税收优先权论文汇总十篇
时间：2023-04-18 17:36:58
序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇税收优先权论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。
篇（1）
《海商法》､《商业银行法》､《民事诉讼法》及《保险法》等法律中存在许多关于民事优先权的规定｡但是我国2001年修订的《税收征管法》没有规定税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺序｡这样在司法实践中,税收优先权有可能与民事优先权存在冲突｡当民事优先权在与税收优先权并存且发生冲突时,其效力顺序应当如何确定?本文拟对此作一探讨｡
一､税收优先权与民事优先权的概念分析
税收优先权是指税收债权与私法债权及其他公法上金钱请求权并存,且纳税人的剩余财产不足清偿时,税收可以优先受偿的权利｡承认税收优先权的原因在于,税收是国家维护公共利益的重要物质基础,具有强烈的公益性｡同时,税收债权和普通私债权相比,不具有对等给付的特点,在征收上,受时间､程序的限制较多｡因此,承认税收优先权有助于保障税款征收｡①
民事优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产､不动产的价值优先受偿的权利｡民事优先权制度发端于罗马法,最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权,其设立的目的在于保护弱者,维护公平正义和应事实的需要｡②民事优先权可以分为一般优先权及特别优先权｡就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称之为一般优先权,包括诉讼费用优先权､工资和劳动报酬优先权､丧葬费用优先权､医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等;就债务人的特定财产上存在的优先权被称为特别优先权,包括不动产出租人优先权､种子､肥料､农药提供优先权､旅馆和饮食店主人优先权､不动产修建人优先权以及不动产保存人优先权等｡
二､税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺位探讨
由于民事优先权被区分为一般优先权和特殊优先权,我们将分别探讨税收优先权与民事一般优先权和与民事特别优先权竞合时的效力顺位问题｡
(一)税收优先权与民事一般优先权竞合时的效力顺位
从承认民事优先权国家立法来看,民事一般优先权所担保债权的范围尽管比较广泛､种类繁多,但大多包括诉讼费用､职工工资､丧葬费用及治疗费等③｡基于对社会弱势群体的优待､社会正义的表达和生存权的尊重,这些债权一般都优先税收债权受偿｡
我国《税收征管法》在规定税收征收优于无担保债权之后又加上一句:“法律另有规定除外｡”对此,有学者认为“除外”指:清算费用､商业工资和劳保债权､个人储蓄本金债权､保险金债权等四种特别保护的市场权益,优先于税收债权｡④为保障公民生存权的一般优先权,包括劳动者工资､保险费用､储蓄金等,这些债权要优先于税收优先权,原因在于对社会正义的表达､对生存权的尊重｡1919年的德国《魏玛宪法》确定生存权是一种靠国家的积极干预来实现人“像人那样生存”的权利｡自此以后,生存权成为在近代市民宪法所保障的人权宣言的体系中前所未有的崭新的基本人权｡⑤在基本人权面前,税收没有什么优先权可言｡工资系劳动者生存的最为主要的经济来源｡因此确保工资债权的清偿,即在于维护社会正义｡尤其在破产场合,一些职工将面临失业,对其工资与劳动保障费用更要加以保障｡我国法律承认关于公民生存权或一些特殊的债权具有一般优先效力的,仅有劳动者工资､劳动者社会保险费､储蓄金､保险金等几项｡而国外立法上种类繁多,对公民利益之周密保障,法律可谓用心良苦｡如意大利民法典中规定丧葬费､治疗费､抚养费之债权,酬金､佣金的债权,自耕农､合作公司或者合作社和手工企业的债权等(参见意大利民法典第2751条､第2751条附加条)｡对于这些债权,意大利民法典将其视为动产上的一般优先权,优先于税收债权受偿｡美国破产法第507条规定六种优先于税收债权的无担保债权,其中第一类是审理案件的行政费用;第二类是从强制清算申请提出后至债务人被宣告破产时止债务人在正常业务活动中形成的债权｡这类债权优先受偿是确保债务人在强制清算申请提出到宣告破产时止这段时间正常业务的继续开展;第三类是债务人欠其雇员的工资和其他劳务报酬;第四类是债务人雇员的福利之债权;第五类是粮食生产者或小产品生产者的债权,此债权优先是美国特殊措施;第六类是消费者所支付的定金｡⑥反观我国关于税收优先权制度,则显得过于粗糙｡如我国立法中没有赋予丧葬费､治疗费､抚养费之债权的优先受偿效力｡尽管我们不能完全照搬国外立法,但其立法之精细颇值得借鉴｡基于公益性质,税收债权有保障现代国家正常运作之作用,故赋予其优先权非常必要｡但不能以“公益”之名义,肆意侵犯处于弱势地位的劳动者的利益,有必要对税收优先权制度精心设计,使之更加精细､周密､完整｡
第一,应把更多体现保障劳动者利益,出于人道主义考虑的一些债权赋予其优先权置于税收优先权之前受偿｡如上面提到的丧葬费､治疗费､抚养费债权;自由职业者因提供服务而应获得的酬金债权;因企业破产解除劳动合同,劳动者依法取得补偿金请求权等债权｡同时,对于这些债权有必要加以期限限制｡尽管无期限限制的工资债权､保险费债权等有利于劳动者,但无期限的大量的工资等债权必然会冲击税款的征收,使税收无限制让位于工资债权,影响国家的财政收入｡我国应该参考美､英､意大利､日本等国做法,规定一定期限的工资等债权具有优先于税收优先权的效力,超过期限将劣后于税收优先权受偿｡
第二,税收优先权的立法规定既适用于破产案件中,也可适用非破产情形｡依据我国《税收征收法》与《破产法》规定,工资等债权具有一般优先权效力亦即优先于税收优先权仅存于破产情形｡而在非破产情形下,工资等债权将不具优先税收优先权的效力,这不利于保护劳动者生存权利｡因此,有必要对破产情形与非破产情形下工资债权优先税收优先权作出统一立法规定｡具体来说,可以在制订税收基本法时,考虑两者竞合时的受偿顺序｡
(二)税收优先权与民事特别优先权竞合时的效力顺位
民事特别优先权指特定债权的债权人基于法律规定就债务人特定动产或不动产享有优先受偿的权利｡承认优先权制度的国家,在确立优先权制度时,一般都规定了民事特别优先权与税收优先权并存时的效力顺序｡在日本现行《国税征收法》中,将先取特权(我们称之“优先权”)分为几类:一类是像不动产保存的先取特权那样,其始终优先于质权或抵押权的先取特权;二类是像不动产租赁的先取特权那样,根据登记的先后等决定它的质权或抵押权优劣的先取特权｡对此,法律作了如下规定:首先,在纳税人的财产上存在第一类先取特权时,对该财产的换价款,税收债权劣后于由该先取特权为担保的债权｡其次,在税收法定交纳期限以前,纳税人财产上就已存在第二类先取特权时,对该财产的换价款,税收债权劣后于由该先取特权作为担保的债权(承认此种先取特权与质权或抵押权具有同等效力)｡而且,纳税人在受让设有此种先取特权作为担保的债权时,税收债权劣后于由此种担保的债权｡对上述两类先取特权以外的先取特权,由于国税征收法及地方税法都未作规定,因此只能认为它们劣后于税收债权｡⑦依据日本民法典规定,第一类优先税收债权的优先权包括不动产保存优先权､不动产工作优先权和不动产买卖优先权｡第二类优先权包括不动产租赁优先权､旅店住宿优先权和运送优先权｡⑧意大利民法典上动产优先权与不动产优先权所担保债权种类繁多｡动产优先权所担保的债权包括:动产上诉讼费用,动产给付､保存与改进费用的债权,农业生产的必要供给和劳动的债权,间接税､所得税的债权,旅店主､运送者等的债权,设备销售者的债权,承佃土地租金的债权,不动产出租人的债权等｡不动产优先权所担保的债权包括:不动产诉讼费用,不动产所得税的债权,间接税的债权,开垦土地和改良土壤的分担金等｡意大利民法典把税收优先权作为民事优先权的一种列入其中,并且把税收优先权区分为动产税收优先权与不动产税收优先权,分别规定与其他优先权并存时的受偿顺序｡⑨这一点不同于日本“一刀切”的做法,日本没有对税收优先权再细分｡根据意大利民法典第2778条､2780条规定,涉及动产和不动产所形成诉讼费用优先于一切优先权包括税收优先权,而动产上税收优先权与其他动产优先权竞合时的效力顺位是:动产给付债权､保存与改进费用的债权､从事耕作和收割工人酬金债权及农业生产的必要供给和劳动的债权等优先于动产上形成间接税和所得税债权;损害赔偿债权､旅店主的债权､运送者､受任者､受寄者和托管者的债权等劣后于动产上形成的间接税和所得税债权,但优先于动产形成的一般税收优先权｡
通过观察日､意两国关于税收优先权与民事特别优先权并存时效力顺序的法律规定,可以大体上得出如下结论:基于“共有”观念而设立的特别优先权一般优先税收优先权,而基于“质权”观念而形成特别优先权不是绝对优先或劣后于税收优先权,它与整体税收优先权处于同等地位｡基于“共有”观念而设立优先权指动产或不动产保存优先权､不动产工作优先权､不动产买卖优先权及从事耕作和收割工人酬金债权､农业生产必要供给和劳动债权等｡如何理解基于“共有”观念而设立优先权?比如说,不动产工程人员(包括工程师､建筑师､承揽人等)对其所修建的不动产,可视为不动产工程人员与债务人的“共有物”,因为没有不动产工程人员的劳动､资金投入,此项不动产就不会存在,所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权｡再如农业生产必要供给形成的优先权,因为若没有农业生产者必要供给如种子､肥料､杀虫剂,债务人根本不可能有收获,所以就收获物而言,在观念上可视为种子､肥料､杀虫剂的供给者与债务人的“共有物”,对共有物之分割,“共有人″自然优越于其他债权人｡上述基于“共有”而成立优先权具有促进特种事业发展的功能,基于“共有”观念承认特定债权人的优先受偿权不仅体现了“公平”的理念,且具有功利主义的理由｡⑩基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权｡因为如没有上述享有特定优先权人的劳动､资金和供给物,就不能产生形成税收债权的动产或不动产,税收的征收也就无从谈起｡基于“质权″观念而形成优先权,是指不动产出租人､旅店主人､饮食店主人､运送人具有就债务人动产而享有的优先权｡这些优先权是基于对不动产出租人､旅店主人､饮食店主人､运送人与其债务人就携带的物品达成默示质押的推定而产生的｡此等优先权与税收优先权并存时的效力顺位,日､意两者立法上有所差异｡日本法律以成立时间先后作为基准,判别受偿顺序｡而意大利法律把它置于就动产上形成特别税收优先权与动产一般税收优先权之间受偿,但均认为基于“质权”产生优先权不是绝对优先或劣后于税收优先权｡从某种意义看,它与整体税收优先权处于同等地位的｡
日､意两国关于税收优先权与民事特别优先权关系的法律规定,对我国立法不无借鉴意义｡在设计我国税收优先权制度时,应慎重处理两者关系｡在我国,对于一些特殊社会关系的保护尚无统一的优先权制度可供适用,仅在特别法中零散规定个别的民事特别优先权,更不用说有关于处理税收优先权与民事特别优先权关系的法律了｡在当前的立法状况下,我们认为,要架构完备税收优先权制度,依赖于建立统一的优先权制度,不然有些基于特殊社会关系而产生的应当加以确保的权利连对抗一般债权的优先效力都不具备,更谈不上优先税收债权｡当然,如何设置优先权制度的问题已超出本文探讨范围,我们对此不作讨论｡我们主张在将来建立民事特别优先权制度时应借鉴日､意两国立法经验,将基于“共有”观念产生的特别优先权置于税收优先权之前受偿,基于“质权”观念而形成特别优先权与税收优先权竞合时依成立时间先后作为优先受偿依据｡
如前所述,我国有些法律也零散规定个别的民事特别优先权,主要包括《海商法》第21条规定船舶优先权,《民用航空法》确立的民用航空器优先权以及《合同法》第286条确立的不动产工程承包人的优先受偿权｡其中,船舶优先权的项目包括:(1)在船上工作的在编人员工资､社会保险费等给付请求;(2)船舶营运中发生的人员伤亡的赔偿请求;(3)船舶吨税､港口规费的给付请求;(4)海难救助款项给付请求｡对这些特别优先权与税收优先权并存时,我们如何确定受偿顺序呢?我们认为,船舶优先权中第一项与第二项海事请求是关于船员工资､社会保险费以及关于人员伤亡的赔偿请求,它关系到船员与受害人的生存权无疑优先税收优先权｡第四项是基于“共有”观念形成动产优先权,因为若没有海难救助者的救助行为,船舶可能就不存在了,故对此也应加以优先保护｡至于第三项属税收特别优先权｡这种特别优先权所担保的船舶吨税和港口规费可视为保存船舶所产生的优先权｡它同样应该优先债务人因其他行为或财产而产生税收优先权｡《民用航空法》第19条规定的优先权项目包括:(1)救援该民用航空器的报酬;(2)保管维护该民用航空器的必要费用｡这些优先权都是基于“共有”观念形成的优先权,因为没有救援､保管行为,航空器就会毁坏,故此优先权中应优先税收优先权｡《合同法》第286条关于建设工程款所具优先权应为不动产工作优先权也属于基于“共有”观念形成的民事特别优先权,它也应优先税收优先权｡我国学者起草的《民事强制法(草案)》(第二稿),在处理我国法律上现存几个特别优先权与税收优先权关系上有类似的立法安排｡其第905条规定:“下列金钱债权具有法定优先权,并按照下列顺序受偿:……(三)船舶和航空器优先权､建筑承揽优先权;(四)债务人拖欠的国家税款⑾｡”
三､结语
通过上文对税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺位问题的探讨,我们基本可以考虑这样的因素来判定两者并存时的受偿顺序:第一,应该依据所保护特定的债权性质,即应受保护的强弱程度来确定｡对于应受保护的强弱程度的界定是属于价值判断问题,取决于立法者主观衡量｡我们认为在判定特定债权应受保护的强弱程度时应依据债权人保护债权能力的大小等｡比如,工人与国家相比在保护自己债权的能力方面弱的多,国家可以行使一些强制执行权来使自己的权利得到实现,而工人则没有这样的权力｡因此,为保护工人工资债权的实现,应赋予担保工资债权的民事优先权优先税收优先权受偿效力｡第二,应该依据与债权标的物的关系程度来确定｡当税收优先权与民事优先权同时指向同一标的物时,哪一个权利与该标的物联系密切,就享有优先受偿的效力｡比如,基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权｡因为正是基于“共有”观念而形成优先权的权利人的劳动､资金和供给物,才能产生形成税收债权的动产或不动产,这样,这些动产或不动产与基于“共有”观念而形成优先权的权利人的关系比与税收优先权的关系要密切｡
①刘剑文､魏建国:《我国税法对国外税收优先权制度的借鉴》,《法制日报》2001年5月20日理论版｡
②申卫星:《优先权性质初论》,《法制与社会发展》1997年第4期｡
③国外的立法尽管规定诉讼费用､税收债权属于民事一般优先权担保的范围,但在我国它们属于公法上的金钱请求权｡故此,我们只探讨税收优先权与私法领域中的优先权竞合的效力问题｡
④陈松青:《刍议我国税收优先权制度》,《涉外税务》2001年第11期｡
⑤候作前:《我国税收优先权制度前瞻》,《云南大学学报》2003年第1期｡(下转第115页)
(上接第73页)
⑥潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999年版,第134页｡
⑦(日)金子宏:《日本税法》,战宪斌､郑林根译,法律出版社2004年版,第482页｡
⑧吴宗??《论优先受偿权与担保物权竞合之效力》,郑玉波主编《民法物权论文选集》,五南图书出版社1985年版｡
篇（2）
一、税收保全、税收执行措施中纳税人生存权的保障
尽管自古至今，对于人权的范围与种类一直存在着很大的争议，见仁见智，众说纷纭。但在生存权是最基本的人权的这一点上，目前在世界范围内大致已达成了共识。生存权，是人自由、独立、尊严的生存的权利，任何人、任何组织不得剥夺。
就税收征收法律制度而言，如何尊重与保障纳税人的生存权，如何防避威胁与危害到纳税人的生存权，主要表现在税收保全、税收强制执行措施等税收征收保障制度上。实际上，我国2001年修订的《税收征收管理法》在税收保全、税收强制执行措施等制度的安排上已经体现出了对纳税人生存权的保障。只是不无遗憾的是，就笔者所见的资料范围而言，尚未有见到有关的论述从人权保障的角度对此进行解释、说明。该法第三十八条第二款规定：“个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内。”第四十条第三款规定：“个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内。”并在第四十二条中进行了总括性的重申规定：“税务机关采取税收保全措施和强制执行措施必须依照法定权限和法定程序，不得查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品。”2002年修订的《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》又用排除法从反面规定了“生活必需的住房和用品”的范围，其第五十九条规定，机动车辆、金银饰品、古玩字画、豪华住宅或者一处以外的住房不属于《税收征管法》第三十八条、第四十条、第四十二条所称个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品；税务机关对单价5000元以下的其他生活用品，不采取税收保全措施和强制执行措施。其第六十条界定了“个人所扶养家”的范围，是指与纳税人共同居住生活的配偶、直系亲属以及无生活来源并由纳税人扶养的其他亲属。
从保障纳税人生存权以及其所抚养的未成年子女的受教育权的角度考量，立法还应规定，个人及其所扶养家属维持生活必需的个人储蓄、医疗保险金、失业保险金、养老保险金以及未成年子女的教育储蓄，也不在税收保全措施与强制执行措施的范围之内。
二、延期纳税制度中职工生存权的保障
我国《税收征收管理法》第三十一条第二款规定了延期纳税制度，纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准，可以延期缴纳税款，但是最长不得超过三个月。《税收征收管理法实施细则》第四十一条规定，纳税人有下列情形之一的，属于税收征管法第三十一条所称特殊困难：(一)因不可抗力，导致纳税人发生较大损失，正常生产经营活动受到较大影响的；(二)当期货币资金在扣除应付职工工资、社会保险费后，不足以缴纳税款的。该条的第二项体现出了对企业纳税人职工生存权的保障。
三、税收优先权制度中生存权的保护
我国现行《税收征收管理法》第四十五条规定了税收优先权制度，它规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。
从人权保护的角度，这里需要探讨两个问题。
第一，税收优先于无担保债权体现了作为公法上的税收债权优先于无担保的私法债权获得保障，但它只是一般适用的原则，而非绝对普遍适用的原则。本着基本人权至上的原则，基本人权，尤其是生存权则要优先于税收债权。因此，出于并仅仅限于保障基本人权的正当目的，在其他法律另有明文规定的情况下，税收债权应当劣后于无担保债权。例如在企业破产清算时，税收的清算位次要劣后于体现人权保障目的的职工债权。我国2006年出台的《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。同时，新《企业破产法》出于对破产企业职工生存权的特殊保护目的，还特别规定了在新法公布之日前的职工债权甚至要优先于担保债权。该法第一百三十二条规定；“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
另外，为了体现对基本人权的保护，未来的我国《税法通则》在确立税收优先于无担保债权原则的情况下，还应当用“但书”规定：“税收不得优先于纳税人购买个人及其所扶养家属维持生活必需的用品所形成的无担保债权。”从而更充分地保护作为普通债务人的纳税人的生存权。
第二，关于税收优先于在欠税后所形成的抵押权、质权、留置权等担保物权的问题。从保障国家税收收入的角度，立法作这样的规定有其根据与必要性。但假如某个担保物权是担保物权人为了个人及其所扶养家属维持生活必需而与欠税的纳税人进行交易所形成的，此时税收债权还要优先于担保物权获得实现，不仅有损担保物权人的生存权，不符合保障基本人权的正当目的性，还有违“物权优于债权”的民法原则。因此，本着保障基本人权的原则与国家不与民争利的原则，在起草中的《税法通则》中可作如下规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行，但不得优先于担保物权人为了个人及其所扶养家属维持生活必需而与欠税的纳税人进行交易所形成的担保物权。”
篇（3）
税法在现行执法体系中是一个分外的范畴，它不是按传统的调解对象的尺度分别出的单独部门法，而是一个综合范畴。此中，既有涉及国家底子干系的宪法性执法范例，又有深深浸透宏观调控精神的经济法内容，更包罗着大量的范例办理干系的行政规则；除此之外，税收犯法方面的治罪量刑也具有很强的专业性，税款的掩护步骤还必须警惕民法的具体制度。因此，将税法作为一门单独的学科加以研究不光完全须要，而且具有非常重要的理论和实践意义。当宪法学热衷于研究国家底子政治经济制度而无暇顾及税收举动的合宪性时，当经济法学致力于宏观调控的政策选择而不克不及深入税法的制度筹划时，当行政法学也只注意最一样平常的行政举动、行政步骤、行政帮助原理而难以触及税法的特质时，将全部的与税收干系的执法范例聚集起来举行研究，使之形成一门独立的法学学科显得尤其重要。这样可以博采众家之专长，充实警惕干系部门法已有的研究成果和研究要领，使税法的体系和内容改正完备和富厚。
篇（4）
税法在我国法律体系中属于与宪法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部门相并立的经济法部门。所谓经济法，是指调整国家在调控社会经济运行管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现。一般的讲，税法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。它集中地体现和反映了国家干预或管理特定领域内的社会经济活动。税法调整国家在调控社会经济运行，管理社会经济活动的过程中税务机关与市场主体之间发生的特定经济关系的过程不会是一帆风顺的，肯定会遇到各式各样的障碍，亦即各类案件，比如刑事案件、民事案件及行政案件等。这些案件实质上是各种违法犯罪行为给税法运行设置的种种障碍，这些障碍造成了税法运行的阻滞和税收法律秩序的破坏。司法权的行使正是通过这些案件的审理，来排除税法运行中的障碍，以开通被阻滞的税法运行渠道和弥补被破坏的税收法律秩序。
综观我国税收司法的现实状况，存在着诸多的问题，乃至在我国目前的税收法治建设中，法院的作用似乎被忽视了，税收司法已经成为一个被遗忘的角落①。问题主要表现在以下几个方面：
一、税收司法独立性问题
我国宪法虽然赋予了人民法院独立行使审判权的主体地位，但司法机关特别是地方司法机关却在某些方面相当程度的受制于地方政府。表现在司法机关的经费来源上相当程度依赖当地政府、人员工资上受制于地方财政、人事制度上隶属于地方组织部门及各级人大等等，因而就不可避免的存在着大量的涉税案件审理受到当地行政机关的干涉，例如在涉及国有企业偷税、漏税、逃税等问题上，各级行政机关往往认为：国有企业生存能力差，各方面应该给予特别的保护，加之如果对国有企业偷税、漏税、逃税等问题进行判罚，最终实际落实责任的仍然是地方政府的各级财政，追缴的税款又上缴了中央财政，对地方可说是没有任何的好处。基于此，各级行政机关在税收司法活动中都自觉或不自觉地干预着税收司法案件的审理活动，同时对于税收案件的执行干预行为更多，许多国企涉税案件都不同程度存在着执行难问题。
二、税务机关行政权力滥用问题
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这在一定程度上约束了行政权力对诉讼权力的干预，但还不能从根本上解决这一问题，实践中还存在着大量的税收机关行政权的滥用问题。税务机关依法行使税收征管行政权，对于大量应由司法机关解决的问题，如偷税、漏税、骗税等刑事案件，常常以补税加罚款的形式结案，这样做某种意义上就使其年度纳税任务有了保障。另外也有出于对司法审判机关结果的预期不足，或是出于不愿意让司法权凌驾于行政权之上的想法，对于许多的案件甚至与纳税人讨价还价，最终以和解的方式解决，以罚代刑，其结果不仅又纵容了纳税人的再次犯罪行为，而且给国家的司法造成直接的冲击，其实质必然是导致行政权的滥用和强化。
三、税收司法实践中存在的实体法、程序法的障碍
2. 税收代位权、撤销权。关于税收代位权和撤销权，《税收征管法》第五十条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。”《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”由此可见，《税收征管法》第五十条、《合同法》第七十三条和第七十四条构成了税收代位权、撤销权司法保障制度的主要部分，但仍有待完善。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有疑问的是，如果欠缴税款的纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人先于税务机关行使代位权而致税务机关无法行使代位权或虽行使代位权但不足以清偿纳税人所欠税款，法律应如何处理?这一问题的解决正是税收代位权、撤销权司法保障制度需要进一步完善之处。值得注意的是，《合同法解释》第二十条适用的前提是行使代位权的多个债权人居于平等的债权受偿地位。由于拥有已经公告(公示)的税款的优先权，税务机关与纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人非居于平等地位。因此，法律应创设规范：纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人在依法行使代位权前，须先行通知税务机关并于一定期限后行使代位权，《合同法解释》第二十条才可适用。创设该规范是税收代位权、撤销权司法保障制度进一步完善的重要方面。否则，税收代位权、撤销权将遭到严重弱化。
四、税收司法人员现实素质存在的问题
由于经济成分的复杂多样性，尤其在我国已加入WTO 的背景下，部分纳税人漏税、偷税、抗税、骗税及避税的手段不仅种类繁多，花样翻新，并且有着向高智能、隐藏性更强等方向发展的趋势，这无疑加大了税收司法人员侦查与破案的难度。同时因为税收案件具有很强的专业性特征，对具体经办案件的司法人员的素质就提出了更高的要求，而我国现实司法实践中，各级司法机关里具有既懂法律、经济又懂税务、税收并精通税务会计知识的高素质复合型司法人员少之又少。因此，税收司法人员的现实素质跟不上今后国际国内税收司法工作的高要求，无疑是我国税收司法实践面临的又一个障碍，要突破此困境，势必要加强税收司法人员的综合素质，对其进行全方面的法律、税收、税务会计等方面知识的强化培训，达到税收司法工作所必须的基本素质。
「注释
① 翟继光，《欧洲法院在税收协调中的作用及对我国的启示》，中国财税法网
「参考资料
1、范立新：《关于税收司法改革思路的设想》，载《财经问题研究》，2002年第9期。
篇（5）
这篇文章是作者Altman在1984年发表在The Journal of Finance上的，主要是对破产成本问题进行了一个实证性的调查。在当时破产成本的问题还是金融理论中一个尚未解决的论题，对这方面的研究，特别是关于破产成本的数量和随后对最佳公司资本结构影响方面的实证研究很稀少。
对破产成本问题存在两种观点，一种观点认为破产成本重要，破产成本和税收利益之间的权衡导致最佳资本结构。另一种观点则认为破产成本不重要，不能解决资本结构决策的问题。还有一种极端的看法认为，破产成本与资本成本和资本结构决策无关，不必着重考虑。本文则假定预期的破产成本是相关的而且公司在做经营和财务决策时也把它看成是一个重要的部分期刊网，并主要从以下三个方面进行调查：⑴直接破产成本，主要包括法律、会计、申请成本以及其它管理成本；⑵间接破产成本，主要是公司由于潜在的破产预期所遭受的利润的损失；⑶破产的概率。
在作者之前还没有人对间接破产成本进行过测量，主要是因为它的机会成本的性质及实际测量的困难性。作者Altman使用两种模型，通过计算破产公司破产逼近时估计的非正常或未预期利润(损失)来测量间接破产成本。
一、概念性的问题
破产成本的问题及其对资本结构的影响能追溯到最初的Modigliani和Miller的著作中，
但他们在正式的模型中并没有考虑破产成本。然而他们考虑到暂时破产的可能性并至少意识到破产成本的相关性这一事实。破产成本中的直接成本能明显地影响公司的价值，而且它是被支付给了债权人和所有者之外的第三方的。这些直接破产成本和在重组或清算中的其它成本就从破产公司的净资产价值或从处于重组的证券价值中扣除掉，这些成本就引起了破产中的公司价值低于继续保持一个实体的预期现金流的资本化价值。
许多研究者把破产成本的问题定在资本结构和资本成本研究的框架内。Baxter最早对它进行了讨论，Stiglitz，Kraus和Litzenberger，Scott和Kim又对它进行了复杂的分析。Copeland和Weston， Brealey和Myers，和Brigham在教科书中也对破产成本的问题进行了总结。
破产成本和公司价值在理论上的相关性并没有得到学者们的一致认识。Miller把个人所得税引入到他的资本结构的模型中，他认为公司所得税、有关利息的个人所得税和有关权益的个人所得税相互作用，权益个人所得税的优惠可能抵销公司所得税的优惠。因此，他得出最佳资本结构只存在于所有公司的集合体中，对单个公司而言则不存在最佳资本结构。其它的分析家拓展了Miller的框架得出使用公司债务仍然有税收的优惠，但是优惠要少于最初的MM模型中所暗含的优惠。DeAngelo和Masulis则认为存在一个唯一的最佳资本结构，市场价格将以把破产成本考虑到税收的利益-杠杆成本权衡中的方式来资本化个人和公司的所得税。Miller已经讨论过的考虑破产成本问题的传统模型，则需要不现实的大量预期的边际破产成本去抵销预期的边际公司债务的税收节省。
Haugen和Senbet则认为破产成本只归因清算，而清算是一个独立于破产事件的资本预算的决策，因此破产成本不能影响资本结构决策。Titman提出资本结构的选择影响股东清算的动机和决定了在哪种状态下（如在破产下）清算决策的控制权由股东转移给了债权人。Morris则建立一个模型来研究最佳资本结构存在于哪种状态下期刊网，并使用预期税收节省和破产成本表达的方法来分析最佳资本结构。本文作者Altman也调查了预期的破产成本和预期的税收利益之间的权衡，除此之外还考虑了破产的直接成本和间接成本。
即使不管那些认为破产成本问题的不实际、不相关或不必要的一些讨论，许多学者和从业者对破产成本问题也不确信。Brealey 和Myers 就曾简单清楚的表明他们不知道破产的直接成本和间接成本的总量是多少，只是猜测对经营时间长和较复杂的大公司来说它可能是一个重要的数量。
作者指出在一般对破产成本问题的实证研究中，Warner的著作常常被引用。但是Warner
由于对破产成本概念的狭义定义和所选取样本的特殊性，得出的是破产成本不重要的结论。本篇文章的主要目的也就是对破产成本问题增加一些实证研究来说明它的重要性的。
这篇文章的第一大部分主要是引导我们对破产成本问题进行了一些概念性的认识，指明破产成本的问题已被不少人所意识到，也有一些学者对它进行了实证性的研究。但是由于认识的不充分和研究的不严谨，作者才有必要做进一步的实证调查来对破产成本的问题进行分析。以上让我们了解到当时由于资本结构决策的MM模型中并没有考虑到破产成本和个人所得税的问题，就引发了不少关于这方面的的研究，其中考虑了破产成本的问题就是对它进行了进一步的拓展研究。
二、以前实证研究的发现
对破产成本问题有了一个概念性的认识后，作者进一步向我们展示了关于这方面的以前
已有的研究成果。由于以前对破产成本所做的研究除了Warner的研究以外都缺乏实证的调查，所以本文主要就Warner的研究发现进行比较说明。虽然Warner的研究结果是建立在对破产成本狭义的定义和以破产的铁路公司为对象的小样本的基础上，存在不少的局限性，但是他的论文毕竟是对与破产相关的成本进行测量和评价的方法上迈出的重要的第一步。
（一）实证方面的研究
Warner使用的是11个破产铁路公司的样本并调查了它们的“直接破产成本”，用这些成本与破产前七年的市场价值的比率进行分析。Warner研究发现成本与前七年市场价值的比率只有1%，破产成本与申请破产当年市场价值的比率也只上升到5.3%，因此他推断这些比率相对较小所以对最佳资本结构决策没有帮助，但他也强调在决策中并不能怱略破产成本。从他的研究发现中我们好像也能得出期刊网，这些公司的破产成本要清楚地低于债务的税收节省。
Warner所做的分析也存在不少的问题，在他之后的研究都是对这些问题进行的分析。Warner的研究主要存在以下三个缺点：①缺乏对间接成本的计算②样本只限于铁路公司并不能代表大量的其它破产公司的情况③没有对资本结构决策中的破产成本和税收利益的性质进行分析，也没有考虑时间价值的因素。
另外Castanias对小公司的破产率和破产成本和税收利益的杠杆衡量间的关系进行了调查，发现破产成本与资本结构不相关的假设与他的研究结果不一致。通过对破产风险和杠杆进行非参数检验，Castanias还指出那些有高破产率的公司倾向于有更少的债务。但他的研究也只是集中于工业公司的数据上并没有考虑到其它具有独特特性的公司的数据，而且也没有考虑间接破产成本但是承认了间接成本的重要性。
（二）间接破产成本
Warne没有对破产的间接成本进行度量，他把这种经营机会成本当作直接成本看待。作者Altman则把公司失去经营能力的机会成本看作间接成本的一部分，间接成本被认为包括失去的销售、失去的利润、较高的贷款成本和公司获得贷款或发行证券融资的不可能性。不少学者对此进行了研究，公司投资不足的问题与贷款成本的增加没有关系，股东-债权人-银行间的利益冲突和成本问题可能增加了破产的间接成本。作者举出了一些公司关于这方面的例子，其中Chrysler公司临近破产情况下，它的管理层花费大量的时间和费用来支撑公众的信心以维持公司继续作为一个实体存在。
间接成本也发生在公司已经宣布破产和正试图经营和管理对财务健康有利的回报以后。作者列举了当时（1983年）美国在线公司的例子来说明间接破产成本对公司经营的影响。间接破产成本并不只是存在于那些实际破产的公司中，不论最后破产与否那些有很高破产可能性的公司仍然会发生这种成本。当时的International Harvester危机就是这样一种情况。除非有相当严格的限制条件和较高的成本条件，生产材料的供应商一般也不愿意继续卖他们的商品给这些高风险公司，这也是间接成本的一种情况。后来也有两个文献讨论成本的问题，成本和与债务有关的用来保护贷款人优先权的成本可能抵销债务的税收优惠，从而导致最佳资本结构的选择。
尽管以上所有讨论都说明应把间接成本纳入到总的破产成本的计算中来，但在当时还没有人对间接成本的计量进行研究。主要是因为很难这样做，而且由于机会成本的性质也使得很难对它单独测量。作者提出需要一个变量来对间接成本进行测量期刊网，本到了这一点，这也是本文研究的一个主要目的。
这篇文章的第二部分主要向我们介绍了对破产成本问题的以前的一些研究成果，能让我们清楚地看到目前理论界对破产成本的研究到了什么程度，存在什么空白点，于是本文就能进行进一步的调查研究。
三、破产成本的测量
破产成本(BC)包括直接破产成本(BCD)和间接破产成本(BCI)。直接破产成本是债务人
在重组或清算过程中支付的具体成本，这种成本保存在公司的破产记录中。但是合计的破产记录没有被保存，作者指出这就需要在美国地区破产法院里查找大量的文件得出。作者使用了12个零售公司和7个其它工业公司的样本来进行测量。对间接成本主要是用破产前三年的预期利润和实际利润之差（未预期利润或损失）来测量的。预期利润的估计使用两种方法：①回归方法②证券分析师的预测。
回归的方法
首先，用预测年度前10年的行业销售数量进行回归，得出估计式然后，代入预测期前三年的行业销售额来计算预测期前三年的公司销售额；再通过式，代入求得的前三年的公司销售额和已知的平均利润率来计算估计的预测利润。最后，将实际利润与预计利润相减得出未预期的利润（损失）。
对12家零售公司作者是使用百货公司、食品公司和折扣商店的系列来估计行业的销售额的；对7家工业公司的样本则利用每一系列中最大的10家公司的销售额来进行估计的。分别运用4年和10年的平均利润率都能得出相似的结果。
回归的平均拟合优度：12家零售公司，7家工业公司的。其中有一些公司的拟合优度很好，达到0.9以上；有少量的公司拟合度在0.5以下，这说明我们的估计式还是比较好的，对于后一种情况可能用二次方程式会有所改善的。
作者对求出的非预期利润（损失）也即间接破产成本再加上直接破产成本与公司破产前三年的总价值相比得出的比率进行分析说明。作者在这里论述了一下的就是，他所使用的公司总价值=股票的市场价值（优先股和普通股）+债务的市场价值（可获得的）+债务的账面价值（不可获得的）+资本化的租赁费；而Warner在计算公司市场价值时则没有包括资本化的租赁费。因为Warner所调查的铁路公司证券的市场价值在总价值中所占的比例要大于大部分的其它公司，而作者发现租赁费在所调查的零售公司的总价值中占35%，在工业公司中占20%，说明它是很重要的不能够忽略。所以作者计算所使用的公司价值要大于Warner计算所使用的价值期刊网，因此得出的比率值就要小于Warner的计算的比率值。
四、结果
（一）直接破产成本
作者在表一和表二中给出了这19个样本公司的结果。从表一中我们可以看出零售公司平均的直接成本/公司价值的比率与Warner在他的报告中得出的很相似。但是作者得出破产前五年的平均比率为2.8%及破产当年的平均比率为4.0%，这两个数与Warner报告的1.4%和5.3%的比率有一些不同可能是因为两人计量公司价值方法上的不同。若使用比率的中位数来比较，作者的比率要稍低于Warner的结果。从表二中我们可以看出破产前五年的平均BCD/Value值很稳定，在6.2%-11.1%之间变化，其中有一些公司的单个比率达到17%以上。以上数据说明了破产成本在公司价值中不是占一个不重要的百分比的，破产成本与公司价值是有关系的。
作者还计算出全部19个样本公司的总平均BCD/Value值，发现破产当年的比率值与破产前五年的比率值相等都等于6.0%，高于Warner的结果（分别为5.3%，1%）。作者就指出即使在不包括间接破产成本的情况下，也能看出破产成本对公司价值是重要的。
最后作者又指出它的样本中公司的市场价值很稳定，并不像Warner报告在破产临近时市场价值持续下降，作者分析这可能是因为Warner所用的样本都是公开交易的债务，他的样本则不是，所以他的研究结果可能有点偏差，如果把这个因素考虑进来，BCD/Value的比率值可能更高。
（二）间接破产成本
从表一和表二中，我们可以看出间接成本在公司价值中所占的比例是很高的，所以我们也不能认为它是不重要的。将这19个公司的样本总合计起来看，总破产成本占公司价值的比例在破产前三年是12.4%期刊网，在破产当年是16.7%。
（三）用分析师的估计来测量间接破产成本
间接破产成本=非正常利润(损失)=分析师估计的盈余－实际的盈余
由于所用的数据只能来自那些被华尔街的专业分析师关注的破产公司，因此大部分破产公司不能被包括进来，所以作者就只选用了7家公司作为样本进行研究。而且由于这些公司中的大部分还处在重组进程中，它的直接破产成本还不能估计出来，所以作者就只用间接成本的数据进行分析。
表四中给出了这7家公司在破产前1、2、3年的分析师估计的每股盈余中位数值和实际的每股盈余值。表五中给出了这7家公司间接成本的值和提出破产申请前1、2、3年的公司总价值。我们可以看出7家公司中有5家公司的BCI/Value的值是非常高的，7家公司提出破产申请前3年平均的BCI/Value的值接近20%，如果加上表三中给出的直接破产成本的值计算总破产成本的话，则提出破产申请前3年平均的（BCI+BCD）/Value的值高于26%，提出破产申请前1年平均的（BCI+BCD）/Value的值大约是24%。
以上得出的结果与用回归方法得出的结果是一致的，而且用分析师的估计值来计量间接破产成本得出的BCI/Value的值更显著。这都说明了破产成本对公司价值的重要性。
作者随后又对不同破产概率的公司用Zeta分数分成高Zeta值（Zeta＞=10）、低Zeta值(-0.5=＜Zeta＜=0.5）和相当低Zeta值（Zeta＜=-3），分别对应于低风险、高风险、相当高风险的三组。表六中给出了这三组平均的每股盈余实际值与估计值差异的数值，作者又对它们进行了分析。从中我们也能看出那些经营业绩比分析师的预测要低的高破产概率的公司不只限于是那些实际上已经破产的公司，同我们前面论述一致的是，间接破产成本可能发生于任何公司里，而不论公司最终是否破产。
（四）破产后的比较
表七给出了公司在提出破产申请以后分析师估计的每股盈余和实际的每股盈余、分析师估计的净利润和实际的净利润以及分别的差异值，表中五个样本公司的实际盈余明显低于分析师的估计盈余。二者的差异与公司市场价值的比率都在11%以上，它们的平均BCI/Value比率为17.3%；表五中同样样本公司破产前一年平均BCI/Value比率为17.7%，这两个比值很相似都是非常的高的。以上也说明了间接破产成本在破产以后对公司总价值影响也是很重要的。
五、预期破产成本和税收利益的权衡
作者在文章开始的部分已经提出通过比较破产成本的预期现值和税收利益的预期现值的方法可以对资本结构进行选择。本部分则进行了的说明：
上式中，破产的概率P主要使用Zeta模型(Altman最早提出 期刊网，Scott后来又从理论和和实践上进行了验证)来计算。表八中给出了作者在前文中所用的7个工业公司和12个零售公司破产概率的Zeta估计值，用破产的概率P来调整破产成本，并用不破产的概率(1―P)来调整税收利益，然后将这两个调整过的值分别与公司市场价值相除，最后对所得的两个比率进行比较。
（一） 破产成本和税收利益的计算。
上式主要是对分别用破产成本和税收利益概率的现值与公司的市场价值相比得出的比率进行分析，来判断公司预期的破产成本的现值是否超过了税收利益的现值。如果超过则说明公司在它的资本结构中过多地使用了财务杠杆，至少要是按照破产成本和税收利益权衡的方法，它的最佳资本结构可能存在于比现在低一些的负债/权益比率的点上。
破产的间接成本和直接成本可能发生于破产前的每一时期和提出破产后的时期里，但作者在文中假设破产的直接成本是在提出破产申请后的12个月内发生的成本。预期税收利益的现值则是分别按单独由债务带来的利益和由债务和租金合并带来的利益二种情况计算得来。由于边际分析不容易计算，作者指出目前更多的是对破产成本/税收利益进行绝对量的分析。
（二）实证结果
表九和表十分别给出了破产前二年和破产前一年的14个样本公司的值，从表九中可以看出14个公司中有8个公司的预期破产成本的现值超过了单独由债务带来的税收利益；有6个公司的预期破产成本的现值超过了由债务和租金合并带来的税收利益。从表十中可以看出破产前一年破产的概率要大于破产前二年破产的概率，这也说明了随着破产的临近，破产的可能性增加。表十中的14个公司中有12个公司的预期破产成本/单独由债务带来的税收利益的比率大于1；有10个公司的预期破产成本/由债务和租金合并带来的税收利益的比率大于1。
从上面的分析中我们能看出，14家公司中的大部分公司都过度地使用了财务杠杆。
六、结论
这篇文章主要是对破产成本（包括直接成本和间接成本）问题进行了进一步的实证调查。作者认为本文出于以下三个目的应该引起大多数分析师的关心：①需要给破产成本是否是不重要的看法提供进一步的证据；②第一次指定并使用一个变量来计算间接破产成本；③使用一个简单的方法来测量预期破产成本的现值，并用它与预期的由财务杠杆带来的税收利益进行比较。这种比较就给关于是否存在最佳资本结构的辩论提供了一个重要的暗示。
作者从前文的分析中得出，实证调查的结果很强地表明破产成本不是不重要的。在许多事件中，破产成本超过了破产前一年公司价值的20%；平均看来，破产成本占到破产前三年公司价值的11%-17%。不论是用回归的方法还是用证券分析师估计的方法来计量间接破产成本，我们得到的结果都表明破产成本是重要的。
篇（6）
怀纳得出结论认为,斯密承认他的自然和谐的说教中存在着必需的特例,但他没有加以清楚地解释。人们否认这些特例的合理性,又对斯密的文章进行选择性的引用,对斯密思想的片面解释在20世纪获得流行就是不可避免的了。
斯密认识到了个人利益和公众利益之间的冲突削弱了放任自由的情况。而认为同其他形式的干预相比,市场自由可以解决这些冲突,且其负面影响也最小的看法,实行起来是不能令人信服的。市场自愿与政府强迫之间的界限到底应该划在哪里,成了一个长期的、仍然没有解决的问题。
斯密的著作既是“社会哲学”的系统论文,也是“时代的咏叹”。他想要劝说立法人员以及可以影响他们的要人停止现行的许多立法干预,让“未来的政治家和立法工作者,用他们的聪明才智来决定”用什么取代它们。
怀纳得出的结论是,“斯密不是一个教条主义的放任自由的拥护者”,斯密和放任自由政策本来没有太大的联系。
自然自由在斯密的道德哲学中的作用更大。自然法谈的是法律的负面特性所保护的,使得个人的身体、名誉和财产不受他人破坏的基本权利,以及个人“和其他人自愿交易的权利”。这是判断一切社会及其社会政体的基础。与任何社会、政体或经济体没有特殊的联系。放任自由不是斯密全心全意赞同的方针。
当斯密描述他的自然自由所指的含义的时候,他也列举了国家的立法作用(不是市场!),而后者在《国富论》中构成了大国的工作日程,作为必然的结果,其所需资金的总和不可避免地需要相当高的税率和借贷。在这个问题上,斯密采用自然自由的概念――不是放任自由――概括了政府在法律方面的职责,并以自然自由为标准,对政府的表现做了判定,也就是说,自然自由适用于法律,可以作为法律的标准,因为“这些原则应该贯通于一切国家的所有法律,并成为这些法律的基础”。它适用于任何形式的政府,也适用于人们的一切生存方式。斯密使用的自然法,虽然不是政府的“重大”议程,但也绝不是自由意志论者所谈论的题目。实际上,斯密确认了他的自然自由的观点,是与重要的公共税收和正常的政府支出相符合的,而这些观点一般说来是与支持放任自由的言论不相干的。
具体地说,斯密讲让“事情”“按照自身的规律办事”,是“完美自由存在”的必要条件。因此,自然自由只是一种期望,不是什么历史的或已知的情况;它是一种标准,不是什么曾经存在过的东西。
篇（7）
随着2009 年《侵权责任法》的颁布, 我国由《民法通则》、《合同法》、《企业破产法》、《物权法》以及《侵权责任法》构筑的债权受偿顺位框架图谱基本形成, 其核心内容表现为“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”两项规则。据此, 无论债务人是否具备清偿能力, 有财产担保的债权都具有绝对优先的法律效力, 而侵权之债[包括人身损害赔偿之债] 作为普通债权,[1]与包括普通合同之债在内的其他普通债权一起劣后于有财产担保债权。
上述债权受偿的顺位规则, 在债务人具有清偿能力的情况下, 其公平性与合理性至为明显,或者说, 这两项规则的合理性基础是建立在债务人没有破产这一重要的事实之上。但在债务人破产之时, 严格恪守上述债权受偿顺位, 则有可能导致各种债权受偿结果的不公平和无效率。即便是2009 年底颁布的《侵权责任法》, 也和其他传统民事部门法一样, 没有具体考虑侵权债务人破产这一特殊情形的损害赔偿规则。因而有必要以债务人破产清算程序中债权人的受偿顺位为切入点, 对“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”这两项规则予以重新考虑, 从而在整体上推进对债权受偿顺位的思考。
一、大规模侵权事件与民商法的新课题
肇始于19世纪中期的工业革命催生了大量新型侵权事故,在某些范围内,产品责 任、环境污染、危险作业等造成的严重大规模群体权损害越来越多。西方发达工业国家一方面占尽先机,享受工商业发展带来的众多文明和社会经济福祉;另一 方面也不可避免地先行遭受由此带来的包括大规模侵权事件在内的负面危害,随之而来的是诸多发展中国家在追求经济发展的过程中,不同程度地重演发达国家“工 业灾害”的历史。
虽然工业产品的安全性能随着科学技术的不断进步总体上会不断提升,但由于技术发 展的局限、现代工业产品种类的多样化及其应用的广泛性,工业产品事故有可能愈加突出。在大规模生产和大规模消费的时代,虽然事故概率未必高于前工业社会, 但一旦发生产品质量、安全生产等工业事故,就可能导致成千上万人遭受损害[尤其是人身损害]。由于此类侵权事件涉及的受害者人数众多、时间跨度久远、损害赔偿金额巨大,被称为“大规模侵权”[mass torts]。[2]大规模侵权事件发生之后,许多企业不堪巨额索赔,被迫提出破产清算申请或者主动提出破产预防的救济申请。
近年来,大规模侵权事件在我国也呈现层出不穷之势,食品药品质量、安全生产事故、环境污染致害等方面的问题尤其突出。三鹿奶粉事件即为典型,并把相关问题推到了民商法理论的浪尖之上。三鹿集团进入破产清算程序前后,全国约有30万 婴幼儿患者受到损害。由此产生的债务有:三鹿集团向中国乳制品行业协会先期支付的9亿元治疗费用,包括三鹿集团在内的22家责任企业主动支付的2亿元医疗 赔偿基金以及对死亡病例、重症病例、普通症状进行赔偿的费用等。[3]2009年11月底,石家庄中院作出裁定,“终结已无财产可支配的三鹿破产程序。裁定中显示,三鹿对普通债权的清偿率为零”。[4]这意味着,结石患儿将无法从三鹿集团获得任何赔偿。
对于三鹿集团在濒临破产之前向中国乳制品业协会优先垫付医疗费用、死亡或者伤残 赔偿款的做法,社会公众在破产处理过程中并没有提出任何异议。可见,对生命权、健康权侵害的优先赔偿,在伦理层面被社会公众普遍认同,但这种做法与“有财 产担保债权优先受偿”、“普通债权平等受偿”的规则显然相左。因为按照《企业破产法》的规定,包括医疗费、赔偿金在内的各项赔偿费用只能作为普通债权列在 一般优先权之后,与一般合同之债同等受偿,债务人在临近破产之际也不得向特定债权人实施任意的个别清偿。
那么,究竟是立法出了问题还是现实的做法违反了破产法的规定?人身损害的医疗、死亡和伤残赔偿费用是否应当优先于其他普通债权受偿?现行立法是否应当因应社会需求,对相关的债权受偿顺位重新进行反思并作出相应调整?
应当承认,整个债法体系以及包括侵权之债在内的债务清偿制度,是建立在债务人具有清偿能力这一假定之上。因此,民法关于债务清偿的规范,除了争议较大的优先权制度外,大多不考虑债务人缺乏清偿能力之情形,不考虑在这种情形下如何合理 处置不同类型债权人之间就破产财产的受偿顺位问题,这个问题实际上留给了破产法。然而,现实中的破产法更多地突出了其作为程序法的特质,几乎不改变破产程 序开始之前各种不同实体权利的性质,以及合同法、物权法、侵权责任法等实体法中既定的权利排序规则。比如,在对待普通合同债权与侵权之债的分配顺位方面, 破产法似乎并没有注意到现代社会频繁发生的人身伤害型侵权行为所造成后果的严重性及相关的破产救济问题,忽视了侵权之债的特殊属性及其内在的特殊救济需 求。同时,包括侵权之债在内的普通债权一概劣后于有财产担保的债权受偿,也使得那些有能力对企业侵权行为实施制约和监督、并能理性分担企业侵权风险的债权 人[主要是担保物权人]缺乏监督债务人的动力,债务人本身的自我约束动力也因此减弱。这些都在一定程度上削减了侵权责任法对不法行为的威慑和预防功能。
诚然, 当今各国民商立法普遍赋予有财产担保债权优先受偿的效力。如果动摇有财产担保债权的优先地位, 不仅会影响到企业的正常融资和商事交往, 影响到日常交易的安全、成本和效率, 甚至会在一定时期内影响到某些地方政府经济发展目标的实现, 并可能因此遭致银行和地方政府的反对。问题在于, 有财产担保的债权是否在任何情形下都应该具有绝对优先的效力?人身损害赔偿之债是否在任何场合下都应当和其他普通债权处于同等受偿顺位? 进而, 如何协调有财产担保债权的优先地位与侵权之债的特殊性质和地位诉求, 已成为当下破产法、侵权责任法乃至整个民商法不得不共同面对和思考的问题。
二、侵权之债现行受偿顺位的法律评价
遵循《担保法》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的划一规定,破产法首先在担保物权的优先效力问题上维持了传统民法的既定规则,同时在契约债权和侵权之债的分配方面,也仍沿袭传统民法的既定规则,而没有对两种不同性质的债权区别对待。
《物权法》在借鉴两大法系相关立法经验的基础上,对债务人可利用的财产担保的类 别作出非常详尽的规定—乃至于包括浮动抵押和应收账款抵押。这两项担保形式的确立,意味着债务人不仅可以就自己零碎的原材料、半成品等设定抵押,而且可以 将未来的应收账款予以质押。据此可以推断,当债务人陷入破产之时,其可用于向普通债权人进行分配的财产所剩无几。如果此时债务人因为实施了大规模侵权行 为,不堪巨额侵权损害赔偿之累而陷入破产,那么,位居优先权地位的有财产担保债权人是否因事先对债务人的财务或现金流支持而同样难辞其咎?下文将首先对有 财产担保债权的公正与效率价值展开讨论。
[一]有财产担保债权绝对优先规则的公正与效率缺失
1.有财产担保债权绝对优先规则的公正缺失不可否认,如果着眼于债权人和债务人之间的意志自由对破产债权的分配顺位进行分析,就会发现,有财产担保债权的绝对优先地位公平合理,因为无论是有财产担保债权的优先地位还是普通债权的劣后 地位,都是债权人与债务人基于平等自愿而进行合意谈判的结果。有财产担保债权人或许正是通过比较低的利率或交易条件换取相对较高的获偿概率,而普通债权人 则 可能是通过获偿几率的降低,换取了较为优越的交易条件或较高的利率。[5]这种安排看起来各得其所、相互持平。
但将有财产担保债权优先于普通合同债权的理论与侵权之债进行比较便会发现,由于 包括侵权之债在内的一些债权人,通常无法事先预见到其债权是否确定发生,以及发生后的规模或者额度,更无法判断他人的担保对自己日后的债权可能产生的影 响,从而不能相应“调整”其债权的具体内容、数额或者风险,所以始终处于“被动挨打”的境地。此种债权人又被称为“不可调整的债权人” [non2adjusting creditors] ,即不能够通过意思自治而对债权的产生及相关的权利义务内容作出选择的债权人, [6]侵权之债的债权人即属此种情形,且其债权的产生具有非自愿或非合意特征,属于非自愿和不可调整债权。[7]
正是由于侵权之债的受害人不能与债务人讨价还价,因而,当债务人将本来可以用作补偿侵权之债受害人的财产拿来设定担保时,便缺少像普通合同债权人那样可以防范风险的救济机制。[8]显然,将这些并非基于合意的侵权债权,嵌入到以合意为前提的合同债权的分配框架中,并将有财产担保债权相对于普通合同债权的优先受偿顺位,不加区分地适用于侵权之债,在逻辑上是不成立的,其结果必然对侵权 受害人显失公平。
破产法的一个基本规则是,债务人未经债权人同意,不得降低该债权的破产受偿顺位。其他民事特别法在某种意义上也禁止当事人之间通过合意来改变既定的权利义务排序,从而降低他人的权利顺位。[9]但这个原则在有财产担保债权与包括侵 权之债在内的普通债权之间并没有得到遵循。
2. 有财产担保债权绝对优先规则的效率缺失
财产担保的设定对于有财产担保债权人来说无疑具有积极意义。有学者将担保对债权 人的收益概括为以下四个方面:第一,降低贷款前调查债务人资信状况的成本;第二,降低贷款后监督债务人合理利用贷款和维持资信的成本;第三,降低贷款本身 的风险,确保款项按期如数归还;第四,节省债权实现的成本。[10]应当说,这四个方面的概括十分贴切到位。
然而,评价法律规则的效率高低通常难以绕过两项标准:一是该规则是否为有效率的行为提供激励机制;二是该规则是否在相关主体之间对损失之风险进行有效的分配[毕竟有些事故的发生是不可避免的,所以,风险分配同样重要]。[11]就侵 权之债的效率规则而言,第一项标准可以降低侵权事故的发生概率以及事故预防的总成本,第二项标准则可优化对这些成本或损害后果的分配。按照这两个标准,有 财产担保债权绝对优先规则对于债务人企业和普通债权人,并不必然是高效率的制度安排。
就第一项标准而言,有财产担保债权绝对优先规则至少会导致三种低效率行为:首 先,对担保方式的过度依赖和担保的广泛采用,会扩大市场交易的社会总成本;其次,在担保的成本和风险比其他约束性协约低的情况下,绝对优先规则会导致债务 人和债权人宁愿选择设定担保,而不选择或者较少选择用约束性协约作为交易风险的防范手段。[12]如此一来,债务人从事低效率行为的概率将会增加;再次, 由于有财产担保债权人能够确保自己优先受偿,便会依赖此种优先受偿的顺位安排,放弃或者放松对债务人资金运用行为以及冒险行为的监督,而债权人疏于监督, 可能难以保证债务人将获得的信贷等交易资源,投入到产品研发、产品质量的保障、侵权风险的防范等方面,甚至背离贷款的合理用途去从事侵权性的冒险活动。
就第二项标准而言, 在债务人因面临巨额侵权之债而破产的情况下, 有财产担保债权绝对优先规则意味着普通债权人[包括侵权之债] 须承担企业侵权的风险, 最终造成债务人侵权风险的外部化, 从而在风险负担方面造成无效率。企业的财务状况决定了其财产大多会因融资或其他经营之需, 而为有财产担保债权人设定担保, 当企业破产时, 能用于满足普通债权人清偿要求的财产往往所剩无几。其结果是, 本来应当由侵权企业自身承担的侵权责任, 实际上转嫁给了侵权之债的受害人。而如果由侵权受害人承担侵权风险, 就不能有效促使企业为保证自身产品质量安全以及安全生产, 去从事必要的研发活动或采取必要的预防行为, 而有财产担保债权人的“资助”一定程度上扮演了“助纣为虐”的角色。
[二]侵权之债与合同之债平等受偿规则的逻辑缺陷
虽然民法理论界已经为侵权责任法的独立地位提供了充分的理论支持, [13]并且从中可以发现侵权责任与契约责任至少在归责原则、举证责任、受保护的利益界定、赔偿范围、时效、能否抵消等方面存在诸多差异。[14]但这种 区分并没有在债权的最终实现或者权利的最终救济方面体现出必要的差别待遇。
具体来说,普通债权同位受偿规则忽视了侵权之债与普通合同债权的如下差异:[15]
1.两种债权救济的目的不同
在商品经济欠发达年代,合同当事人违约所须承担责任的方式,主要在于合同的实际履行。随着资本主义生产方式的出现,“作为原则,产品在其生产之初,对生产者及其所有权人就无任何使用价值而只有交换价值”,[16]违约方承担责任的主要形式也就变为赔偿损失。
侵权行为中虽然部分侵犯财产的行为通过赔偿损失、修理等救济方式可以实现弥补受 害人损失的目的,但对人身侵权损害而言, [17]受害人的损失往往无论通过任何救济手段都难以弥补或者恢复原状,金钱赔偿仅仅是一种退而求其次的救济方法。侵权行为的受害人原本仅以所受损害的回复为目的[相当于合同之债中的“实际履行原则”],并且“回复以完全复原为理想,但多数场合里此为不可能,故代之以金钱赔偿,亦即以恢复原状为原则,金钱赔偿为例外”,[18]然而,侵权的救济方式一旦沦落到以金钱赔偿来消弭侵权受害人的损害,赔偿本身便意味着受害人救济目标的落空。可见,两种债权赔偿方 式的实现本身就蕴含着不合理成分。
2.当事人可以采取的预防措施以及实际获得救济的效果不同
合同之债的当事人由于对合同风险有合理的预期,可以就对方当事人的违约行为采取 诸如设定担保、同时履行抗辩、不安抗辩、变更或者解除合同等预防措施,否则,则意味着债权人在财产和心理等方面已经做好了风险自担的准备,或者债权人对违 约风险或多或少存在一些主观上的疏忽。然而,侵权行为的发生对于侵权行为的受害人往往不可预期，很难事先采取相应的预防措施。再者, 如果说对合同之债的救济体现为“增值”, 那么对侵权之债的救济就体现为“保值”, 在具体的人身损害赔偿案件中甚至可能体现为“保护无价的生命”或者保证身体器官和各器官功能的完整性。正如英国学者托尼·韦尔[ tony weir] 所言, 侵权之债的规则主要起保护财富的作用, 合同之债的规则应具有创造财富的功能。[19]
诚然, 与合同之债相比, 侵权之债除了致害人赔偿之外, 还有社会保障制度和商业保险制度等多元的救济渠道。对待三鹿奶粉这种大规模侵权事件, 长远和根本的解决之道, 仍在于健全的社会保障与完备的商业保险制度, 债务人破产之时仅仅依靠债务人有限财产的赔偿并不能解决“僧多粥少”的难题。但不可否认的事实是, 我国社会当下的社会保障水平可发挥的救济作用非常有限, 商业保险同样并不发达。退一步讲, 即使侵权受害者可以从社会保险或者商业保险中获得补偿, 也并不意味着, 侵权受害者在获得保险赔付后不能继续请求获得侵权损害赔偿, 或者必须接受其侵权损害赔偿请求权劣后造成的不利处境。《保险法》第46 条规定的人身保险被保险人在获得保险赔偿后, 有权继续向造成损害的侵权人索赔, 便是这一法律立场的明证。故而, 在社会救济之外寻求不同利害关系人之间对风险的重新分配方案, 仍然是当下必须作出的选择。
3.对债权救济的终极需求不同
尽管侵权诉讼中的举证责任倒置和无过错责任的确立,对于提高侵权受害人的胜诉几 率和降低受害人的诉讼成本发挥了较为积极的作用,但其所能达到的最佳效果也仅在于有助于侵权受害人获得一纸可以强制执行的判决,并不能保证受害人获得充分补偿。而债权救济程序的终极意义在于保障债权的实现以充分救济债权人,而不是获取一张不能兑现的裁决书。[20]这种不能充分受到保护的风险加上预防手段 的欠缺,使得两种债权在终极的救济方式和救济程序方面并未区别开来。而两种债权之间合意与非合意、自愿与非自愿、可事先防范与不可事先防范的差异,都需要 在债权实现的先后顺位上体现。
侵权责任法的功能有三:对受害人予以赔偿、对侵权行为人予以惩罚以及预防侵权行 为的再次发生。但当实施侵权行为的企业陷入破产之时,侵权法的预防和惩罚侵权作用,由于侵权人的不复存在而失去了意义,或者仅仅具有“画饼充饥”的作用, 对于受害人而言,补偿作用则可能凸现为唯一可以期待的目的。但令他们始料不及的是,破产法程序中的补偿可能只是按比例或者零分配。
据此,有必要率先在破产法中对侵权之债与普通合同之债的受偿顺位作出区分。 [21]因为,除了侵权行为之债所具有的非自愿、不可调整的基本属性外,侵权行为发生之后的人身损害[甚至包括具有人格利益的财产损害],几乎都不可能通 过恢复原状等金钱赔偿之外的责任方式获得充分救济。
三、侵权之债受偿顺位的提升方案及评析
早在1978年美国破产法改革前夕,便有学者意识到侵权债务人破产之时,矫正侵 权之债受偿顺位的必要性美国破产法理论界开始越来越多地讨论这一问题,提出了诸多旨在提升侵权之债受偿顺位的方案,, [22]但当时并未引起充分的关注。之后,受一系列大规模侵权案件的持续影响, [23]并以美国《统一商法典》第9条“担保交易”修订讨论为契机,兹择其要评介如下。
1.中间顺位方案
中间顺位方案,是指赋予侵权债权劣后于有财产担保债权、优先于普通合同债权的受 偿顺位。[24]该方案一方面可以使侵权之债得到比现行同位受偿规则更有力度的债权保障;另一方面降低了普通合同债权的受偿顺位,促使这些合同债权人以更 广泛的监督来确保债务人更好地履行义务。但该方案并未动摇有财产担保债权的绝对优先地位。因此,当债务人的财产仅能满足有财产担保债权人的受偿要求时,该 方案不仅不能保证有财产担保债权人对债务人形成有效约束, [25]而且可能迫使一些普通债权人竞相要求债务人提供财产担保,从而转化为有财产担保债权人。[26]
2.与有财产担保债权同位方案
侵权之债与有财产担保债权同位方案,是指给予侵权债权与有财产担保债权相同的受 偿地位。[27]该方案提升了侵权之债的分配顺位,使侵权之债能够与有财产担保债权一同加入到对债务人企业的约束和监管当中,侵权债权人的受偿也得到了更 多保障。在提升侵权之债的受偿地位方面优于前述中间顺位方案。[28]但该方案存在如下缺陷:其一,由于担保权设定和实现方面所应遵循的时间顺序原则,它 会使那些早先为企业侵权行为提供融资、并应为该结果承担责任的有财产担保债权人,通过在先行使担保权来规避相应风险,把债务人的侵权风险留给产生于其后的 那些或许并不应对损害负责的债权人;[29]其二,由于有财产担保债权既可能针对不同的特定财产设定担保,也可能针对同一特定财产设定两个以上的担保,而 后者是按照担保权设定的先后顺位来满足担保权的清偿要求,在侵权之债与有财产担保债权同位受偿规则下,如何确定顺序不同的担保权与侵权之债之间的受偿顺位 本身也是个复杂的问题。
3.超级优先方案
超级优先方案, 是指侵权债权在破产程序中的受偿顺位优先于有财产担保债权。该方案在某种程度上可以确保有财产担保和普通债权人通过提高交易条件或利率、停止进一步向债务人授信、加强监管等方式, 促使债务人更好地履行其注意义务, 最终使债务人的侵权成本内部化。[30]但该方案存在如下两方面的问题: 其一, 彻底动摇了担保绝对优先的原则, 有走向极端的嫌疑; 其二, 必然会相应增加企业的融资难度, 某种程度上也会遭致一些以追求经济增长和改善投融资环境为主要目标的地方政府的反对。[31]
4.裁剪方案
裁剪方案是指从债务人设定担保财产的价值中裁剪一定比例给普通债权人[包括侵权 债权人]。[32]裁剪方案的难题在于,其适用范围仅仅限于债务人的部分财产[即可设定为浮动抵押的那部分财产],故其实际作用十分有限。即使可以通过立 法扩张其适用范围,另一个更大的问题仍无法克服,即债权人可以要求担保人设定超额担保,削弱裁剪效果。
5.部分优先方案
部分优先规则是指将一部分或者一定比例的有财产担保债权额转化为普通债权,仅部分削弱财产担保债权的优先顺位。该方案主要包括“可调整优先”和“固定比例优先”两种规则。[33]
可调整优先规则,是指将有财产担保债权中对应于不能调整的那部分债权额转化为普 通债权,将剩余的债权额仍作为有财产担保债权对待。不可调整型债权人的受偿,仅以有财产担保债权中被视为普通债权的这部分价值为限。举例来讲,假定企业破 产时其财产价值为120万元,债务总额为300万元,其中100万为有财产担保债权, 100万为普通合同债权, 100万为不可调整型[侵权]债权。假定没有担保债权的存在,三项债权将就120万元获得平均分配,每项受偿40万元。而在绝对优先规则下,有财产担保债 权受偿100万元,另两项债权各受偿10万元,实际上是把本可用于分配给普通债权的60万元[各30万元]转移给了有财产担保债权。按照可调整优先规则的 要求,有财产担保债权应当以不能调整的债权数额[在上例中为侵权之债的30万元]为限被视为普通债权,而后将此30万元返还给不可调整的侵权债权受偿,保 留受偿70万,调整型的合同债权仍受偿10万。
可调整优先规则如果实施得当,可以消除绝对优先规则的低效率问题。但其不足在于,有财产担保债权人无法预测其债权中究竟有多少份额属于不可调整的债权额,使有财产担保债权的风险防范具有较大的不确定性。
固定比例优先规则是指将有财产担保债权的一定比例作为普通债权对待，对其余债权 额仍承认其优先顺位。它与可调整优先规则相比,对于有财产担保债权人的不确定性更小,也较易于操作; 与裁剪方案相比较, 虽都是以特定比例的价值用于清偿普通债权,但要优于裁剪方案。原因在于:首先, 裁剪方案仅适用于债务人的部分财产,不能适用于债务人的全部财产;其次,由于裁剪方案针对的是担保财产的价值,故有财产担保债权人可以通过要求增加担保价 值,或者提供超额担保来消解裁剪的后果。而固定比例优先规则直接针对有财产担保债权人在破产债权申报时数额已经确定的有财产担保债权额进行“裁剪”,故无 从规避。
不得不承认,美国学者提出的上述方案在美国并没有得到采行。一个基本的现实原因 是:担保制度对现代社会经济发展不可或缺,如果动摇了有财产担保债权的优先地位,会导致更大的社会经济成本。更深层次的原因,则如哈里斯[s. l. harris]教授和穆尼教授[ c. w.mooney , jr. ]在总结其对各种限制有财产担保债权优先方案的反对意见时指出的,“作为一个政治问题,这些方案不可能在现实中获得广泛支持和采行。企业冒险精神是美国社会结构中不可除却的一个特征”。[34]即使通过限制有财产担保债权的优先性,上述大多数方案仍然会被市场抛弃,因为最终获胜的必然是大大小小的各种市场 参与者。[35]
但是英国的情况却很不同。[36]早在1982年,英国科克委员会[cork committee]在其破产法评价报告中就建议将浮动担保财产变价收益的10 %提取出来用于保障非担保类债权的清偿,不过,在当时并未得到各方的支持。时隔20年之后,这种裁剪方案在英国得以施行。英国《2002年企业促进法》 [enterprise act 2002]第252条规定,清算人或者破产管理人须将被设定浮动担保的财产的“既定部分”[prescribed part]用于普通债权的清偿,且不得将该部分财产分配给享有浮动担保的债权人[除非该部分财产价值超过普通债权额]。该“既定部分”是指:如果设定浮动 担保的财产价值不足1万英镑,则既定部分为该价值的50 %;如果设定浮动担保的财产价值超过1万英镑,则既定部分为5000英镑,外加超过1万英镑部分的20 %;但是在每一起案件中其总额不得超过60万英镑。不仅如此,英国新近的判例还确认:即使担保财产不足以清偿全部有财产担保债权,有财产担保债权人就其无 担保部分的债权,也不得适用前述规定优先得到清偿。[37]之所以有别于美国,是因为总体上美国破产法是“亲债务人型”,而英国破产法则是“亲债权人 型”。[38]英国《2002年企业促进法》的要旨之一,在于以倾斜于债务人和普通债权人的方式进行平衡调整,这种为了普通债权人利益而对有财产担保债权 实施的裁剪方案,是该法平衡调整机制的一部分。[39]
如果说一国的经济立法更容易受本国相关经济力量的影响, 那么, 有关国际经济组织更可能超脱于这种直接影响。联合国国际贸易法委员会2007 年12 月的《担保交易立法指南》指出: 立法者可以规定某些债权的受偿顺位优先于有财产担保债权, 但这些债权必须最小化, 并且须在破产法中予以明确规定。 [40]这表明, 该示范法肯定了内国立法可以在一定程度上对有财产担保债权的优先顺位予以减让, 只是这种减让必须具有法律透明性。
实际上, 我国相关立法已经为限制有财产担保债权的绝对优先性预留了空间, 《物权法》第170 条规定: “担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利, 但法律另有规定的除外。”该条文中的“但书”或可表明立法者原则上允许在一定程度和范围内通过其他法律的规定适当降低有财产担保债权的绝对优先性。
四、人身侵权之债相对于财产侵权之债的优先地位
在确定不同侵权之债的优先顺位时,首要问题是如何对侵权之债进行分类,以及根据 哪些考量因素对不同的侵权之债进行优先权的选择。此种分类主要包括故意侵权与过失侵权、一般侵权与特殊侵权、人身侵权与财产侵权等。笔者认为,当前现实可 行的做法是将侵权之债区分为人身侵权之债和财产侵权之债,以人身侵权之债优先于一定比例的有财产担保债权受偿为妥。
基于篇幅以及当前我国人身侵权之债发生的频率和严重程度,本文仅选取人身侵权之债相对于财产侵权之债的优先顺位作为分析样本。
《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”“本 法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”根据该条款对作为侵权客体的民事权益的分类,可以把侵权责任区分为人身权与财产权两大类型, [41]而人身权又可进一步区分为人格权侵权与身份权侵权,人格权侵权还可区分为物质性人格权侵权与精神性人格权侵权,其中物质性人格权侵权是指侵害生命权、健康权和身体权的行为。
笔者认为,破产法中的侵权之债应该从侵权客体的角度来认识其性质和意义。据此, 本文把人身侵权之债的范围,限定在基于人格权中的生命权、健康权、身体权受到侵害而产生的损害赔偿请求权,亦即对人体的有形损害所产生的请求权,习惯上称 为人身损害赔偿之债。与之对应,财产侵权之债则是由于财产权利与利益遭受侵权损害而产生的请求权。至于包括身份权侵权以及精神性人格权在内的其他人身 权,暂不列入本文的研究范围。
确立人身侵权之债优先顺位的根据主要有两个方面:首先,我国现实的社会经济条件不允许全部侵权之债都优先于普通合同债权。通过担保促进融资信贷和经济发展、并确保有财产担保债权优先实现的社会需求仍然比较强烈。如果财产侵权之债与人 身损害之债都优先于有财产担保债权,极可能对金融信贷供给等产生抑制作用,不利于我国经济的稳定增长。其次,也是最重要的方面，人身侵权之债具有不同于财 产侵权之债的内在属性和救济需求。这里,我们试结合我国社会经济发展所处的不同阶段,从立法政策权衡选择的角度进一步分析。
1.不同社会发展阶段人身对财产的不同依赖及保护理念的差异
财产是构成人类自然生存和社会生活必要的物质基础,因而人类对财产具有较大的依 赖性,这对侵权受害人而言尤为突出。根据《侵权责任法》第16条规定,人身损害赔偿的一般赔偿范围包括:医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入;造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。有理由认为,人身侵权的 上述赔偿既因人身侵害而生,又是为维持受害人后续康复或者发展所必需。如果受害人不能及时充分地得到赔偿,则其人身利益必然会受到消极影响,甚至有致残危 险,威胁到被害人的活动自由。
然而,我们也应当看到,人身对财产[包括上述赔偿费用]的依赖在不同的社会发展阶段,其程度存在差异。
在人们没有摆脱温饱之前,人身对财产有高度的依赖性,剥夺一个人的财产,就意味 着剥夺了一个人的基本生存条件甚至人格。毕竟丧失基本生存条件的人,即便从法律上并不丧失其人格,但因其可依法从事社会交易、参与社会生活、拓展自己生活 空间的机会极少,易被社会边缘化。此时,对[仅仅具有生存依赖这一独有功能的]财产的保护应当置于对人身保护同样的地位。
当社会摆脱温饱、进入小康阶段之后,广大社会公众除了满足基本生存需求的必要财 产之外,已经积累了数量不等的“富余财产”,此时,民众的财产可大致区分为两个功能不同的组成部分,即满足人们基本生存需要的“基本财产”以及超出基本生 存需要的“富余财产”。相应的,对财产的保护就应当区分不同功能的财产,在保护顺位上区别对待,树立人身优先于财产的全新理念,对前者的保护应当优先于后 者。这样才有助于改变侵权责任法预防功能虚置的现象。
进入小康阶段之后,树立人身权优先于财产权基本理念的理由主要表现为两个方面: 一方面,对“富余财产”的侵害,基本上不会危及民众的生存所需,而对人身权侵害的赔偿作为基本生存条件[受害人可能程度不同地丧失劳动能力]和基本医疗条 件等方面的赔偿项目,应当与“富余财产”的赔偿区别对待;另一方面,我国的社会保障范围和程度还没有达到完全弥补侵权所造成的全部损害的水平,人身侵权受 害人不仅很大程度上需要依赖侵权人的赔偿,而且需要侵权人对基本生存费用和医疗康复费用优先赔偿。而财产侵权的后果,除非关涉基本生存与生活条件,与维持 生存并不直接相关。
2.人身侵权救济相对于财产侵权救济的弱势状态及现行救济顺位的不当重合
众所周知,人身权承载着对人格和身份的双重法律保护,是人之所以为人所应当享有的基本权利,如果民事主体丧失这些权利,就丧失了做人的资格和人的基本尊严与价值。基于此,人身权才取得其在民法中的重要地位,并日益受到重视。[42]
法律对人身权中物质性人格权的保护,经历了同态复仇、自由赔偿、强制赔偿和双重 赔偿四个时期。[43]在同态复仇时期,对人身损害的救济表现为“以血还血、以牙还牙”,其方式虽然残酷,但却表达了一个朴素的思想,即人、物有别,“血 债要用血来还”,对人的损害不能以物来填补或救济,法律对人和物的救济在平行的轨道上运行;到了自由赔偿时期,法律对人和物的救济开始交叉,受害人及其血 亲可以自由选择要求对方当事人金钱赔偿,或坚持血亲复仇;到推行强制性金钱赔偿之后,原本平行的两条轨道完全重合,对人的身体、健康、生命的侵害一律实行 强制性的金钱赔偿。[44]
民法的损害赔偿本来只有自然恢复[恢复原状]和替代补偿[金钱赔偿]两种方法。 由于自然恢复的方法无法用来保护人格方面的权利和利益,最终不得不以金钱赔偿作为替代补偿,这在绝大多数人身损害案件中也是唯一可行的办法。虽然两个领域救济途径的交叉,某种意义上讲是对人的主体性的尊重,是人类文明的进步,但把对人身侵权的救济方式转换成金钱请求权,并与财产的救济方式完全等同,无疑是 把人降格为物。[45]为了弥补这一缺陷,至少在债务人破产这一特定情势下,应当承认人身侵权之债优先于财产侵权之债受偿的必要性。
当代民法应当秉承人重于物、人身重于财产的人本主义理念和精神, [46]应将人身侵权之债的受偿顺位提升于财产侵权之前。
五、人身侵权之债优先受偿与现行优先权制度的契合方案
[一]人身侵权之债优先权与现行优先权制度的契合
虽然我国《民法通则》没有规定统一的优先权制度,但民商特别法中的优先权规范已 经大量存在。这些优先权既包括在债务人特定财产之上存在的特别优先权,又包括针对债务人一般财产所享有的一般优先权。对于一般优先权,《企业破产法》第 113条规定: [1]破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; [2]破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。
从上述第一顺位优先权的内容来看,其中“医疗、伤残补助、抚恤费用”、“应当划 入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用”以及“法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”,均属于保障人身健康和获得医疗条件的必需费用。 [47]这些费用的性质和用途绝大部分与人身侵权之债通常所计算赔偿的项目、内容、性质和用途相吻合。[48]
问题在于,尽管破产企业所欠本企业职工的“医疗、伤残补助、抚恤”等费用,与人 身损害赔偿中各项赔偿费用的性质和基本用途没有太大差别,但在破产清算程序中,破产企业所欠本企业职工的上述债权被列入第一顺位优先权范畴,而企业之外的 社会公众遭受企业人身损害的费用和请求权,却被列入普通债权,按比例进行分配。同样的债权性质、同样的赔偿责任类别和赔偿用途,仅仅因为债权人的身份不同应同时承认人身侵权之债的优先顺位。毕竟,而应当依照权利的性质,就内外有别,显然有违设立该项优先权制度的初衷,不能完全实现该项制度所追求的最终社会 政策目标。
因而,既然破产法已经确立了与人身损害赔偿金功能十分类似的职工债权的优先顺 位, [49]那么,为避免前述“内外有别”之弊端,优先权的排序, 不应当因权利人的身份而有区别, 而应当依照权利的性质[满足基本生存需要和医疗康复等需要的最低社会保障性质] 差异, 来确定是否统一赋予其优先受偿的顺位。
[二]人身侵权之债分配顺位的可选方案
如果仅仅基于有财产担保债权、普通合同债权与侵权之债在自愿性与非自愿性方面的 差异,一概确定侵权之债的优先地位,就有可能矫枉过正。因为合意之债的债权人固然可以对企业的侵权风险事先作出判断和防范,但其对有些侵权之债的发生与否以及发生之后所产生的侵害后果的严重与否,并不当然拥有确切的判断和把握。况且,合意之债与侵权之债有时还会产生竞合,这就会影响到合意之债在债务人出现 大规模侵权行为时对自身风险预见和防范的效果。侵权之债取得优先权地位之后,由于侵权行为的后发性特征,很容易置合意之债于被动不利的地位,这种被动性很 大程度上会销蚀合意之债中债权人对债权风险防范的主动地位。正因为如此,有学者忠告:“当我们研究保护侵权之债受害人利益的各种方案时,我们必须注意平衡 商事活动中各交易主体与社会上无辜和弱势群体之间的关系。”[50]可以看出,前文评介的国外学者关于侵权之债受偿地位的若干改进方案,并没有一种可供我 们直接选择和运用。
但如果我们承认基于担保制度的绝对优先规则在效率和公正方面的欠缺,坚持进一步 区分契约之债与侵权之债,坚持人身重于财产的人本主义理念,同时又承认不可彻底动摇有财产担保债权优先这一现实主义的立法态度,那么最终只能形成一种折中 的、具有事后风险分配功能的、[51]“固定比例优先方案”作为备选。该方案的核心内容,就是将有财产担保债权额中的一定比例作为普通债权,其债权额度所 对应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债[包括《企业破产法》第113条规定的人身侵权之债],这实际上是在有限的额度内,赋予人身侵权之债以超级优先顺 位。[52]
如此排列的基本理由在于,一方面,上述方案已经对人身损害赔偿之债作出了特别的制度安排;另一方面,《企业破产法》第113条所规定的优先权[即工资、税收等]与侵权之债同属不可调整型非自愿债权;此外,人身侵权之债的优先权数额, 只能限于有财产担保债权被“裁剪”的固定比例的债权数额。
再者, 上述方案仅仅是选取有财产担保债权和普通合同债权作为参照对象。如果将《企业破产法》第113条所规定的一般优先权与上述方案一起分析, 又将面临重新排序的问题。按照笔者的思路, 破产清算程序中凡有侵权之债和有财产担保债权竞合的, 应当首先按照上述方案,将有财产担保债权中剥离下来的“固定比例”担保债权额所对应的担保财产的价值, 优先于满足人身侵权之债的赔偿要求, 而后可将人身侵权之债的不足受偿部分合并于《企业破产法》第113 条所规定的第一顺位优先权之中, 财产侵权之债合并于该条规定的第三顺位之中。
之所以削弱有财产担保债权的优先地位, 除了有财产担保债权的公正与效率缺失之外,还在于《物权法》关于担保物权的规定, 可能造成债务人在企业破产时, 不可能给普通债权留下必要的责任财产。当物权法通过浮动抵押、应收账款质押等手段穷尽了担保债务人可以用作担保的一切财产, 而不给普通债权预留哪怕是满足侵权受害人基本生活和医疗等费用的责任财产之后, 立法对普通债权、尤其是人身侵权之债的“人道救济”问题, 就会凸现出来。法谚有云,“财富是法律的产物”, 某种意义上讲, 不同债权之间利益和风险的分配实际上取决于法律制度的安排。当法律一方面允许有财产担保债权通过与债务人的自由协商和选择来为自己设定先顺位, 并确立侵权之债和普通合同债权的同位规则; 另一方面又允许物权法完全挤占了人身侵权债权人可利用的责任财产时, 侵权之债的不利地位及企业侵权风险的外部化就完全演变成了立法在经济强者[而非弱者] 之间的博弈。
在笔者看来, 上述债权受偿顺位的排列, 兼顾了以下多种优先权制度的基本理念: 人身侵权之债的超级优先地位, 贯彻了人本主义理念; 侵权之债优先于普通合同之债, 在将非合意之债与合意之债的区分推进一层的同时, 贯彻了民法的意思自由原则; 对有财产担保债权的固定比例优先, 既承认了担保的制度价值, 不至于严重冲击现行担保制度, 又可通过有财产担保债权的固定比例劣后, 使有财产担保债权人较之于在绝对优先规则下更加谨慎放债,从而对企业债务人具有较多的约束动力, 促进了企业风险分配的内部化[至少可以弱化企业风险的外部化] , 某种程度上可收两全其美之效。
余
论
人与物、人格与财富孰重孰轻? 这是一个永恒追问, 似乎并没有终极答案。不同国家在不同时期所处发展阶段的不同以及所追求的社会经济发展目标的差异, 决定了其在对社会和谐安定的追求、对弱者保护与救济效果的追求、对[大规模] 侵权行为的防范机制和防范方式的追求等方面, 相应地也存在差异, 因而, 在破产法和侵权法中, 对侵权债权、有财产担保债权和普通合同债权的态度同样也存在差异, 其间不同的立法态度未必有明确的是非对错之分。本文意在揭示, 债权的受偿位序, 并非只有现行立法一种可行方案。如果说目前实施上述方案的经济社会条件或者法制环境尚不成熟, 未来一段时间内, 我国破产立法或许需要寻求更多其他不同的选择可能。
改革开放以来, 社会财富分配原则经历了从“效率优先、兼顾公平”向“更加注重社会公平”的转变。在“以人为本、全面发展”和“更加注重社会公平”这一科学发展路径和发展 目标之下, 有必要重新审视并理顺有财产担保债权、侵权之债[尤其是人身侵权之债] 、普通合同债权等不同性质的债权在债权受偿图谱中的地位及其应有的和谐关系。而把人身侵权之债的分配顺位率先加以提升, 也许不啻为践行我国社会经济科学发展观的重要一步。
注释:
[1]“普通债权”是《企业破产法》对没有财产担保的债权的统一称谓。《企业破产 法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”。第110条规定:“享有本法第一百零九条规定权利的债 权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权”。
[2]从国内外相关案件涉及的具体侵权形态来看, 大规模侵权案件主要涉及产品责任、医疗[医药] 事故、环境污染、消费者保护等领域。[参见朱岩: 《大规模侵权的实体法问题初探》, 《法律适用》2006 年第10 期]
[3]参见崔晓红:《三鹿破产, “后事”难了》, 《新财经》2009 年第2 期。此外还有各级政府代垫的治疗费用。
[4]《三鹿破产 结石儿获赔无望》,《广州日报》2009 年11 月29 日, a2 版。
[5]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," stan. l . rev . , vol. 36 , no. 4 [april 1984] , pp. 105021051.
[6]reinier kraakman , “concluding remarks on creditor protection ,"europeanbusiness organization lawreview , vol. 7 , 2006 , p. 465.美国有学者还指出了破产案件中不可调整型债权人的普遍性。参见elizabeth warren & jay lawrence westbrook , “contracting out of bankruptcy: an empiricalintervention ," harv. l . rev . , vol. 118 , no. 4 , 2005 , p. 1197.
[7]为了分析的简便,本文不把产生于有财产担保债权之前的合同债权当作非调整性债权对待,因为其应当预见到债务人在其债权产生之后设定担保的可能性。
[8]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1055.
[9]比如,《物权法》第194条第1款第2句规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”
[10]许德风:《论担保物权的经济意义以及我国破产法的缺失》,《清华法学》2007年第3期。
[11]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1058.
[12]此种“协约”[covenants] ,也称限制性协议,是指债权人[银行]和债务人约定的限制债务人非理性行为的制约规范或制裁规范。[参见许德风:《论担保物权的经济意义以及我国破产法的 缺失》,《清华法学》2007年第3期]协约可以根据债务人和债权人的具体情况订立,以银行为例,其内容可以包括银行信用额度的限缩、贷款的提前收回、市 场浮动利率体制下对债务人贷款利率设定的高低差异、法定贷款利率放宽限制后银行对债务人不利的浮动利率的采用,如果是贷款以外的担保交易,则其交易条件的 优惠与否等。[参见lucian arye bebchuk &jesse m. fried , “the uneasy case for the priority ofsecured claims in bankruptcy ," yalel. j .,vol. 105,no. 4,1996,pp. 9002902]
[13]参见王利明:《合久必分:侵权行为法与债权的关系》,《法学前沿》第1辑,北京:法律出版社, 1997年,第92 —119页。张新宝:《中国侵权行为法》,北京:中国社会科学出版社, 1998年,第28 —31页。
[14]王泽鉴:《侵权行为法》第1册,北京:中国政法大学出版社, 2001年,第77 —79页。
[15]以下分析主要参见韩长印:《破产优先权的公共政策基础》,《中国法学》2002年第3期。
[16]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江等译,北京:中国大百科全书出版社, 1999年,第13页。
[17]本文限定的人身侵权之债的范围限于“人身损害赔偿”之债,即生命、健康和身体受到侵害的赔偿。为了行文方便,文章不对人身侵权之债与人身损害赔偿之债的用词作出区分。
[18]刘得宽:《民法诸问题与新展望》北京:中国政法大学出版社, 2002年,第633页。
[19]basil markesinis , et al. , the german law of contract: a comparative treatise , oregon : hartpublishing , 2006 , p. 2.
[20]基于受害人有时候进行诉讼的成本以及诉讼本身给自己带来的痛苦可能远远大于伤害本身,胜诉判决的顺利取得也弥足珍贵。
[21]包括美国在内的一些国家的破产法规定,故意侵权之债所生债务属自然人破产中不可免责的债务,就是对此种债权所赋予的特殊保障措施。
[22]stephen allen edwards , “tort claims under the present and proposed bankruptcy acts ," u. mich. j.l . ref orm , vol. 11 , no. 3 [spring 1978] , pp. 4402441.
[23]《康奈尔法学评论》曾专门就此问题组织了一次论坛并刊发了一系列相关的论文。[参见cornell l .rev .,vol. 82,no. 6,1997]
[24]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1077.
[25]abhinav ashwin , “tortious liability of company in winding up : an analysis ," comp. law . ,vol. 26,no. 6,2005,p. 176.
[26]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1079.
[27]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1079.
[28]abhinav ashwin , “tortiousliabilityofcompanyinwindingup:ananalysis," p. 176.
[29]abhinav ashwin , “tortiousliabilityofcompanyinwindingup:ananalysis," p. 176.
[30]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," pp. 108021081.
[31]甚至一定意义上也会影响到国际银团或者金融监管机构对该国国家风险的评估。但某种程度上看,这本身就是市场风险的一部分,因为如果没有破产,就没有这样的国家风险。
[32]memorandum from elizabeth warren to the council of the american law institute ,转引自kenneth n.klee , “barbarians at the trough : riposte in defense of the warren carve2out proposal ," cornell l .rev . , vol. 82, 1997, p. 1469; jesse m. fried, “taking the economic costs of priority seriously ,"quarterly report , vol. 51 , no. 4 [fall 1997] , p. 328 , note 6.
[33]lucian arye bebchuk & jesse m. fried , “the uneasy case for the priority of secured claims inbankruptcy ," pp. 9052910.值得注意的是,还有学者从“人文主义的视角”论证了部分优先方案的合理性,主张破产法原则上应当在债权人、债务人以及社会之间实现利益平 衡之理念,那些更有能力抵御风险的大额债权人应该为了小额债权人之利益而让渡其部分债权的受偿额。 [参见karen gross , failure and forgiveness: rebalancing the bankruptcy system , new heaven: yale university press, 1997 , chapter 10 ; susan block2lieb , “book review : a humanistic vision of bankruptcy law ," a m.b ank r. i nst . l . rev . , vol. 6 , no. 2 , 1998 , pp. 4712472]
[34]stevenl. harrisandcharlesw. mooney,jr. , “measuring the social costs and benefits and identifyingthe victims of subordinating security interests in bankruptcy ," cornell l . rev . , vol. 82, no. 6, 1997,p. 1371.
[35]stevenl. harrisandcharlesw. mooney,jr. , “measuring the social costs and benefits and identifyingthe victims of subordinating security interests in bankruptcy ," pp. 137121372.
[36]gerard mccormack , secured credit under english and a merican l aw , cambridge : cambridgeuniversity press , 2004 , p. 31.
[37]thornily v. revenue and customs commissioners , [2008] ewhc 124 [ch].
[38]参见julian r. franks and walter n. torous , “lessons from a comparison of us and uk insolvencycodes ," ox f ord review of economic policy ,vol. 8,no. 3,1992,p. 70.
[39]gerard mccormack , secured credit under english and a merican l aw , p. 32.
[40]uncitral , legislative guide on secured transactions , new york: uncitral , 2010 , recommendation83 , p. 231; para. 93 , p. 209.
[41]单清峰在其硕士学位论文中就“人身性债权”这一内涵给出了类似的定义。 [参见单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》,硕士学位论文,四川大学法学院, 2004年,第4页]但该定义实际上是指基于人身关系而产生的请求权,其外延广于“人身侵权之债”。
[42]该方面论述可参见薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》,《中国社会科学》2006年第4期。
[43]杨立新:《人身权法论》,北京:高等教育出版社, 2005年,第37 —38页。
[44]单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》,第23 —24页。
[45]单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》,第24页。
[46]参见王泽鉴:《侵权行为法》第1册,第35 —36页。实际上,人重于财产[物],也是中国两千多年前追求的价值观。例如:孔子得知马厩失火之后,首先关切的是人身安全,而非财产[马]是否受损。 “厩焚。子退朝,曰: ‘伤人乎?’不问马”。[《论语•乡党第十》之十七]
[47]按照《侵权责任法》第16条的规定,这属于“为治疗和康复支出的合理费用”。
[48]从前引我国《侵权责任法》第16条的规定看,《侵权责任法》除了缺少造成残疾或者死亡时对“被扶养人生活费”的明确规定外,几乎完全肯定了2004年最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释中的赔偿范围。
[49]实际上,确立企业清算时职工优先权的相关法律远不限于企业破产法,诸多商事组织法如合伙企业法、商业银行法、保险法等,以及民办教育促进法、民事诉讼法都有与此相似的规定[但诸多法律并没有随着2006年《企业破产法》的更新而在赔偿的范围和顺序上及时跟进]。
篇（8）
我国《物权法》在立法过程中，对于是否应规定浮动抵押存有争议。正是基于方便农业户和中小企业贷款的现实需要，最终在《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”绝大多数著作包括立法机关编写的著作，将本条视为动产浮动抵押制度在我国的首次确立，并认可其为中小企业打开了一扇新的融资渠道的大门。但浮动抵押对我国而言毕竟是一种新型的担保方式，其抵押物“浮动性”的特点不妨碍企业的经营自主权，但立法的不完善和“浮动性”的制度顽疾却为适用浮动抵押担保方式办理贷款业务的银行带来了较大的风险。
一、银行适用浮动抵押制度贷款时的风险
浮动抵押制度起源于英国，指抵押人在其现在和将来所有的全部或部分财产上设定担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。目前，我国银行在办理浮动抵押贷款时主要会遇到以下三个方面的风险：
（一）来自中小企业自身的风险
在我国，绝大部分的中小企业是民营企业，这些民营企业是在传统体制的边缘和夹缝中艰难成长起来的，长期只被当作公有制经济的补充，普遍经营规模小、技术水平低、资金实力差，银行不愿与之打交道。部分民营中小企业还存在内部管理不够规范，财务制度不健全，为逃避税收甚至存在多本账现象。并且我国缺乏普遍的市场诚信环境，也没有完善的市场信用体系建设，中小企业一旦陷入债务危机，很有可能在封押前抽逃资产使银行债权落空。这些问题的存在无疑加大了银行信贷的风险。即使银行对中小企业采用固定抵押担保的贷款方式，也存在较大的风险，更不愿轻易采用浮动抵押，任由抵押物自由流进流出的担保方式。
（二）来自我国浮动抵押制度本身不健全的风险
我国的浮动抵押制度是从英美国家舶入而来，仅在《物权法》第181条、第189条、第196条有规定，虽彰显了我国政府为中小企业增加融资渠道的决心，但对浮动抵押制度的运行方式、银行的抵押权如何实现、债务人的自由处分权如何限制、抵押物价值评估标准和统一规范的评估程序等法律都没有作出明确规定。与欧美国家历时百年、内容细致、设计精巧的浮动抵押制度相比，我国的立法显得过于粗糙而使这项新制度缺乏可操作性。并且，与欧美国家将浮动抵押的主体限定为公司（主要是股份公司）不同，我国浮动抵押制度的主体范围过宽，扩大至众多中小企业和农业户。但这些主体的持续经营能力普遍较弱，在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制。我国的浮动抵押制度客体范围又较窄，仅为“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”，未像国外立法那般将权利（知识产权、债权、股权、账债）纳入其中，也没有不动产。这些都使浮动抵押制度的效用大大受限，并导致了银行适用浮动抵押制度办理贷款时的风险增加。
（三）来自抵押物“浮动性”的风险
在浮动抵押设定后、抵押财产“结晶”前，抵押人仍可自由处分抵押物，这种抵押物“浮动性”的特点使抵押财产一直处于动态变化中。因抵押人的处分，脱离抵押人控制的财产自动退出抵押物的范围，这就为抵押人通过恶意处分财产逃避银行贷款成为可能。但《物权法》并没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应的监督权，抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化，非常被动，于抵押权保护非常不利，实践中极易导致骗贷风险的发生。也不排除抵押人在浮动抵押之上继续设定固定抵押，但《物权法》对浮动抵押权人是否享有优先权却无规定，这些都导致了浮动抵押权人的权益面临较高的风险。
二、银行适用浮动抵押制度贷款时的风险防范对策
尽管浮动抵押制度在我国还是一种新型的担保制度，立法上有欠完善，但毕竟为中小企业打开了一扇新的融资渠道的大门。实践中中小企业应加强自身建设赢得贷款机会，银行方面亦可通过谨慎选择抵押合作人、完善抵押合同、设定限制性条款、并用其它担保方式等降低风险。
（一）中小企业加强自身建设
中小企业向银行申请贷款被拒绝的原因主要是中小企业自身财务指标不达标和缺乏信用担保及信用评级不够。因此中小企业首先应积极完善内部管理，严格执行国家财务管理制度，会计报表信息真实准确，坚决杜绝多本账、假账现象。摆脱家族式、手工作坊式的落后管理模式，以先进科学的现代方法管理企业，提高企业的透明度，便于银行了解并予以评估。其次要加强诚信建设，诚实信用是企业应该遵守的职业操守，是社会给予的最高道德评价，是企业的无形资产和品牌。良好的信用记录能为企业的经营和融资带来积极影响，这是企业得以创造财富的前提。中小企业应当将诚信建设提高到企业生存和发展的高度，以良好的信用赢得市场和消费者，不断提高在银行的信用等级，为顺利适用浮动抵押制度创造条件。
（二）银行谨慎选择浮动抵押合作人
根据《物权法》第181条的规定，我国浮动抵押的主体范围为“企业、个体工商户、农业生产经营者”，这与世界上多数国家将浮动抵押主体范围严格限定为公司制法人不同。浮动抵押方式的标的物具有“浮动性”的特点，在生产经营中可自由流进流出。这种担保方式本身就要求抵押人资力雄厚才能将“浮动性”的风险降至最低。但我国现阶段金融制度还不够发达成熟，迫切需要改善各层次经营者融资难的现状，故而将浮动抵押的主体扩大，反映了我国迫切缓解贷款难问题的决心。但中小经营者的信用度普遍不高，又造成浮动抵押制度实行难、银行风险高的问题。在目前我国信用体系不健全而抵押人主体范围过宽的情况下，最佳的风险防范措施只能是在设定浮动抵押时谨慎选择抵押合作人。并且在设立浮动抵押前，对债务人进行实地考察，严格审查抵押物的所有权是否明晰、是否存在瑕疵，认真分析抵押物的市场需求是否旺盛、是否供过于求，抵押物是否便于保存、价值是否相对稳定、是否容易变现等问题。力求全面掌握贷款人经营管理的实际情况、信用状况和抵押人动产的实际价值，最终选择具有一定经营规模、信誉良好、业绩优良、资产负债比例合理的个体作为适用浮动抵押担保方式的合作对象，并给予公平合理的贷款额度。
（三）完善抵押合同，加强对抵押物的监管
《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”依本条规定，银行在签订浮动抵押合同后应及时办理登记，以防范未登记带来的法律风险。登记时，可要求明确记载抵押财产的种类和范围，包括抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或使用权归属，以便日后更好地实现抵押权。此外，还应加强对抵押物的监管。只有措施得当、监管到位，才能有效规避抵押物“浮动性”的风险。目前实践中可资借鉴的对浮动抵押标的物的监管手段主要有两种：第一种监管方式是由抵押权人、抵押人和第三方签订三方协议，由第三方作为监管人对抵押物承担监管责任。实践中第三方一般为具有资质的金融、仓储或物流公司。第三方提供货仓，存放抵押财产，并对抵押财产登记入册。如果抵押财产需要流出时，须取得抵押权人书面同意，并由监管人做好登记。如果流出数量较多时，抵押人应在一定时间内补齐，如不能及时补齐，监管人应及时通知抵押权人。如因监管人的责任导致抵押物减少或毁损，则由监管人和抵押人对抵押权人承担连带责任。第二种监管方式则是由抵押权人自己派专人进行监管。这种监管方式一个明显的优势就是可以减少债务人贷款成本。但抵押权人需要自行寻找仓储场地，选聘保管人员，并对抵押物的毁损灭失承担风险责任。与第三方监管方式相比，其劣势是没有第三方赔偿责任做保障。从规避风险的角度来看，第一种监管方式更有利于保护抵押权人的利益，但显然会增加债务人的负担。实践中，采用第一种监管方式一般需事前订立一份完备详细的监管协议并约定好监管规则，将监管协议作为浮动抵押合同不可撤销的附件进行登记，万一将来有纠纷，可增大胜诉的几率，最大限度确保权益的实现。同时周密细致的监管措施也是必不可少的，抵押权人至少应做到，要求保管人定期提供关于抵押物的报告，定期或不定期到抵押物保管场所进行检查，此举是为了了解抵押物的保管现状、抵押财产目前的数量，有无重大变动，及时与保管人提供的清单进行核对。一旦发现异常，及时基于合同的约定，要求提前实现抵押权，必要时应毫不迟疑地采取财产保全措施。
（四）设定限制性条款
浮动抵押制度的优势和缺陷都在于抵押财产的“浮动性”，设押期间抵押物的价值并非一成不变，抵押人在正常经营范围内对抵押财产仍有很大的自由处分权，我国法律亦不禁止在浮动抵押财产上设定固定抵押，这就意味着浮动抵押权人可能面临着同一财产上有两个以上的优先权人的情况。而我国《物权法》对浮动抵押权的优先权效力规定并不明确，这使浮动抵押权人的权益面临非常高的风险。如何降低风险对适用浮动抵押方式办理贷款的银行而言是迫切希望解决的问题。实践中可探索适用在浮动抵押合同和监管协议中增设限制性条款的方法来对债务人的自由处分权予以一定程度的限制，以弥补我国《物权法》。限制性条款的内容通常有三类，一是在一定范围类限制抵押人未经银行同意处分其财产；二是在浮动抵押合同中约定禁止抵押人在已设押的财产上再设优先于该浮动抵押权的固定抵押；三是约定抵押权提前实现的具体情形。从性质上讲，限制性条款属于抵押人与银行之间的约定，当抵押人违反限制性条款时，根据合同的相对性原则，仅对银行负违约责任，对于第三人没有约束力，银行不能以限制性条款来对抗第三人，这就导致限制性条款的效力非常弱。为避免这一情况的发生，增强限制性条款的效力，应对限制性条款进行登记，以方便可能与抵押人就抵押财产发生权利义务关系的第三人查询。登记后的限制性条款便起到了公示的作用，具有了“对世”的效力，第三人不能再以“善意”为由对抗银行。成功约定的限制性条款可较好地阻止抵押人出于非法目的将抵押财产转移给后来的继受人，防止债务人过度借贷，还有一个明显的优势就是成本很低，只是登记一下，几乎不发生担保成本，能较大程度地保护债务人的资产，降低银行的风险。
（五）采用混合担保方式，重视应收账款质押
篇（9）
中图分类号:F416.471 文献标识码:A
文章编号:1004-4914（2010）12-201-02
自20世纪90年代以来，随着世界经济一体化的不断深入，我国汽车工业步入了高速发展的阶段。20多年来，在“市场换技术”方针指引下，我国许多国有控股汽车企业纷纷与国外汽车品牌合资，这一举措虽然在短时间内促进了汽车产销量大幅度攀升，但同时也付出了90%以上市场出让和合资公司自主品牌开创零记录的惨痛代价。与此同时，发展模式完全不同于国有控股企业的民营汽车企业，如浙江省的吉利集团、中国青年汽车集团、万向集团等却在自主品牌创立道路愈行愈远，并以自主品牌在市场上赢得了一席之地。所以，深入了解浙江民营汽车企业的成功经验，不仅可为其他地区的民营汽车企业的发展提供借鉴的经验与启示，同时也可根据这项研究推测浙江民营汽车企业未来的发展趋势，
一、浙江省汽车产业的基本现状
汽车产业作为一个朝阳产业，无论对就业人口，或是拉动GDP以及税收上，其带来的积极作用不言而喻。据浙江省统计局相关数据显示，2009年，浙江省全年实现汽车零售额1261.4亿元，占全省社会消费品零售总额的比重为14.6%，占限额以上批发零售企业零售额的38.7%，拉动了社会消费品零售总额增长3.9个百分点。虽然浙江汽车产业总体起步晚，但发展迅速。据国家信息中心统计，目前浙江省汽车工业在企业数量、产值规模和就业人数方面已领先于上海市、江苏省和广东省，被列入了第一层次。据浙江省汽车行业协会的不完全统计，2009年在国内的各大小汽车零部件相关展会上，1/3乃至半数以上为浙江省企业。
浙江省不仅是一个经济发达的区域，更是一个民营经济极度活跃的省份。目前浙江省民营汽车企业数占了汽车企业总数已高达90%以上，已形成了整车以吉利为龙头、零部件生产以万向为主导，亚太机电和西湖汽车零部件等近400家企业组成的产业体系，拥有门类较全的汽车配套产品。吉利控股、万向集团等多家企业拥有国家级企业技术中心。吉利控股更是中国汽车行业十强企业，连续七年进入中国企业500强,连续五年进入中国汽车行业十强，被评为首批国家“创新型企业”和首批“国家汽车整车出口基地企业”，是“中国汽车工业50年发展速度最快、成长最好”的企业。民营汽车企业作为浙江省汽车工业的主力军，在适应性、自主性和灵活性上均具有明显优势，在民族品牌的建立和我国汽车工业的发展过程中发挥的作用也越来越大。
二、浙江省民营汽车企业的主要发展模式
浙江省汽车工业的主要发展模式和全国各地发展模式一样，主要分为自主发展型和依附发展型两大类。
自主发展型主要是自主开发、自主建设，拥有自己的汽车品牌、核心生产技术以及较强的国际竞争力，重大问题都自主决定。我国汽车工业在“十一五”期间将提高自主研发和创新能力、大力发展自主品牌、全面提升零部件产业竞争力、积极发展节能和新能源产品、加快产品结构和组织结构调整作为了主要规划目标。可见建设汽车自主品牌，走产业主导型发展模式已成为当前政府和企业界的共识。
依附型发展模式是指一个国家的汽车工业技术比较落后，只能靠引进一些汽车大国的先进技术、设备、管理、品牌，允许跨国汽车公司直接投资等措施来发展本国的汽车企业。
由于缺少资金和政策支撑，所有制不同的汽车企业在改革开放以来就分别采取了两种截然不同的发展模式。目前，全国的国有控股汽车企业几乎都以合资生产为主，合资企业的控制权普遍为跨国汽车公司所掌握，国外品牌已基本上垄断了国内轿车市场，依附跨国公司已经成为我国大多数国有控股汽车生产企业的基本发展战略，依附型发展模式成为此类企业的主要发展模式。
在许多国有控股汽车企业合资模式全面扩散之际，浙江省的以吉利、青年汽车为代表的新兴汽车企业才在市场经济的浪潮中相继出市。这些企业的规模总体较小，由于国家起初不允许其进入汽车行业，更不允许建立合资企业，但他们又被汽车行业的高额利润所吸引，所以从创建伊始，他们就被迫坚持自主创新、创建自主品牌。作为浙江省汽车工业生力军的民营汽车企业虽然目前还坚守着自主创新，但由于其发展晚起点低，并由于受到政策挤压，始终处于一种不完善状态，总体自主研发能力还处于低水平徘徊状态。所以，这些企业虽然现在进行独立开发，拥有自主品牌，但他们也时刻准备与跨国公司合资，从长远来看，如果这类企业的自主创新力和核心竞争力得不到显著提升，那么企业就会遭遇发展瓶颈，迫于生存的需要就很有可能也走上依附型发展模式。
三、浙江省汽车产业发展的对策建议
要发展壮大浙江省的汽车工业，企业层面，必须要坚持自主创新、自创品牌；政府层面，要加大政策扶持、统一市场准入标准。只有这样，才能形成自己的品牌效应和产业优势，才能逼迫企业在“优胜劣汰”的游戏规则中自立自强。
1.提高自主研发和创新能力，大力发展自主品牌。品牌是商品或服务在参与市场竞争中的招牌，是企业在市场竞争中的旗帜和灵魂。而创新和自主知识产权将是企业持续发展和成长的必备条件。所以，在汽车零部件的生产中，特别是关键零配件技术和核心零件的开发生产方面，我们要强调自主研发。加强产品开发能力建设，发展提升整车性能的关键零部件，对关键技术进行大力投资或奖励，要扎实掌握核心技术的知识产权。这也是浙江汽车产业今后腾飞的根本所在。另外，政府要在技术开发、政府采购、融资渠道等方面制定相应政策，引导汽车生产企业将发展自主品牌作为企业战略重点，加大自主创新的投入，支持汽车生产企业通过自主开发、联合开发、国内外并购等多种方式发展自主品牌。
2.加快企业转型升级，积极发展节能和新能源产品。由于在新能源汽车发展方面还存在着生产成本过高、生产技术受限制、配套设备耗资大等瓶颈问题，所以目前浙江省的电动汽车除了众泰已经规模化生产、万向具备了产业化条件外，其他还没有自己的新能源汽车生产厂家。然而，由于新动力汽车和汽车新能源是近期研究开发的技术，全世界还没有大的突破，所以我国汽车行业现在开始研究，与发达国家站在同一起跑线上。如果浙江省能在汽车新能源、新动力领域里建立自己的技术体系，浙江省汽车工业依赖外国的局面就会改变，完全可能后来居上，在未来5-10年电动车横行的市场，现在大力投资发展节能和新能源产品将会有广阔的前景。
3.加大政策扶持，统一市场准入标准。长期以来，政府对汽车工业的关爱更多地集中于大型国有企业上，各类资源都在向他们做倾斜。政策和融资方面的诸多壁垒始终使得民营汽车企业处于不公平竞争的地位。而浙江省经济构成比较特殊，民营经济空前活跃，所以政策是否公允对浙江省汽车工业的发展影响极大。此外，本地的汽车企业相对国外大公司和与国际公司携手的合资企业（如上汽大众、上汽通用、长安福特、一汽大众等）还相对弱小，不管是在技术积累、研发水平和资金储配方面都相差甚远，所以更需要相关政策为本地正在孕育期和成长期的企业赢得发展空间和时间。所以，政府可以从以下几方面加以扶持：一是扶持本市汽车企业发展。市场准入上，本省汽车在同等条件下应享有优先权。二是公交车、出租车、政府用车尽量采购本地生产的汽车产品，以扶持本地企业的快速发展，提高企业对当地的认同感，并有充裕的资金进行研发创新。三是制定相关技术标准、消费和税收政策提高国外汽车产品、合资公司汽车产品进入浙江汽车市场的门槛。四是根据本地汽车生产企业多以微型车等小排量汽车为主，在税收方面，针对不同排气量对汽车征收不同的重量税、购置税、交通税，避开部分竞争，使本地汽车在税收上具有优势。
4.优化产业园区建设，加快人才培养。优化园区建设对浙江省的汽车产业发展将起到集聚和强力支撑作用。根据世界产业园区的发展模式分析，产业园区主要可以分为开创型、拓展型、升级型三种类型。目前，浙江省的汽车产业园区基本还属于开创型的模式。我们可以利用目前整车产业的优势，进一步加强园区的综合，完善产业链，增强集聚功能，形成创新网络，建立园区内部的联系机制、合作机制，促进区域学习和创新网络升级，围绕园区整车大企业培育核心能力，建立生态产业园，实现可持续绿色发展，建立国际竞争优势。
此外，必须重视汽车产业的软环境建设，进一步巩固、加强汽车人才支撑力量，以加强汽车制造企业高级经营管理者、技术研发人员和中高级技工三支队伍为基点，坚持以合作共建为主要形式实行校企联合的“订单式”培养模式，以市场需求为导向，合理设置新专业，着力推进人才培养的数量和规模，在扩大人才培养数量基础上加快推进素质培养，形成人才梯队。
参考文献：
1.周煜，聂鸣，张辉.全球价值链下中国汽车发展模式研究[J].研究与发展管理，2008（8）
2.罗良忠，陈亚娟.我国汽车企业“以技术换市场”的跨国经营新模式[J].国际经贸探索，2009（9）
3.李显君，谢南香，徐可.我国自主品牌汽车企业技术竞争力实证分析[J].中国软科学，2009（5）
4.，刘伟.重庆汽车工业发展战略研究[J].汽车研究与开发，2000（3）
5.王俊松，贺灿飞.集聚经济、外资溢出效应与中国汽车企业效率[J].地理科学进展，2009（5）
6.王刚，解娜.中国汽车工业发展模式的创新与探索[J].江苏商论，2009(9)
7.陈金波.当前中国汽车工业的发展模式问题分析[J].产业经济，2007（8）
8.胡安生.中国汽车产业发展模式研究[J].汽车工业研究，2006（3）
篇（10）
中图分类号：U41 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-01
一、引言
由于历史、经济等多方面原因，旧城区道路建设很难跟上日益增长的交通需求，车辆的不断增多造成了现有道路进一步拥挤，并出现了许多交通安全问题和矛盾。在我国城市化水平和人民生活水平进一步提高的背景下，人们对我国城市交通提出了更高的要求。正因为如此，城市道路规划建设的管理者们就应该依据本地区交通发展的实际情况，以可持续发展及适度超前的原则，有针对性的发现城市道路规划建设中的相关问题，并探讨出一些解决对策。
二、旧城区道路交通体系的主要问题。
1.过境交通与城区内部交通混行。部分城市未建设过境外环道路，大量的过境交通增加城区道路的交通负荷，严重影响了道路的通行效率，并增加安全隐患。
2.缺少南北方向与东西方向贯通的主干路或快速路，断头路多，路网连通度低。部分城市道路分级不明确，次干路、支路道路网密度不足或建设不合理，导致交通过分集中在主干路上。断头路导致路网连通度低，无法均衡路网流量，交通流向几个关键连接点，出现拥堵点。
3.铁路线切割问题严重。部分城市沿铁路线两侧建设，因为没有足够数量或互通功能完善的跨越铁路线的立体交通体系，导致连接铁路线两侧道路的路段拥堵严重。
4.道路管理、养护不到位。交通管理手段单一，管理方法落后，交通信号灯设置和配时不够科学，交通设施出现故障不能及时修复。
5.公共交通发展滞后。因公共交通重视程度不够，资金投入支持不足，车辆数量不足，公交线网密度较低，线路覆盖面积较小，道路优先权不高，导致公共交通出行效率低，市民优先选择其他出行方式，导致车辆增加。
6.交通秩序混乱，交通参与人行为不规范。部分城市只重视道路的修建，而忽略日益增长的机动车数量与车辆停放需求之间的矛盾。导致停车设施配置不合理，路边随意停车现象严重，影响交通秩序并造成道路资源浪费。因为人行设施建设不配套，缺少人行过街设施，导致行人与机动车相互干扰，降低道路通行效率。
三、旧城区路交通体系改造的策略
1.结合本地区近期、远期城市建设规划，制定具有适度超前标准的交通体系规划。城市道路改造是一项庞大、复杂而又系统的工程，它需要考虑诸如交通供需、地方财力和土地等各种问题，是一个很考验地方政府的科学决策的庞大的系统工作。旧城区道路改造规划应符合国家、本地区的相关政策、法规、标准和规范。要求以发展的眼光制定规划，与城市发展战略相适应，明确交通体系的发展方向。规划方案应做到远期可行，近期可操作。并按城市快速路、主干道、干道、支路分级控制建设，加强对外交通建设，减少或禁止过境车辆穿越城市道路。规划前应做好详细的交通调查及数据整理分析工作，做好交通分析与评价、经济发展与交通需求预测。根据城市交通发展战略，应包括对外交通规划、内部道路系统规划，常规公共交通规划，城市轨道交通规划，客运枢纽规划，停车设规划，步行系统规划等。
2.理顺道路规划中的主干道和支路建设主次的合理关系。一直以来，我国在城市道路规划建设中存在这样一个问题，即只重视主干道及立交桥的建设而忽视支路或次干路的建设。这也就使得了城市道路支路网的密度大大低于国际通用标准。正是由于这种主路网与支路网的不合理性，决定了城市交通不得不集中在几条主干道上，这就容易造成车辆过多而形成交通堵塞。因此只有理顺两者的合理关系，才能缓解主干道的交通负荷，降低拥堵几率。
3.将道路交通体系改造与交通管理合理规划进行有机结合。因为旧城区对于道路建设的增加容量是有限的，而交通需求则会随着城市经济的发展变得越来越大。这就需要通过对交通需求管理和交通系统管理的进一步强化来满通需求。可以将错时上下班、机动车限时、限号、简化交通事故处理程序等交通管理方法，以及采用先进的智能交通管理体系与道路扩张、改造进行有效地结合，共同达到解决问题的目的。
4.重点做好常规公共交通和城市轨道交通规划工作。解决交通拥挤，扩大城市交通容量，应通过扩大道路建设和优化公共交通体系两种手段来实现。城市道路的扩张、改造不可能无限的进行，大力发展公共交通体系才是解决拥堵问题的根本所在。提高非公共交通的出行成本并进行出行限制，降低公共交通出行成本和提高公共交通的出行效率，引导公众优先采用公共交通出行。可以将拓宽道路的投资及非公共交通的税收投入到公共交通进行铺贴，提高公共交通的优先权，重新规划城区公交路线走向，使公交线路合理覆盖城区所有范围。
5.旧城区道路改造应科学合理组织实施，做好建成后的管理工作。旧城区交通体系改造应本着“分批分期实施，保证交通基本出行”的原则实施，避免因扎堆进行道路改造而造成的区域交通的拥堵、瘫痪。
改造完成后应加强交通管理，采取科学的管理手段调整交通量的时空分布，提高整个交通系统的效率，合理设置机动车、非机动车、人流间的隔离设施，实现人车分行、机非分流，加强停车秩序管理。部分路段实施禁止左转和直行管理，建立机动车单向行驶系统。整治占用公共交通空间摆摊设点的行为。同时加强对市民文明交通意识宣传，提高交通参与者的文明交通素质，都将有利于改善交通出行环境。
四、结束语
旧城区道路交通体系改造是否经济、合理，是否具有可持续性，关系到城市未来发展，群众生活质量等方面。将城市道路交通进行系统规划、科学改造与大力发展公共交通，采取先进的交通管理手段是解决城市拥堵问题的根本所在。
参考文献：
[1]陈元.现代综合交通运输体系建设研究[M].北京：研究出版社，2008，6.
