消费者心理与行为论文汇总十篇

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篇（1）

 

 

    “意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。”{2}意思表示理论，一方面是法学理论精致化的结果，“对生活过程的法律意义作了最简洁的表达”，{3}其作用不容否认；另一方面是“真正的灰色理论的产物”。[1]而法学理论与社会生活之间存在着永恒的缺口：理论在不断的弥合，而生活又不断地去撕开。{4}意思表示理论对意思表示的内部构造进行了精细的区分，这种区分有着一定的起点。这个起点界定的是意思表示关注的范围。意思表示理论与社会生活之间的缺口，主要表现在：在既有的意思表示构造的起点之外，即意思表示形成阶段，存在着一些因素在影响意思表示的效力。

    对于这种情况，大致有两种认识。一种认识是，这是社会现实变化的体现，围绕着意思表示构造形成的这种状态是对意思表示的否定，正所谓契约死亡了。{5}另一种认识是，意思表示与社会社会生活之间的这个缺口恰恰要求深化对意思表示构造的认识，以新的意思表示构造来回应社会的需求。本文旨在揭示意思表示理论发展的后一条路线。学说上法学家已对此作了零打碎敲的努力，立法上则从特别法突破，这些都是意思表示理论“吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉”。[2]

    一、意思表示的起点：目的意思抑或效果意思

    对于意思表示的起点为目的意思抑或效果意思，学者们有不同的看法。认为：“目的意思者，对于经济上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金钱之赠与是。”目的意思，为法律行为之内容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”称为法效意思，即效果意思。“就其发生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一为经济的意思，一为法律的意思，故此两种意思应以分别观察为宜。”{6}王泽鉴把“行为人欲依其表示发生特定法律效果”的效果意思作为意思表示起点，并举例说，甲写信给乙，欲以200万元购买a屋。“欲以200万元购买a屋”就是效果意思。{7}郑玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又称为效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基础。然而，目的意思只有经过法律的评价，才能发生法律效力。从目的意思到法律效果发生，效果意思是一个中介。法律是应然与实然的对应。{9}效果意思就是这样一种应然与实然的对应。效果意思是一种“视界融合”，既可以连接目的意思，又与赋予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为。{10}所以，目的意思与效果意思是密不可分，甚至可以融为一体。目的意思与效果意思共同构成了意思表示的起点。

    二、意思表示的构造：以目的／效果意思为起点

    意思表示理论的一个贡献是精细地区分意思表示的内部构造。对意思表示的结构进行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行为制度在技术规范上，主．要就是通过意思表示的各种形态、基本构造等方面实现的，为实现私法自治设定了具体细微的能够为司法实践操作的标准和考量因素；另一方面，意思表示的每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。“意思表示之要件成分，于判断错误之根源时有其实益。”{11}在意思表示所经历形成阶段、决定使用何种符号表示意思的阶段、表达阶段、运送阶段、理解阶段等不同的阶段上都有可能存在错误，相应的错误可划分为动机错误、内容错误（意义错误）、表示错误（弄错）、传达错误、受领错误（误解）。{11}565-575

    传统上，意思表示理论利用心理学的研究成果，{12}从意思形成的过程对意思表示进行了分析：{13}

    其一，先有某种动机（例如，通过使用电脑提高工作效率）；其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思（购买一台电脑的意思）；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思（欲表示购买电脑的效果意思的意思）；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为（说：“我要买一台电脑”）。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。

    意思表示（法律行为）的构造是法学家对上述的过程及其不同的阶段“撷取有限数量的、甚至是较小数量的重要的情况”，将生活的关系限制在必要部分的结果。{1}53

    萨维尼从意思主义的立场，对意思进行了界定。一方面，萨维尼认为“意思”对法律关系的形成具有重要性：法律关系是“个人意思独立支配的领域”，“任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系。通过法律规则所进行的确定，属于依赖于个人意思的领域，该领域内，个人意思独立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是当事人通过法律行为变动权利义务的根据。所以，“我们只能将当事人的意思作为唯一重要和有效的东西，即使它是内在的和看不到的，我们也需要通过某种标志来确认它”。{15}另一方面，则认为“动机”只是意思的准备过程，二者应区别。所以，动机错误，虽然是“真的错误”，但构成法律行为的基本事实要素--“意思”已经存在，而且该意思与表示完全吻合，动机只是意志形成的缘由，并非意思表示（法律行为）的内容，动机纵使经表示，除非动机以“条件”或“前提”的形式构成法律行为的内容，原则上不应由法律加以保护；而表示错误是“不真正错误”，其本质为“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保护，不是因为其陷入错误，而是因为根本就不存在与表示相对应的意思，所以不能按表示行为发生效力。[3]在萨维尼这里，意思表示的构造止于法律行为的内容。而法律行为的内容即“当事人依其法律行为所欲发生之事项也”，{16}即效果意思。所以，动机虽然是真的错误，却由于非意思表示之成分，对意思表示（法律行为）效力不生影响乃当然之理。[4]

    恩斯特·齐特尔曼（1852-1923）从表示主义的立场，反对将动机等意思表示形成阶段的事实纳入意思表示的构造之中。齐特尔曼将意思表示分为三个阶段，每一阶段各有其错误。第一阶段是动机的出现，表意人在该阶段对周围的环境有一定的预想，基于该预想，表意人产生了某种欲望或需要。如果表意人对周围环境的预想发生错误，这个错误被称为动机错误。第二阶段是“原来意思的形成”，齐特尔曼称之为意图。如果意图无法适当地实现而造成错误，这个错误被称为意图错误。第三阶段是“意思的表达”，称之为表示行为。在这个阶段发生的错误为“有意义的错误”。齐特尔曼基于其心理学意义上的错误学说与表示主义的立场，性质错误自始至终只是意思形成的预定动机，属于无法观察的动机错误。[5]所以，“动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素”。{13}

    尽管意思主义与表示主义在许多方面存在差异，进而影响到意思表示构造的讨论与分析，但在强调意思与表示、主观与客观、动机与效果意思的区别上都是一致的。换言之，目的／效果意思是意思表示的起点，目的／效果意思形成前当事人的某种动机与意图、影响效果意思内容的特定事实在这种分析框架内没有容身之地；尽管理由或为意思主义中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或为表示主义中的意思表示形成阶段的事实无法为他人观察。这种“以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造为前提，目的／效果意思被作为意思表示的起点，只要目的／效果意思客观存在，而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合，民事法律行为就能有效成立”的分析框架，可以称为“二层的民事法律行为论”。{17}

    以目的／效果意思为起点构造意思表示，不只是存在于法学家的著述中，也深深地反映在民法典规范的设计上。目的／效果意思作为意思表示的起点，体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面，“民法学中有关意思表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值：“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现，对于常素的控制主要通过内容法定方式（强行法或推定法）实现，而对于偶素的控制则主要通过特约范围限制方式以禁止性规范实现”。{18}这一目的／效果意思为法律所拟制，[6]反映在法律上则为典型法律行为（有名契约）的必备条款。另一方面，近代法律对生活的调控采用的是“古典的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则形态”。{19}近代民法典中关于意思表示的规定，很少有概括条款进行评价。这是把目的／效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。

    目的／效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是：民法典明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错误论中的二元构成说”。{20}萨维尼的意思表示理论在19世纪德国普通法学错误论中占据了主导地位，对德国民法典的立法活动产生了重要影响。《德国民法（第一草案）》几乎是萨维尼错误论的直接翻版：一方面规定（表示）错误无效（第98条）；另一方面明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力（第102 条）。{21}后来，《德国民法典》第119条规定：“(1)表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。”日本{22}、“民国民法”在该问题上基本继受德国立法。瑞士、奥地利也是如此{23}。

    意思表示的这种构造起点的设计，大致与当时的社会情况相适应。“在私法史的伟大时代里，法律家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象相符。这种说法完全可以适用于注释法学家、评注法学家与理性自然法时代，在一定范围内也还可以用在十九世纪的学说汇编学；十八、十九世纪的法典也符合此一评价。在精神与形式上，一般邦法典是等级社会的最后表现，法国民法典是平等国族的第一个表达，德意志与瑞士民法典则是中欧晚期市民主义社会的代表”。 {24}这尤其体现在意思表示构造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均类型的人{26}，这些词汇代表了近代民法上人的形象。这种形象下的“人”，正如亚当·斯密在《道德情操论》中所认为的那样，其行为是由于激情和公平两者相互斗争的结果。激情包括由饥饿和性带来的驱动，情绪如恐惧和生气，动机情绪如疼痛等。人的行为处于激情的直接控制之下，但如此同时他会考虑其他人的情绪，会关注公平。在这个过程中，始终有一个公正的旁观者在进行“监督”。{27}意思表示的构造不考虑目的／效果意思形成阶段的事实，就是试图通过这样的构造塑造一个对人之激情进行监督的公正的旁观者的标准。

    三、意思表示的构造：学说对目的／效果意思形成阶段的关注

    “将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”{1}52意思表示的构造就运用了这一技术。然而，法学家的“撷取”、法律制度的设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在，作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称，缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别，而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”，说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题，或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上，这种“意思表示的内部区分，并非到了极点，而只是到了一定的程度而已，如果认识再进一步，完全还可再细化”。{28}所以，有学者认为，“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论，但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上，又表现出了相当的不成熟性。”{17}

    意思表示理论在如何对待对目的／效果意思的形成有影响的动机、前提事实等方面，法学家们提出了各种学说对既有的意思表示构造理论带来了挑战，也为意思表示构造的修正与细化带来了机遇。

    （一）温德沙伊德的前提学说

    1850年，温德沙伊德在《关于前提的罗马法学说》一书中详细讨论了目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示效力的影响。温德沙伊德称之为“前提”。前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制，这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态，表意人不应作为给付人负担给付义务。{29}因此，温德沙伊德使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态，该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。前提是原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念。{29}

    该理论的大致内容是：{30}表意人通常预想，其所表示之意思仅在某种环境下发生效果。但是，这种“特定情事状况在契约有效期内持续不变”的“预想”，并没有明示为合同条款。如果相对人订约时已意识到这种“预想”对表意人的决断起着至关重要的作用，那么，一旦该“预想”被证明是错误的，表意人所表示之意思，即无拘束力。已经给付的，发生不当得利，表意人享有返还请求权；尚未给付的，表意人对于主张契约上的请求权者，产生抗辩权。

    温德沙伊德把称前提之为“尚未发育完好的条件”：表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。条件和前提的区别在于：{31}条件附于“某情事之发生不确定”的场合，而前提应当被看作为“该事情是可靠的”。以某情事为条件时，说的是“如果……我将……”；以某情事为前提时，说的则是“我将……可是，如果不……我就不那样做”。

    温德沙伊德自己是这样表述的：“……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时，对此不该说其他的。”{29}

    所以，前提就是当事人未表达出的主观期待。所以，在大多数情况下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下两种情况：{31}其一，从各种情事，特别是当事人的作为、不作为可推定意思表示存在的情形；其二，包含在别的意思表示中，根据解释，确实从中看出该意思表示的情形。

    在第一种默示性前提的情况中，前提与意思表示之目的有关。并非所有意思表示之目的都成为前提。例如，在某人表示是为女儿出嫁置办嫁妆而购买标的物的情况下，即使婚约被解除，也不发生返还请求权。成为前提的，是第一目的。所谓第一目的，首先是法律效果发生本身。例如，就法律行为解除之意思表示来说，法律行为的解除便是第一目的。捐赠财产的情况就与此不同了。不会为了捐赠而捐赠。任何捐赠行为都有其捐赠的理由，该理由也不是第一目的。例如，为偿还债务而为给付的人，如果债务不存在，就不能达到给付之目的。因此，“债务存在”成为给付之前提。

    上述第二种默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接内容通过解释而得到承认的。例如，在约定赠与的情况下，受赠人比赠与人长寿，即被理解为意思表示之前提。{31}

    温德沙伊德坚持认为前提是“尚未发育完好的条件”，但该学说在很大范围内都被拒绝承认。反对的学者，如勒内尔{31}认为，前提不能与动机相区分，一种介于法律没有必要考虑的动机和真正的条件之间的中间事物，并不存在。—温德沙伊德也承认这一点。{29}他对此解释为，前提并非意思表示的组成部分。 {29}

    尽管存在反对意见，温德沙伊德坚持前提学说达46年之久，并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。“即使有很多争论，默示表示的前提也是妥当的”，“前提假设论即使被扔出大门，也总会经由窗户返回来”。{31}《德国民法典第一草案》也采纳了该见解，该草案第742条至第744条可视为其前提学说的开场白，{29}但第二委员会又把它删除了。

    1889年5月德国帝国法院第六审判庭根据前提学说的渊源缺陷，对该学说进行了一些改变。{29}第一次世界大战后，该学说通过交易基础的概念似乎获得 “再生”，因为需要法律对由于通货膨胀导致的契约的给付和对待给付之间不协调进行调整。而交易基础理论由温德沙伊德的女婿厄尔特曼1921年在《交易基础：一个新法律概念》一书提出。{32}

    （二）加藤雅信的“三层的民事法律行为论”

    日本的加藤雅信教授对目的／效果意思形成阶段有影响的事实进行了考量，并结合温德沙伊德的前提学说和拉伦茨的交易基础学说，把目的／效果意思形成阶段当作直接影响民事法律行为效力的一个阶段；目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示的影响可归入深层意思。这样，意思表示的构造就变成了表示行为—效果意思— 深层意思的三层构造。这一理论被称为“三层的民事法律行为论”：{17}

    首先（三层的民事法律行为之第一阶段）也要求表示行为之存在。以构成民事法律行为中心的契约为例，只有达成表示行为之合致，契约才能成立。如果欠缺表示行为之合致，探讨效果意思之存否与合致都将毫无意义。在第二阶段，即便存在表示行为的合致，若不存在与表示相对应的效果意思，则产生真意保留、通谋虚伪表示、错误等问题，民事法律行为可能因此而无效。在第三阶段，虽然表示行为的合致与内心效果意思的合致都存在，但因一方当事人的故意行为（如欺诈、胁迫）导致当事人之间在深层意思层面上的不一致，则民事法律行为可以被撤消。

    “三层的民事法律行为论”的灵魂和精髓之所在，是在深层意思层面，当事人之间的合意与不合意，将对法律行为的效力直接发生何等影响进行了构造。

    加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在当事人之间还存在深层意思的合意，而且两种合意的内容并不吻合，则民事法律行为在整体上归于无效。 {17}这就意味着，合意在两个层面上存在着：“表层的合意”—关于效果意思的合意与深层意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表层的合意的基础，所以要使法律行为发生效力，两个层次的合意在内容上应相互吻合。前提的合意就表现是形式来说，明示、默示均可，而且默示为通常的表现形式。

    当事人之间不存在前提的合意的情形可以区分为两种情形：

    一种情形是，当事人因欺诈、胁迫等一方的故意行为而导致在深层意思层面上不一致，可以撤销民事法律行为。欺诈（诈欺）、胁迫实际上是“于意思表示之动机，他人之诈欺胁迫为有力也”。{23}422这种情形，也是德国法中意思形成（决定）领域的主要意思瑕疵类型。{23}497

    另一种情形是，一方当事人行为的受非难程度远没有达到欺诈、胁迫的程度时，法律行为的效力取决于是否达到“非难可能性”。当事人如果在其深层意思的层面，存在着违反诚实信用原则的内容，则其依据表层合意的主张也不能成立，民事法律行为仍将归于无效；当事人之间若未形成前提的合意，而且任何一方当事人对此都不存在非难可能性，则深层意思之不一致对表层合意的效力不发生任何影响，民事法律行为完全有效。

    对“非难可能性”这个概念，加藤教授雅信举例分析到：{17}甲女向乙男赠送并交付订婚礼品，乙男在接受礼品时并无与甲女缔结婚姻的意思（且其行为不构成欺诈），甲女发现该事实后提出错误之主张，此刻，法律认可甲女之错误请求，是因为乙男的暧昧促成了甲女的错误并积极利用该错误，乙男的行为违反了诚实信用原则，根据禁反言法理，不能使其获得额外的利益（订婚礼品）。再如前述有关高速公路修建情报错误的例子，甲收集到某地段将修建高速公路的情报，打算在该高速公路人口附近建加油站，为此购入位于该处的乙之土地，但事实上该地段并无修建高速公路的计划。若甲的情报错误系因乙的行为所致，而对乙的该行为又具有非难可能性，纵然甲乙间不存在前提的合意，但使乙主张表层合意的效力显然违背诚实信用原则，因此，甲乙之土地买卖契约无效。

    “三层的民事法律行为论”中表示行为—目的／效果意思—深层意思三阶段存在着密切的相互关系：{17}一般而言，如果能举证存在第一阶段的表示行为之合致，则通常也存在内心效果意思之合致，内心效果意思不一致仅为例外。故对内心效果意思之合致无须举证，需要举证的是内心效果意思的不一致。只要存在表示行为和内心效果意思的合致，契约即已成立，深层意思合致之有无，对契约的成立不产生影响，故在判断契约成立时，对深层意思的状况也无须举证。在表示行为和内心效果意思合致时，深层意思状况虽不影响契约成立，但可能例外地影响契约的效力。一是因欺诈、胁迫等，当事人之间虽然内心效果意思一致（表层合意），但深层意思不一致，契约可撤消；二是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），但深层意思因欺诈、胁迫之外的违反诚实信用原则的行为而不一致，违反诚实信用原则者不能主张基于表层合意的契约上请求；三是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），深层意思也一致（前提合意），但表层合意与深层合意之间不一致，契约无效。无论是上述哪一种情况，主张深层意思影响契约效力时，必须对深层意思的状况进行举证。

    孙鹏对加藤雅信教授的“三层的民事法律行为论”给与了高度评价：一方面，“三层的民事法律行为论”不仅能对大量的动机错误的判例作出理论上的解明，而且还可以通过“前提的合意”与“非难可能性”等概念，对动机的保护范围作出合理限定，克服了“动机错误论”对动机保护过于宽泛之弊。另一方面又能对传统的“动机错误论”的本质进行解明，故在三层的民事法律行为理论构造下，动机错误论全然包含于其中，而失去了独立存在的价值。另外，“前提理论”中的“前提”、 “行为基础理论”中的“行为基础”也都可以消减到“三层的民事法律行为论”的“前提的合意”中，而且通过“合意”、“禁反言”等概念对“前提”、“行为基础”的作用进行限制，防止因其概念的泛化给交易安全造成不良的影响。所以，“三层的”民事法律行为论合理地覆盖了“前提理论”和“行为基础理论”，实现了民事法律行为构造的单纯化与明确化。{17}

    四、意思表示的构造：立法对目的／效果意思形成阶段的关注

    深化意思表示构造，即关注意思表示目的／效果意思形成阶段的关注，没有停留在学说的层面，也反映在了立法的层面。

    （一）说明义务：从特别法到民法

    说明义务，是指“在缔约当事人就影响缔约意思决定的信息的了解存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结作意思决定，掌握更多信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约意思决定的重要事实相关的一定信息的义务”。说明义务类型较多．在法国，学者们对合同缔结阶段上的说明义务进行了深入的研究，发展出了“信息提供义务”的理论。信息提供义务有广义与狭义之分。广义的信息提供义务解释上分为以客观信息为对象的狭义的信息提供义务、以物理上的或法上的风险为对象的警告义务以及不仅要提供关于客观事实的信息还要提供意见的建议义务。另一种分类是将信息提供义务分为契约前的信息提供义务和契约上的信息提供义务。{33}

    这里的说明义务专指对目的／效果意思形成阶段有关事实的说明。正像樊启荣所说，在保险契约中，“义务人所为之告知，仅为诱发保险人缔结契约之动机、缘由”。{34}说明义务之于意思表示的构造，“功夫在诗外”的功效。说明义务，有利于表意人正确认识影响其利益、与形成效果意思有关的诸因素，进而形成效果意思。说明义务使目的／效果意思形成阶段的事实对于意思表示效力的影响凸现了出来。说明义务可以作为缔约过失的一种类型而在缔约过失制度中进行论述，把说明义务有体系地统合到意思表示理论中，或许不失为一条较具正当性的途径。

    由于民法以自己决定、自己责任为其理念与性格，而且法律对意思表示的评价止于目的／效果意思，所以，“拟订合同的当事人并没有交换信息的义务。每一方当事人都必须自己决定和通过自己的判断决定是否订立合同，任何一方都没有义务将他所知道的可能会影响他方决定是否订立合同的其他事实告诉他方”。{36}说明义务的渊源尽管可以追溯到西塞罗在《论义务》中举的卖粮的例子：如果有一位正派之人在罗德斯岛食物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往罗德斯岛，倘若他当时知道有许多商人也离开亚历山大里亚，看见载满许多粮食的船只驶向罗德斯岛，这时他是把这些情况告诉罗德斯人，还是保持沉默，以尽可能高的价格出售自己的粮食？

    对此，斯多葛派哲学家、巴比伦的狄奥革涅斯和他的门生安提帕特罗斯存在不同看法。安提帕特罗斯则认为应该让买主知道卖主知道的一切情况。西塞罗认为贩卖粮食的人不应向罗德斯岛人隐瞒情况，“对一件事情沉默诚然并非即就是掩盖，但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况，那就是掩盖。”{36}但是，说明义务在以目的／效果意思为起点的意思表示理论中并没有得到重视。

    随着时代的变迁，随着人类社会的生产和生活日趋专业化、复杂化，在越来越多的情况下，尤其在消费领域，当事人在缔约时对于影响意思形成和意思内容的重要信息的了解经常会出现明显差别，这种信息上的不对称若为处于信息优势的一方所利用，则容易发生对相对方事实上决定自由的损害。于是，司法、立法与学说开始关注说明义务。说明义务在立法上首先在特别法中得到承认，如消费者保护法{37}、产品责任法{38}、证券法，后来在欧盟的一系列指令中{39}也得到承认。

    特别法上说明义务的确立，冲击着既有的意思表示理论。如何将各种特别法上的说明义务统合起来加以考察，给予定位、定性，从民法一般原理上给出说明，进而实现说明义务从民事特别法向民法上的一般性义务转化，将是民法解释学的一个重要课题。例如，如何把消费者权益保护法中的欺诈与民法上的欺诈联系起来， {40}如何处理保险契约中的告知义务违反与民法上错误、欺诈（诈欺）的关系。{34}302-306

    把说明义务定位于意思表示形成阶段一方当事人的一般性义务，或许是一个途径。“在我国制定民法典时，关于说明义务及其存在条件，应考虑在总则法律行为的 “欺诈”中作原则性的规定，在民事行为的双方处于前述的’信息上不对等’的情况下，处于信息优势的一方负有说明义务，可就说明义务的认定列举各种判断要素，由法官针对具体情况进行裁量”，{30}来统合各特别法的规定。《阿尔及利亚民法典》第86条第二款规定：“一方当事人对事实或实物形态故意沉默，如他方知道真实情况就不会缔结法律行为，此种沉默构成诈欺”，通过对欺诈的扩张，涵盖了说明义务。{41}《绿色民法典草案》第65条规定也采用了这种规定模式。{42}《埃塞俄比亚民法典》则更进一步，说明义务的情形不仅适用于恶意，还适用于过时的情形。该法典第1705条规定：“（1）如果一方当事人恶意或因过失作出虚假陈述，而缔约各方间存在一种产生特殊信任和要求特别忠诚的关系，各该合同可被宣告无效。(2)第（1）款的规定，适用于因一方当事人的沉默致使他方当事人相信一个虚伪事实的情形。”{43}

    把说明义务规定在民法总则法律行为中，也是对意思表示瑕疵制度传统制度构成进行的修正与扩张。比如，认定欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。这在积极为虚伪告知的情况下能很好的认定为欺诈。但如果只是哄骗，而没有告知事情本来的情况时，就需要作特别的说明。此时，作为欺罔行为主张基础的是信息说明义务。对于欺诈中故意的要件，若认识到信息对于相对人重要而不说明，就推定为有欺诈的故意。进一步说，脱离故意的要件，主张在过失违反信息说明义务时也否定契约的效力。[7]

    （二）概括条款对意思表示效力评价的加强

    如前所述，在以目的／效果意思为起点而设计的意思表示构造中，法律对意思表示进行评价采用的是规则模式，很少有概括条款。概括条款在评价、调控意思表示的过程中很少发挥作用。法官则是适用法律的机器，只能被动地适用立法者制定的法律。这是近代民法的价值取向追求法的安定性的结果。

    现代民法注重的是法的妥当性，采用时具有较大裁量余地的标准形式。“在适用一般条款的审判中，法官不是在传统的规则适用中所看到的那种被动的法适用者。因为它必须发挥监护作用，对诸事实综合地考虑，把规范具体化。因此，新规范的登场甚至于带来诉讼结构的变化。”在关系契约论的力倡者内田贵看来，一般条款具有的衡平功能及其它功能可以把关系契约的许多因素（大致包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等）导入实定法。{9}在概括条款下，对目的／效果意思形成阶段的关注成为焦点。譬如，《荷兰民法典》第233条规定：“鉴于契约的性质以及其条款以外的契约条件所产生的缘由，相互知晓的双方当事人的利害及其他有关该案的事实，约宽的条款对另一方当事人显然不利的场合下，该约款可认定为无效”，就是这样一种条款。前述加藤雅信在把“非难可能性”和诚实信用结合起来的基础上，认为前提合意（深层合意）是影响法律行为效力的因素。这一提法就是建立在法律对意思表示调控模式发生变化、一般条款得到重视、法官作用得发挥的基础之上的。

 

 

 

 

注释:

[1]德国法学家乌拉沙克认为，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”。弗卢姆也赞同这种观点。参见谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文，第2页。

  [2]参见郑玉波：《民法总则》，黄宗乐修订，三民书局发行，2003年修订九版，第260页、第33页，“商法在交易错综之里程上，常做为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉。”

  [3]错误理论的发展简史，参见周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。

  [4]一种很普遍的观点认为，萨维尼不考虑动机错误，是为了保护交易安全，以免交易陷于无界限的不安定与恣意之中的需要。周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第229-242页。保护交易安全固然可能是萨维尼把动机排斥在意思表示的构造之外的原因。郑永宽则以“萨维尼基于维护交易安全的目的，以心理为划分基准创立的二元构成理论，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能正确指导解决实践问题，而且对其正当化也存在理论上的困难”，对错误二元构成论进行了批评。郑永宽《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》，载《政法论丛》2004年第5期，第32-36页。但是更主要的原因、直接的原因是，在萨维尼那里，动机根本不在萨维尼的考虑范围之内。

  [5]参见黄钰慧：《意思表示错误之研究》台湾中兴大学法律研究所1992年硕士论文，第80页；转引自周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，北京：清华大学出版社2004年版，第229-242页。

  [6]当事人效果意思的认定，有两种学说：实质效果说主张只要表意人对于所达到的事实的结果有人事就够了，此种认识包括经济上的或社会上的结果；法律效果说则主张表意人在行为时，必须对所欲达到的法律效果有具体的认识。郭玲惠：《意思表示之不一致与意思表示之不成立》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第211-228页。

  [7]山本敬三就“合意瑕疵”（指虽然实际上进行了磋商，但在意思表示形成过程中或意思表示本身存在问题的情况下，如何把此时的合意作为合意来处理的情形）在法律行为法中法律制度的建构进行了详细地阐述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”论的发展及研究》，杜颖译，载易继明主编：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2001年版，第67-95页。

 

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  {38}geraint howells, “information and product liability -a game of russian roulette?”，in geraint howells et al （eds.）information rights and obligation：a challenge for party autonomy and transactional fairness, ashgate publishingcompany, 2005.

  {39}bettina wendlandt，“ec directives for self—employed commercial agents and on time—apple , orange and the core ofthe information overload problem”；annette nordhausen , “information requirements in the e—commence directive andthe proposed directive on unfair commercial practices”；edoardo ferrante, “contractual disclosure and remedies underthe unfair contract terms directives”，in geraint howells et al （eds.）information rights and obligation：a challengefor party autonomy and transactional fairness, ashgate publishing company,2005.

  {40}梁慧星．消费者权益保护法第49条的解释与适用[n]．人民法院报，2001-03-29.

篇（2）

一、企业服务质量、顾客满意、顾客忠诚文献综述

对服务质量的研究始于20世纪70年代后期,从那时起,服务质量问题引起了许多学者极大的兴趣。总结关于服务质量的观点,主要有两种:一种是以Gronroos为代表的北欧学派的观点:1984年,Gronroos提出了感知质量的观点,认为服务质量是服务绩效与服务期望的差;另一种是以Parasuraman、Zeithaml和Berry为代表的美国学派观点:认为服务质量是服务提供者满足顾客对于服务期望的能力,也就是顾客的感知,其定义为顾客的期望与感知之间的差。

虽然学者们对于服务质量的定义并不相同,但其实差异并不大,而其中最重要的共同点是:顾客是服务质量的唯一评价者。本文比较偏向于Garvin等人的观点,认为服务质量就是顾客实际感受到的服务的质量,也称感知质量。

对顾客满意的认识起源于心理学中的差距理论。Kotler(1996)归纳各学者的意见,认为顾客满意可以解释为个人在比较了对服务或产品的绩效认知与自身的期望之后,所产生的一种愉快或失望的感知状态,并指出顾客满意水平是预期绩效与期望差异的函数。

在商业领域中,对忠诚概念的引入可以追溯到Cpeland(1923)和Churchill(1942)的研究。从那时起,学者对顾客忠诚进行了大量的探讨。关于顾客忠诚的概念主要可以概括为以下三类:第一类是行为论:这种观点主要是从行为的角度来定义顾客忠诚,认为顾客忠诚是对产品或服务所承诺的重复购买的行为,这种形式的忠诚可以通过诸如购买份额、购买频率等指标来衡量。第二类是情感论:基于情感的观点把顾客忠诚定义为对产品和服务的一种偏好或依恋。测量指标有购买意愿、偏好程度等。第三类是综合论:持这种观点的人将情感依恋和行为取向结合起来,认为真正的顾客忠诚应该是有着较高态度取向的重复购买行为。

二、三者的关系研究

对企业服务质量、顾客满意、顾客忠诚两两关系的研究,学术界尚未得出统一的意见,但是从大部分学者的研究中,我们可以看出企业服务质量、顾客满意、顾客忠诚存在着一定的因果关系。通过下面这个案例可以更深刻地理解三者关系。

代顿·哈德森(Dayton·Hudson)公司是世界最大的零售商之一。公司因为能够提供给顾客具有个性化的款式新颖、领先潮流的产品而受到顾客的青睐。但是从八十年代末期开始,一些以折扣闻名的低价零售店和一些产品的专卖店由于能够提供给购买者更加多样化的选择,使得代顿·哈德森连锁店公司在顾客心目中的地位受到很大影响和挑战。公司决定实施“金卡计划”以重新获得顾客的信赖。

公司管理层依靠对顾客消费习惯和偏好的细心观察,在顾客购物的过程中,积极的留心每个顾客的消费习惯。经过细致地观察,研究小组发现,顾客们最关心的是与店员的充分交流,顾客希望店员能够与他们一起分享商品信息,甚至一些小的不被注意的细节也能够赢得顾客的好感。所以公司最终决定充分提高服务质量,并提供一些费用不是很高的软性优惠条件:比如赠送一张上面有有关流行时尚信息的新闻信笺;给消费者提供一些即将要销售的产品信息;一张金卡:购物时附带的一些优惠,比如免费包装,免费咖啡,以及专为关系金卡用户提供的特殊服务号码。此外,每个季度还为他们邮寄一些赠券。

在这项活动运作了一年的时间后,“金卡计划”取得了成功。随着销售额以百万美元的数量递增,“金卡计划”被公司认为是一本万利的举措,这项举措在获得顾客的商度忠诚方面实在功不可没,在今后的公司运作中,代顿·哈德森公司决定将这项运动的核心理念运用到公司更多的顾客身上。代顿·哈德森公司通过“金卡计划”成功地挽救了公司顾客的忠诚,而“金卡计划”的关键是提高服务质量,通过服务质量的提高赢得了顾客的好感,提高了顾客满意,从而促使了顾客忠诚。

在此借鉴霍映宝、韩之俊对三者关系用PLS路径(PLS路径建模方法于上世纪80年代初由HermanWord等学者提出,PLS路径模型包括结构模型和测量模型,结构模型也称内生模型,它描述的是隐变量之间的关系;测量模型又称外生模型,它表示显变量与其隐变量的关系。在外生模型中,显变量与其隐变量的关系有两种形式,即外部模式和内部模式,也称之为反射模式与形成方式,前者的每个显变量与其隐变量成简单回归关系,后者的隐变量与其显变量成多元线性函数。)分析的结果。

霍映宝、韩之俊通过PLS路径建模,数据采集和分析,得出结论如下:企业服务质量即感知质量对顾客满意的效应系数为0.783,对顾客忠诚的效应系数为0.586,感知质量对顾客满意的作用明显大于顾客忠诚,而且感知质量对顾客忠诚的作用几乎完全是通过顾客满意产生的,因直接效应产生的效应仅为0.003,所以,三者的关系应为因果关系。

三、企业服务质量、顾客满意、顾客忠诚对提升企业竞争力的重要性

1、顾客与企业竞争力

企业竞争力是指在竞争性的市场中,一个企业所具有的能够持续地比其他企业更有效地向市场提品或服务,并获得赢利与自身发展的综合素质。拥有竞争力的企业也就等于拥有市场。市场环境、企业的资源和能力、顾客、员工等因素都对企业竞争力产生影响。

其中,顾客是影响企业竞争力的重要因素,它通过顾客忠诚、顾客满意影响着企业的竞争力。激烈的市场竞争使越来越多的企业认识到,无论是质量竞争、品牌竞争,还是人才竞争,归根结底是围绕顾客满意的竞争,有顾客才有市场,有市场才有利润。在顾客资源总量不变的情况下,对于企业来说,顾客是其经营的对象,保持顾客显得更为重要。企业的服务质量如何,企业的生存和发展等等都是由顾客说了算,企业认为自己的服务再好,得不到顾客的认可,也是无济于事。所以,顾客是否满意与忠诚,将直接影响到企业在市场竞争中的地位和状况。

顾客对企业竞争力的影响主要是通过影响企业利润而体现出来的。顾客的主观感受是企业无法控制的,而顾客满意或不满意对企业的长期绩效有重大影响,这已得到许多学者的证明。例如,美国密歇根大学商学院国家质量研究中心的调查报告表明:对瑞典的顾客满意度指数测评结果进行跟踪,在5年时间里顾客满意度指数每年提升一个百分点,则投资收益率平均每年增长6.6%;对美国顾客满意度指数测评结果进行跟踪,顾客满意度指数每增加一个百分点,其资产净值平均增加约6.46亿美元;企业若每年将顾客保留率提升5%,在5年内就可以将其利润提高25%到85%。这一调查结果可以看出,顾客满意、忠诚与否对企业的生存和发展产生很大的影响,对企业在市场上的竞争起着决定性的影响。顾客忠诚会为企业带来利润的增加,增强竞争力;顾客不满,有可能导致顾客抱怨,如果企业不能很好地处理顾客抱怨,就会导致企业现有顾客及潜在顾客的流失,进而使利润减少,企业竞争力下降。

2、顾客忠诚的价值

美国贝恩策略顾问有限公司在长期的企业咨询工作中发现:在知识和智力资本举足轻重的行业,处于同行业的各个公司之间的业绩存在着巨大的差距,导致巨大差距的原因,用常规的市场份额、经济规模、单位成本等因素已无法解释,那么,问题的症结出在哪里?贝恩策划顾问公司通过对几十个行业长达10年的调查发现了人们所未注意和研究过的因素,正是这个因素足以解释上述现象及其相互的数量关系,这个因素就是顾客忠诚。西方一些顾客忠诚领先的企业的大量实践证明,客户忠诚是企业经营成功和持续发展的基础和重大动力之一。顾客忠诚的价值也可以用顾客保持率来体现,如果顾客没有流失,维持原来的顾客保持率,本身也创造了公司的较高业绩增长,那么,新增的业务和顾客保持率,将对公司产生持续增加的经济效果。

由于忠诚顾客与企业保持长期的联系,对企业有着强烈的归属感与认同感,一般情况下不会发生质的改变。加上顾客忠诚具有一定的排他性,同行业中几乎不存在两个竞争企业拥有同一忠诚顾客群的现象,本企业顾客忠诚的增加意味着竞争对手顾客的流失。一旦形成顾客忠诚,竞争对手想要争夺市场,不仅要付出数倍于本企业维持顾客成本的代价,而且往往一事无成。因此,在竞争时代,顾客忠诚已成为企业核心战略资产,是企业竞争力的重要决定因素,更是企业获得长期利润的重要源泉。

3、顾客忠诚价值来源

顾客忠诚之所以产生如此高的经济效果,主要来源于两种力量。

(1)顾客增长效应

即忠诚对企业顾客存量的增长作用。假设两家公司,一家公司的顾客保持率为95%,另一家公司是90%,即前者的顾客流失率为每年5%,后者为每年10%。再假设两家公司每年的新顾客增长均为10%,那么第一家公司的顾客存量每年净增5%。而第二家为零增长。这样持续14年后,前者的顾客存量将翻一番,但后者将没有实质性的增长。可见,顾客保持率维持在每年增加5个百分点,则企业的顾客存量每14年翻一番,倘若每年维持10%的增长,企业的顾客存量每7年即可实现成倍增长。

(2)顾客保持时间效应

这一力量往往在利润方面为企业带来更为直接和显着的效益。在大多数情况下,企业赚自每一顾客的利润与其停留的时间成正比。随着顾客保持年限的延长,投资回报率会以指数规律增长。

造成利润增长的主要原因是:顾客人均的营业收入增长效应。在大多数行业里,长期顾客对企业的贡献随时间的延长而增加(也就是延长顾客生命周期)。因为高度满意的顾客随着时间的增加会购买更多的产品或服务,并愿意为物有所值的产品或服务付出额外的费用,使营业成本减少。长期顾客的服务成本,会随着时间的增加而递减。因为在已经建立信赖感前提下的交易行为会把供应商推荐给其他潜在顾客,因而在公司向新顾客进行营销推荐时成本几乎为零,从而间接地为公司创造了更多的收入和利润。当面临供应商合理的价格调整时,长期顾客对价格敏感度较低,不会因一点小利而离开。

四、提高服务质量,实现顾客满意与提高顾客忠诚的对策

通过对企业服务质量、顾客满意、顾客忠诚关系的探索,我们知道,企业的服务质量、顾客满意都直接或间接的作用于顾客忠诚。而顾客忠诚更是提高企业竞争力的重要因素之一。那么如何通过提高服务质量,使顾客满意,达到顾客忠诚?

1、树立以顾客为中心的服务理念

要使企业服务质量切实得到提高,首先要树立以顾客为中心的服务理念,企业的一切设施、员工、工作程序都必须以是否满足顾客需要为前提。用以“顾客为中心”的理念再造企业流程,强化服务的重要性,使员工真切体会企业生存、发展、繁荣的根本是顾客。所以,要提高企业的服务质量,达到顾客的满意与忠诚,首先要做的,就是,贯穿一个理念——以顾客为中心。

2、培养员工的各方面素质

员工素质的高低是影响顾客忠诚的重要因素,主要表现在:一方面,无论是优质的产品还是优质的服务,都是企业的人员创造的;另一方面,员工与顾客交往时的表现,即与顾客之间交流的言谈举止,也是决定顾客满意的重要因素。按照菲力普·科特勒的“顾客让渡价值理论”,顾客利益不仅包括物质性利益,而且还包括情感性利益。情感性利益的一部分可以通过有形产品来满足,但是,很多情感性利益是在顾客与企业的交往和交易中由企业人员的行为和态度来满足的。所以,如果企业人员在与顾客交往中能使他们身心愉悦,这实际上就是增加了顾客的情感性利益,就会激发顾客的购买动机,甚至获得顾客忠诚。提高员工的素质要从多方面入手。主要包括:培养员工胜任工作的能力,能够至始至终准确地提供服务,从而提高专业服务质量;培养员工的服务意识,与顾客接触中应表现出礼貌、体贴,永远做到诚信、尽责、合理;培养员工的交际能力,使他们能深入地理解顾客,并与顾客准确地沟通;培养员工对公司的忠诚。

3、建立有效的客户关系管理系统

客户关系管理(CustomerRelationManagement)使实现企业与客户利益关系共同体成为可能,CRM不仅能给顾客带来价值,而且也能给企业带来利益。良好的CRM不仅能给客户提供更好的服务,提升顾客的满意度,更可使企业更好地挽留现存的客户,而且还可使企业找回已经失去的客户。

CRM的核心是客户的资源价值管理:通过满足客户的个性需求来提高客户的忠诚度和保有率,从而全面提升企业的盈利能力和竞争力。这也是企业提供个性化差异化服务的基础。

4、提供个性化差异化的服务

企业提供一些差异化个性化的服务,不仅能体现出本企业与竞争对手的与众不同,从而提高产品的附加价值,更能以特色赢得顾客的满意与忠诚。从跟本上说,对手难以模仿与超越的服务质量、服务特色是企业设置的最好的转移障碍,这也是企业增加顾客忠诚,提高竞争力的重要措施。要建立个性化服务有四个关键的步骤。

(1)识别企业顾客,并运用差异化分析。企业对顾客根据他们在消费方式上的某一两个共同特征,进行分析归类,从而成为企业一个个具有鲜明特征的消费群体,甚至是个别顾客。

(2)建立企业的顾客数据库。对消费者进行归类后,就可以把他们作为企业的一种战略资产储备起来,作为现在和将来进行营销活动的数据基础,并在营销人员需要时能随时调出供其使用,这就是建立企业的顾客数据库。这也是CRM系统的一部分。

(3)与顾客保持良性接触。只有经常与顾客保持良好的接触,才能真正了解他们的个性化需求,为企业的营销提供方向,不管目标顾客有没有购买我们的产品,我们都应该与他们保持良性的接触,建立紧密的关系,和顾客做朋友,从他们的角度思考问题,真正关心他们的利益。新晨

(4)提供个性化的解决方案,制定产品与服务。这可以说是个性化服务营销的实施阶段,企业按照顾客的特定需求,为他们提供个性化的解决方案,从产品设计生产到售后服务都依顾客的需要来定制产品或服务。

5、建立优秀的售后服务与反馈机制

售后服务包括免费送货、安装调试、保质、保量、保时维修等。企业提供良好的售后维修质量、良好的维修服务态度、合理的维修费用、方便快捷的退换服务都可以为顾客创造价值,提高顾客满意度。企业对这些事情所做出的承诺,可以减轻公众的疑虑,提高公众的信任感。同时这种服务补救并不只局限于对产品或服务质量存在瑕疵的弥补,企业应该针对存在的问题与顾客沟通,了解顾客真实的需求信息,并及时准确地反馈,以追求持续的改进和永久的顾客满意。

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