和解制度论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇和解制度论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

(一)国外刑事和解的理论基础

20世纪中叶,受“被害者导向”理念和犯罪人复归社会思想的影响,西方刑事和解制度逐渐发展和完善起来。

1.“被害者导向”理念。传统刑事司法理论认为,犯罪是对国家利益的侵害,因此,国家在刑事诉讼中居于主导地位,而被害人的权利被国家的权力挤到了边缘,只是诉讼程序被动的参与者。随着“被害人犯罪学”理论的兴起,很多学者开始认为:刑事诉讼不应仅仅体现国家和犯罪者之间的关系,更应提高被害人的诉讼地位,使被害人成为积极的诉讼主体。二十世纪六七十年代,“被害者导向”的刑事政策思潮兴起,如何保障被害人的权利成为学者的热门话题,而被害人最根本的权利就是获得赔偿。刑事和解制度就是在这种理念的影响下逐渐形成的。

2.犯罪人复归社会的思想。随着人们人权保障意识的不断提高,犯罪人权益保障也开始为许多国家所重视。在这种环境下犯罪人复归社会的思想也有了新的发展。犯罪人有复归社会的权利,社会有承担其复归的义务。因此,西方各国都致力于犯罪人复归,并不断探索新的措施以促进犯罪人的改造。通过探索和研究,许多学者认识到:复归社会并不是抽象的,而是使之回到那个曾经被他伤害过的社会中,尽量不让犯人入狱,在社会上改造,更利于犯罪人有效实现复归社会。因此,通过加害人、被害人、社会等多方面互动来构建刑事和解制度已经成为犯罪人复归社会思想之必需。

(二)国外刑事和解的实践内容

从20世纪70年代以来,刑事和解实践已经开始在各国盛行。由于传统和现实的差异,各国刑事和解具体的实践内容有很大的不同,但这些制度在适用宗旨和适用范围上,还是有许多相同之处的。概而言之,国外刑事和解的内容主要包括以下几点:

第一,在制度宗旨上,许多国家的刑事和解制度都吸纳了对被害人利益的关注和保护理念,普遍重视刑事和解对被害人的精神抚慰和对加害人的教育矫正功能,经济赔偿位居其次。

第二,在适用范围上,刑事和解主要适用于少年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪。少年犯罪是最早适用刑事和解的,也是最重要的适用对象之一。在成年人犯罪中,各国适用的具体范围不尽一致。例如在美国,刑事和解不仅适用于轻罪案件,也适用于重罪案件;英国主要适用于轻犯、初犯以及财产犯;俄罗斯的刑事和解仅限于轻罪,即指可能判处2年以下监禁的案件。

第三,在适用条件上,刑事和解必须以加害人的有罪答辩和当事人的双方自愿为前提。刑事和解的重要前提之一是双方自愿协商,尤其是受害人的自愿。但各国一般都未以被害人同意为要件,规定只要犯罪人做出和解努力的,即可从轻处罚。

第四,在和解的程序中,一般都要调停人的参与。调停人或由专职的专业调解员担当或由执法官员担当,在和解程序中保持中立并协调双方关系。

第五,刑事和解的处理结果视适用模式的不同而有所区别。西方国家的刑事和解实践具体表现为四种和解模式:社区调停模式、转处模式、替代模式与司法模式。在社区调停模式、转处模式和替代模式下,刑事和解使刑罚的判决或执行不再具有实际意义,因而,具有刑罚替代措施的性质;在司法模式下,刑事和解是一种附属性的教育惩戒措施。

二、我国构建刑事和解制度的可行性

(一)传统“息讼”、“和”文化的思想基础

纵观我国对待诉讼的态度,它有个基本的倾向,那就是对“无讼”的追求,对诉讼的厌恶和鄙视。孔子曰:“听讼,吾犹人也,比也使无讼乎。”在这种思想的指导下,人们不敢轻易涉讼,他们认为一旦涉讼,会更加激化纠纷双方当事人的矛盾。因此,和解是民众、官府解决民事纠纷甚至部分刑事纠纷的重要形式。在我国,这种以“和”文化为基础的“息讼”传统源远流长,这也为我国构建刑事和解制度提供了适宜的土壤与环境。

(二)“宽严相济”的政策基础

近年来,轻型化日益成为一种世界性的趋势和潮流。在这种环境下,我国也从构建和谐社会的内在要求出发,提出了“宽严相济”的刑事政策。它的核心是区别对待,综合考虑犯罪的社会危害性、犯罪人的主观恶性以及案件的社会影响,根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势,具体情况具体分析,依法予以从宽或从严处理。简而言之,宽严相济是指:该严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。这种轻轻重重、轻重结合的刑事政策要求我们不能再一味地借助高压、监禁等方式来解决刑事犯罪问题,而应当探求理性化、多元化的犯罪应对机制。构建刑事和解制度正是顺应了我国“宽严相济”的政策需求。

(三)社区矫正的实践基础

2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正工作的通知》指出,“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助之下,在判决、决定或裁定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其回归社会的非监禁刑罚执行活动。”2003年至今,我国已有多个省市作为社区矫正试点,开展了相关的社区矫正活动,积累了较为丰富的实践经验。社区矫正制度的建立和完善是刑事和解制度赖以实施的前提,因此,这些试点活动为我国刑事和解的有效实现提供了丰富的实践经验。

三、我国刑事和解制度之构建

我国法律对刑事和解规定少且分散,刑事和解尚未形成制度体系。现行的刑事和解适用范围很窄,主要集中在刑事自诉案件和附带民事诉讼中,对公诉案件并未适用。法律的匮乏限制了刑事和解功能的发挥,我国刑事和解制度亟待构建和完善。

(一)规范刑事和解的适用前提

关于刑事和解的适用前提,学界已经形成共识。具体而言,适用刑事和解的案件应当具备以下条件:

第一,案件事实清楚,证据确实充分。只有案件事实清楚,才能判明该案件是否属于刑事和解的范围,才能确保刑事和解的妥当适用。另外,将案件事实清楚作为前提,也有利于提高公检法办案人员的责任心,防止因其不对案件作深入调查而放纵了部分犯罪人。

第二,犯罪人认罪,双方自愿和解。犯罪人认罪是其人身危险性减小的最明显特征,也是取得被害人谅解的基本前提。仅仅有犯罪人单方面的和解意向还不够,和解还必须是基于被害人的真实同意。如果忽视了被害人的意愿,可能会损害其合法权益,这也有违构建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真实同意,基于双方的合意进行和解,才能有效保障被害人的权益。

(二)明确刑事和解的适用范围

对于刑事和解适用范围的规定,我们可以借鉴国外的普遍做法,即适用于少年犯罪案件以及成年的轻微刑事案件。为了确保刑事和解功能的充分发挥,我国的刑事和解适用范围应当包括以下几个方面:

第一,未成年犯案件。对未成年人适用刑事和解是各国通例,其目的是为了对未成年犯罪人进行教育感化,使其避免受“犯罪标签”的影响,为他们的再社会化创造良好的条件。

第二,侵害个人法益的轻罪案件。对于这类案件适用刑事和解,一方面,可以解决刑事附带民事执行难的问题,确保被害人能够获得物质赔偿;另一方面,将和解限定于侵害个人法益的犯罪,而将侵害国家法益、社会法益的犯罪排除在外,有利于加强对社会公共利益的保护,防止刑事和解造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益的失衡。

第三,家庭婚姻矛盾、邻里或同事纠纷引发的案件。这类案件的双方当事人都属于“熟人社会”的圈子里,甚至是亲戚、夫妻关系。由于双方关系的特殊性,在犯罪发生后,犯罪人多有悔过、内疚的心理,受害人也有原谅犯罪人的倾向。因此,为了缓和双方的矛盾,恢复紧张的社会关系,这类有和解基础的案件应当尽量采用和解的方式解决。

(三)限定刑事和解调停人

为了保障双方当事人的自愿性,避免和解中可能发生的司法腐败,刑事和解的调停人必须保持中立,不能与当事人任何一方有利害关系。有的学者认为检察机关主持刑事和解有悖于其追诉犯罪的职责,因而主张由社会中立力量来主持。但是如果由社会机关和个人担任调停员,可能会引起刑事和解适用范围的扩大,导致和解的滥用,有损刑法的权威。因此,结合我国现状,我国刑事和解的调停人应以检察机关和法院为限,以便合理地把握和解的范围,保障刑事和解的顺利进行。

(四)强化刑事和解的法律监督

刑事和解扩大了司法人员的自由裁量权,因此为了保障其积极功能的正常发挥,防止司法人员滥用权力,强化对刑事和解的法律监督显得异常重要。一方面,我们要加强司法机关内部及相互间的监督;另一方面,来自社会的外部监督也不能忽视。就监督形式而言,可以采用备案方式。为了使每个案件都能受到监督,可采用备案制,即检察机关的相关部门在案件办结后,将有关材料报送案件监督管理部门备案;审判机关在案件办结后,将和解协议、处理决定书和裁判文书等送到检察机关备案。

参考文献:

[1]葛琳.刑事和解制度研究.北京:中国人民公安大学出版社.2008.

[2]向朝阳,马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建.中国法学.2003(6).

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[4]古津贤.刑事和解制度的本土化研究.理论与现代化.2009(2).

[5][日]安部哲夫.德国被害人学的产生和发展.被害者学研究.1998(3).

篇（2）

刑事和解的含义及其特征

刑事和解的概念

篇（3）

所谓刑事和解，是指在犯罪后，经由司法机关的职权作用或者专业法律人员或者经过培训的志愿人员充当中立的第三者的调解，使加害者和被害者及社区代表之间面对面地直接相谈、协商与沟通，双方达成谅解后，确定犯罪发生后的解决方案，犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，从而解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系与其他社会关系、弥补被害人所受到的伤害，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。

我国新《刑事诉讼法》对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，依照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件纳入案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。

根据新《刑事诉讼法》规定，对双方当事人达成刑事和解的，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。也就是说，人民法院在对被告人进行量刑时，考虑到其与加害人达成了刑事和解，不仅可以依法对被告人从轻、减轻处罚，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以对被告人免予刑事处罚。

二、刑事和解的价值

(一)刑事和解的公正价值

刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解是对个体公正与整体公正进行权衡的结果，以对被害人、加害人全面保护为其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯

罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。

2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及其再社会化。及时诉讼(快速审判原则)是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、等进一步刑事程序对其造成"犯罪标签"式"影响，并可更加自然地实现再社会化。

3、刑事和解体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在"未来"，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承担的不再是抽象的责任，被害人所得到的也不再是抽象的补偿与满足，刑事和解所实现的是全面的平衡与公正，对被害人、加害人以及社会的全面保护是刑事和解公正性的基本蕴含，而它所实现的正义是"所有人的正义"，它所追求的核心价值是"无害的正义"。

(二)刑事和解的效率价值

刑事和解的效率表现在三个方面:个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。也就是说，引入刑事和解将有效地提高我们的刑事司法效率，满足我们对司法效率的需求。

1、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。刑事和解需要在基本查明案件事实的前提下进行。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。即使司法机关确信加害人就是行为人，也可能因为关键证据的缺少或加害人的拒绝供述而使案件无法顺利、审判。所谓迟来的正义已非正义，尤其对轻型犯而言，许多被判处短期自由刑的被告人，经过羁押日期与宣告刑的相抵，判决之日基本相当于释放之日。如果当事双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就不会十分严格，侦查、机关也不会因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。适用刑事和解司法机关可避开这些问题快速做出合法合理的处理。

2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案 件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。

3、刑事和解可以极大程度地节约司法资源。刑事和解在司法资源上的低成本耗费符合诉讼经济的要求。一方面，刑事和解由和解机构主持，通常所需时间较短，被害人和加害人不需要特别的物质或精力上的特殊准备，主持和解的人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益，且不损害公共利益的和解结果。另一方面，司法机关对和解结果的确认，可避免案件在侦查、、审判、执行环节的进一步的司法资源支出。也就是说，刑事和解"为当事人提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道"，从程序利益上看，由于其具备的灵活性，可以便捷、经济和不伤和气的优势解决纠纷，使司法机关和当事人可以较少的资源投入，获取较大的利益。

(三) 刑事和解的时代价值

刑事和解成为我国当前理论与司法界的研究焦点，并不是学者们、司法实践人员的突发奇想，而是有其深刻的社会背景和现实需要，体现一定的时代特征与现实需要。当前我国社会矛盾问题较为突出，如何解决当前人民内部的突出矛盾，成为摆在每个领导者、学者们的问题，其一定程度地表现在刑事法律学者面前，是如何解决人民内部涉及到刑事法律关系的矛盾，最大限度地解决这种矛盾，实现社会关系的良好修复，最终达到社会的和谐、稳定。

1、刑事和解符合构建和谐社会的要求

和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，这种恢复是一种更深的内在恢复，有别于以往那种仅仅停留在打击犯罪的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。

2、刑事和解体现刑罚轻缓化的潮流

当前宽严相济的刑事政策也体现了刑罚轻缓化的趋势，对于轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚较以前更轻，使用成本更小的轻刑同样可以甚至更能达到威慑犯罪，保护人民，实现社会良性发展的目的。刑事和解将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾，并不要求消灭对犯罪人的刑事追偿权，而将其主动达成的刑事和解协议作为对其量刑幅度的考虑内容，对其进行一定的从轻、减轻或者免除处罚。可见，刑事和解在一定程度上体现了刑罚轻缓化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

虽然新《刑事诉讼法》规定了刑事和解的条件和案件范围，但在实践中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判处刑罚尤其是不希望被开除公职的心理，漫天要价，提出极为不合理的赔偿要求，将刑事和解当作其敲诈钱财的手段，使刑事和解修复社会关系、促进社会和谐等价值受到严重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人则容易产生"以钱换刑"的思想，这种思想会使得侵害人有恃无恐，认为只要有钱即可逃避或减轻制裁，不能对其产生教育、震撼和惩罚的作用。同时极易使其犯罪欲望死灰复燃，对社会安定造成威胁。

刑事和解，如果控制在一定范围内，一方面可以防止刑事和解过程中不公现象的发生；另一方面可以规范审判机关对刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事诉讼法和解制度的完善

（一）新刑事诉讼法和解制度完善的原则

1．当事人双方自愿原则

当事人双方自愿原则是指国家机关在主持刑事和解时必须要以当事人双方自主的意愿为前提，而不应强行地主持来推动刑事案件的尽快终结。也就是说，作为一种以当事人利益为主导的恢复性司法活动，当事人双方的自愿是刑事和解活动的核心要素。因此，一旦出现当事人任意一方不愿进行和解的情况，国家机关应当立即停止和解进程，进行其他程序。

2．公平正义原则

公平正义原则是指国家机关在主持刑事和解时不能违背公序良俗和社会公众朴素的感情要求。毕竟《刑事诉讼法》是公法性质的《刑法》的程序法，犯罪行为给被害人法益造成侵害的同时，也是对社会公共秩序和利益的侵害。基于"善有善报，恶有恶报"，"王子犯法，与庶民同罪"等朴素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人认罪伏法"的结局出现。因此，如果我们在实践工作中只是一厢情愿地考虑和解，而不去理会侵害人的内心是否收到悔罪冲击，公众朴素的感情是否得到成全，那么社会上诸如"以钱换刑"观念的滋生就无法避免了。

（二）新刑事诉讼法和解制度完善的建议

1.进一步完善相关的法律法规

正所谓"没有规矩不成方圆"，充分的法律依据是刑事和解制度充分发挥作用的催化剂。可以说，有法可依，是解决刑事和解实践问题最根本的方法。

一方面和解程序要确定。从阶段来看，刑事和解应该可以在侦查、和审判的各个阶段启动，公检法三机关应该在各司其责的同时，开展互助合作，比如检察机关是法定的监督机关，刑事和解是对侦查活动的终结，可以避免大量轻微案件进入审查甚至审判阶段才能和解，从而提高办案效率，符合刑事诉讼分流的要求；再就是刑事和解应当比照民事和解，启动主体应当为双方当事人，公检法三机关处于被动的地位。毕竟公检法三机关启动了刑事和解程序，当事人不同意即非自愿选择和解的话，刑事和解也无法进行，和解协议也应被认为无效，所以，当事人是具有决定意义的启动者。

2．进一步完善刑事和解的执行与救济程序

当前，司法实践中对于刑事和解的具体运作问题已经有了一定程度的研究成果，趋于成熟，但我们也该清楚地认识到，刑事和解在降低惩罚成本的同时也降低了犯罪成本，在带来司法效率的同时又产生了非效率。因此刑事和解制度的具体模式的构建一定要充分发挥它应有的功效，避免它自身的负面影响，具体而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次实施危害行为、如何有效促进其再社会化、如何彻底消除被害人的心理顾虑, 保障被害人安全和正常的生活等问题还需要我们进一步地思考和探索。新刑事诉讼法对于刑事和解的这种执行与救济程序并没有做出相应的规定，所以在新刑事诉讼法出台之后，我们更加期待相关配套司法解释的出现。刑事和解内容应趋于多元化，除经济赔偿外还可以有劳务补偿、赔礼道歉等形式，对于这些非刑罚化的惩罚内容，需要各相关部门协调配合，共同预防再犯罪和保障犯罪人的再社会化。首先主要由社区辅助监督执行和解协议，并将执行情况及时向检察院或者法院反馈，公安机关及其派出机构深入社区和街道，可以及时了解加害人的社会改造动态，有针对性地进行防范、教育和信息反馈。检察机关可根据相关规定和和解协议书内容，建立相关的 档案制度和跟踪检察制度，并以和解内容的实现作为加害人减刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解协议之后被害人可以通过向法院申请强制执行或直接而使案件重新进入司法程序。相应的也可以建立被害人救助制度，对于被害人受偿无法实现的可以通过国家财政或社会公益支持，解决生活上的急需，也可以通过心理疏导缓解被害人的情绪。

3．严格限制刑事和解案件的范围

《刑事诉讼法》是公法性质的刑法的程序法，和解上自然会与民事有所不同，在考虑双方当事人意愿的同时，还要考虑到对社会的影响，所以我们要将案件限定在一个范围内，通俗来说，就是"有限私了"。因此，在贯彻执行时，依法进行是不存在商量余地的，在法律规定的案件范围内重点关注侵害人真诚悔过、当事人自愿及其之间关系的恢复。

4、进一步完善监督制约机制

篇（4）

刑事和解是一个刑事法律术语，它与传统的国家强制对抗性刑事诉讼模式相对。刑事和解的基本内涵不能限定于字面解释，应从刑事和解的对象、主体和方式这三方面进行分析和理解。

首先，刑事和解的对象是犯罪纠纷。一旦产生犯罪纠纷，就有解决纠纷的需求，双方通互相妥协与让步和平是解决方式之一。

其次，刑事和解的主体包括犯罪人与被害人、犯罪人与国家、犯罪人与一定的社会组织。由于犯罪纠纷是由犯罪所引发的，实施了特定危害行为的犯罪人和犯罪的受害者当然都是犯罪纠纷的一方主体。但受害者不仅包括一般情况下的犯罪被害人，在特殊情况下也包括国家、一定的社会组织。目前国内学者对刑事和解的界定中仅提到“犯罪人与受害者”，大多数学者对“受害者”并未作任何的解释，使读者难以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之内，还是也包括特殊的犯罪被害人，这种模糊的说法是不妥当的。因此，刑事和解应该包括犯罪人与被害人、国家、一定的社会组织之间的和解。

最后，刑事和解的方式为“和解”的方式，强调自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪纠纷是否进行和解由双方自主决定、自主选择，并且在和解中双方所表达的是自己的真实意思。我国大多数学者认为由特定人（第三方）调解是刑事和解的必要条件，然而这会影响到调解的可行性。因为在我国现有法制状况下，确立相应的调解机构或调解人、设置相应的调解程序及规则是难以实现的；调解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而难以实现。因此，双方当事人的自主与自愿是刑事和解的必要条件。

综上所述，刑事和解指在犯罪发生后，犯罪人与犯罪受害方，包括被害人、国家、一定的社会组织，自主自愿地进行沟通、协商并达成互利性合意以解决犯罪纠纷的机制。

二、刑事和解之制度因素

(一)刑事和解的参与主体

刑事和解旨在解决双方当事人之间的犯罪纠纷，犯罪行为必然由加害人对被害人实施，加害人和被害人都是刑事和解的必要参与主体。在犯罪发生后，只要犯罪符合刑事和解的适用范围和适用条件，只要被害人愿意与某些加害人达成和解，就应当准许适用刑事和解。

刑事和解也涉及国家公权力机关一方，包括公安机关、检察机关和审判机关，他们参与到和解中时国家追诉权不再是其唯一目的，其重要作用是给家害人和被害人提供对等的信息和沟通平台，从帮助被害人的角度考虑，对于如何更好地解决纠纷提供法律上的咨询和帮助。

此外，律师在实际工作中也成为刑事和解的参与主体之一。律师是专门的法律服务人员，地位比较中立，他们熟悉各种法律规定，对诉讼中的利益和风险的认识深入而客观，一般能够获得当事人的信任。当然，律师促成的和解也要经过法庭的严格审查，以免出现损害当事人利益的情形。

(二)刑事和解的案件范围

目前我国学界对于刑事和解的案件范围有两种观点：一种主张从案件轻重来划分；另一种主张从案件种类来划分。

1.案件轻重范围

目前世界上大部分国家适用刑事和解的案件范围还局限于轻罪，但也有国家在司法实践中已经突破了轻罪的范围，将刑事和解运用于严重犯罪中。笔者认为，依照罪行轻重来划分有其不足，因为轻罪和重罪的范围各国有不同的理解，其标准在世界范围内是难以统一的。在一国范围内，刑事和解的案件范围究竟是应当局限于轻罪，还是可以扩展到包括重罪的所有案件中，并不完全取决于制度设置，也与一国的文化、民族心理和国民观念密切相关，在实际操作中可能因案件的千差万别而异常复杂。在广东东莞抢劫案中，虽然该抢劫案属于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此获得经济上的补偿，以不判处死刑的方式达成和解不失为一种对国家、社会和当事人都有利的选择。因此，对刑事和解的适用范围不能依据案件罪行轻重来决定，还应当根据案件种类和具体情节综合考量。

2.案件种类范围

刑事案件千差万别，每个案件都有自己的特点，和解的范围必须依靠立法规定和司法过程来共同把握，根据案件种类来确定刑事和解的范围的观点应得到支持。在我国刑事和解实践中，其案件范围大致集中于未成年人犯罪案件、轻伤害案件和轻微刑事犯罪案件。实践中，列举式的适用种类规定未免过于简单化，也限缩了刑事和解的适用范围。

笔者认为应将绝对不允许使用刑事和解的案件种类排除，其他案件由司法机关根据具体案情斟酌决定是否适用刑事和解。从侵犯的法益来看，侵犯的法益为国家利益或社会公共利益的犯罪应当绝对排除在外，例如危害国家安全罪等；对于其他的犯罪，如侵犯财产、人身、民利等犯罪则应当根据具体案情和当事人的情况作综合判断；从主观恶性来看，故意犯罪应当根据具体情节和危害程度判断；预谋犯、累犯不适用刑事和解；从加害人角度来看，刑事和解在熟人犯罪案件（例如亲属、同事、朋友间犯罪）、未成年人犯罪中具有广阔的适用空间。

(三)刑事和解的适用条件

刑事和解的适用条件是司法过程中把握刑事和解是否正当和有效的标准。笔者认为，允许适用刑事和解应满足以下条件：

首先，被告人认罪并悔过，对方对案件事实无争议。加害人是否承认加害事实，这是能否达成和解的前提条件。如果加害人连自己做的事情都不承认，双方就难以达成和解。另外，刑事和解必须以事实清楚为前提条件，此处的“事实”是指主要事实，即是否发生了犯罪，犯罪是否为犯罪嫌疑人所为，犯罪嫌疑人是否应当承担刑事责任，连过错和责任都不清楚，又何谈和解呢？除了认罪和案件事实清楚外，加害人还必须悔罪。虽然人的内心难以看透，但悔罪与否可以通过行为来衡量，比如犯罪后承认犯罪、道歉、表示痛改前非等。无论这些行为是否出自加害人的内心，都表现了一种对法律的敬畏态度和对犯罪行为的否定态度。这种态度能够表明加害人人身危险性的降低乃至消除，才符合和解的条件。

其次，当事人双方的和解必须自愿。所谓自愿，是指和解的意愿完全是由被害人和加害人的自主意志决定的，没有受到任何外来的压力的消极影响。自愿性对于刑事和解至关重要，是和解结果具有正当性的必要条件。

最后，符合法律允许的刑事和解案件范围。有关刑事和解案件的合理范围参见（三）。

(四)刑事和解的责任形式

第一，赔偿是刑事和解最重要的责任形式之一。在西方国家，目前加害人对被害人的赔偿已经被民众所普遍接受，甚至出现了以赔偿最终取代刑罚的呼吁。除了向被害人赔偿损失之外，许多国家还规定了加害人可以向指定机构或国库交纳一定数额的金钱或从事一定的公益劳动的形式达成和解。在我国，自古以来的“私了”形式和现代刑事和解也都是以赔偿为主要的责任形式。然而，由于一直以来传统的刑事法治对犯罪的惩罚远重于对被害人的抚慰，加害人对被害人的赔偿始终没有占据过刑事诉讼的中心位置。因此，现代刑事和解制度应该突出赔偿的责任形式，以保护被害人的利益。

第二，道歉和倾诉也应得到提倡。从理论上来说，被告人就自己的犯罪行为向被害人真诚地道歉，说明被告人已经充分认识到自己的错误，也愿意承担责任，其对社会的危害性减小，具备了从轻处罚的条件。而被害人也可以从加害人的道歉中获得心理上的安慰，通过倾诉宣泄自己被害的痛苦，医治心灵创伤。然而，基于中国重视面子的心理作祟，有些加害人往往宁可赔偿也不开口道歉，但这种方式能够缓和纠纷双方的关系，是进一步的接触和了解成为可能，所以，道歉和倾诉的方式应逐步适用到刑事和解中来。

第三，加害人可能承受一定的刑罚处罚。并非所有的刑事和解都能够让加害人通过赔偿、道歉等形式彻底免除刑罚的处罚，这取决于加害人犯罪情节的轻重。一些情节轻微的案件，加害人可能通过上述形式承担责任，免除刑法惩罚；如果案情严重，加害人在履行了赔偿、道歉等积极的和解措施后，还要承受一定的刑罚处罚，但会有所减轻。

参考文献：

[1]汤道刚.保障刑事被害人的优化选择[J].法制与社会，2008，(5):29.转载自《中国青年报》2006-7-25.

[2]黄烨.宽容人性:论刑事和解的人文情怀与制度构建[J].河南师范大学学报，2008，(4):123.

[3]何婧.刑事和解的现状与问题分析[J].南方论坛，2008，(3):36.

篇（5）

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。

根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。

刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。

（二）刑事和解制度的特点

1．协商的主体以及公权力扮演的角色

刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。

2．预设的前提

刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。

3．协商的重心

刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。

刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。

（三）刑事和解制度在外国的实践

从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”

具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。

芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。

二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察

（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义

1．从加害人角度来看

通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。

2．从被害人角度来看

通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。

3．从社会稳定和司法公正有效来看

刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。

（二）刑事和解制度在我国存在的障碍

针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：

首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。

三、对我国刑事和解制度的构想

（一）刑事和解范围

刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。

当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。

（二）刑事和解条件

从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。

从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。

（三）刑事和解调解人

1．公权机关为主导

根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。

从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。

同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。

2．社会力量相配合

案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解过程

1．刑事和解程序启动

从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。

从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。

2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。

3．双方当事人协商解决方案

检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。

4．刑事和解结果的执行

只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。

注释：

①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”

②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。

【参考文献】

[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．

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一、刑事和解的产生和蕴涵

刑事和解又称加害人与被害者的和解，即(victim-of-fender-reconciliation.简称VOR)是指犯罪后经由调停人，使加害人和被害者直接相谈、协商，解决纠纷、冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系，并使犯罪人该国自新复归社会①。20世纪70年代这一制度首先在西方确立，此后学者对这一理论不断讨论。

刑事和解是一种新的刑事理念的产物，传统的刑事理念认为，犯罪行为的结果必然会导致受惩罚性。形式古典学派的代表人物贝卡利亚也主张刑罚的报应性，认为有犯罪就有刑罚。刑事实证学派表现出激进和务实，认为犯罪是刑事司法制度的被害者，主张他们有复归社会的权利，并倡导了一系列特殊的处遇，如缓刑、保安处分等。②西方形式和解理论遵循了保障人权、重视人，以人为本的刑事理念，对我们有较好的理论和实践意义。

我们今天讲构建和谐社会，建立和谐法治，刑事和解正是适应了这一大环境。最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第20条中说，“要拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微案件调解解决的新模式”。③最高人民检察院检察长贾春旺在接受采访时说“对因家庭、邻里纠纷引发的轻微刑事案件，犯罪嫌疑人认罪悔过，积极赔偿损失并得到被害人谅解的，就应该从平息纠纷、防止矛盾激化的角度，依法妥善处理。”④虽然“两高”没有用刑事和解的字句，但是刑事和解是一种调和因犯罪被破坏的社会关系的较好方法，在新时期探讨这一制度具有较大的现实意义。特别是当前未成年人犯罪高发的社会背景下积极构建我国的未成年人犯罪刑事和解制度具有紧迫性和重要性。

二、刑事和解在未成年人犯罪中适用的重要性

未成年人犯罪是指未满18周岁的人触犯刑法的行为。未成年人犯罪的特征主要有：（1）犯罪原因多元化；（2）犯罪方式团伙化；（3）犯罪可改造性大。在这里我们主要从未成年人犯罪的成因及可改造性，来看刑事和解在未成年人犯罪中的重要性。

未成年人犯罪的原因是多方面的，既有经济、文化、道德方面的因素，也有学校教育、家庭教育、社会环境的影响，同时还与未成年人自身是个人生理、心里特点密切相关。⑤例如：离异家庭极易导致未成年人心里方面的缺陷，从而做出一些违法犯罪的行为；独生子女的增多，父母对孩子过度溺爱、放纵，使未成年人形成我行我素、自大暴躁的习惯，也容易走上违法犯罪的道路。分析这些原因我们可以看出，未成年人犯罪的发生有些是客观原因造成的，有些是由于未成年人生理、心里特点导致。未成年人正处于生理、心里生长成熟的阶段因此可改造性强。一旦对他们的犯罪行为处理不当极易影响他们今后的成长。刑事和解中的以人为本举措应当适用于未成年人犯罪。这样做：其一，有利于预防未成年人再犯罪化和使之回归社会。刑事和解能够为未成年犯罪人再社会化提供一个宽松的环境。在和解中取得被害人谅解和不被追诉的结果，从而使未成年人不用受刑罚处罚，犯罪标签的去除、社区组织或社会人士的理解与接纳，社会责任意识与主体身份的重建也会促使个人走向成熟。未成年人会深刻反省自己的行为，重新认识自己并增加信心，从而走上正确的人生道路。其二，有利于被害人利益的恢复。在我国刑事诉讼制度下被害人处于控方的地位，在庭审中与被告人处于对立的地位，极易使被害人与被告人双方矛盾不能平和的化解。被害人在满足心理宣泄的同时必将仇视被告人，同时被告人的某些想法也不可能传达到被害人那里，双方误解有加深之势。刑事和解为被害人和被告人双方沟通提供了一个平台，双方可以诉说各自的想法。对未成年被告人来说由于其犯罪原因的特殊性往往会得到谅解。而对于被害人来说在取得经济赔偿的同时，也能从被告人认错和悔改中感受到心理的慰籍。其三，适应刑事理念的国际潮流。当今世界尊重人权、保护人权是一大主流，而未成年人又是社会保护的重点。刑事和解制度的建立，能够确立未成年人回归社会的制度。德国少年法院规定，刑事和解构成对犯罪人教育处分的一种方式。刑事和解正成为一种刑事理念的新思潮。其四，是我国未成年人犯罪刑事政策的必然选择。近年来随着改革开放的深入，社会转型期影响等因素，未成年人犯罪数量一直呈现上升的态势，犯罪类型更趋向于暴力和智能化，危害程度也日益严重。未成年人犯罪及其治理，绝不是单纯的法律问题，而是复杂的社会问题。与一个社会的价值和公共政策的取向密切相关。刑事和解在目前我国法律尚未规定的前提下，我们应当看到它在治理未成年人犯罪中的重要性。传统的监禁刑不利于未成年人复归社会，应通过社会宽容、被害人谅解，使未成年人改过自新。刑事和解能够较好的完成上述使命。我们认为我国未成年人犯罪刑事政策应当吸纳这一制度。

三、刑事和解在我国未成年人犯罪中的可行性

未成年人犯罪刑事和解是从保护未成年人最大程度的免受刑事处罚，免受犯罪标签影响出发的。我们认为这一制度在我国是可行的。其原因在于：其一，刑事政策、法律保障。我国刑事政策历来强调对未成年人犯罪适用轻缓处罚的原则，刑事法律及相关司法解释都贯彻了这一原则。最高人民法院，《关于办理未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“未成年人犯罪根据其所犯罪行，可能被判处拘役，三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并且有六种情形之一的，应当免于刑事处罚。”这一规定使刑事和解在未成年人犯罪中运用有了法律上的前提条件。再者，我们现在确立了宽严相济的刑事政策。对于未成年人犯罪来说，因其成因的特殊性和可改造性，对其适用刑事和解符合宽严相济中“宽”的精神。其二，被害人能够谅解，社会大众能够接受。未成年人由于缺乏社会阅历和实践经验，易产生幻想，冲动多于理智。在面对人生和纷繁复杂的社会时，往往心理失衡走向极端。因此对于被害人和来说也容易谅解。上述已经分析，被害人能够从未成年人悔罪中得到精神慰籍。同样，作为被害人和社会公众来说，也应给予未成年犯罪人一个改过自新的机会。其三，和解外部条件已经具备。所谓外部条件包括和解调解人员和调解后的处理等。我国历来坚持对未成年人保护的政策，在对待未成年人犯罪上，自从1984年第一个少年法庭出现，截止1998年底全国共有3694个少年法庭。基本实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。⑥可以推断出在法院系统中，从事未成年人犯罪案件审理的法官人数是众多的。另外我国检察系统也有专人处理未成年人犯罪案件如果我们充分利用好这些资源，发挥好刑事和解中调解人的作用，未成年人犯罪刑事和解是完全可以实现的。

四、我国未成年人犯罪刑事和解的构建

根据上述论述我们认为，要构建我国的未成年人犯罪刑事和解制度，必须考虑以下几点：

1．刑事和解的前提是双方自愿。刑事和解一旦脱离自愿的原则，就会产生放纵犯罪、不利于解决纠纷的后果。因此，调解人在调解前应当查明双方是否自愿，并将此作为应用调解的一个必要前提。2．应用案件的范围。我们认为基于未成年人犯罪的特殊性，在和解适用上不应设置刑度范围，所有案件只要符合了一定的条件，都可以列入刑事和解的范畴。所谓抢劫等罪名属于重罪，完全是一种成人刑法语境下的结论，对未成年人而言并不完全妥当。而且是以法定刑为判断标准，但具体个案的性质上未必有法定刑所昭示的那么严重。⑦

3．和解的提出和受理。有学者认为法官、检察官、警察、辨方律师及被害人的人等主体，都有刑事和解的提案权。他们可以根据自己的观点与需要，向法院提出自己认为适格的刑事案件。⑧我们认为法官、检察官、警察只可建议加害人和受害人双方提出和解，而不可自己提出和解。原因在于，有些法官、检察官、警察会充当调解人，如果他们提出和解又在过程中进行调解，最后又可以做出裁判，则有可能基于其他目的忽视被告人或被害人的利益。另外如果是上述三者提出刑事和解，则被告人或被害人往往基于对公权力或裁判者的恐惧而接受，有违自愿的原则。所以我们主张，刑事和解只可作为被告人和被害人的权利。辩护律师可以基于授权提出，公、检、法人员可以建议而不可主动提出。

4．刑事和解的过程和监督。基于未成年人秉性的不确定性，在刑事和解过程中，应结合未成年人自身的特征，将社区、学校、家庭，包括社区工作人员、教育工作者、父母、亲友在内的广大人员纳入到刑事和解程序中去。以求扩大对犯罪者及受害者的人文关怀，增强其责任感和回应社会能力，并在互动过程中促进当事各方的互信和团结。⑨但在确定调停人上我们认为应由检察官主持或由公益性的学校学者或其他社会人士主持，以体现刑事和解的公正性和不放纵犯罪，不有损国家利益。同时应当建立刑事和解的监督机制，可由法官或检察官监督和解的自愿性和过程的公正性。

刑事和解已成为当下学界讨论的热点，尽管笔者对这一理论进行了独立的思考和剖析。但笔者也认为这一理论在面对一些严重犯罪时存在片面真理。

重视被害人在犯罪处理中的作用是正确的。因为被害人应当有权利向犯罪人述说犯罪给他造成的痛苦，表达他的不满或愤怒。而这一点正是传统司法理论所忽视的，但受害人绝不应当替代国家在追究犯罪人责任中担任主角。

但是我们认为，未成年人犯罪有其特殊性，从保护未成年人的刑事政策和刑法理念出发，刑事和解应当在未成年人犯罪中适用。并且我国目前已经具备了在未成年人犯罪适用刑事和解的环境，我们应当积极探讨并推进这一制度在未成年人犯罪中的适用，以最大程度的保护未成年人。

注释：

①②刘凌梅．西方国家刑事和解理论与实践介评．现代法学．2001（2）．

③人民法院公报．2007（3）．第18页．

④李伟红．访最高人民检察院检察长贾春旺．民主与法治．2007（6）．第11页．

⑤张利兆主编．未成年人犯罪刑事政策研究．中国检察出版社．2006年版．第29页。

⑥蔡鸿铭．和谐社会语境下的未成年人犯罪问题．青少年犯罪研究．2007（2）．第52页．

篇（7）

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因合同当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或在以后将来的某一段时期消灭的一种行为。合同解除制度的重要目的就是为保障民事权利、义务实现的措施，一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，例如由于对方当事人拒绝履行合同，严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其能够从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除适用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只适用于合同之债，另一方面，合同解除的对象是有效成立的合同。依法成立的合同对当事人产生约束力，订约双方必须严格依据合同享受权利，承担义务。但在现实生活中，由于各方面的原因常常导致合同得不到正常的履行，当事人必须通过合同解除的方式提前消灭合同关系。因此，能解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完毕之前，才能发生合同解除地效力。如果合同应当被宣告无效或撤销，也不会发生合同解除。此类合同应该由合同无效或撤销制度来调整。

（二）合同解除必须具备一定条件。

在有效成立以后，任何一方都不得随意解除合同，法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。所谓法定解除条件就是由法律规定在何种情况下合同当事人享有解除合同的权利。所谓约定解除条件就是指当事人在合同中约定，如果出现了某种约定的情况，当事人一方或双方享有解除权。《合同法》第96条第2款的规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”依据法律的规定，某些合同的解除应办理批准和登记手续。例如，中外合资经营企业法规定：合营如发生严重亏损，一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报审查批准机关批准，并向国家行政管理主管部门登记，可以解除合同。

（三）合同的解除必须有解除行为。

我国合同法没有采纳当然解除主义说。所谓当然解除主义，是指只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要。〔1〕这种方式虽然可迅速导致合同的解除，但没有充分考虑到当事人的意志，特别是没有充分考虑到有解除权一方的利益。例如：享有解除权的一方可能并不希望解除合同，而是希望对方继续履行，若采用自动解除方式则不管解除权人是否愿意都要导致合同解除。由于此种方式存在明显弊端我国法律没有采纳，无论是由双方事先约定解除权还是以法律规定的原因解除合同，都必须要由享有法定的解除权的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需要征得对方同意，但当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的，必须通知对方当事人，合同自通知到达对方时解除。如果超过规定的期限不行使权利，则该解除权消灭。享有解除权的一方当事人事后不得再主张解除。

（四）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。

合同解除的效力，首先是导致合同关系消灭，我国《合同法》第91条规定合同的解除是合同的权利义务终止的原因之一，可见因合同的解除将使合同的权利义务消灭。至于解除将使合同关系自始消灭还是向将来消灭，涉及到合同解除与终止的问题，在合同当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应当尊重当事人的这种约定，当事人若没特别约定，那么合同解除的效力应依据《合同法》第97条的规定而具体确定。如依据合同关系的性质是继续性合同还是非继续性合同，具体斟酌各种情况，确定其是否发生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成为一种违约补救的方式。

合同的解除与违约责任的关系十分密切，例如，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，合同的解除与违约责任是密切联系在一起的。不过，合同的解除本身并不是违约责任形式，我国民法通则关于民事责任方式的规定中并没有包括合同的解除。《合同法》第107条中提及的“采取补救措施”也不包括合同解除。虽然合同的解除不能成为违约责任的形式，但可以作为违约补救的一种方式。因为在一方违约之后，非违约方如不希望继续受到合同的约束，而愿意从原合同关系中解脱出来，寻找新的合同伙伴，在此情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻救的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。〔2〕同时，在因一方违约而导致合同解除的情况下，合同的解除并不免除违约方所应负的违约责任。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。”所以将合同解除作为违约补救的一种方式对待，允许非违约方做出选择，是十分必要的。

二、合同解除与合同终止

合同的解除与合同的终止是有区别的，表现在：合同的终止是为了使合同失去拘束力，而合同的解除则是合同终止的一种原因。首先：二者的效力不同，根据合同解除的概念特征，合同的解除要发生恢复原状的效力。既向过去发生效力，也向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，合同当事人不发生恢复原状的义务。其次，二者的适用范围不同。在大陆法系，常将合同解除视为“对违约的一种补救措施，认为合同是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除只适用于违约的均合，并以解除权的存在及行使为必要。[3]所以，合同解除可以适用于当事人一方不履行合同的情况。但是对合同终止来说，尽管它也可以适用一方违约的场合（例如一方违约，法律判决合同结止），从而使非违约方摆脱合同关系的一束缚，但是合同终止主要适用于非违约情况，例如双方协商一致而终止等等。“尤其是有些合同只能适用终止，不能适用合同解除。[4]”例如根据租赁合同，承租人租用房屋达一定期限，或根据劳务合同，当事人一方已付出了一定劳务等，如果发生一方当事人违约也无法恢复原状，只能使合同关系终止，按照我国学者的观点，合同终止一般适用于继续性合同，而合同解除一般适用于非继续性合同。

我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国合同法也没有严格区分解除和终止。但是在实践中应当将此区分开，才能利于法律规则的准确适用。

三、合同解除与拒绝履行

大陆法国家一般都严格区分了拒绝履行与合同解除的概念。无正当理由而拒绝履行将构成违约，有正当理由的拒绝履行是合法性权利的表现（如行使同时履行抗辩权），不构成违约。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方发生履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了同时履行抗辩权。第67条规定：“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了后履行抗辩制度。拒绝履行和解除合同在本质上是两个不同的概念，存在着明显的区别。表现在：

（一）拒绝履行主要是行使抗辩权的效果，在拒绝履行的情况下，合同关系并未消灭。“而解除权在性质上是一种形成权，行使解除权就是以单方意思解除合同关系，目的在于消灭合同关系。[5]”尽管在行使解除权时，解除权人也会拒绝履行，但是这种拒绝履行不是行使抗辩权的结果，而是解除权行使的效力。

（二）通过行使抗辩权拒绝履行合同，由于合同关系没有消灭，当事人还要受到合同关系的拘束，如果抗辩事由消灭，其还应当继续履行合同。但通过行使解除权而解除合同，合同关系已经消灭，当事人不可能再受法律拘束，除非当事人达到合意成立新的合同，否则不可能继续履行合同。

（三）在某些合同中，交付的标的仅仅是部分不合格可以就该部分货物拒绝收货而接受合格的货物，这并不影响合同关系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合约定的，另一方只能依法拒绝其相应的履行要求。但在合同解除中不存在着合同的部分解除的问题。

四、合同解除与合同无效

在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。应该看到合同解除与合同无效确实存在共同之处。首先，二者都使合同对当事人失去了拘束力；其次，二者都发生溯及即往的效果，并要在当事人之间产生恢复原状的义务。合同无效导致的恢复原状在《民法通则》第61条中规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同解除所导致的恢复原状在《合同法》第97条中规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但是，合同无效和合同解除是有区别的，表现在：

（一）从发生原因上看，合同无效是指合同根本不符合法律规定的合同有效的条件，合同关系不应该成立；而合同解除是指消灭已经有效成立的合同。也就是说合同关系已经成立，但因为合同解除而终止。所以，我国合同法第六章关于“合同的权利义务终止”只是规定了合同的解除，而没有规定合同的无效。

（二）对于无效合同，特别是故意违反法律和社会公共道德的合同来讲，应该当然无效，即使当事人不主张无效，法院和仲裁机关应主动干预，而合同的解除主要适用合同自由原则，即使是符合法律规定的解除条件，当事人不行使解除权，国家也不必干涉。

（三）无效合同的确认权归仲裁机关和人民法院，而合同解除则往往由双方当事人自己决定。当然，在一方行使法定的解除权时，如果对方对此提出异议，也应当由法院或仲裁机关最终确认解除权是否存在。

（四）从发生效力来看，合同无效后，合同自始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对于某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。例如技术许可合同，在法律后果上，合同因当事人故意违法而导致无效，应追缴当事人所获得的非法财产，而合同解除则不存在追缴财产的问题。

五、合同解除与合同撤销

合同的撤销是指当事人对合同的内容有重大误解或显失公平、受欺诈、受胁迫等，可以经利害关系当事人请求撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。合同解除和合同撤销都发生使合同溯及既往地归于消灭效力，但两者存在如下区别：

（一）从发生原因来看，合同法规定的合同撤销原因主要包括重大误解和显失公平，以及因欺诈、胁迫等意思表示不真实的行为。一般来说，可撤销的原因是法律直接规定的，但合同解除的原因可以由法律规定，也可以由当事人约定或协商同意。合同撤销的原因在合同成立时即已存在；而合同解除的原因大都发生在合同成立以后。

（二）从适用范围上看，合同的解除主要适用于合同关系，而合同的撤销不仅可以适用于合同，对于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立为合同，均可即以撤销。

（三）从合同关系的消灭来看，合同的撤销必须由撤销权人提出，由仲裁机构或人民法院确认；而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的，不必经过仲裁机关或人民法院裁决。

（四）从发生的效力来看，合同的撤销要发生溯及既往的效力，即一旦撤销合同从一开始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。

六、约定的解除

约定解除《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”这是对约定解除权的解除的规定。这是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。根据合同自由原则，当事人因协商一致而产生合同，也有权因协商一致解除合同或约定解除权，约定解除权的解除具有如下特点：

（一）它是指双方在合同中约定一方解除合同的条件，解除权可以在订立合同时约定，也可以在订立合同后另行约定。

解除权的约定也是一种合同，而行使约定解除权需以此协议为基础。正是从这个意义上，约定解除权的方式也称为约定解除。这种解除权制度与协议解除制度并不相同。首先，约定解除属于事前的约定，它规定在将发生一定情况时，一方享有解除权。而协议解除的协议是事后约定，它是当事人双方根据已经发生的情况，通过协商作出解除的决定。其次，约定解除权的合同是确认解除权，其本身并不导致合同的解除，只有在当事人实际行使解除权后方可导致合同的解除。而在协议解除的情况下解除合同协议的内容并非确定解除权的问题，而是确定合同的解除。所以，一旦达成协议，即可导致合同解除。尤其是其内容常常包括一些责任的分担、损失的分配等条款，这些条款是事先约定解除权的条款所不包括的，再次，约定解除权必须在规定的期限内行使，且常与违约的补救和责任联系在一起，只要合同一方违反合同规定的某项主要义务且符合解除条件，另一方就享有解除权，从而当这种解除发生时，就成为对违约的一种补救方式。

（二）双方约定解除合同的条件。

约定解除权的解除是由双方当事人在合同中约定未来可能出现的解除合同的条件。如双方在租赁合同中约定：“一旦甲方的儿子回城，则甲方有权将房屋收回自用，解除租赁合同。”条件是可能发生也可能不发生的事实，一旦发生解除合同的条件则将使一方享有解除权。

（三）享有解除权的一方实际行使解除权。

解除合同的条件成就以后，只是使一方享有解除合同的权利，即解除权。但合同本身并不能自动发生解除，合同的解除必须由享有解除权的一方实际行使解除权，如不行使该权利，则合同将继续有效。有这一点上，约定解除合同条件的解除与附解除条件的合同是不同的。

结束语：

比较以上各项合同解除规定与相关制度，我们可以看出，由于合同解除直接导致双主当事人之间合同终结的法律后果，所以需要严格区别合同解除在各种相关法律制度的条件下的适用。通过学习合同法学了解掌握合同法结构和相关法律概念，明确了合同解除的条件。这样，一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同解除从而在履行过程谨慎行事，在一定程度上减少合同的违约，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使当事人在合同解除时利用相互法律制度的救济措施来减少因合同的解除所造成的损失，以维护自身的利益。

注释：

〔1〕梁彗星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第255页。

〔2〕《国际比较法百科全书合同一般对违约的补救》，第3页。

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近年来，刑事和解日益进入中国的司法视野，逐步为各地司法机关所接纳，刑事和解作为我国刑事法领域的一种新理念，在构建和谐社会的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注，实践中有关刑事和解的尝试也比比皆是。刑事和解符合了宽严相济的刑事政策，保护了被害人及其他当事人的合法权益，化解了日益突出的社会矛盾，是一种值得提倡的纠纷解决方式。鉴于刑事和解在实践中所取得的良好效果，2012年3月14日通过的《刑事诉讼法修正案》在第五编“特别程序”中专门设立了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章，正式在刑事诉讼法典中确立了刑事和解制度，实属本次刑诉法修改的一大亮点。值得一提的是，刑事和解制度中体现的恢复正义的理念对于处理未成年人犯罪案件来说是较为适合的，在未成年人犯罪案件中适用刑事和解也是当今西方各国的普遍做法，也日益被我国的理论界与实务界所接受并推行。自2002年以来，北京、上海、江苏等地司法机关相继制定了刑事和解适用的规范性文件，但是国内目前并没有关于全国性的未成年人刑事和解具体适用规则。此外，2003年之后上海、浙江、重庆、江苏一些检察院、法院结合少年司法改革专门进行了未成年人刑事和解司法适用的试点，并取得了良好的社会效果。

一、未成年人刑事和解制度之相关概念

经过多年的探索与努力，我国当前已初步建立了未成年人司法制度。刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解程序中所体现的恢复、保护、教育、感化的理念，与我国未成年人司法制度中所遵循的特殊保护与教育挽救的原则是较为相符的。与此未成年人刑事和解是指在司法机关等的主持下，未成年犯罪人通过主动认罪积极进行补救措施挽回犯罪所造成的损失，并同时给予受害者经济赔偿和赔礼道歉，与受害者自愿达成和解，从而使得未成年犯罪人获得不、从轻、减轻或免于刑事处罚等轻缓化处理的一种制度。

二、未成年人刑事和解制度之起源背景

未成年人刑事和解制度起源于西方少年司法的相关实践，19世纪的英国就在少年司法方面作了积极的探索。同时，为了有效利用相对有限的公共司法资源，英国法院也往往将民事手段引入刑事案件的解决中。如此，用经济赔偿来解决犯罪惩罚问题的替刑措施应运而生，不久英国普通法院判决中就有了这样的判例，其做法是：“司法机关在确定少年犯罪嫌疑人后，首先与其面谈，了解少年犯罪嫌疑人是否对罪行的承认，再征询是否愿意向被害人认错并赔偿损失，在得到少年犯罪嫌疑人的积极响应后即召集少年犯罪嫌疑人的父母及被害人进行讨论；在讨论时，首先让少年犯罪嫌疑人陈述犯罪事实，找到犯罪的真正动因，认识到其行为的危害后果，被害人则描述犯罪给其带来的心理痛苦及物质损失。在这基础上司法工作人员再对双方的主张进行调和、折衷，并形成一个双方均可接受的赔偿方案。如果协议达成，执法人员不再将少年犯罪嫌疑人送交法庭审判。”以上就是最早的适用未成年人刑事和解制度的模式，由于未成年人刑事和解制度显著降低了青少年刑事犯罪的数量，其他国家也积极仿效，在刑事司法中相继引入并广泛运用该制度。

三、未成年人刑事和解制度之理论基础

“离开一项制度所赖以存在的理论基础而谈对这一制度的严格把握，无异于缘木求鱼。”要全面理解与准确把握未成年人刑事和解制度，就必须对该制度的理论基础进行相应的探究。本文认为，恢复正义理论与未成年人保护理论是未成年人刑事和解制度最重要的两个理论支撑。

一是恢复正义理论。一般认为，恢复正义理论是刑事和解最重要的理论基础，也是未成年人刑事和解制度的理论根基。恢复正义理论主要认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。这种平衡是全面的平衡衡是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了彼害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定和平衡。刑事和解是恢复正义理论最为重要的司法形式，很大程度上体现了恢复正义的具体要求。而通过构建未成年人刑事和解制度，则能全面恢复未成年人刑事案件中被害人与加害人双方的利益，使得被害人得到应有补偿，加害人得到自新机会，实为恢复社会关系、促进社会和谐的一剂良方。

篇（9）

写作是学生语文综合素养的集中体现，也是学生最重要的基础能力之一。在东部发达省市作文教学改革浪潮方兴未艾的今天，民族地区的汉语文的作文教学仍旧处于观念滞后、质量不高、徘徊不前的尴尬处境。笔者立足于课题《藏族地区中学语文阅读教学中强化作文指导训练，提高学生写作能力的实践研究》，以教学控制理论为指导，在阅读教学中有计划地、系统化、科学化地强化作文训练指导，优化创新阅读与作文结合教学，并在实现教师施教水平提升和学生语文综合素质提高方面取得了一些有益的实践启示。

一、阅读与作文结合教学的实施过程与方法

张志公先生在《谈作文教学的几个问题》中说：“没有良好的阅读教学基础，单靠作文课并不能达到提高学生写作能力的目的。……说到最根本处，要提高学生的写作能力，还得从阅读教学入手。阅读教学搞得好，学生一定会具有较好的表达能力，作文教学的根本问题就可以迎刃而解了。”张公的这番话透彻论述了写作对阅读的依赖关系，说明了搞好作文教学是离不开阅读教学的。同时我们现有的语文教材都是专家学者精心挑选的经典文章，可以就地取材，高效利用，是作文教学极好的“例子”。为此我们课题组制定了《阅读教学中作文教学的强化训练计划（七年级）》，克服了阅读与作文结合教学无从入手，目标不明，无序无章可循的弊端，改革传统的阅读教学过程，紧密对接阅读与作文教学，建立起阅读教学与作文教学同步实施、全面可控的体系。

同理，借助以上方法，我们对七年级全册的阅读课文进行逐篇逐单元的作文训练点分析梳理（例如图1），提炼汇总出三大类作文教学训练项目暨写人类、叙事类、写景类。以叙事类为例，我们统合提炼出记叙的完整、突出中心、以小见大、围绕中心选材、详略得当、插叙、首尾呼应等六个训练要目，每个训练要目内设“学习目标”、“课文连线”、“技法盘点”、“习作展台”、“对标训练”五项内容，并将以上材料整理编辑为校本教材，将个体作文教学改革的案例上升为适宜本土、可供参考、易于推广的作文教学改革模式。

课文 作文训练点 训练方法 训练题目

《散步》 1.以小见大

2.景物描写

3.语言对称美 品读

仿写 1.留心观察，联系思考，生活中哪些小事可以表现母爱。

2. 仿写课文中的对称式句子。

（图1）

二、阅读与作文结合教学的启示与反思

1.在阅读教学中相对独立地开展作文指导教学。

正如我国著名的语文特级教师丁有宽所说：“阅读和写作是个互逆的过程。阅读是理解吸收，写作是理解表达。”但反思当下民族地区的作文教学模式仍然重复着重阅读轻作文，作文教学从属于阅读教学这一普遍现象。因此，只有民族地区的语文教师认同内化了作文教学的独立地位和独特价值，树立起阅读与作文教学并行并施，读写结合的教学理念，才可能激发教师个体改进作文教学的内在动力和创新活力。

2.作文训练要做到胸有成竹，有的放矢。

“凡事预则立，不预则废”。传统的作文教学缺乏专门的训练计划、序列不明、随意性、盲目性等诸多问题的存在，造成少慢差费的教学效果也就在所难免了。基于此，我们课题组革新现有的作文教学，统筹全局又分层兼顾，对我校现行使用的语文教科书进行了深层次挖掘，总结梳理出阅读课文中蕴含的作文教学资源，明确了读写结合教学联接点以及目标、方法，提炼制定出七年级全学期的强化作文指导教学计划，并在教学中坚持实践、并对重要节点过程进行录像或反思研讨，既保证计划的落地落实，又能及时调整矫正，实现作文教学的可控和方便操作，极大地增强了我们实施作文改革教学的信心和动力。

3.遵循作文规律和学生特点，因地制宜，分类施策，是作文教学高效成功的基本准则。

教学控制论揭示了控制任何教学过程的理论，实质上就是利用客观规律来达到一定目的的方法学理论，问题的关键就在于揭示借以控制具体教学过程的规律。为此，我们结合自身实践，总结了行之有效的作文教学的基本规律。一是在作文教学中遵循模仿创新之路。模仿就是阅读与写作教学密切结合集中体现。我们本着向课文学写法的原则，根据强化训练计划结合课文内容与特点，有针对性开展仿写句子、段落、篇章的指导和训练，从点滴做起，培养学生的模仿能力。同时培养学生的写作信心，克服学生提笔犯难，愁眉不展的畏难情绪。二是开掘学生的生活写作源泉。叶圣陶先生曾经说过：“生活如泉源，文章犹如溪水，泉源丰富而不竭，溪水自然活泼地流个不歇”。丰富多彩的生活理应成为学生写作的不竭源泉。在平时我们特别注重培养学生善于观察生活、善于积累素材的意识和能力。例如我们根据课文《王几何》的学习，拟定“一样的老师、不一样的故事”作文训练主题，指导学生细心观察身边的老师、用心回忆曾经的恩师，从切切实实的真人真事中挖掘写作素材，让学生有话可说，写真人、叙真事、抒真情。同时我们针对民族学生课堂发言积极，勇于表达的特点，有针对性开展口写训练，并在当堂将学生的口头表达及时转化为规范的写作表达，让学生能够第一时间得到评价反馈、第一时间得到方法指导、第一时间得到鼓励提升，收到了良好的教学效果。再者我们还注重调用多媒体资源，播放贴近生活、适宜学生欣赏的电影，丰富学生的生活阅历和写作素材。例如《放牛班的春天》讲诉了一群难缠的问题儿童的成长和马修老师的故事，学生们在看电影时表现出了极大的兴趣。电影结束时，教师及时设疑设问：“你身边的老师都和马修老师一样吗？不一样在什么地方？”、“假如你犯了错，老师和父母会怎么样对待你？”及时地将学生的思考与生活实际结合起来，触碰学生心弦，让学生有话想说，有话可说，有感而发，在期末考试中，很多学生的考场作文都引用到了电影中的情节和例子，效果非常突出。

4.注重科学理论指导，将反馈理论应用于教学实践有利于形成科学完整的作文闭合训练系统。

反馈理论所揭示的学习心理过程是一个“内化―外化―强化”的循环闭合环路，对应作文教学而言，内化是教师的作文指导内化为学生写作的方式方法，外化是学生对教师指导和自我思考的直观表达，强化是教师对学生作文的讲评和反馈。但现行的作文教学中教师讲评反馈一结束，一次作文训练也就标志着结束了，学生作文的矫正提高的步骤也就戛然而止了。针对这一弊端，我们结合学习心理学中的负反馈理论，对学生采取课堂讲评和面批面改相结合的方式，对个别学生进行两次甚至三次当面指导，重做重改，帮助学生切实领会方法，学会用法，展现技法，真正让作文教学过程既符合认识-实践-再认识-再实践的辩证唯物主义的认识过程，也符合教师的教由信息输出-信息反馈-指导矫正，学生的学由内化-外化-强化的循环闭合的教学控制的基本过程。

综上，关于阅读与写作结合教学是一个与时俱进、常谈常新的话题，教育教学理论的创新更是永不止境，笔者所期盼的是紧扣阅读与写作结合教学的扭结，找准一点，撬动全局，对民族地区的作文教学改革提供有益的实践参考，同时也期待自己的浅薄认识能够在广阔的作文改革和教学实践接受检验，不断完善。

参考文献：

[1]武玉鹏.作文教学过程新探[J].语文教学与研究，1996年02期

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中图分类号：F279.23 文献标识码：A

文章编号：1005-5312（2012）26-0218-01

一、企业管理制度的建立必须贯彻儒家“仁”之精髓

孔子说：“仁者，人也”（《礼记·中庸》），认为仁的本质是人，阐述的根本是做人的道理。现代企业制度的建立要吸收儒家“仁”之精髓，坚持“以人为本”，对职工讲“仁爱关怀”，制度只有基于员工对企业的真正认同，才能贯彻执行，否则免沦为“一纸空文”。

《圣经》里有这样一则故事，有一天，耶稣把他的三十六个门徒带到山下，跟他们说，你们现在拿两个石头跟我一块上山，其中有一个叫撒旦的人，就拿了两个最小的。到了山上之后，耶稣就跟大家讲，你们现在用你们手上的石头来换我的馒头，谁的石头大，得到的馒头也就最大。结果呢，撒旦就得到了最小的一块馒头。第二天，耶稣又把这些门徒带到山下，仍然叫他们的门徒带两个石头上山。这次，撒旦汲取昨天的教训，他就拿了两个最大的，抱了两个大石头上山，气喘吁吁的。可是上山之后呢，耶稣改变了主意，耶稣说，现在用你们手上的石头向前摔去，看谁摔的最远，摔的最远的，得到的馒头最大。这个撒旦气得简直要喷血。到了第三天，耶稣同样让他们这些学徒带两个石头上山，撒旦他就想，前天吃了亏，昨天又吃了亏，他就拿了一大一小，这样上山，肯定是万无一失了。哪想到，上了山上之后，耶稣跟大家讲，你们跟我一块上山三次，辛苦啦，为了答谢你们，我现在把你们手上的石头，变成两个等比例的眼珠，换下你们现在的眼珠，这个撒旦一听马上就昏倒。眼睛一大一小，那不是个怪物吗？撒旦当然心里就不舒畅了。就因为这件事，撒旦就恨上了这个耶稣，最后一直背叛耶稣，把耶稣给害死。（摘自《圣经》）

这个故事告诉我们，制度的建立不能随心所欲，制度并不是所谓的“管理者”的，制度的建立理应遵循儒家“仁”之思想，如果朝令夕改，其后果大概就会是《圣经》里的耶稣和撒旦了吧！

二、企业制度的执行应秉承儒家之“礼”的思想

随着企业的不断壮大，管理制度、组织架构不断扩充，管理问题也越来越明显。那么，如何能使企业的制度保持高效的执行力呢？这无疑是每一位企业家理应思考的问题。翻阅儒家文化，答案显而易见。孔子曰：“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”呼吁每一个社会成员都以实践周礼为己任，自觉地约束自己的行为。虽说孔子的思想带有一定的封建烙印，但是在我理解中国企业在管理上并不尊崇“制度”、“约定”、“条款”等东西；相反，中国企业更重视“灵活”、“实际”、“短期利益”等等，在“制度”的执行上大打折扣。

举个简单的案例，在很多企业中，都有制度规定早上上班的时间，这样的规定在西方看来无比清晰，人们没有理由不执行，因为如果他们不执行就会有失去薪水的损失；而在中国人看来，他们的潜意识中总觉得只要大门还开着，我就可以进去，只要我能进门，总有办法去找到各种理由和领导解释拿回薪水，因为“制度都是人定的”嘛。而如果中国的企业员工都具有孔子的“礼”之思想，恐怕没有人会不执行此制度，同理，中国的企业管理者也严格贯彻“礼”之思想，到了时间点把门锁住，此时必定迟到者不会再说什么，因为没有钥匙你说什么门也不会自己打开。

三、企业制度的创新也应弘扬中国传统文化