司法体系论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇司法体系论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

【关键字】税收执法;税收司法;检查权;税务稽查局;税务法庭

在当前市场经济条件下,公共利益与个人利益的对立,越来越多地反映为税收上的矛盾。从近几年来看,我国涉税犯罪在总量上呈现出上升的趋势;在手段上日趋复杂化、隐蔽化;在规模上向着集团化、国际化的方向发展。但与此同时,我国现行的涉税案件执、司法制度难以满足震慑犯罪、保障国家税收的需要。

一、当前税收执司法存在的问题

(一)税务检查权设计不科学,造成涉税案件检查的先天不足,直接影响到后续的税收司法效力。

1.国地税两套稽查机构的存在,造成税案检查的口径不一,使税案检查缺乏严肃性。根据《税收征管法》实施细则第九条,我国的狭义税收执法主体可界定为稽查局,由于税收征管体系的特点,稽查局相应地划分为国税稽查局、地税稽查局,这两套机构各自独立,行使对应税种的执法权。在实践中,双方很少相互合作、资源共享,由此产生了一系列问题。如由于双方人员的知识构成、地方利益的掣肘、掌握的资料等原因,可能对同一纳税人的同一事实做出不同认定,甚至相互矛盾,从而使后续的税收司法活动陷于两难地步。且双方各查各税,而在司法上要求所有税种合并计算,往往出现部分构成犯罪的税案在执法中认定过轻,未能及时追究刑事责任,降低了法律的刚性。

此外,《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,偷税案中的偷税比例计算为纳税年度的偷税总额除以应纳税总额,但如果一项偷税行为涉及多个税种,在应纳税总额的认定上是相当困难的。如纳税人采用账外销售的手段偷税,至少涉及增值税、企业所得税两个税种,而这两个税种分属国地税,如果各查各账,可能会出现分子过小、比例偏低的情况。且如果账外销售年度亏损,其所偷税款可能是下一盈利年度的企业所得税,即同一偷税行为,其所偷税款却分属两个纳税年度,如何认定其偷税总额和应纳税总额便成为一个难题。另外,国地税全部查处完毕,移送公安机关后才能合并进入司法程序,在时间上则会造成税案查处的迟滞。

2.税务检查权过窄,层次过低。随着我国经济和社会的发展,新情况不断出现,致使《征管法》第54条税务检查权的列举过窄、层次过低,已无法适应新形式下打击涉税犯罪的需要。如电子商务、网络购销转让交易或网上提供有偿服务业务日益普及,而这种电子商务、电子邮件或经营软件是否可以检查在54条里却没有列举。此外,当前的大量检查归结为找账和找人两大关键:(1)对企业账外经营或设内外两本账的案件,关键在于找账,即找到账外的相关资料和暗设真账的内容。有时,举报人指明了这些资料的所在位置或大致范围,但在检查中,如遇到纳税人不予配合,将藏有内账的柜子或房间上锁,检查人员则只能望洋兴叹。因为《征管法》只赋予税务检查人员“经营场所检查权”和“责令提供资料权”,而未赋予经营场所搜查权。即税务人员在纳税人的经营场所只能检查纳税人提供的事项,对于纳税人拒绝检查或加以隐匿的经营资料或账册,税务人员无权强行取得。虽然征管法也规定了拒绝检查的处罚事宜,但与可能被查出几百万元账外经营的大案或涉嫌犯罪相比,纳税人宁可被以拒绝检查的名义处以数万元的行政处罚。这就使上述两项检查权形同虚设。(2)对于大量的假发票案件关键在于找人,若不能获取相关知情人员的配合和及时羁押犯罪嫌疑人,案件线索一断就成了悬案、死案。但现实的情况是除了公安部门协查的发票案件和事先提请公安部门介入,对于突发的假发票案件,税务人员只能眼巴巴地看着相关嫌疑人从容逃脱。

3.税务检查随意性过强,无统一科学的账务检查程序和工作底稿留档备查。这主要是指在检查过程中,究竟查些什么内容,往往由检查人员的主观经验判断,无必要的监督制约机制。税务检查随意性过强,不仅使税务人员执法权有了寻租的空间,造成一些应查处的涉税违法行为得不到及时查处,或在查处过程中避重就轻,改变涉税违法行为的性质,直接影响到涉税案件的查处。

(二)涉税犯罪日趋普遍和地方利益的掣肘,造成税务司法力度相对不足。

从最近3年的国家税务总局统计数据来看,每年被查纳税人中的56%左右存在各种涉税违法行为,其中40%以上立案查处,每年百万元以上的大案在3000宗左右。涉税违法行为的主体涉及各地区各行业。

按照《税收征管法》实施细则,对于涉税案件的检查由省以下各级税务局的稽查局负责查处,构成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民检察院和国家税务总局《关于撤销税务检察机构有关问题的通知》及公安部和国家税务总局《关于严厉打击涉税犯罪的通知》,规定涉税犯罪案件应由税务部门移送公安机关,由公安机关依《刑事诉讼法》规定行使侦查权。公安机关不向税务机关派驻办案机构,不建立联合办案队伍,不以各种形式介入或干预税务机关的活动。上述决定在保持了税务机关独立行使税收执法权的同时,也造成了其与司法环节的脱节。

公安机关将税案检查归入经济案件侦查部门。由于公安经侦部门同时涉及对税务、金融、假冒、诈骗等各种经济案件的侦查,往往缺乏相应的专业化税案检查人员。随着市场经济的发展,税案检查在专业上往往涉及企业管理、会计、商贸、法律、计算机和税收等多方面相关知识。而目前公安机关的人员构成则基本上为公安专业或转业军人,极少有经济、法律背景的人员,其直接结果就是公安机关难以独立行使税收侦查权,对涉税犯罪予以有效打击。为弥补此缺陷,公安机关往往邀请税务机关检查人员配合,共同办案。但这种配合是临时性的,双方各有所属,意见难以统一,效率不高;或干脆只当“二传手”,将税务稽查局查处完毕后移送的案件进行整理,移送检察院,根本无法发挥税务侦查权的作用。

另外,部分金额较大,如偷税额在百万元以上的大案往往发生在当地的龙头企业中,这些企业与各级政府部门有着千丝万缕的关系,而公安机关的设置对应于各级政府,分别接受同级人民政府和上级公安机关的领导。因此,在对上述大案的查处上,往往受地方利益掣肘,造成应查不查,或无限制拖延。甚至还出现被检查人在税务机关向公安机关移送案卷完毕后,邀请公安机关重新取证,提供与原案卷相矛盾的证人证言,而公安机关予以全部认可,以案件出现新证据为由,将案件退回税务机关的现象。

(三)涉税违法犯罪的隐蔽化、团伙化、高智能化、高科技化和产业化发展,进一步凸现了税务司法专业人员的缺乏。

从当前查处的涉税案件来看,行为人已不限于单纯的隐匿销售,而是通过复杂的业务流程设计,规避税务部门的检查,采用少列收入、多计支出、转移定价、虚造单据、转变业务交易性质等多种方式实现偷税行为的隐蔽化。甚至在一些会计、税收、法律等专业人员的帮助下,仔细分析当前税法的空白点,结合高科技的手段进行。这就决定了涉税案件的大量争论集中在收入、成本的确认,业务流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判断纳税人是否存在主观恶意的案件中,庭辩的焦点往往是纳税人在设计相关业务流程时,是一时疏忽还是故意为之。对于这些问题,只有通过对相关证据进行推导,区分正常业务和非常业务,才能做出正确的判断。这就要求检察人员、法官具备相当的企业管理、生产经营、会计方面的专业知识,但现今检察院、法院的人员往往偏重于法学专业,缺乏相应的经济专业素养,在具体案件的处理上难以把握准确的尺度。

二、构建完善的税收执司法体系

只在管理层面的修修补补,显然不足以从根本上解决当前税务执司法滞后于整个国民经济发展和税案频发的现状。笔者认为,必须从制度改革出发,在根本上改变当前的各自为政局面,才能建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。

(一)合并国地税稽查局,成立税务稽查局,独立于税务局的征收、管理之外,实施对涉税案件的执法工作。

国地税分家的最初设想在于分清中央与地方的税收征管,在划分收入财权的基础上,进一步规范中央与地方的关系。但作为涉税案件的执法来说,其主要目的不是为了收入,而在于维护国家税法的严肃性,维护正常的税收征管秩序。将稽查局分为国、地税不仅无助于税收执法工作,反而产生前文所述的种种弊端。因此,要解决当前所面临的问题,应该合并国地税稽查局,成立税务稽查局。且税务稽查局的设置不必一一对应于同级税务局。可根据所在区域的经济发展状况,效法中国人民银行的做法,在国家税务总局之下设置若干大区税务稽查局,在大区税务稽查局下设二至三级税务稽查局,全面负责对应区域内的涉税案件执法工作。

(二)在税务稽查局下设税侦处,赋予侦查权,在条件成熟的时候,归并、衔接税收执司法程序。

目前我国税警设立的最大障碍在于管理上双重领导制的脱节和对滥用警察权的顾虑。笔者认为,可以借鉴日本的税警设立形式,即将有限的侦查权赋于税务稽查局的特定部门。该部门在管理上从属于税务稽查局,在行使检查权时比普通的稽查人员额外拥有营业场所搜查权、传讯权、逮捕权、移送检察权(上述权力的行使程序同公安机关)等,但没有使用暴力工具(警械、枪支等)的权力。同时,借鉴以往税务机关和检察机关合署办公的税检室经验,将有经济学(会计、税务)背景的人才充实到税案的公诉环节。将税务稽查局执法完毕的税案直接移送税检室,进行审查,提起公诉。在条件成熟时,可以将税收执司法程序进行一定程度的归并,即税务稽查局在普通检查中,发现涉嫌刑事犯罪的,直接在内部移交税侦处;侦查完毕后,确认涉嫌犯罪的,直接移送检察院税检室,进入公诉程序。

(三)加强税收司法人员的专业素质,必要时按大区成立税务法庭。

从发达国家的经验来看,税收司法人员的业务素质的培养大致分为三种情况:对税务专业人员进行司法培训、对法律专业人员进行税务培训或由税务、法律人员分工合作、组成团队。鉴于税案的特殊性,可以成立由注册会计师、法官组成的税务法庭合议庭。税务法庭的设立不应对应于行政规划,以免地方的掣肘和机构的涣散、臃肿。而应根据地域、经济特征,设立综合性的法庭,一个法庭可以对应于多个税务稽查局所移送的案件。这不仅有助于对税务案件审判的把握,而且可以避免出现滥用自由裁量权,使相似性质的案件判决结果悬殊过大。

[参考文献]

篇（2）

国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。

一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析

1.有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。

知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。

《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。

2.有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。

实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。

3.有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。

《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。

二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系

1.可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。

2.我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。

3.根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。

4.有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。

5.修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。

而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。超级秘书网

6.我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。

参考文献:

篇（3）

一、商法的"公法化"没有改变商法的私法属性

所谓商法的公法化，是指商法在保持其私法本质特征的同时，增加了许多公法性质的强制性条款，从而呈现出所谓的"商法公法化"的现象。现代市场经济条件下，政府为了克服和弥补商人自身的不足，对国家经济进行强制干预，体现在私法领域就是私法的社会本位趋势日渐上升，大量的强制性规范、公法性规范出现在意思自治的私法领域。私法领域中的"私法公法化"现象主要发生和体现在商法领域，也就是"私法公法化"主要表现为"商法公法化"。

然而，商法的私法属性不会因"商法公法化"现象的出现而改变。国家通过强制干预的措施，对商事领域的意思自治进行必要的限制，目的就是要合理充分发挥商法的私法属性，克服意思自治的不足，从反面证明了商法的私法属性仍然处于主要地位。过分强调"商法公法化"，不仅会使商法的私法性被模糊化，还会使曾与民商法相互纠结、外延不甚明晰的经济法与商法之间的关系再起争议。

二、私法发展过程中商法与民法的相互关系——商法丰富了民法

起源于中世纪的商法，同民法一样是为了适应社会经济生活的不同需求而产生的，而私法正是主要由这两个共存并且继续发展着的法律部门所构成的整体。纵观私法发展的整个过程，商法总是在不断扮演着一般私法的开拓者和急先锋的角色。

拉德布鲁赫曾说："商法作为欧洲中世纪唯一的职业法，保存着我们的时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。"可见，民法可以从商法中汲取新鲜的力量和新颖的思想。民法和商法相互交融、相互渗透，民法规范吸收了很多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩展到商事领域。

在私法的发展过程中，不断变化、不断丰富的新的商事习惯和商事法律制度丰富和发展了民法一些基本制度的内容。例如诚实信用原则的内涵、法人制度的形成以及物权制度等等。

三、商法与民法的价值理念区分：

公平平等与保障营利商法与民法之间水交融、密不可分，然而二者的差异性亦是显而易见的。商法与民法的本质差异性是两者在价值理念上的区别。民法以公平、平等为其基本的价值理念。世界上第一部民法典——法国民法典就是解放人的法典，是"人权宣言"在法律形式上的体现，它宣誓了所有法国人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念体现了人类生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表现。然而，商法的基本价值理念则是保证营利。基于规制与保障商事交易活动顺利进行的以及维护商人阶层权益的需要，为推动社会经济的发展，促进物质文明的进步，商法的产生与发展成为了可能与必要。因此，寻至本源，保障营利必然成为商法基本的价值理念。

四、商法依赖于民法，是民法的特别法

尽管商法存在着与民法不同的价值理念和诸多区别，但绝不意味着商法作为一个独立的法律部门而存在。在大陆法系国家，无论是民商合一，还是民商分立，商法都被认为是民法的特别法。商法依赖于民法，商法与民法的关系，就是特别法与普通法之间的关系。这表现在以下论文几个方面：第一，民法是商法产生的基础。商法在中世纪虽然独立于民法之外产生，但是在近代社会，商法的产生则是依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。第二，商法的适用依赖于民法。商法对于某些问题如果有欠缺的规定，则民法关于此种问题的规定可以适用。第三，由于商人阶层的消失，商法作为维护商人阶级利益的目的不复存在，其调整的仍然是民事主体之间的财产关系。

因此，不顾整个大陆法系私法体系的现状而一味强调商法在整个私法体系中与民法相并立的独立法律地位，与我国的法律传统以及商法的发展趋势都不相符。我们应当以现存的整个私法的理论与制度体系为基础，在私法领域中凸显商法本身的特性，让商法能够充分发挥其对商事交易活动的法律调整作用，最大程度地实现商法的价值，以适应经济发展的客观要求。

参考文献：

[1《]商法新论》，陈本寒主编，武汉大学出版社

篇（4）

1关于宏观经济统计分析的具体概述

宏观经济统计分析是经过两种知识体系发展而来，即统计学知识体系以及经济学知识体系。这两个知识体系的相互融合，并遵循宏观经济理论，分析经济发展规律的过程，能够根据相关数据资料，得出科学的国民经济运行，并对发展过程的持续性和稳定性进行验证。宏观经济统计分析发展至今主要经历了三个非常大的发展阶段：第一大阶段主要将其重心归纳为国民经济，并将统计指标划为关键点，以当时国家经济发展水平的现实情况为依据，对经济进行分析探讨；第二阶段为国家经济审核体系完善期，核心经济指标确定，宏观经济分析中的科学统计得到优化；第三阶段为宏观统计与微观统计相辅相成阶段，形成新局面。上述内容在宏观经济统计分析中分别占有地位，其职能依次为分析过程的关键内容与重要基础、对研究问题做出定性认识以及统计局在年初做好上一年度的经济统计分析。以上三个工作内容能够解释宏观经济发展过程中主要矛盾，并科学预测经济发展态势，针对经济制度或者运行过程存在的问题，提出针对性管理建立。

2宏观经济统计分析在发展过程中存在的主要问题

随着社会经济的飞速发展，宏观经济统计分析方法逐渐增多，在促进经济预测准确性的同时，也带来了一定问题，主要体现在以下四方面。

2.1工作人员综合素质因素导致缺乏创新思维

受到工作人员素质等因素的影响，在分析过程中，其缺乏统计过程的创新思维，统计分析方式较落后，在分析时不能很好的遵循统计原则，使得统计分析结果存在误差。与此同时大数据时代的到来给统计分析赋予了新的时代要求，但实际运行时，工作人员综合素质的局限性无法准确把握大数据时代特征，导致构建出的经济统计分析模型无法准确预测经济趋势。

2.2市场机制被弱化

我国的经济发展水平已经步入到了高收入的阶段，实行投资补息、国债技改等政策，扩大了投资规模。但与此同时投资需求的增长速度没有上升的迹象，经济增长速度呈现一种下滑的趋势，使得市场机制本身的推动力被弱化。

2.3出口难以为经济增长起到大的作用

自从2012年以后，净出口已经没有为我国经济增长带来实际贡献率，相关文献显示净出口不仅没有带来增长甚至还出现负贡献率得现象。分析其原因发现是由于出口量以及进口量减弱，且都出现衰退迹象。在这种条件形式下，经济增长更多的是靠内需，只是从当前来看，投资消费的增长速度跟以往的年份比起来明显放慢了步伐，影响着出口、跨过企业的积极性。

2.4消费需求低迷且国民收入分配悬殊较大

很多居民收入主要是用来消费可增长平缓，主要原因还是在于国民收入悬殊较大、资源分配非常不合理，其收入增长跟政府收入增长比较起来要慢，所以消费与经济发展之间并不是很协调，因此供需矛盾突出。

3宏观经济统计分析发展的建议

3.1深化中小型企业生产模式改革

在市场经济条件下，中小型企业存在一定的劣势，其主要劣势为融资困难，在贷款项目上存在较大阻碍，不利于经济的发展。政府应加大对中小型企业的政策支持，加强政府对市场经济的宏观调控。经过简化银行贷款手续流程及降低银行贷款门槛，为中小型企业的融资提供充分的信息支持与资金支持。同时也可以借鉴国外的立法制度体系为中小型企业出台科学的发展优惠政策。帮助中小型企业制定适合其发展的方案，不断推进其发展，引导其朝着健康、科学的方向发展。

深化中小型企业生产模式改革不仅助于企业的发展还是为宏观经济统计分析的持续发展奠定了坚实的基础。

3.2融合多种统计方式提升工作效率

基于大数据的时代背景，传统的统计方式已经无法准确把握大数据的特征的发展趋势，因此相关部门和工作人员必须顺应时展潮流，对经济信息进行多方面的分析。通过融合多种统计方式，进一步加深政府部门对宏观经济的掌握和了解程度，提升统计分析结果的准确性以便更加及时地预测经济发展态势。

篇（5）

2001年2月，最高人民法院司法科学技术研究所开始起草《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（以下简称《管理规定》），其间几易其稿，多方征求意见。2002年2月22日，最高人民法院审判委员会第1214次会议通过《管理规定》，并决定以司法解释的形式对外公布。

《管理规定》的主要制度

一、对外委托和组织司法鉴定的法理及法律依据

我国刑事诉讼法第一百五十八条规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”行政诉讼法第三十五条和民事诉讼法第七十二条都规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”三大诉讼法都明确规定人民法院具有司法鉴定的决定权、委托权和组织监督权。最高人民法院“法发20018号”文件要求：在2002年年底前，建立审判工作与审判辅助工作分开的新机制。司法鉴定工作作为为审判服务的辅助工作之一，也必须实现审判工作与鉴定工作的分离，在当事人与法官之间建立“隔离带”，以防止人情和关系对法官的侵扰，使法官集中精力搞审判。

《管理规定》第二条规定了对外委托司法鉴定的机构及设置，明确已设立司法鉴定机构的人民法院，由“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托或者组织司法鉴定”。同时，也对暂未设立司法鉴定机构的人民法院，或不具备条件的基层人民法院的对外委托部门进行规定：“可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员，并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责。”

二、关于鉴定人名册制度

在中国加入WTO的今天，许多专家对大陆法系和英美法系国家的鉴定模式进行了比较研究。发现英美法系采用的是与当事人主义相对应的鉴定人主义制度，而大陆法系国家采用的是与职权主义相对应的鉴定权主义制度（主要特点是采用鉴定人名册制度）。我国基本上属于大陆法系成文法国家，在设计我国的司法鉴定制度改革方向时，应主要借鉴德国、意大利、法国、日本等大陆法系国家成功的鉴定人名册制度的优点，部分吸收英美法系国家当事人具有鉴定机构和鉴定人选择权的制度。形成符合世界发展潮流的、具有中国特色的司法鉴定制度-即法院建立鉴定人名册，并组织双方当事人进行司法鉴定的对外委托。

鉴定人名册制度，是法院把符合条件的鉴定机构和鉴定人统一登记入册，以便对外委托鉴定时选用合格的鉴定机构和鉴定人。最大限度地体现公正与效率。例如，根据《法国刑事诉讼法典》第157条的规定，鉴定专家应从最高法院制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选择，或从各上诉法院与总检察长商定提名的名册中选取。只有在特殊情况下，法院才从鉴定人名册外选任专家进行鉴定。德国、意大利、日本等国都采用鉴定人名册制度。对此，《管理规定》第三条指出为规范人民法院的对外委托司法鉴定工作，拟采用鉴定人名册制度。由于人民法院司法鉴定机构懂司法鉴定业务，对社会鉴定机构和鉴定人比较熟悉了解，能很好地承担起鉴定人名册的登记工作，因此，作为一种过渡办法，由人民法院司法鉴定机构负责管理鉴定人名册是合理的。

三、对外委托和组织司法鉴定的范围

《管理规定》第四条规定为审判和执行工作中的三大类：“鉴定、检测、评估机构。”从目前工作实践看，主要专业项目或门类有法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神疾病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、会计、审计、评估、拍卖、产品质量鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、微量物证鉴定、计算机技术鉴定、建筑工程质量鉴定、知识产权鉴定、文物珠宝鉴定、农药种子质量鉴定、声像资料鉴定等。随着社会的发展和科学技术的进步，会有更多的专门性问题需要进行鉴定，司法鉴定的项目或门类会更加广泛。

四、对社会鉴定人（法人、自然人）的事前审查制度

鉴定人名册的形成，是在社会各行业对鉴定人资质管理的基础上，采用一整套程序和制度来进行的：

（一）对自愿申请入册的鉴定人进行初审的制度

1.人民法院司法鉴定机构，必须对提出入册申请的鉴定人，对软、硬件情况，以及该鉴定人的社会影响和行业评价等方面进行全面审查。首先，要检查其项目填写是否全面、真实。不全面的，要求必须全面。不真实的必须纠正，故意不真实填写，情节严重的，可以提出口头批评、口头警告、反映到所在单位的管理部门、通报批评、取消登记入册资格等不同层次的处分。同时，还要审查该鉴定机构或鉴定人在所在行业的影响及社会影响，对专业水平不高、职业信誉不好以及道德操行差的社会鉴定机构和鉴定人，应取消其登记入册资格。

2.必须以择优的原则来确定入册鉴定人候选名单。择优的原则在适用过程中，可以根据不同的专业特点列出考核细目，每个细目按最好到最差分别赋予一定的分值（量化），然后测出申请者的总分值，对同一个专业的鉴定人由高到低排序。将排列在前的鉴定人列入人民法院司法鉴定候选人名册。

3.地方人民法院初步登记所形成的鉴定人名册，只是入册鉴定人的候选人名册。这是初审和复审制度在本规定中的应用，这一规定给没有被列入候选鉴定人名册的鉴定机构和鉴定人以申诉或被救济的机会，使上一级人民法院能够对初次登记时有可能出现的审查不全面，或把关不严所导致的不公正情况进行纠正和制约。

（二）对候选人名册进行复审的制度

《管理规定》第七条规定了鉴定人名册的最后形成方式，含有两层意思：第一层意思是地方人民法院初次审查形成的鉴定人候选人名册，必须报上一级人民法院复审。上一级人民法院必须对呈报上来的鉴定人候选人逐一审查，看是否有审查遗漏的情况或审查不公的情况，同时注意社会鉴定人对初审的反映，对不应当列入名册的，必须清除；对应当列入而没有列入的应当列入，以充分体现公正、公平、公开的原则。第二层意思是所有地方各级人民法院的鉴定人名册都必须汇总到最高人民法院，经最高人民法院审定后，形成全国的各级各类鉴定人名册，以有利于鉴定人名册的统一管理和鉴定人资源的共享。

（三）对正式鉴定人名册进行公示的制度

经最高人民法院审查并汇总后形成的鉴定人名册，将以公告的方式在人民法院报上公示全国，一方面可以继续听取社会各界对入册鉴定人的反映，增加鉴定人名册的透明度；另一方面，也体现了人民法院鉴定人名册的权威性。

由于这些制度用于正式委托前对鉴定人的审查，因此叫事前审查制度。

《管理规定》的内容及理解

一、对社会鉴定机构和鉴定人的入册登记

《管理规定》第四条、第五条对此进行了规范。

（一）社会鉴定机构和鉴定人的入册申请

人民法院司法鉴定机构根据本辖区法院司法鉴定需求情况，确立社会鉴定机构和鉴定人的范围，提出社会鉴定机构或鉴定人登记入册的条件要求，并公示于众，让有意愿的社会鉴定机构和鉴定人，在指定的时间内，到人民法院领取全国统一印制的《入册申请书》。按照表格细目的要求，实事求是地逐项填写。然后，在规定的截止时间前，交还人民法院司法鉴定机构。

（二）对社会鉴定机构和鉴定人的入册条件要求

1.对社会鉴定机构的要求

（1）社会鉴定机构是政府有关部门、社会团体、高等院校、科研机构按照法律、法规规定设立的行业鉴定、检测、评估机构（简称社会鉴定机构）。

（2）社会鉴定机构的条件：在起草《管理规定》时，考虑到各地区经济和科技发展水平差别很大，难以对社会鉴定机构在资产条件和鉴定人员条件方面作出统一要求，故此没有作出明确的规定。经济和科技发展水平一般的地区，社会鉴定机构的入册标准可参照：①有5名以上取得行业鉴定人资格或符合相应条件的人员，其中具有中高级专业技术职务的不少于3名；②有自己的名称、场所和章程；③有与所开展的司法鉴定业务相适应的仪器设备；④有不少于人民币50万元的注册资产。

2.对社会鉴定人的要求

（1）鉴定人是具有专门性知识，被人民法院司法鉴定机构指聘解决案件中专门性问题的人。鉴定人与技术顾问有本质的区别，技术顾问是在诉讼过程中，控辩双方聘请为审查评断案件中的某些技术性证据、指导或参与某些技术证据的法庭辩论活动的技术专家。如美国辛普森杀人案被告方聘请法庭科学家李昌钰博士作为技术顾问，在法庭上就有关技术性证据进行辩论。

（2）鉴定人入册条件。目前，我国司法鉴定方面的权威学者大都认为，鉴定人必须具备所从事行业执业资格、必须具有所从事行业的高级职称，或具有相关专业本科以上学历，专门从事社会行业鉴定工作5年以上。同时，对部分知名学者、权威专家，即使没有申请行业资格，也可认为其具备鉴定人条件，准许申请入册。

二、对入册鉴定人的年检

《管理规定》第九条规定了对入册鉴定人的年检，这是对鉴定人名册的动态管理制度。鉴定人取得入册资格并不是一劳永逸的，考虑到在一定时间内，人民法院的鉴定业务可能有所变化，对外委托司法鉴定工作的重心需要调整；同时，有的鉴定机构和鉴定人已被注销入册资格，有的未入册的社会鉴定机构和鉴定人，经过一定时间的发展，已达到甚至超过入册鉴定机构和鉴定人的条件，为鼓励先进，惩罚落后，必须淘汰后进，使用先进，有必要重新调整鉴定人名册；还有，年检制度在鉴定人名册制度上的有效应用，有利于人民法院定期监督鉴定人的变更情况，预测其发展趋势，提前对可能影响委托鉴定的情况进行判断、处理，不至于出现委托失误甚至委托错误的情况。年检时，人民法院司法鉴定机构应当把鉴定人接受了多少委托、是否有鉴定失误、是否受到人民法院司法鉴定机构的警告等处分，作为重要的年检考核指标。

三、对外委托鉴定人的确立

《管理规定》第十条，规定了确定对外委托鉴定人的两种情况。

1.双方当事人确定一致的

在民事诉讼和行政诉讼中，对需要对外委托司法鉴定的，人民法院司法鉴定机构在接受法官或合议庭委托以后，可组织双方当事人，首先在人民法院鉴定人名册上选择司法鉴定人，人民法院司法鉴定机构应当向双方当事人详细介绍鉴定人名册的权威性，以及名册上的入册鉴定人的情况（事先备好鉴定人情况资料），使当事人能充分信任并优先选择名册上的鉴定人。一般情况下，应当要求选择的范围在鉴定人名册内，如双方当事人不能在鉴定人名册上选定鉴定人，可以在名册之外选择鉴定人，但所选鉴定人必须具有所从事行业的资质（知名学者、权威专家可例外）。

2.双方当事人确定不一致的

在民事诉讼和行政诉讼中，当双方当事人对委托鉴定人确定不一致时，或刑事诉讼中需要对外委托的鉴定人时，人民法院司法鉴定机构可以以随机的方式确定对外委托的鉴定人。随机方式确定鉴定人的范围，也应当以人民法院鉴定人名册上的鉴定人为优先选择对象。凡是所需要的鉴定项目在名册上能够找到的，原则上不在名册之外去寻找。随机确定的方式多种多样，有计算机点击法、选号法等。

需要指出的是，无论是双方共同确定的或是随机方式确定的，都应当要求双方当事人签名备案。以防止鉴定结论出来以后，鉴定结论可能不利于当事人中的某一方，而出现扯皮的情况。

四、关于鉴定人名册的补充

《管理规定》第十一条规定了名册外选择鉴定人和补充鉴定人名册的情形。可以从两个方面来理解：一是由于司法鉴定的范围十分广泛，鉴定人名册不可能包罗万象，当司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定；二是吸收对被选定的鉴定人进入鉴定人名册，必须严格按照审批程序进行。

五、人民法院司法鉴定机构监督、组织、协调司法鉴定问题

（一）人民法院司法鉴定机构派人协调、监督司法鉴定的依据

鉴定结论对法官的判决具有重要的、甚至是关键性的作用。虽然鉴定的错误不一定必然引起司法错误即判决的错误，但许多判决的错误都是源于鉴定的错误。因此，法院鉴定机构对对外委托司法鉴定活动的协调和监督是非常必要的。强化法院鉴定机构对鉴定活动的参与，不仅有助于及时解决鉴定过程中出现的问题，而且可以有效监督鉴定活动依法进行。大陆法系国家都有法院监督司法鉴定的规定，如法国《刑事诉讼法典》第156条第2款规定：“鉴定专家在预审法官或者指定进行鉴定的辖区领导指定的法官的监督下进行鉴定。”

我国已经加入WTO，在各项法律制度都在适应WTO规则并与世界接轨的时候，司法鉴定制度特别是司法鉴定的对外委托制度，也必须作出相应的调整，建立起协调、监督司法鉴定的机制。

（二）关于“主动了解鉴定的情况”

《管理规定》明确了人民法院鉴定机构派专人负责协调，主动了解鉴定的有关情况。人民法院鉴定机构派专人仅仅负责协调鉴定人与鉴定人、鉴定人与法官、鉴定人与当事人的关系，为鉴定人排除不必要的干扰，提供良好的独立作出鉴定结论的条件；同时监督其有可能鉴定失误甚至鉴定错误的情况。因此，这种参与不仅没有影响鉴定人依法应当享有的鉴定人权利，特别是依法独立作出鉴定结论的权利，反而有助于鉴定人充分地享有其应当享有的权利。

人民法院派专人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，主要体现在以下几个方面：

1.了解司法鉴定的准备情况

对鉴定机构和鉴定人的鉴定准备情况进行了解，包括鉴定方案情况、鉴定人情况、仪器设备情况。

2.关于鉴定的进展情况

对鉴定机构和鉴定人的鉴定进行情况进行了解，包括鉴定方案执行情况、鉴定人到位情况、仪器设备使用情况。对鉴定人在鉴定过程中出现的鉴定困难而导致鉴定停滞，必须高度重视，尽可能为鉴定人提供方便，排除困难，使鉴定人能顺利完成鉴定任务。

六、协调鉴定人做好出庭工作

《管理规定》第十五条规定“鉴定人应当出庭”，人民法院司法鉴定机构“应当协调鉴定人做好出庭工作”。过去鉴定人出庭率不到10％，严重影响法庭的质证和对鉴定结论的采信。据此规定，人民法院鉴定机构应当协调、督促鉴定人做好出庭工作。对无故不出庭的鉴定人，可以取消其入册资格。

篇（6）

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。超级秘书网

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

篇（7）

一、侦查权的性质分析

侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。

关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：

第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。

第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行政权。

第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：

(1)行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。

(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。

(3)行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。

(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。

(5)行政权具有可转授性，司法权具有专属性。

(6)行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。

(7)行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。

(8)行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。

(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。

(10)行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。

对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：

(1)侦查权的运行具有主动性。

(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。

(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。

(4)侦查权的行使强调应变性。

(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。

(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。

(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。

(8)侦查权运行具有主导性。

(9)侦查机关之间存在着行政管理关系。

(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。

综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。

二、目前我国对侦查权控制的现状

我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：

由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。

目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。

在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。

尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：

1．侦查机关的内部控制不完善

(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。

(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。

2．检察监督不完善

我国的检察监督存在以下若干缺陷：

(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。

(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。

(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。

3．非法证据排除规则不完善

我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。

4．司法救济欠缺

目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。

我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。

三、如何对侦查权进行司法控制

侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。

(一)令状制度

我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面：

第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。

第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。

第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。

第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。

第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。

(二)司法审查

司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法：

1．司法审查的范围

司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查广泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。

所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。

2．司法审查的操作程序

司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。

3．司法审查的主体

司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：

第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。

第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。

第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体独立，而不仅仅是法院整体独立来支持。:

第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试图通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行政权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行政性的一面，很有可能变权力制约为行政权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行政化运作。

第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官独立。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。

(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作

非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。

非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点：

1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值

第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。

2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式

法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：

三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。

3．关于非法证据的范围

篇（8）

马克思的社会系统论观点是我们思考和解决当代中国社会问题的理论依据，社会系统是复杂多变的，需要我们结合社会系统论的观点来分析和考察，社会系统论给我们提供了解决问题的整体思路，同时也是我们解决问题的主要依据和主要方法，这一理论能够让我们站在高处俯视全局，统领未来，因此，它值得我们深入研究和学习。

一、人类社会的特殊性需要社会系统论的指引

社会是一个复杂的系统，由于有了人类的存在和生活，让社会这个复杂的系统参杂进了更多的特殊性因素，使这个系统更加复杂和特殊起来。尽管特殊，但社会这个复杂的系统也是有规律可循的，需要我们去探索它的发展规律，想办法弄清楚社会系统中的一些问题。这就需要社会系统论这一理论的支撑，我们有了这样一个好的武器，就会逐步解决社会系统中的复杂问题。社会系统论告诉我们，人类社会有着整体性，系统性，动态性和发展性的特点，我们要从这四个方面来分析人类社会需要社会系统论的指引。

第一，人类社会是一个整体，具有整体性的特点。人类社会尽管庞大，但却是统一的整体，万事万物之间有着密不可分的联系，一张生态系统图就足以说明社会的整体性。人与生物之间，人与人之间，人与自然之间都是密切联系着，有着辩证统一的关系。这些关系使社会成为一个整体，对于社会这个整体，我们要用整体的视角来看待与分析，社会具有整体性，所以我们不能以经济增长来看待社会的发展情况，而要多角度来考察，要想考察这个社会的具体情况，也要从整体的视角出发，而不是局部的考察，不能以某一个国家，某一个地区的发展情况来判断社会的整体情况。就是因为社会的整体性视角，要让我们站在全局的高度审时度势，分析社会问题，考察社会现象。纵观全局才能解决问题。

第二，人类社会是一个系统，具有系统性的特点。人类社会又是一个复杂的系统，系统中的人，生物，大自然都是彼此联系的，形成社会这个庞大的系统，这个系统就像一个机器，缺少哪一个零件都会影响机器的运行，都可能给这个庞大的系统带来麻烦。这一系统中的密切联系让这个系统异常复杂，作为这一系统中的一员――社会中的一份子人来说，想把系统中的关系弄清楚是很不容易的，需要我们借助系统论的观点，从整体出发，本着联系的观点，才能去分析社会问题。所以社会的系统性让我们看待社会问题要用系统论的观点，不能只知其一不知其二，要考虑到事物彼此之间的联系，改变社会系统中的一个事物都是牵一发而动全身的事情。

第三，人类社会是动态的，具有动态性的特点。人类社会又是动态的，无论是人，还是社会上的生物，以及我们生活的大自然都是动态的，处于不断运动之中。这种运动使人与社会之间的关系更加复杂，随着科技的进步，让人与土地，人与生物，人与自然之间的关系都在不断的发生着变化，这种变化是动态的运动过程，在这一过程中考察人类社会，需要考虑进这一动态带来的后果。需要根据这一动态去预想将要发生的事情。这一动态也增加了我们分析社会问题的难度，所以我们要用系统论的观点来考察社会问题，考察社会的动态因素。

第四，人类社会是发展的，具有发展性的特点。人类社会又是不断发展的社会，无论遇到什么样的情况，只要还有人在，就会不断推动社会发展和进步。人在发展，社会中的生物在发展，大自然也在发展，正是这种发展让人类社会代代相传，不断进步。我们常说人有社会性，说的就是这种发展性，后人是成长在前人的进步的基础上的，这种发展性增加了人类社会的复杂性，我们要用系统论的观点来分析人类社会的发展，这对我们更清楚的认识社会问题是很有帮助的。

二、社会系统论对思考与解决当代中国社会问题的方法论意义

社会系统论对于当代社会问题的解决有着重要的方法论意义。它为我们分析和解决社会问题提供了方法论的指引，面对社会这个庞大而又复杂的系统，我们需要纵览全局，需要辩证统一，只有系统论可以给我提供理论上的指导，可以引领我们去分析和解决问题。

（一）整体性对解决当代社会问题的意义

当代社会依然是一个整体，我们不能只见树木不见森林，要从整体性的视角来看待社会问题，社会是一个庞大的整体，无论怎么看待社会问题都要把问题放到社会这一整体之中来考察，比如解决房价高的问题，这不是仅仅把房价降下来就万事大吉的事情，需要我们考察经济问题，居民收入问题，土地问题等等若干问题，社会是一个整体，牵一发而动全身，只有从整体性的视角来看待社会问题，才能找到解决之道，才能从全局出发，看到问题的实质，像环境污染问题，环境不是大家的，而是自己的，当雾霾发生时，不是威胁到了多少别人，其实受害的是自己，这说明外界的环境是和人自身结成一体的，当环境污染时，实质上污染的是人类自己的身体，因为社会的整体性原则在发生的作用。人类和自然是融为一体的，自然环境受污染，实际上是人类自身受污染，所以对待社会问题要站在整体性的视角来考察。这是一种方法，对我们解决社会问题有着不可估量的意义。

（二）系统性对解决当代社会问题的意义

社会也是一个复杂的系统，各个零件之间有着密切的联系，经济发展之后，相应的政治，文化都会得到发展，而经济发展是人为的，那么相应的政治和文化也要人为的进行促进，这样才能形成一个和谐的社会环境。这就是社会的系统性在起作用。只有各方面相互协调，才能形成一个和谐的社会环境。我们在处理社会问题时要考虑到社会中的复杂关系和我们处理的这一问题带来的影响，这就是系统性的视角为我们解决实际问题带来的方法。这一方法可以让我们全面的看问题，重视事物之间的联系，也是我们解决社会问题的关键所在。

（三）动态性对解决当代社会问题的意义

社会问题的动态性让我们在解决社会问题时要未雨绸缪，要有预见性。同时还需要考察社会问题在不同的环境下解决的办法应该是不同的。比如中国的文化，在经济社会不是很发达的情况下，文化是不受到重视的，也就是文化不会得到大的繁荣与发展，但随着经济社会的发展，文化就会得到大繁荣大发展，而且我们的社会允许文化争鸣的存在，也给文化的发展创造了一定的空间，让其相互激荡，相互学习，相互促进。所以说社会问题是动态的，而不是静止的，只有用动态的视角来考察，才能解决当代社会的问题，动态性也是我们解决社会问题的一种方法，有着重要的意义。

（四）发展性对解决当代社会问题的意义

社会问题又是不断发展的，我们要学会用发展的眼光看问题，对待国际问题，尤其要有发展的眼光，我们的邻居是不断发展的，我们要了解其发展的情况，才能知己知彼，百战不殆。我们是爱好和平的大国，但是我们不能委曲求全，要不断发展自己，了解别人，这样才能在世界各国中立于不败之地。这就是发展性的视角，不仅要用发展性的视角看别人还要用发展性的视角看自己，对于自身的发展和存在的问题要用发展的视角来考量。我们要用积极的态度来看待社会的发展和进步，要相信自己的能力和勇气，只要我们共同努力就会解决社会所面临的任何问题。

综上所述，我们要用社会系统论的观点来看待社会问题，社会系统论的观点为我们解决社会问题提供了方论的指引，我们要高度重视社会系统论的观点，为我们解决社会问题找到更多的良策。

参考文献

[1]高静文：《社会系统论与和谐社会的构建》[J].哲学研究，2006（4）.

篇（9）

从希腊和英国两国近200年来关于雕刻返还的交锋中，可以看出主要是围绕以下几个方面进行的。（一）雕刻获得是否具有合法性大英博物院一贯坚持那些雕刻是从当时雅典当局合法获得，因为埃尔金的行为是在获得了当时政府的诏书许可的情况下的公开行为。而希腊政府则始终坚持雕刻的获得是非法的，因为当时希腊处于奥斯曼帝国的统治下，帝国的敕令并不能代表希腊人民的意愿，这样的诏书不具有合法性。雕刻获得的合法性，关系到雕刻的最终归属问题。文物的归属不仅仅是一个法律问题，它更多地融入了国家、民族甚至个人的情感因素。对于文物原属国来说，不仅关乎文化，也关乎文化传承甚至民族感情，因此，文物园原属国对本国的流失文物享有不容置疑的所有权，占有者应归还其流失的文物。（二）雕刻是否应该被重新安置在雅典的问题英国政府认为，在过去的将近200年时间里，埃尔金雕刻和帕特农神庙建筑本身已经具有了欧洲和世界范围的重要性，这也是欧洲不同国家的博物馆继续分享帕特农雕刻的原因。大英博物院是世界性的博物馆，每年都有几千万的观众，雕刻陈列在大英博物馆，与其安置在雅典相比，可以让更多的人了解古希腊文明的魅力。希腊则认为，帕特农神庙是希腊文化遗产最重要的象征，根据全球人类和文化权利的声明，希腊有责任为了它的公民和国际团体保护文化遗产的整体性和完整性。（三）关于雕刻的保护状况英国政府一直认为雕刻在伦敦比在雅典更安全。他们认为，雅典的空气质量不佳，还形成过那种由烟雾和蒸汽组成的有毒云层，这确实不利于大理石雕刻的保护。但是，伦敦形形的酸雨对文物的损害也是不容忽视的。克娄巴特拉方尖碑所经历的风雨侵蚀便是一个很好的例证。再说，雅典的情况现在大为改观，大气的改善和卫城的保护得到了进一步的重视。同时，在1983年，希腊政府还提出了一个为期十年的修复计划。可见，为了埃尔金大理石刻的回归，希腊政府可以说是竭尽全力了。

文物外流问题的现状及成因

篇（10）

一、问题的提出

即便是在堪称民主和自由的“天堂”的美国，其刑事司法体系也正处于被司法过程中的出现的”错误定罪”现象所拖拽着。毫无疑问，在这个世界上，没有哪种行为能比使无辜的人纵“从摇篮到坟墓”的“司法利器”错误起诉、定罪、下狱带来的伤害更大。现在，美国正处于被一些学者所称的“无辜者运动”（innocentmovement）的迷阵当中，这是一项通过联合各方力量为错误下狱的无辜人呐喊的运动，旨在通过声势浩大的运动形式教育公众，并且游说政府改变万恶的司法现状。然而，美国公众对错误定罪所带来恶果的憎恶一直存在。18世纪大哲学家Voltaire就曾说过“宁愿冒险去救一个死囚也不愿意去谴责一个无辜的人”。 多年以后，William Blackstone也说过类似的话，“十个犯罪分子逃脱也好过一个无辜的人蒙受冤狱”。

当一个被社会公众认为他有罪的人被无辜地卷入无端诉讼当中，结果被法律宣判无罪，此时社会大众就会极力谴责这个国家刑事司法体系在处罚犯罪时的失灵和乏力，同样的情形出现在当一个公众认为其无辜但是却被错误宣判而投放监狱或者可能已被执行死刑而被剥夺鲜活生命时，此时民怨即将沸腾。比如，新近发生的Casey Anthony案正是极好的例子，该案便是在无孔不入的媒体大肆宣传对公众正确判别产生影响，从而产生认知偏见，判决过后顿时掀起的社会舆论“狂潮”，这也不难看出公众对整个国家刑事司法体系的认知已经被传媒所定型。

一般来说，单个的社会个体是不会直接与强大的国家司法力量直接抗衡，公众往往是通过媒体方式了解法庭或者与犯罪相关的知识，也正因为如此，公众的相关认知是非常容易因为媒体不恰当的或者“激情主义”宣传方式而扭曲变形。因为媒体的介入，直接将大众转换成“虚位”的陪审团（armchairjury），他们往往得出与案件实际陪审团（realjury）不同的“裁判”，当Casey Anthony案的被告被赦免时，公众大吃一惊，于是就形成了公众所认为的“错误免罪”（wrongfulexonerations）现象，即：陪审团认为其无罪，公众认为其有罪。“错误免罪”现象会给公众留下这样一种奇怪的印象，就是这个国家的司法体系已经处于濒临崩溃的边缘，因为它对犯罪分子太过软弱。

二、媒介审判的经典案例

“媒介审判”一词最早也是出自美国，指新闻报道形成某种舆论压力，妨碍和影响司法独立与公正的行为。1965年，美国法院推翻了一起指控诈骗案的判决，理由是，关于庭审过程的电视录像对被告作了含有偏见的报道，损害了他在诉讼中应当享有的权利。以后，人们就把这种凌驾于法律之上、干预和影响司法的新闻报道，称为“媒体审判”（trialbymedia）。 媒体与诉讼的关系是如此的复杂，以至于很难在某个节点上加以区分，至少目前在《美国联邦宪法》的框架体系内是很难找到这个节点。虽在美国社会，“媒介审判”从来不是一个新兴概念，但它却正以几近疯狂的速度和趋势搅乱正常司法秩序，尤其在刑事审判过程中此种情形更为明显，因为在刑事审判中长期存在着一种强烈的“鼓励起诉”倾向（pro-prosecutionbias） 。