实体法教学和程序法教学在理论深度上不可同日而语。由此造成的教学效果就是：民法等实体法的教学理论性很强，具有专业知识的广度和深度，能让学生印象深刻；而民事诉讼等程序法教学法条注释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，难以产生兴趣，学习动力不足。

3.课程适用层次较低。民事诉讼法课程一般安排在本科二年级。这个阶段的本科生无论是人格还是品行都尚未定型，可塑性很强，具有培养的潜质。通常表现为具备一定的专业基础，对法律具有初步的感性认识；学习习惯和思维方式逐步转变，具有一定的独立思考能力；求知欲旺盛，好奇心强，学习更加自觉，课堂经常提问，能够与老师交流和互动。基于课程适用层次的上述特征，从事民事诉讼法教学的老师可以加强他们的系统理论知识水平，注重课程的学习，理论的熏陶，同时又能联系实际，启发思想，充分调动学生的学习积极性。

二、民事诉讼法课程教学存在的问题

1.教学目标模糊。民事诉讼法的教学目标是通过课程教学，不仅要增强学生的公正理念和规则意识，塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者，促进公正司法和公正执法，而且基于本课程所具有的操作性和应用性较强的特点，还要培养学生的实践能力、协调能力和适应能力。但事实上，许多高校的民事诉讼法教学目标不明确，偏重于理论的讲授，程序的操作性和应用性长期被忽略，学生难以理解和掌握程序的本质，致使理论与实践相结合的教学目标形同虚设。

2.教学内容滞后。目前全国高校民事诉讼法普遍采用的是教育部21世纪统编教材，抑或部分高校自己编撰的教材。应该讲，这些教材体系完整、资料翔实，具有一定的学术价值。但是如果严格按照这些教材授课，在教学质量上至少存在两大弊端：首先，观点缺乏创新。纵观现有的教材，每当论及民事诉讼法的基本原则和基本制度时会引用大量的参考文献，稍加比较就会发现文献资料的重复和类同。文献引用的大同小异导致在概念上的相似度增加，比如在论及民事诉讼的诉与诉权的时候，众多教材在同样概念上的解释都差异不大，鲜有创见。其次，内容未与时俱进，书本和现实严重脱节。当前国内的教材在资料时效性方面还有待改进，很多教材因循守旧，没能及时反映当前国内外民事司法实践中最新的实务热点和研究成果。

3.教学方法单一。众所周知，以教师为中心、以课堂讲授为主的“填鸭式”教学方法已经不能适应时代的要求，并且不利于调动学生的积极性、主动性和对教学过程的参与性。即便现在大部分的教师在教学中借助于幻灯片等高科技手段，但“照本宣科”的实质没有根本性的改变。通过调研，我们发现此种现象在国内其他高校的课程教学中也普遍存在。究其根源：是因为现代信息技术在我国高等院校的应用已十分普遍，其触角已延伸至教育教学活动的各个方面、各个环节，并逐渐显示出对教师要素的替代作用。体现在学生可以通过互联网技术实现资源信息的共享，包括电子图书馆和虚拟课堂的出现。所以，在现代信息技术时期，教师的精力更需要大量地投向非程式化、非常规化、富有创造性的教学活动。而这一教学活动无疑对教师的要求更高。

4.教学资源匮乏。影响民事诉讼法课程发展的另一重要原因是教学资源的匮乏，体现在两个方面：一是指导思想尚未转变。目前在法学本科的教学中，重实体、轻程序的现象仍然存在，许多高校的法学院均重视与实体法相关学科的建设和发展，并投入了大量的人力、物力和财力，而对于诉讼法，尤其是民事诉讼法学科的发展少有给予关注，相应的配套投入也不多；二是师资力量薄弱。民事诉讼法课程的专业性和技术性极强，而受过系统学习和培训的诉讼法学专任教师总体上还不够，许多学校都是由其他法学专业的任课教师兼任。这直接导致授课水平参差不齐，教学效果差强人意。

三、民事诉讼法课程的教学改革

1.明确教学目标。培养应用型、复合型法律职业人才是我国高校民事诉讼法课程的教学目标，我们认为，可以从下述三方面加以实施：

第一，加快民事诉讼法的课程改革。当下，全球化已经成为今天不可回避的事实，这对我国高校的法学课程改革既是机遇也是挑战。诚然，全球化加速了其蕴含的主导价值观或文化霸权，而国家之间、地区之间在法学教育政策或改革措施方面的相互借鉴也日益增加。以美国为例，卡内基基金会于2007年的法律教育报告显示，法学院一般重点强调分析训练甚于对伦理、人际交往和其他技巧的强调，而后者有助于毕业后的学生参与法律实践。为此，包括哈佛大学法学院在内的全美法律院系已经开始采取措施在课程设置上做出变革。变革的范围是广泛的，从要求给大一新生增加新课程到扩展法律实践课程，从来年增加选修课程到鼓励法学院的学生选修其他科目的大学课程，而促使变革的推动力基于这种判断：大学所教授的课程以及教授课程的方式与社会实践脱节。改革的目的只有一个，即美国的法学教育应该更加职业化。相比之下，我们因地制宜，根据学院的实际情况，在民事诉讼法课程之外单独设立仲裁法学、证据法学和司法实务基础三门选修课程，通过开设实践教学课程，赋予学生更多的选择权，以弥补理论教学课程的不足。

第二，强化民事诉讼法教学的基础知识。经验表明，大学本科阶段应该重视专业学习，但却不能忽视基础知识。钱学森曾经提出大成智慧教育的设想，就是教育、引导人们如何陶冶高尚的品德和情操、尽快获得聪明才智与创新能力的学问。其目的是着重于人的培养，着重于学生在大学期间不仅要获得某种专业知识，还要能够积极参与社会生活、富有社会责任感、成为全面发展的人所必须具备的广泛的非功利性的基本知识、技能和态度，即所谓的“通识教育”。目前，我国经济正处速发展阶段，各种专业领域也无时无刻处在巨大的变化之中，在此背景下，基础的重要性更加凸显出来。我们认为，高校在卓越法律人才培养机制的过程中，应该进一步加强对学生基础的夯实，数学、英语、中文、计算机、经济学等基础课程应该更加受到重视，最好能够在学校学科范围内建立共同的基础课程模块，使学生能有扎实的基础和宽广的眼界。此外，各法律院系的授课教师在专业课的教学中，必须首先做好对相关专业的回顾和复习，比如在民事诉讼法的课程教学中，通常会涉及民法、侵权责任法、合同法、刑事诉讼法以及行政诉讼法等法律。

第三，推动民事诉讼法的学科建设。在高校法律院系的发展中，学科建设是非常重要的，这主要是基于两方面的考虑：首先，在全国法律院系的发展中，几乎都提出将学科建设作为各自发展的主线。换言之，学科建设不仅事关各法律院系硕士点和博士点的申报，也事关重点学校的申报；同时，学科建设也是各法律院系“平台”和“基地”建设的依托。其次，一流学科是一流大学最根本的基础，没有世界一流的学科就不可能成为世界一流大学。在民事诉讼法的教学实践中，通过我们不断的改进，逐步实现了教学方式的民主化、教学方法的多元化和教学手段的现代化，以期达致本学科精品课程的建设目标。教学水平的提升自然带动学科建设的发展，并且在学院申硕创特的过程中充分发挥了引领和示范效应。

2.充实教学内容。在本课程的教学中，紧扣应用型、复合型法律职业人才的培养要求，突出实践教学在人才培养中的地位，重视对学生实际操作能力的培养，以课程实用性为主线，以能力培养为诉求，继而确立理论知识的学习内容，做到本科法学教育的专业化、制度化和规范化，以利于本科生规模的扩大和科学化管理。在课程设置和学时分配上，我们以中国政法大学、西南政法大学等国内知名法律院校或重点大学法学院的专业培养方案为参照系，结合我院法律专业之定位，安排课堂教学48学时，实践教学8学时，共计56学时。首先，对课程教学大纲进行重新修订，综合考虑教学的时间、考试的时间以及学生的学习状况等因素，将该课程分为八个专题，分别是：民事诉讼法概论、基本原则和制度、民事诉讼的主体、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、民事诉讼的改革和发展、实务热点和案例分析。同时，将民事证据规则列入《证据法学》的授课内容。其次，在课堂教学中，我们没有完全拘泥于现行教材中所讲述的内容，而是着眼于国家对高素质法律人才的需求，密切跟踪当下国内外民事诉讼法学理论和实践动态，及时补充、修订课堂教学内容。例如，就新《民事诉讼法》的修订，围绕公益诉讼、恶意诉讼、小额诉讼程序、诉外调解协议效力等热点议题，及时调整、充实课堂教学内容。旨在扩大学生的知识面，培养他们具有前瞻性的思维。

3.改进教学方法。第一，在本科阶段提前推行研究生的教学方法。我们认为，面对本科生愈来愈大的就业压力和考研压力，应当转变本科人才的培养模式，提倡探究性学习。详言之，学生可以在教师的指导下，对教学大纲设定的内容开展探究，培养学生发现问题、提出问题、分析问题和解决问题的能力。例如，我们在讲授民事诉讼目的论、价值论等理论性较强的内容时，并没有照本宣科，要求学生记住知识点，而是布置问答作业，包含以下内容：列出我国民事诉讼法历次的立法时间表、对民事诉讼法学家的访谈、对近年典型民事诉讼案件的评论、涉及民事诉讼法的专业著述、你最关注的民事诉讼法热点问题等。作业要求：自由选择主题，以文字或视频为载体，作出书面报告，一周内完成。有同学在作业中选择的是我国互联网行业第一起反垄断民事诉讼案，即奇虎360腾讯并索赔1.5亿元。这一堂课的作业充分体现出学生的选择，同时培养了学生查阅资料、采集信息、探究等学习方法，而不是对知识点死记硬背。这样获取的知识，学生不仅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教学方法不仅突破了传统“纯理论”的模式，走向多元化，注重理论与实践相结合，而且使师生关系由封闭走向开放，有利于本科生博采众长，拓宽视野与思路，提高教学质量。

第二，在课堂教学中实施“因材施教”的方案。人才培养是一项系统工程，尤其是兴趣爱好从小就要培养，到本科阶段就不止是培养兴趣了，而是要巩固学生的兴趣，培养专业志向，培养他们坚持志向的毅力和不怕困难的精神。同时为了提前让他们进入法学专业领域，大学教师的介入是非常必要的。所以，作为授课教师要经常与学生进行沟通和交流，这是在大学里及早发现人才、培养人才的一个非常好的办法。实践中，我们借助课堂教学平台，在完成教学任务之余，还随时与学生交流和谈心。不仅能了解学生的思想、学习、家庭等情况，同时可以把法学专业的具体要求介绍给学生， 让他们加深对法律的理解和适用，以便将来能够较快地适应社会。通过交流，我们发现有的学生逻辑思维比较强，有的学生形象思维比较好，有的学生动手能力比较强，这就需要我们老师在平时的授课中既要考虑到学生的共性，也要兼顾到学生的个性，向学生提供最适合的教育。但是要做到这一点，就要观察、研究每一个学生，发现他们的特点和特长，因材施教。

第三，要求学生撰写课程论文。目前法学本科生科研能力普遍不足，缺乏独立思考和规范写作的训练。在我们看来，课程论文的写作能够促进学生的理论素养，提高书面写作的水平。为此，我们在民事诉讼法课程教学中增加了撰写学术论文的要求。具言之，在新学期的第一堂课就开始布置论文写作的任务：首先，题目选择方面既可以是自主命题也可以是教师推荐，研究范围不能太大，限于民事诉讼法律中的某些具体制度，如“论民事诉讼与仲裁的关系”、“论小额诉讼程序的构建”；要求文献综述，通过给学生提供资料收集的途径，如专业的法律网站和数据库，使学生能够在有限时间内进行文献资料的整理，做到言之有据；字数要求在六千字以内，观点鲜明，逻辑清晰，论证充分；文笔方面要求法言法语，应用专业的法律术语对理论进行阐释，做到形式上的规范化。其次，民事诉讼法属于专业必修课，要求学生在期中提交课程论文，教师在期末结束以前对论文作出公开评阅。同时，将课程论文作为平时成绩，占期末考试成绩的百分之四十。最后，依据公开评阅的成绩，对某些优秀的学生进行个别辅导，鼓励和支持他们完善并发表其研究成果。

第四，指导学生参与校内外社会实践。在民事诉讼法的课程设计中，我们降低了理论教学的学时数，相应增加了实践教学的比重，确保学生有充分的时间参与校内外的社会实践。首先，我们加强了校内实践环节，通过让各专业课教师参加法律实务课程的培训，并借助于本学院的模拟法庭和法律诊所，积极对本科生开展案例教学，以应对国家统一司法考试以及法学硕士研究生的入学考试；其次，充分利用地方法律实务部门的司法资源，通过探索校内和校外的联合培养机制，加强学院与实务部门的合作，在当地的法院和检察院建设了一批校外法学实践教学基地。借助于基地平台，通过司法实务人员的传、帮、带，让学生担当书记员或者法官助理，亲身参与到民事司法的实践当中，切实做到理论和实际相结合，继而提高本科生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力，最后达致卓越法律人才的培养目标。

[ 参 考 文 献 ]

[1] 尹弘飚.全球化时代的中国课程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 钱学敏钱学森大成智慧教育的设想[N].光明日报，2008-10-16.

篇（10）

 

一、民事诉讼标的的涵义及地位

对于诉讼标的的理解，不同的学说有不同的看法，但是基本上都认可诉讼标的是诉的重要组成部分。因此，要更好地掌握它的涵义必须研究诉的概念。关于诉的概念，一般有以下几种表述形式：1、诉是一种声明，即当事人在自己的权利受到侵害时，请求法院做出有利于自己判决的声明。2、诉是一种手段。3、诉是一种诉讼行为。即诉是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主张进行裁判的诉讼行为。4、诉是一种请求，诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。这也是我国的通说。

笔者认为诉必须是实体意义上的诉与程序意义上的诉的结合。诉是诉讼程序的开端，当事人通过诉实现自己的诉权，即诉与当事人的处分权有密切的联系，当事人因为发生民事纠纷就实体权利义务的内容向法院提出“诉”，即请求的。在这里，提出什么样的请求，要求什么样的保护，具体范围是什么完全都由当事人基于意志自由决定。同时，既然诉是当事人行使诉权的表现形式，那么它必定包括当事人向法院提出请求的行为。当事人若想得到法院的公平审判，第一步要做的当然是提出具体的请求，这就使诉从单纯的实体法上的请求有了程序法上的意义。因此诉应当具备实体上与程序上的内容，是由诉讼主体、诉讼标的和事实理由构成的特定程序或过程，是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。[1]这一定义进一步说明了诉的本质，赋予了程序法的意义，更利于对诉的研究和立法上对诉的规范。

基于对诉的概念的理解，相应的，诉讼请求作为诉的重要组成部分，应当具备诉的特性。即诉讼请求也不应只局限于实体法，而也应该体现程序法的内容，这也是符合程序公正的要求的。诉讼标的应是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。

当事人若选择以诉讼方式解决民事纠纷，必将由法院根据当事人的诉讼请求，就具体的案件进行审理后，基于法律作出判决。而法院要做出判决必须针对特定的对象作出。法院作出的判决不能是就一般的法律问题作出的判断，诉讼必须围绕特定的对象进行，这种诉讼对象就是诉讼标的。总之，诉讼标的的确定才可以区分此诉与彼诉，确定当事人诉讼请求的范围，而且我国民事诉讼法的许多制度都要基于诉讼标的地确定才能得以进行，诉讼标的是整个诉讼的核心，应当在重新构筑民事诉讼基础理论的同时，将诉讼标的理论作为一个重要的部分来看待。

二、诉讼标的的学说评析

（一）旧实体法说（旧诉讼标的理论）

旧实体法说主张，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时（即请求权竞合），每一个请求权均能独立成为一个诉讼标的。由此，诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权。[2] 我国民事诉讼法学者一般是接受传统诉讼标的理论的。[3]这种学说反映在司法上，当事人即使基于同一权利义务关系，也可以根据实体法规定的权利的不同，而提出不同的诉讼标的，重复进行诉讼事人对诉讼标的的支配权限。这与当事人主义模式盛行的时代是相应的，在一定阶段上是有进步意义的。在此理论支持下，当事人可以充分的行使和保护自己的权力，对抗外部侵犯。在司法实践中，一般采用旧实体法说，但凡涉及诉的变更、追加和合并时往往又没有考虑到诉讼标的的变化，[4]并没有贯彻传统的诉讼标的理论 。

笔者认为旧实体法说应该已经不适应中国法治的发展了。原因有以下几点：1、司法公正。这是一个法治建设中比较突出的问题。而适用旧实体法说，当事人即使基于同一权利义务关系，也可以根据实体法规定的权利的不同，而提出不同的诉讼标的。免费论文。就现在的司法实践来看，同一案件不同判决还是比较常见的。这一情况严重侵害了司法的公正性与效率。2、我国公民法律保护意识已经大大增强，对个人的权利保护更为敏感和重视。适用旧实体法说可能会造成个人肆意行使权力的情况发生，破坏社会价值的实现。3、我国诉讼效率一向不高。这就迫切的要求从程序的设置和理念的转变上进一步简化繁琐的工作程序，而重复诉讼的出现对于提高诉讼程序无疑是一个重创。4、我国的民事诉讼理论发展并不发达，而诉讼标的作为民事诉讼的核心和基础问题，仍处在发展滞后的阶段，不利于我国民事诉讼法理论发展与世界学术研究的接轨。基于以上原因，我认为中国的诉讼标的理论急需注入新的元素，也许可以在新的诉讼标的理论中得到一些启发。

（二）新诉讼标的理论

由于旧实体法说的种种弊端，20世纪30年代学者们开始对其进行批判，并以新诉讼标的理论取代了旧理论。新诉讼标的理论中，可分为几种学说，主要有诉讼法说和新实体法说两种。诉讼法说又分为一分肢说和二分肢说。

1、二分肢说

即诉的声明及事实理由合并说。该说是诉讼标的说的新理论，对传统诉讼标的的批判。他指出诉讼标的不能以实体法请求权为依据，而只能以原告陈述的事实理由，以及诉的声明为根据加以确认，凡是事实理由和诉的任何一种理由为多数时，则诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并，追加或变更。二分肢说的新颖之处在于识别方法与传统理论不同，新说有2个识别标准。但是这一学说也不能解决所有的问题。例如原告请求解除婚姻关系，然而离婚的事实理由可能是多个：重婚、虐待、与别人非法同居等，如果在诉讼中原告同时提出这些事实理由，那么根据二分肢说，诉讼标的则为多个，法院得相应做出多个判决，这显然违背常理和法理。

2、一分肢说

该学说认为在诉讼上，原告心目中最重要的是法院应以其声明而裁判，从而诉的生命才是诉讼的真正对象，即它的声明会被法院准许或驳回。这才是原告真正关心之处。在同一给付为目的的请求时，即使存在若干不同事实理由，仍只有一个诉讼标的。即诉的声明也就是法院裁判的对象。诉讼标的的内容，决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下，当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前，由于民事实体权利由民事实体法律所规定，因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷。

3、新实体法学说

由于诉讼法说所存在的局限，以及与实体法脱离了关系，所以一些学者又回到从实体法角度来研究诉讼标的问题。20世纪60年代，德国学者认为，凡基于同一事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的，并非真正的竞合，不过是请求权基础的竞合。就盗取汽车例来说，产生请求权的事实关系（盗取汽车）为单一，给付目的是同一（返还汽车），所以原告只拥有一个实体法上的请求权，至于所谓的所有物返还请求权、占有物返还请求权不过是请求权基础竞合。这种认识也基于纠纷的一次性解决原则，主张上述情况仅是一个纠纷。在新实体法说看来，所谓请求权竞合，系指基于多数事实关系分别发生多数请求权而其给付相同的情形。免费论文。

三、诉讼标的与诉讼请求

诉讼标的是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。免费论文。由此可见，诉讼请求是诉讼标的的形式，即外在表现。诉讼标的的内容是当事人双方所争议的民事权利和义务关系，当事人要通过诉讼的公力救济方式请求法院受理案件并得到预期的判决，首先要提起诉。这个诉必须是以具体的方式提出，否则就是一般的法律问题，法院无法就此诉得到据以判决的根据。所以诉讼标的必须需要外化，一个可以由法院所衡量的标准。而且在诉讼过程中，无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动，都是直接围绕着诉讼请求展开的，如果没有诉讼请求所有诉讼活动都会失去目标，诉讼标的就无法存在下去。二者的关系在诉的变更中可以体现出来。我国民事诉讼法领域对待诉的变更问题仅局限于诉讼请求的变更。这样是无法正确划分诉之间的区别，实现“一事不再理”原则的。依前面所说的诉讼标的包括诉讼请求，那么诉的变更中就不应当把诉讼请求的变更单列出来，应将其划入诉讼标的地变更。诉讼标的是区分诉的主要依据，但并不是唯一的。诉既然是由多种因素构成的，那么任何一种诉的要素的变更，应该都可以引发诉的变更。也就是说，在诉讼标的不变的情况下，诉的其他因素的变化都可能引发诉的变更。基于不同的因素发生的变化，对诉的影响也是不同的。诉的变更可以分为质的变更和量的变更，这对诉的区分是有着重要意义的。诉的质的变更应当是争议的民事权利义务关系发生了变化，使诉变成了与以前相区别的另一个诉，这是毋庸置疑的。作为诉讼标的的另一个组成部分，诉讼请求的变化就较为复杂一些。诉讼请求的变化应当属于诉的量上的变更，他的变化只是在原有的法律关系范围内作一些扩张或缩减，并不会改变诉的性质。诉的事实理由的变化，如果不会同时引起法律关系的变化的话，也只会引起诉在量上的变更。

结语

总之，我国建立诉讼标的理论是必要的，而且必须建立有中国特色的诉讼标的论。我国的民事诉讼法本身也有着自身的特点，体现在指导思想、基本任务、适用范围和基本原则基本制度等方面。解决诉讼标的问题绝不能做单纯的移植，将别国的系统的诉讼标的理论直接拿到中国来，这种简单野蛮的全盘吸收是十分不科学的。我们必须具体问题具体分析，一切从实际出发，将真正合理科学的外国诉讼标的理论进行改造，使之适应我国需求并体现出具有我国特色的诉讼标的理论。

参考文献：

[1]王国征，《论无独立请求权的第三人》，载于《法学家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事诉讼标的论》，载于《法学家》2001年第6期。

[3]柴发邦主编，《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版。