法律制度论文汇总十篇
时间：2023-04-28 08:50:34
序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律制度论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。
篇（1）
一、营业财产含义的界定
关于营业一词，最初用于大陆法系国家制定的商法典中，我国因为没有制定商法典，就没有明确规定营业制度。在商法理论界，有学者认为，护营业“一词有两个含义:一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为);一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。这主要是从主客观两个方面来认识营业。营业活动之所以能够进行，是以有组织的营业财产为基础的，而营业组织也由于营业活动而不断达到更高的程度可见主观意义上的营业和客观意义上的营业是相互紧密联系的。
在我国没有制定商法典的背景下，营业与营业财产的概念使用难免发生混乱，其实从国内学者对营业含义的界定来看，客观意义上的营业就是指我们所说的营业财产。营业就其概念而言主要是指能够实现营利目的的各项财产以及事实关系的集合体。这样我们应当把营业财产和主观意义上的营业区分开来，让其作为一个独立的概念存在。
二、营业财产的性质与特征
从性质上来说，营业财产具有集合性而成为独立的客体，营业财产由无形要素和有形要素构成，其中每一种要素又包含多种构成要素。作为商法特有的一个概念来说，营业财产具有白己的特征，主要表现在以下几个方面:
第一，营业财产具有有机整体性。即”为了一定的营业日的而有机组织起来的、具有生产活力的财产的总和在物的财产上加营业活动必不可少的事实关系”，展现出”实际上比构成营业的财产的总和有更大的价值”这也就体现了营业财产不同与传统民法财产的有机整体性。
第二，营业财产具有可变性。营业财产的范围时常处于变化之中，公司或企业由于各种原因可以增加或减少这些营业财产，但这种增加或减少并不影响营业资产的独立性。
第三，营业财产具有权属的可控制性。无论这种资源的表现形式如何，无论是否最后能载入资产负债表，无论是否是有形财产，凡企业可控制的资源，都可纳入营业财产。
第四，营业财产具有权属的可转让性。营业资产在整体卜，属于企业可控制的经济资源，具有财产权利的属性范畴。依照财产权利自由处分原则，营业财产权利人有权处置该财产口
三、营业财产的构成
由于我国没有明确规定营业财产制度，对于怎样界定营业财产的构成，学术界没有形成定论。谢怀拭先生的观点认为营业财产包括积极财产(资产)与消极财产(负债)，如各种不动产、动产、无形财产、债权等，另外还包括专有技术(1l1loW一How)、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等在内的所谓”事实关系”这种观点成为国内的主流观点。借鉴主流观点，笔者认为营业财产的构成要素包括四个，即积极构成、消极构成、在营业活动中形成的各种有价值的事实关系和人力资本。积极构成是指营业财产必须具备的构成要素，消极构成是指不得具备的构成要素。其中，积极构成要素分为有形构成和无形构成。有形构成是指那些能被人看的见摸得着的要素，主要包括:1.公司、企业的一些机器、设备、器材和原材料等。2‘公司、企业生产制造的待销售的产品。3.公司、企业的建筑物，如土地使用权和作为其经营场所的建筑物的所有权。无形构成包括:1公司、企业的名称。2公司、企业的工业产权3.公司、企业对其营业场所的租赁权。4公司企业的顾客名单权。转贴于中国论文范文营业财产的消极构成主要是指公司、企业正常经营活动中形成的各种负债。
对于公司、企业的人力资本是否也是属于营业财产在理论界也是有争议的。现在好多学者通过对人力资本进行经济学、法学的分析，认为人力资本是符合出资适格性条件的，是完全可能成为股东的出资形式的。笔者认为既然人力资本可以作为公司、企业的一种出资形式，那么他当然也是营业财产的构成部分。
四、营业财产的转让
从概念上来说，营业财产转让主要是指通过签订合同的形式将用于公司、企业营业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的整体进行转让的活动。在转让的整体财产中，不仅含有公司、企业的一些机器、设备、器材、原材料和公司、企业生产制造的待销售的产品等动产，公司、企业的建筑物等不动产，还包括公司、企业的名称、工业产权、营业场所的租赁权、顾客名单权等无形财产。当然还包括公司、企业正常经营活动中，形成的各种负债。对于那些构成营业财产的事实关系如商业信誉、顾客关系、地理位置、销售渠道等内化于企业又无法用货币直接估量的财产因为和营业财产是一个整体也应当是转让的标的.作为具有人身属性的人力资本的所有权来说是不能单独转让的，但是其可以通过公司、企业之间劳动合同的转让而一并转让。在这种情况下人力资本和其他构成营业财产的要素结合在一体，作为一个整体转让，这也体现了营业财产转让的特殊性。
从性质上讲营业财产转让属于买卖行为，但不同于单个财产的转让。营业财产转让的客体则是一个由多方主体按照一定的资源配置组成的正在运行的整体，他的转让涉及到公司、企业的方方面面，与单个财产转让不同的是营业财产转让受让公司、企业后即可以直接营业。
五、我国营业财产制度的立法与实践
篇（2）
一、我国保赔保险的立法现状及其存在
保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。
我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。
由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。
由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。
二、我国保赔保险法律制度的理论完善
对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。
首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。
其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。
不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。
三、我国保赔保险法律制度的立法完善
通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。
从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]
上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。
相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：
1.保赔协会的立法完善
按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。
首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。
其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。
2.保赔保险合同的立法完善
通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。
基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。
因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。
[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。
[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。
[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。
篇（3）
二、云南省生态旅游法律制度现状
云南在开展生态旅游初期，主要受到《我国生态旅游法律制度简介》的规制，地方层面的法律法规主要是以《云南省环境保护条例》和《云南省旅游条例》为依据来开展我省生态旅游活动。所以，云南省是在全国生态旅游发展尚处于摸索阶段的条件下开展生态旅游活动，必然生态旅游法律保障中会存在一些问题。
（一）生态旅游相关法律的立法缺失
总体来说，在生态旅游方面我国已经有所发展，但是在立法层面还没有形成完善体系，现行的《环境保护法》、《森林法》、《风景名胜区管理暂行条例》《文物保护法》等并不是为生态旅游而设立的特别法。所以，随着旅游市场发展，法律的缺失就会对行业长远发展产生局限。因此，立足于现实需求和未来的社会发展，出台相关《生态旅游法》就显得尤为重要。
（二）生态旅游环境保护执法存在缺陷
相关生态旅游执法部门执法不严，又成为生态旅游中违法违纪行为得不到有效控制的又一主要原因。现实情况时，我国并没有设立专门的生态旅游执法部门和执法机构。而现行相关规定是：建设部门负责管理风景名胜区、世界遗产；而由文物部门承担管理历史文物古迹的责任；园林部门承担起管理风景园林的责任。在这种管理部门职能和利益相互交叉的情况下，执法权力和执法责任呈现出分散的现象，削弱了执法的效力，致使执法混乱。同时，行政执法机构本身还存在执法不健全和执法水平低、执法不严格的问题。由于云南省某些景点位于偏远的生态旅游区内，地理位置比较偏僻，游客量较少，运营资金相对紧缺，存在着甚至没有环境执法机关和执法人员的情况，所以无人维护生态旅游环境地的环境资源的现象屡见不鲜。相关执法人员在执法过程中，由于环境问题致使调查取证的工作难以实施，很多的执法人员在执法过程中就出现了疏忽调查取证的现象，从而也无法对环境犯罪到真正的惩罚作用。
（三）生态旅游环境保护监督和惩处力度不够
当下，我国在惩处生态旅游违法违规的行为时，惩处法规还比较单一，处罚力度轻微，往往是局限于罚款、没收违法所得、恢复原状或限期治理等。这对于生态旅游消费群的违法行不能从根本上给予惩处和教育。长期以往，缺乏健全的惩处机制作为保证，在目前我国旅游者整体素质偏低的情形下，生态旅游将难以持续发展。法律的权威在于法律的强惩罚性，针对性不强的法律制裁会导致“经济有价环境无价”的错误观念，违法成本较低必然会轻易滋生再一次的对生态环境的破坏行为。
三、完善生态旅游法律保障的措施
（一）完善生态旅游法律制度
我国现今并没有颁布《生态旅游法》，立法部门应尽快制定相关法律以规范我国生态旅游活动。同时，云南省现今也没有专门的地方法规对生态旅游资源予以维护。建议对于生态旅游经营和管理重要问题，如环境影响评估，制定和审批生态旅游区制度，生态旅游产品开发，生态旅游资源补偿制度都应在相关法律中做出明确规定。因此制定生态旅游管理特别立法及相关的法律法规应尽快提上议事日程。
（二）明确各部门的管理权加强执法力度
拥有管理权的政府部门和经营企业之间职能不明确，是致使景区生态环得不到有效的维护主要因素。加强执法的具体措施中第一要务就是要设立专门的生态旅游执法部门，赋予其具体的管辖权来管理生态景观和生态旅游景区，这样才能使生态旅游得到真正有效的管理和生态环境的维护。同时云南省某些偏远的生态旅游区内，应加大运营资金的扶持，避免因为没有环境执法机关和执法人员而导致生态旅游环境地的环境资源遭到破坏的现象的再次出现。
篇（4）
我国现行外债管理体制是在多借外债、方便借债、加速发展本国经济的指导思想下建立起来的。外债管理体制以1998年为界，我国政府外债的管理体制可分为两个阶段：第一阶段为分口管理阶段，即由财政部、人民银行、外经贸部、农业部按项目分别管理。而1998年机构改革后，政府外债由财政部进行统一管理，统一对外谈判、签约、转贷和对外偿还。
二我国外债制度存在的问题
改革开放以来，我国借用外债的规模迅速扩大，为我国经济的发展提供了有益的境外资源，但我国在外债管理上仍存在着一定的问题。目前存在的主要问题是管理体制过于分散，导致外债规模和结构管理的失控。我国外债管理体制改革的核心是统一政府外债管理，建立集中的外债管理体制。
具体来说，首先，地方政府外债管理方式有待改进。自2003年颁布《外债管理暂行办法》以来，目前，地方政府的外债现在正处于从借款到还款的转折点，全国基本上面临偿债高峰。例如2001年，安徽共审计外资项目22个，涉及资金总金额118亿元，查处违纪违规资金9.74亿元。这些项目中大多为政府外债贷款。“重引进、轻管理、重数量、轻质量”和“见资金就用”等现象为日后的管理和还款埋下了不小的风险。由竞争性领域转向基础设施和公益项目，这场上世纪九十年代中后期地方外债结构的调整，已经显出正确性。不过存在的问题是：项目单位无力偿还时，什么机制能最大限度地降低地方财政风险？
地方财政的风险来源于地方或然债务，即未来某个不确定事件的发生，将社会经济生活中的风险直接转化为财政风险而形成的负债。目前，地方政府担保风险(包括担保的外债)、地方金融机构呆坏账、社会保障资金缺口、国有粮食企业亏损挂帐等是或然债务的主要内容。由于分税制不完善，地方财政收入的稳定增长机制没有真正建立起来，财政收入质量不高，加之公共财政支出体系没有完全建立，地方财政抗风险能力还比较弱。外债的不良管理和利用所导致的对地方财政风险的增加，对于地方政府而言是一个重要的挑战。
其次，在借用外债过程中，如何完善外债诚信制度是一个值得高度重视的问题。当前存在的突出问题就是借用外债务诚信不足，表现在借用资金时什么条件都答应，什么条件都具备；到了还款时，各种各样的问题就出来了，最突出的问题是资金偿还不及时。于是，在对地方政府财政采取扣款的形式时，就严重影响了财政收支平衡。
三完善外债管理制度的一点建议
我们认为，有必要在全社会建立包括外债借用还等一系列行为在内的诚信报告制度。在完善我国的政府信用制度中要把借用债信用作为一个重要内容。其次，要制定外债务借用、使用、担保、偿还等法律制度、办法、规定和操作规程，纳入法制化管理，特别是对外债的借用条件要有明确的规定，防止弄虚作假；要对外债担保作出明确的规定，从严控制财政担保行为；要对资金的使用效果进行检验、评估；建立严格的外债偿还制度，对到期不能偿还的要有处罚的措施和办法。
在外债的使用上，努力提高外债的使用效益是作好外债管理工作的关键。外债的使用管理是我国整个外债管理工作的薄弱环节。应努力消除外债管理部门认识上的误区、改变重借入轻使用的管理倾向，并注意约束一些借债项目领导者在利益趋动下的个人行为，切实抓好使用管理。
从《外债管理暂行条例》可见，中国对借入外债采取的积极而慎重的政策，这是符合国情的。中国实行的严格的计划约束和几个部门分工管理的外债管理体制，对于加强国家对外债的宏观控制，保证国家外债在总体上不致失控是有益的，但由于缺少专职的统一管理外债的指挥中心，外债管理的统一性受到削弱，致使整个系统的自我约束性弱化，并使部门间的摩擦难以避免。因此，应尽快建立跨部门并能统一协调各部门行为的外债管理指挥中心，并应努力提高国家计划的科学性水平。[4]在条件成熟时，可以对原先采取的凡是国内企业一律严格控制，凡是外资企业一律允许自由借款的政策进行适当调整，改为对公共部门（包括国有企业拥有50%以上股份的中外合资企业）债务或公共部门担保的债务分别情况采用经济手段进行控制，而对国有企业股份在50%以下的企业债务则较为放松的管理办法，以保证公共债务不致失控，并可创造较为宽松的筹资环境。
综上所述，在政府的外债管理上，要努力提高利用政府外债的偿债意识、成本意识、风险意识和效益，实行政府外债的统一管理，完善外债的债务监控、核算体系和定期报表制度，在此基础上，加强国内配套资金和还贷准备金的统一管理。
【注释】
1刘剑文著《财政税收法》第三版法律出版社2003年。
篇（5）
1商事登记法律制度的历史考察
何谓商事登记，目前各学者的表述有所差异，有的认为是一种法律行为，有的认为是商事管理制度，有的认为仅仅是一种活动，但这些表述却有异曲同工之妙，其差异也仅在于以不同的角度作为出发点。因此，我们可以说，商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。
商事登记法律制度可以追溯到古罗马时期。中古时代，意大利及地中海沿岸商事繁荣，形成了一定规模的行会组织，他们自己订立法律，保护自身的利益，商事登记规则便也逐步健全。若欲取得商人资格，除其身份取得商人行为的承认和接纳外，还必须把商人名称、营业牌照、商业经营人及学徒等事项登记于行会成员的清册中，事实上，这就是早期的商事登记制度。
我国的商事登记制度从其本质方面考察，早在汉代就存在。汉朝设市令长，主管市场事务，其职责之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有类似的规定，但这些规定仅仅是有名无实的，与西方商事登记制度的历史演进具有天壤之别。中国古代的商事登记制度根植于封建社会中占统治地位的自然经济基础之上，显然不同与西欧商事登记制度。可见古代中西方商事登记法律制度在原动力、社会功能和价值等方面均是不同的。
2商事登记法律制度的价值分析
任何一项法律制度的产生、发展都有一定的历史必然性，也具有一定的价值取向。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致。商事登记法律制度亦然。
2.1效率价值
在法律上，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而获得更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。我们知道，营利性是商法的核心理念，商法的终极性价值是实现商主体的营利，进而实现整个社会的经济效益。对于商主体来说，只有在较短的交易周期内，实现交易次数的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情况下，商主体才能实现自身的营利。
商事登记作为交易的前置程序，必然在制度设计上体现效率这一商法的价值。从社会整体角度来看，商事登记并没有增大商主体的交易成本。商事主体设定、出资履行、组织变更合并、增资减资以及解散等方面信息的登记和公告，是有助于相关交易主体便利地获取交易信息，从而大大降低交易主体获取信息的成本支出，也为商事主体迅速作出交易决策、降低交易风险创造了条件。各国的商事登记制度无不体现出效率这一价值取向。例如法国《关于商事及登记的法令》中规定：法院书记官在收到申请的5个工作日内应进行登记。这种具有确定性的时间标准无疑是有利于保护商事交易的效率。瑞士、比利时等国的形式审查主义，也完全符合商事效率原则。因此，商事登记法律制度通过公权力强制性的限制，有效防止在“自由竟争”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性，从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定，也为整个社会商事交易效率的提高提供了基础保障。
2.2安全价值
安全是人类所需要的社会性状，当然也是法律所追求的一种价值。“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为的交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害。”商事登记法律制度中的登记、公示、外观主义、严格责任主义等都是确认交易顺利、安全、可靠的基本原则之一。各国商事登记制度通常以强行法规范规定商事登记为一种要式法律行为，要求商事主体必须以书面的形式和法定的格式将商事经营的内容和事项登记注册，使交易相对人对商事主体的情况有所了解，提高交易的安全性。
效率与安全都是商事登记法律制度所追求的价值，但这两者常常发生矛盾，但正如前述，法律在反映社会生活的同时，还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活，反映立法者、执法者及守法者期望追求的价值目标，当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时必须作出最终的选择。但从效率与安全这两个价值目标来说，在兼顾安全价值的前提下，安全因服从于效率，以实现商主体商事交易营利性的终极目标。
3商事登记法律制度若干问题的思考
3.1商事登记中主体资格与营业资格分合问题
关于商事主体资格和经营资格的分合问题，如今主要有两种立法例：“统一主义”和“分离主义”。前者是指商事主体资格的证明和营业能力的证明合二为一的立法模型，而后者是指将核准登记视为商主体取得主体资格的程序，而营业执照的签发作为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系。我国《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》第3条均规定，“经登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格”。可见，营业执照的颁布被赋予了双重功能：即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。但这种做法在理论和实践中都是不可取的。
（1）按照现代商法理念，核准是登记机关依法对商事主体资格合法性予以确认的程序，营业登记是企业在获得商事主体资格后，要进入特定领域从事经营活动时必须向主管机关提出申请，获取营业上的许可的程序。对于商主体资格的取得问题，虽然各国对取得的标准不同，但都认为商主体必须经过登记才能具备主体资格，在取得主体资格之后尚不具备经营资格之前，商主体已经是合格的民事主体，而在取得了营业资格之后，商主体除了能够享受普通民事主体所能够享有的权利，还能够从事那些只有商主体才能够从事的活动。因此，如按我国的规定，商主体在核准登记之后，没有领取营业执照就将被视为没有取得民事主体资格，那么登记的意义将不复存在。
（2）企业被吊销营业执照时，由于主体资格依附于营业执照，主体资格也就随之消灭，那么处于清算阶段的企业就不能再认为是法人了，也就不能以企业财产对外承担责任，民事诉讼资格也相应地消灭，相对人也只能对企业的开办者或者股东提讼。按我国的相关规定理应做这一理解，但这却恰恰与我国实践做法相矛盾。
从本质上说，核准登记与注销登记都旨在解决某一私法组织的主体资格问题，属于私法范畴较为适宜。而营业执照在法律意义上是一种准入制度，是国家通过实施各种法律和规章制度对商市场开放程度的一种宏观的掌握和控制，体现出很强的公法性。因此，商事登记的立法指导思想应该从商事登记由统一主义走向分离主义。任何商事主体都具有营业资格和主体资格，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。
3.2不实登记效力问题
不实登记是指商事登记中登记与事实不符的情况下登记事项是否具有对抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四条规定：因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。德国《商法典》第十五条第三款规定：对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。从德日等国商法典可以看出，对于不实登记，原则上不实部分不能对第三人产生对抗效力，但对善意第三人也作了例外规定。事实上，这是商事交易外观主义的立法反映。依外观主义，一个法律行为一旦作出以后，为了交易的安全原则上不允许撤销。在商事登记中，商主体进行了商事登记并作了相应公告之后，对于登记和公告反映出来的事项和内容是否存在，相对方很难知晓，而往往仅根据公告内容作出选择。但正如前文所述，这里又涉及到商法对安全和效率价值的取舍问题。如果商法一味追求行为外观主义而不注重行为人的真实意思，就很有可能极大损害善意第三人的利益。因此，对第三人而言，各国都区分了善意和恶意，规定不实登记对善意第三人有利时，不作对第三人不利的解释，但恶意第三人并不能享有这一优待。
3.3商事登记豁免问题
何谓商事登记豁免，学界并没有严格的定义，主要是指对哪些主体，哪些行为要进行商事登记，这就涉及到对商事主体的确认标准。由于各国的历史传统、商业习惯等的不同，采取的标准也不相同，但行为标准和职业标准则时各国都承认的。所谓行为标准，也即营利标准，主要包括目的的营利性、行为的有偿性、受益和盈利的分配性三方面；所谓职业标准是指商事主体持续的或反复的从事营利，并以从事该行为为业，偶尔的经营行为，不是商法上的经营行为。因此，很多国家对必须履行登记的商人做了一些限定。日本《商法典》第八条规定：本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。德国《商法典》也同样规定了一些豁免登记的对象，主要包括：任意商人（从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人）以及自由登记商人（包括律师、会计师等）。我国台湾地区则对沿门沿街叫卖者、于市场外设摊营业者、农林、渔、牧业者、家庭手工业者、由主管机关所定的小规模营业者免于商事登记。
从我国目前的情况来看，国家工商行政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”这样的规定在现阶段具有合理性。对流动小商小贩以及指定区域内销售自产农副产品的农民强制规定履行登记程序、同时进行实质审查，显然不符合实际。
参考文献
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Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。
(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(三)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
篇（7）
美国在联邦层面、州层面都确定了相应的能效标准，提高土地管理、建筑物建设与维护、公共住房等各领域的能效，通过能效标识、能源星级计划、税收优惠、信贷等手段推广高能效产品，尤其是强制建立机动车的能效耗费标准，淘汰高能耗、低能效产品。
2.推行能源援助计划，保护能源消费者权益。
针对低收入家庭、低收入群体推行能源援助计划，尤其是冬季，通过财政拨款对其进行相应的补贴、能效装置折扣等，让其维持基本的生活水平。能源消费者拥有其他产品消费者所拥有的权利，如隐私权、不公平交易权、退款、禁止强制服务等权利。能源生产者不得有欺诈、提供虚假信息、操纵能源市场等行为。
3.鼓励发展可再生能源。
美国多向发展可再生能源，包括核能、太阳能、风能等，还积极鼓励乙醇等生物能源的技术资金投入。在推广高能效产品过程中，也激励使用非传统车辆，并对替代燃料给予税收、信贷等各种优惠。
4.增强能源市场透明度。
《能源政策法案》要求委员会着力推进州际商业电能输电和销售市场价格透明度，顾及公共利益、市场整合、公平竞争和消费者权益保护，在特定情况下及时向电力购买者、电力批发商、输电服务用户和公众通报关于批发电能价格和电能传输服务信息，建立电子信息系统，除不利于市场有效运作或可能危及系统安全的情况下最大限度的披露能源价格组成，且不得虚假陈述。
二、欧盟能源法律制度介绍
欧盟作为世界上最发达的地区联盟，曾面临过一系列能源问题，如：(1)能源市场竞争不足。欧盟地区内部及其与其他地区能源市场两个层面都未形成有效的竞争；(2)能源对外依赖度过高。欧盟对外进口的能源比例居高不下，石油和天然气超过一半需要进口。国际能源协会2008年第一次提交了欧盟能源政策深度研究报告，第二次调查将于2014年展开。欧盟的能源和气候政策决定了28个欧盟成员国近5亿公民的能源使用情况。在自由贸易基础上，欧盟成立了国际能源市场，它的成立与2020年“20-20-20”目标相一致，即到2020年，能源利用率显著提高，可再生能源共享率提高20%，二氧化碳排放量降低20%。基于对能源供应安全性的考虑，欧盟通过与能源生产国、运输国和消费国的对话对外部能源和贸易关系给予高度重视。从目前全球状况来看，欧盟在全球可再生能源部署、在向低碳能源经济的转化中努力应对全球气候变化等方面都处于领导地位。欧盟法律主要表现形式为欧盟委员会和欧盟议会的决议或指令，而其政策则多为欧盟相关能源执行机构的白皮书或者绿皮书。概括而言，欧盟能源法律制度与政策的主要特色如下：
1.形成内部市场共同规则。
欧盟虽然是一个由28个国家组成的地区一体化组织,看似松散,实则经过多年来的一体化努力,现在已不断融合。在能源方面，欧盟内部的能源市场逐步形成了一系列共同规则。欧盟地区通过上世纪50年代的《建立欧洲煤钢共同体条约》、《建立欧洲原子能共同条约》及《建立欧洲经济共同体条约》等三个条约为欧盟能源市场一体化开启了征程，1968年的《一个共同体能源政策的指导方针》更是直接提出了建立欧洲能源统一市场，而1987年通过的《单一欧洲法令》及后来的《欧洲联盟运行条约》最终推动实现了欧盟能源市场的一体化，建立了欧盟能源市场的共同规则。
2.环境保护与能源活动相结合。
在欧盟几乎所有的能源活动中，都会对环境保护进行相应的规定。比如：欧盟在1990年的《能源与环境》通报就特别提出要以提高能源效率来作为未来减少经济发展给环境带来的负外部性作用的一项政策基础。欧盟在1995年的《欧洲能源政策》白皮书中也将环境保护作为欧洲能源政策的三目标之一。在欧委会2000年的《走向欧洲能源供应安全战略》的白皮书中，欧盟积极引导消费者选择环境友好型消费方式。
3.广泛使用能源标识。
从1994年到2004年的十年间，欧盟的有关在相关耗能产品上粘贴能源标识或标签的主要指令就达11项，占了这十年间欧盟的主要能源法律数量的1/3。这些能源标识指令几乎涉及从电冰箱、洗衣机到洗碗机、灯具、烘干机等所有家用耗能产品。
4.可交易绿色证书制度。
可交易绿色证书制度是指绿色能源证书持有者可与绿色能源证书需求者进行交易，旨在通过该交易补偿可再生能源电力生产者高于常规能源电力生产者的成本。该制度帮助一些国家迅速走向可再生能源的发展道路，这一制度在瑞典推行的效果相当显著。截止2011年，瑞典总能源利用中可再生能源的比重达到48.9%，在欧盟国家中居首位。该制度的存在有两个前提制度：一是固定电价制度。即，政府对所有电力生产者生产出来的电皆固定其销售价格，而不论其是可再生能源电力生产者还是常规能源电力生产者。二是绿色能源电力配额制度。即，政府强制性要求所有电力生产者与电力消费者都必须生产或购买与其生产或销售成一定比例的绿色电力。固定电价忽视了可再生能源电力生产的高成本，虽然利于对电力价格进行控制产生较大的社会福利效应，但是不利于刺激可再生能源电力生产者生产的积极性。而绿色能源电力配额制则很好解决了这个问题，因为一些常规能源电力生产者完成不了配额，为了避免高额的罚款只能选择向可再生能源电力生产者购买绿色证书。在证书需求超过供给的市场中，可再生能源生产量低于政府配额，证书价格上涨。价格持续上涨，直到增加新的容量满足了配额，从而激励生产者生产更多的可再生能源。
三、欧美能源法律政策对我国的启示
中国在能源方面面临着许多欧美发达国家当年曾面临过的问题，如能源需求量大、对外依存度高、结构单一、环境污染较为严重等等，为解决这些问题，欧美发达国家从各个方面作出了探索，成功化解各类能源问题，其中既有经验，也有教训。其进行的有利探索将为我国解决能源问题提供诸多启示：
1.明确能源发展目标，注重制定长期规划。
中国的能源发展究竟是以供给安全为主，还是以清洁发展为主，还是以经济发展为主，抑或三者的有机统一，这都需要仔细盘算、缜密分析后作出顶层设计。不同的发展目标将决定中国能源未来的发展方向与进度，在明确目标后，方可制定一系列配套的具体的措施来保证其得以实现。现实中，中国的环境日益恶化，尤其是今年以来，笼罩在整个华北地区上空的雾霾为我们敲响了警钟。另一方面，中国当前能源发展计划多是短期计划，不具有延续性。这种状况严重阻滞中国能源产业的发展，为此，我国需要契合我国实际情况制定长远的富有远见卓识的能源发展计划，并在计划的执行过程中，不断进行调整和完善。
2.加大能源科技的研发与转化适用。
科技是第一生产力。要促进中国能源产业的大力发展，基础在于能源科技的发展，在中国应该建立以科技为核心，以自主知识产权为主的能源科技发展体系。在该体系的指导下，大力推动中国能源科技的发展。而具体的推动措施，首先表现在资金的支持方面，没有大力的资金支持是很难推动能源科技进步的。
3.减少政府干预，加快全国能源统一市场的建立。
党的十八届三中全会提出了：“使市场在资源配置中发挥决定性作用和更好发挥政府作用”。这就要求在资源配置过程中进一步减少政府干预，只要市场能发挥作用且不损害公益的就让市场就决定。对于能源发展而言，统一的全国性市场将更有利于能源的发展也利于提高能源市场的竞争和效率。目前在中国，虽然能源为国家所有，但能源政策的具体执行却在地方政府，一些地方政府为了本地区利益往往习惯运用行政权力对能源市场进行干预，从而形成地区隔阂。这种状况非常不利于我国能源健康快速发展。因此，从欧盟的经验来看，有必要减少政府干预，加快全国能源统一市场的建立。
4.进一步健全能源法律制度。
虽然中国目前已经有了《可再生能源法》、《清洁生产促进法》、《节约能源法》及《电力法》等法律制度，但至今却依然没有一部能源基本法，这严重制约了中国的能源发展；石油作为中国重要的化石能源之一，核能也越来越重要，然而却没有专门性的石油法和核能法，这也成为了二者健康持续发展的一个瓶颈；国家对于能源生产与消费的监管制度不健全，部分能源领域呈无序发展状态。
5.推广能源标识的使用。
我们知道，能源标识起着对产品能耗认可的作用，可以让消费者在购买相应产品时进行比较，利于消费者选择低能耗的产品。这种做法直接或者间接的促使了生产商生产低能耗产品，以促进自己产品的销量。推广能源标识的使用看似简单，实则对于较低产品能耗，节约能源使用，减少国家能源消耗和进口有巨大作用，因为它利用市场手段倒逼生产商做出选择，遵循了市场规律的同时，有宣传了节能环保的理念。中国虽然也要求生产商在一些产品上粘贴能源标识，但是整体而言，其适用范围较窄。中国应进一步推广能源标识在更多的能耗产品上的适用。
6.实施碳预算政策，鼓励应用碳捕获与封存技术。
中国目前已经成为了全球第一大碳排放国，不管是从承担国际义务来看，还是从维护自身健康可持续发展来看，都需要采取明确而具体的措施来减排。碳预算作为一个长期的减排计划，对于明确减排目标和政府、企业及个人在这个过程中的角色定位有着巨大的作用。因此，在中国实施碳预算政策势必会加速中国的减排进程。碳捕获与封存技术是一项先进的减少大气中二氧化碳含量的技术，对其推广使用是一项值得去做的大事。中国目前碳捕获与封存技术方面也取得了较大的进展，且中国的经济实力也已有显著提升，因此，在中国鼓励应用碳捕获与封存技术是一项比较合符实际的做法。
7.实施强制社会价格支持制度。
强制社会价格支持制度在中国的推行不仅具有经济意义，更具有深刻的社会意义与环境意义。其社会意义表现在：（1）不论是在中国城市还是在中国农村，都存在着一些“燃料贫困”群体，采取该制度，有利于改善他们的生活环境，提高他们的生活水平；（2）目前中国不少民众对处于垄断地位的能源供应者（比如：中石油、中石化）存在着一定的敌视态度。在这种背景下，实施该制度有利于缓解普通民众与能源供应者之间的矛盾，利于和谐社会的建设；（3）该制度还有助于政府减少财政支出。其环境意义主要表现为，在农村许多农民因购买取暖能源费用较高，而不得不上山伐林，这种做法无疑会严重破坏生态环境。而实施强制社会价格支持制度则有助于减少该环境破坏压力。
8.大力发展可再生能源，严控新能源风险。
可再生能源作为一种长期且清洁的能源，长远来看对中国的能源供给安全、环境保护及可持续发展有着重要的战略意义。中国应认真审视其战略地位，不仅仅停留在提倡鼓励的基础上，而应采取实际行动，向可再生能源的消费者提供税收、信贷、补贴等各种形式的优惠政策。补贴可再生能源消费者将有助于太阳能设备、空气源设备深入到小城镇甚至乡村。同时，我们还应该看到，在发展新能源的过程中，不能忘却了新能源潜在的风险。中国目前也在大力发展核能，也曾在福岛核电站发生后暂停了一些核设施的兴建，现在中国又开始上马大量核项目。通过福岛核泄漏事件，我们不应该感觉到恐慌，而应该考虑如何通过制度设计、健全的核能监管体制去避免该类悲剧地发生。
9.引进可交易绿色证书制度，大力发展低碳经济。
可交易绿色证书制度在欧盟范围内帮助一些国家实现了能源替代转化的目标。对于中国这样的能耗大国，能源供给安全和环境压力使得中国加大可再生能源的迫在眉睫。要发展可再生能源，技术固然先行，可是经济保障却更基础。可再生能源相较于常规能源技术尚不成熟，其生产成本更高、经营风险更大，如果没有国家的财政税收或其他经济政策强有力的支持，可再生能源是很难发展起来的。在我国已具备固定电价制度的基础上，可交易绿色证书制度的引进则可以引导资金技术投入，降低经营风险。目前我国也正如火如荼的发展低碳经济，但是这个过程仍然存在着一系列阻碍和瓶颈，其中最主要的在发展低碳经济的意识方面。一方面，政府与企业层面的意识。尤其是一些常规能源大省的地方政府及常规能源的生产大户和消费大户出于对自身经济发展利益的考虑，对发展低碳经济持观望和拖延态度。对于这种只顾局部不顾全局的做法应该进行有效的引导，以促使其充分认识发展低碳经济的必要性，树立坚定发展低碳经济的意识。另一方面，民众层面的意识。尽管大部分民众越来越感觉到良好环境尤其是大气环境对自身生存和发展的重要性，但是许多人并没有将节能减排落实在生活工作中，未感受到发展低碳经济的紧迫性。这些都需要完善相关立法，以法律制度的形式明确各方义务，引导政府、企业、个人做出顾全大局的举动；此外，需要加大低碳经济的宣传，帮助大家树立坚定发展低碳经济的意识。
10.试点气候变化税，开征生态税。
气候变化税在英国取得了较大成功，对于英国节能减排作用非凡。中国目前正处于经济高速发展的时期，为了保持经济的发展，虽然不适合直接全面的在全国范围内开征气候变化税，但是我们可以在一些温室气体排放较多的地区试点气候变化税，并根据试点情况作出下一步决策。目前中国的环境状况及生态破坏的形势也是相当严峻。仅仅依靠原有的征收污染费的做法已经不能有效遏制污染者与破坏者的行为。虽然，中国正准备调整污染罚款的最高限额，但这种时候的惩处不仅是被动的、之后的，也是偶发性的，不利于促使能源生产者、消费者自觉节约能源，自觉生产消费可再生能源。然而开征生态税，其持续性与主动性在很大程度上刺激生产者进行利益衡量，并引导其最终做出利益可再生能源进行生产的决定。
篇（8）
冷却期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消费者可以在法律明文规定的一定期限内，无条件的解除合同，而不必承担违约责任的制度。冷却期法律制度是法律赋予相对弱势地位的消费者的一项特殊权利，其目的在于矫正消费者因与经营者经济力量不对等、信息不对称而给消费者带来的利益失衡，以期实现合同的实质正义。
冷却期制度的核心在于赋予消费者一项全新的权利，即合同撤回权。该项权利是一组权利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，还包括对已经履行的合同的撤回。这一权利的行使只需消费者单方的撤回意思表示,不需要向经营者说明理由,而且也不会引起对消费者不利的损害赔偿等后果，赋予了消费者签订购物合同后冷静思考权,是对民事合同思维的一种冲击。
二、我国消费领域存在的问题
（一）远程销售和直销交易中存在的问题
市场竞争和科技的进步带动了经营业态、营销技术和营销手段的多元化发展，电话、电视、网络等远程购物方式和上门推销等销售方式改变了商场、超市以及小店铺等传统的实体店销售一统天下的模式。这些特殊的销售模式，以其强大的宣传攻势、低廉的价格、送货上门的方便，备受消费者青睐，因此在国外已渐渐成为重要的消费方式，在我国也呈现迅猛发展的态势。
在电视、电话以及网络等远程购物的交易方式中，都存在着强大的宣传攻势，这样促使消费者往往在没有实质接触商品、没有与销售者进行充分沟通基础上进行非理性消费。同样在上门销售中法律论文，推销人员直接到消费者的住处或办公场所，销售者的鼓动和利诱使消费者往往在没有购买心理准备的情况下接受了推销。因此，为了保障作为弱势群体的消费者的权益，在上述销售形式中，需要给消费者一个不受外来压力干扰的考虑和抉择时间，用以确认和检验经营者的信息的真实性和充分性，消费冷却期制度应运而生杂志网。
（二）分时度假等消费信用合同领域存在的问题
分时度假在中国市场1997年开始推行之后，关于分时度假产品的消费纠纷频繁发生，一些公司常常通过“中奖”的招数把消费者骗到公司，然后采用“一对一”的疲劳战术，让消费者在短时间内当场刷卡，然后才能看到所谓的“度假权益承购合同”。但是合同内容的多数条款对消费者来说极为不利，而且常常因为分时度假产品的具体内容并未在合同中具体体现，消费者只能拿着一张极不确定的合同等待对方的履行，使自身的权益处于毫无保障的危险状态之下。而当消费者意识到自身的权益受到侵害，意图维护自身权益时，却由于法律规定的大量缺失，而维权无门。2003年，我国首次在分时度假产品中引入了“冷却期”概念，消费者投诉量在之后的推行过程中直线下降。但遗憾的是我国至今没有一部法律明确将分时度假合同的冷却期制度做一明确的立法规定。
相对于已经有较为完善的冷却期立法的国家而言,我国的消费者在消费信用交易中弱势地位更加明显，更容易受到经营者的欺诈和损害。因此，冷却期制度这一向消费者高度倾斜的制度更适合于我国的消费者。
三、构建我国冷却期法律制度的建议
我国的消费者是否已具备成熟的消费心理，冷却期制度的实现是否会遏制不良消费的泛滥，从某种程度上来说，已经不仅仅是道德层面上的问题，而是关乎社会整体的经济安全。结合世界各国和国际组织对冷却期制度的细节性构建，以及我国的实际，笔者建议应从以下几个方面考虑，构建我国的冷却期法律制度。
（一）关于冷却期制度适用的销售方式的范围
“由于冷却期制度所确定的消费者撤回权在法律技术构造上，是被通过类型化的方法所赋予的。消费者行使该项权利在具体的个案中并非取决于消费者实际的决定自由是否受到具体的侵害。这种类型化的法律保护，是以两个在生活经验基础上形成的推定为前提的，即一方面消费者被推定为一个常常由于其在经济和信息等方面的弱势地位，而在具体的意思表示形成过程中容易受到经营者的影响的群体。另一方面，在某些特定的销售方式和合同内容中，推定消费者的意思表示形成尤其容易受到经营者的影响。而德国的法学界也曾发出这样的警告：如果消费者撤回权没有与特定的合同种类相联系，就最终有可能沦为一个根本无法进行正当化的所谓的消费者合同中的一般的撤回权；而这一无条件撤回权的泛滥法律论文，则更可能会给合同信守与交易安全带来毁灭性的后果。”
因此，笔者建议我国目前的冷却期法律制度设定应限定销售方式为电视销售、电话销售、网络销售、邮购销售等远程销售方式，直销（上门推销）方式，以及分时度假合同等信用消费方式。同时也不应将大件商品交易涵盖在适用撤回权的销售模式中，因为对房屋、汽车等大宗商品交易，消费者一般不会仓促下手，往往是在货比三家之后，才最终作出是否购买的决定，一般来说，消费者是谨慎和足够理性的。在这种情况下赋予消费者撤回权，缺乏足够的正当性基础。因此并无赋予消费者撤回权的必要。
（二）关于冷却期的期限设定
冷却期制度设计本身就是为了修正消费者在购物时的不谨慎、不理性，因此，为防止消费者滥用撤回权，在行使时要做到严格的条件限制，要有时效约束，要明确规定多长时间之内可行使该权利。
总体来说，该期限的设置要综合考虑市场的成熟度和消费者的理性程度，一方面，冷却期过长会造成消费者怠于行使权利, 导致合同的效力较长时间内处于不稳定的状态；另一方面，我国市场发展还不成熟，与发达国家相比，消费者的购物环境更不规范，在电视、电话、网络等远程购物和直销、信用消费等特殊销售领域中，消费者的弱势地位更加明显，申（投）诉更多，因此，要比一般国家规定的期限要稍长杂志网。综合上述因素，规定14 天的冷却期在我国是比较合适的。
在冷却期起算的规定方面，应设定撤回权的行使期限是从经营者向消费者发出表明消费者权利的、关于撤回权的明确说明的书面通知时开始计算。同时，应明确规定消费者和经营者双方对期间的起算点有争议的，应由经营者负举证责任。
（三）关于权利滥用的禁止
“冷却期制度的基本原则是国家对消费者的优先保护或特殊保护”，但由于消费者素质良莠不齐，难免会有缺失诚信和道德不良者滥用撤回权损人利己。因此针对滥用或恶意利用撤回权的消费者，法律应当有相应的规制手段。笔者认为下列情况下，不应给予消费者以合同撤回权：一是商品是应消费者的特殊要求而定制的；二是合同金额小于人民币三百元的交易；三是经消费者拆封的视听产品或者电脑软件；四是经营者与消费者签订的是服务消费合同，且服务已经在冷却期限届满前开始提供；五是在网络销售模式下的B2C交易中法律论文，下列情况的商品不适用合同撤回权：完全通过在线交付的电子化产品，除非该产品存在严重错误或者信息不完全以及含有病毒等破坏性程序的严重问题；以拍卖方式订立的合同；电子版式的期刊、杂志、游戏点卡和移动电话充值业务等；提供抽彩中奖的合同。
（四）关于立法模式的选择
在立法模式的选择上，一是根据我国目前的现状，应就冷却期制度的细节性条款予以明确规定，具体如冷却期制度适用范围、冷却期限的长度及期限的起算点、撤回权的行使方式及其法律后果，以及对权利滥用的禁止等内容。而并非仅由一条概括性的规定带过，使得这一制度的设定有名无实，无法切实起到保护消费者权益的作用；二是可参考国外和国际组织相关冷却期法律制度的设定，在某些领域的单行法中予以规定消费者的无条件撤回权；三是颁行消费冷却期法或消费信用合同法。因为与国外或者国际组织接轨并不是立法的初衷和目的，冷却期制度的设定应起到保护弱势的消费者，提升消费信心，稳定市场交易秩序的作用。面对越来越多的新型交易方式和大量的信用消费方式将在未来占据市场更多份额的情况下，应将制定消费冷却期法或消费信用合同法作为立法的长期构想，以期冷却期法律制度成为我国消费者权益保护政策的核心手段之一。
[1].汪传才.分时度假的消费者保护初探[J].法律科学（西北政法学院学报），2006（4）.
[2].李燕霞,华开奇.论我国分时度假制度的立法完善—以消费者权利保护为视角[J].法治研究，2008（11）.
[3].张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则—以中国民法法典化为背景[J].比较法研究，2009（6）.
[4].史际春.经济法教学参考书[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
篇（9）
诚然，人们最为关注现代公司制度的经济功能，然而，现代公司制度作为一种庞大的制度存在，在促进现代社会政治民主、制衡国家权力方面已经和正在发挥着极其重要的功能。本文拟从国家和市民社会互动关系的思维路径入手，对现代公司制度的政治功能进行一些初步探索，以期对我国建立现代企业制度的改革实践有所裨益。
一
马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相互独立的体系，整个社会分裂为市民社会（civilsociety）和政治国家两大领域。这种分裂在自由资本主义随着大量法人社团加盟市民社会而日趋明显。由于市民社会表现为一种经济的力量-这是一种最根本的力量。因此，市民社会本身即为对政治国家的一种控制。公司制度的普遍推行，建立了为数众多的个人力量无法比拟且意图成为社会自主代言人的新型私法主体-公司法人，直接壮大了市民社会的力量，强化了市民社会对政治国家的权利主张，为防止国家权力的异化和对市民社会私域的随意介入，严格界定政治国家的活动范围，奠定了强大的经济基础。
公司制度和现代民法典不仅划定了政治国家进入市民社会的空间范围，而且划定了公司法人（市民）相互之间不得随意进入的空间，使主体意识，人格平等观念和私法自治观念深入人心。这也是公司法人作为经济人的必然逻辑。多元化的公司利益主体势必要求政治上的机会均等和政策上的平等待遇，反对政治国家给予个别市场主体以经济上的特权和政治上的优待，监督政府行为。换言之，“社团性利益集团是从事利益表达的专门机构，它们是为了表达某些特定集团的目标而专门建立起来的。”并且“它们相对具有公开表示目的和提出要求的合法性，它们整个集体代表广泛的利益，因而也能在某种程度上限制以至控制机构性集团和非正式小集团的比较隐蔽的行动。”[1进而要求政府行为的合法化和公开化。这种公司间基于关注自我利益而展开的“博弈”，对确保政府依法行政，廉洁奉公，公正执法，彻底消除身份等级观念，意义重大。
纵观我国社会主义市场经济建设和企业改革的历程，分明体现了一个从计划企业到公司化、从强调公有到推动民营、“小政府，大社会”模式的发展轨迹。就是说，在经济改革的促动下发达起来的中国企业（尤其是私营股份制企业）正越来越多地谋求解脱它们只为国家服务的社会功能、解脱和国家的行政联系。由于它们获得了相对于国家而言的自主性，经济经营组织越来越多地在没有官僚行政渠道的垂直性居间调停下进行相互间的交换往来。这样，市民社会基面的整合在经济领域得到了促进而且市民社会开始和国家相分离。由这种分离所形成的社会二元结构，乃是实现国家和市民社会良性互动的前提条件。“假如说计划经济是以政治国家取代市民社会，把经济活动当作政治活动，把私人当作公民，则实行市场经济，就是把经济和政治相分离，把民法中的公民回复为市民法中的私人（市民，包括法人），答应牟利，不要求交易行为是政治行为或慈善行为，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，概言之，就是建立中国的市民社会。”[2
二
在任何一个现代公司里，应首先确立公司法人财产的独立性即公司的财产所有权主体资格，这是公司参和市场竞争的首要条件，是公司作为独立的民事主体存在的物质基础，也是公司作为市场生存和发展主体的必要条件；其次，公司的出资者，无论是谁，不具有身份的外在性和非凡性，只不过是公司的内部成员而已。其具体内涵是摘要：出资者（股东）一旦将其所有的资产投入到公司后，便丧失了对其投入到公司中的资产的所有权，而换回了仅以其投资额对公司负责的有限责任特权和合法控制公司的制度纽带-股权（包括自益权和公益权）；而公司却形成了对众多股东投入其中的资产的法人所有权。这种以公司法人财产所有权和股东股权相契合的财产权结构是公司作为团体人格主体的必然逻辑。这说明，无论出资者的外在身份是什么，它们在公司面前或公司内部均被赋予平等的股东角色，从而享有股东权（股权）。而股权作为一种新型的民事权利，则具有非所有权化的天然秉性。因此，股东控制或“干预”公司的唯一合法的手段便是股权而非所有权。这个意义上讲，诚如扬振山教授所指出的摘要：“公司之外无国家”[3.即国家作为事民主体向公司投资，随之取得的是和其他普通投资者一样的股东身份。这时，国家已进入公司内部，在公司之内起功能，而不是在公司外部起功能，从而割断了国家行政机关的超经济性和公司非超经济性的脐带联系，这是使公司成为真正独立的法人企业的理论前提和制度要求。换言之，国家要在公司面前明确界定和区分其作为者（管理者或裁判员）和投资者（股东）的双重角色身份。只有这样，才能实现国家和公司间的良性互动进而推动市场经济的健康发展。公司法人财产权结构模式的创设，使人们找到了解决“两权”分离真正实现的中介，澄清了人们处于矛盾状态的熟悉，在公司法理上具有重大的意义[4.
由以上结论可知，公司法人财产权结构模式，对合理界定作为投资者的国家和公司的法律关系，实现国家和公司间的良性互动以及推进政治国家经济管理的民主化进程亦具有重大的现实意义。由于我国传统体制下国家职能和所有权职能融为一体，国家所有权布满超经济强制性，政企不分，企业根本没有所有权，企业之间也无所谓产权界区。因此，在这种体制下根本不可能发展商品经济。在发展市场经济的今天，我们必须把国家的者职能和所有者职能分开，国家以者身份对整个经济进行宏观调控，而以所有者身份把握国有财产，并且通过一系列制度设计，使企业真正享有排他性的所有权，以形成市场交易的界区。适应这种需求的最佳选择无疑是把国有企业公司化，以股权和公司所有权的财产权结构改造国有企业。然而在我国一些国家控股的公司和国有独资公司中，却出现了“国家股权的实际所有权化”等新问题，政企无法真正分开，从而使股份制改组和建立现代企业制度的初旨亦无法真正实现。可以说，如何合理建构国家股权的具体实现形式，如何明确界定国家股权的人格化代表，将是我国建立现代企业制度成败的关键所在。这取决于相关法规的实施和宏观体制的改革。概言之，国有企业改革的方向是公司化，公司化就意味着要采取股权和公司所有权相结合的财产权结构，正确定位国家股东的角色身份。唯有如此，才能实现国家权力和公司权利的平衡配置，从而顺利推进社会的经济民主化和政治法治化进程。
三
现代公司的一举一动不仅攸关其臣民（股东）和债权人的得失，而且影响着顾客、供给商、职工及社区公众的利益。人们的生活方式在很大程度上取决于现代公司的活动和方式。正是在此意义上，我们说“公司本身是一种举足轻重的政治机构，因为在这些公司内部，就象在一个正常的民主环境下所可能做到的那样，人们相互服从于共同的目标；此外，从公司经常地在某种程度上参和国家政治活动而言，公司已具有政治意义，公司所做的一切，例如其作出设立或关闭工厂的决策，其经营的成功或失败，具有政府所不可忽视的后果，政府必须努力去促成或限制这种后果。……在各种大机构中，股份公司是仅次于国家本身的机构。在国际事务中，公司已经能够挑拔任何一个政府反对别的政府，并取得相当大的自。”[5此话虽有夸张，但却说明公司在现代社会政治生活中所起的功能已不可忽视。
和古典企业不同，现代公司是多种利益主体、产权多元的有机统一体。多元化的权益主体势必要求公司权力的分工和制约，这就需要有非凡的法律制度来明示和规范所有者（出资者）、经营决策者、管理者、监督者、生产者（职工）的相互权力、利益、义务和责任，从而解决不同利益主体之间的受益、决策、监督、激励、风险分配等新问题。和此同时，尽管世界各国的公司立法从内容到体例各有不同，但在公司治理结构的设置方面，却都取得了较为一致的熟悉。世界经济合作和发展组织（OECD）理事会部长级会议已于1998年4月制订了一套公司治理结构原则。该原则提供了一个有关公司治理结构的国际性基准。其基本框架是在公司主要是股份公司中都设有权力机关（股东大会或股东会）、经营决策机构（董事会或执行董事）、监督机构（监事会或监事）。这种“三权分立相互制衡”式的公司内部管理系统对于公司适应市场经济的复杂局面，确保公司在市场竞争中的优势地位，发挥了关键。当然，这种分权制衡式的管理机制的成熟和完善决非偶然，而是有其特定的历史背景。从某种角度讲，公司治理结构是西方资本主义国家分权制衡之政体在微观社会经济组织中的投射。简言之，公司治理以国家政体为圭臬。
二战以来，尽管现代公司董事会权力有增强的趋向，但这并不意味着股东大会已经不属于公司的权力机关。实际的情况是，一方面，董事会成员仍然由股东大会以表决方式选举和撤换，另一方面，董事会的管理行为或公司管理业务的意思决定权仍然应遵从股东大会的决议。因此，股东大会和董事会之间仍然存在最终上下控制关系，股东大会仍可对董事会实施一定的制衡权力。假如说股东大会和董事会的分权制衡体现了“控制权和经营管理权分离”的话，那么董事会和监事会的分权制衡则体现出“经营管理权和监督权相分离”的特征，这种既授予经营者较优的利益激励机制，又注重对权力监控、制衡的巧妙设计，是公司资产社会化运营和产权明晰的必然要求，是公司具有强大生命力的组织保证，也是企业管理从“人治”走向“法治”的重要分野。在我国，一些由国有企业改组而成的股份有限公司还形成了一种“新三会”（即常态公司治理结构中的股东大会、董事会和监事会）和“老三会”（即传统企业民主管理模式中的党委会、职代会和工会）并存的公司内部民主管理体制，从而形成“六马驾车”之势。应该说，在改革试验阶段保留新旧两种机制具有降低风险和改制成本的优点，但由于新老“三会”在组织构造、价值取向、权力定位和行为目标定位等方面有着重大差别，故而，按公司权力“分立──制衡”模式完善公司机关构造，逐渐排除旧体制的消极因素，是建立我国现代企业制度的重要课题。这必将是公法权力结构实现重构的艰辛历程，也是自下而上地推进政治民主化进程的必由之路和中介环节。
总之，现代公司以现代国家为缩影，而现代国家又以现代公司为依托。现代公司制度的普遍确立和公司法人的大量出现，奠定了市民社会和政治国家之社会二元结构良性互动的历史前提和现代格局，为推动现代人类社会政治民主化进程业已或正在产生重大而深远的影响。
注释摘要：
[1加布里埃尔·A·阿尔蒙德等著摘要：《比较政治学》，上海译文出版社1987年版，第206－207页。
[2徐国栋摘要：《市民社会和市民法-民法的调整对象探究》，载《法学探究》1994年第四期。这里需要说明的是，在我国“企业办社会”或“克服企业办社会的弊病”和建设中国的市民社会是两个根本不同的新问题。
篇（10）
（一）录音遗嘱的立法缺陷与完善
录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱有其自身的缺陷。比如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：
1.见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。因此，录音遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。
2.录音遗嘱内容的真伪难以辨别。录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱引讼争论，影响遗嘱的执行。
鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善：
1.录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。
2.录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。
3.录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。
4.录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。
（二）口头遗嘱的立法缺陷与完善
我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”笔者认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。但是这就涉及另外一个问题，危急情况解除以后，是不是马上就要立其它形式的遗嘱，或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱。但在我国继承法上暂无此规定。鉴于此，笔者认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善：
遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。设立口头遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。二、保留必要遗产份额的立法缺陷及完善
我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力，有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。鉴于此，对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善：
1.《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度，并根据我国大陆社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2.规定遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人预留出法律规定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴台湾、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”
三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善
关于遗嘱的执行，在我国《继承法》中没有规定，应当予以明确，而遗嘱的执行是实现遗嘱的必要程序。《继承法》对遗嘱执行人只是略有提及，这种过于原则化的条款，司法实践中根本无法操作，形同虚设。鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修改完善：遗嘱执行人的资格；遗嘱执行人的产生方式；遗嘱执行人的责任。
