合同履约管理汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇合同履约管理范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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1.2合同履约过程中发生的纠纷当前，一些合同当事人不按合同办事，履约意识淡薄，在履约过程中违约现象时有发生。比如发包人不按合同约定及时足额支付工程款，或恶意克扣拖欠工程款，迟迟不办理竣工结算手续;或者承包人不按合同约定组织施工，非法转包或分包，承诺的项目管理人员不到位或机械设备不符合投标要求，造成工期延误等等。这一系列问题不仅导致合同纠纷发生，影响工程建设的正常进行，而且会引发建设工程质量安全等隐患。

22013版施工合同示范文本实施下推进合同管理工作的几点建议和对策

2.1加快推行《2013版建设工程施工合同(示范文本)》建设工程施工合同示范文本实质上就是为合同的订立提供了范本，为合同当事人责权利的约定提供了参照，并成为工程合同纠纷处理中工程惯例确定的基准。2013版施工合同示范文本依托多年的工程实践经验，充分借鉴国内外相关合同的优点，全面梳理合同架构，完善优化了合同要素，提出了八项新的合同管理制度。2013版施工合同实施后，应积极开展新版合同示范文本的宣贯培训，加快推行使用新版示范文本，有效防止合同出现错漏项及不平等条款，平衡合同各方风险责任，提升合同履行效率，规范化并程式化处置纠纷事件，力争实现工程的精益化管理。

2.2加强施工合同备案管理制度严格执行施工合同备案制度是抓好施工合同管理工作的主要手段。2007年3月5日起施行的《厦门市建设工程造价监督管理实施办法》和2012年4月1日起施行《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工合同备案管理暂行办法》为建设工程合同监管工作提供了执法依据。项目在办理质量监督、施工许可证等手续之前，必须先行办理施工合同备案。管理部门在工程实施阶段开始前，通过对备案的施工合同实质性内容进行重点审查，对不合法、不合理的合同内容及时清查纠正，加强施工合同主体的法律意识，规范施工合同签订行为，保障项目建设的顺利实施。利用信息化手段开展施工合同备案工作，可以更好地为造价管理工作提供服务。福建省和厦门市开发使用的备案管理信息系统，不仅具备项目信息收集、存储、查询、统计功能，还能实现省市相关部门信息传输共享，同时合同备案数据还能为建设行政主管部门在项目合同履约过程中的监督检查工作提供信息来源，真是一举多得。积极推行网上申报和现场审核相结合的备案方式，不仅极大缩短了管理部门备案办理时间，提高了办事效率，而且便于施工单位或建设单位对自身备案项目信息的监督统计。施工合同备案管理工作不仅有利于增强了各方主体的法制观念和履约职责，也有利于建设主管部门对合同当事人进行监督管理，维护双方的合法权益。

2.3加大力度开展合同履约行为监督检查和评价工作为促进建筑市场的健康、有序发展，防止拖欠工程款及农民工工资现象的产生，根据《厦门市建筑条例》、《厦门市建筑市场信用管理办法》及《厦门市建设工程造价监督管理实施办法》等有关规定，我市建设工程造价管理部门每月组织相关部门人员对全市在建工程施工合同的履约行为执行情况进行监督检查。主要检查施工合同是否按规定办理备案，是否另行签订背离招投标文件实质性内容的其他协议，相关管理人员是否到位履职，工程预付款、进度款和工人工资等是否按合同约定支付，并要求提供相关凭证，督促发承包双方切实履行合同。对履约不到位的相关责任单位，及时责令整改。对于拒不整改或整改不力的相关单位，和履约情况良好的相关单位，分别按不良行为和良好行为记入建设主管部门网站业务系统，并予以公示。最近福建省也出台了《福建省建筑施工企业信用综合评价暂行办法》。该办法中明确规定，建设行政主管部门及其委托机构通过备案施工合同文件等信息对在建工程施工合同履约行为实施评价，并纳入评价系统公示。加大力度对在建工程施工合同履约行为开展监督检查和评价工作，并在相关网站进行动态、数据共享，不仅能为招投标管理、企业信用等级评价和日常监管等相关工作提供参考依据，而且让管理部门及时掌握在建工程的履约情况，更好地促进发承包双方诚信依法履行合同。

2.4加快建立完善工程担保管理制度2013版建设工程施工合同示范文本新增了双向担保制度。双方互为担保制度体现了公正性和对等性，有利于平衡发承包双方的合法权益，对于确保工程工期和质量、切实解决拖欠工程款项具有重要的现实意义。发包人要求承包人按合同约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须提供按约定支付工程款的支付担保;同样，承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须同时提供承包商履约保函，确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。在2008年，厦门市建设与管理局就出台了《厦门市建设工程担保实施办法(试行)》，要求承包商应当在签订施工合同时，向业主提供承包商履约保函;业主同时也向承包商提供与承包商履约保函担保金额相等的工程款支付担保(财政投融资项目不需另行提供业主工程款支付担保)。双方应将履约保函和工程款支付保函原件提交到建设主管部门保管，这是工程项目在申办建设工程施工许可证前的必备条件。当发承包双方主合同义务已实际履行完毕，凭工程款支付情况证明及工程竣工验收证明文件办理解除担保手续。该项制度实行几年来，起到了降低工程风险，规范建筑市场，防止拖欠工程款现象发生，有效保障工程质量等成效。在新版施工合同示范文本施行下，管理部门应顺应市场发展需要，探索建立完善适合本地区的工程担保管理机制，出台相应的担保管理实施细则，合理引导发承包双方重视合同价款、工程质量等条款的约定，严格管理合同实施的各个环节。

2.5建立健全施工合同争议评审制度每年国内各地法院和仲裁机构都受理了数量不少的施工合同纠纷案件，而且案件数量居高不下，其原因是我国法律以前尚未建立施工合同争议的过程解决机制。施工合同履约过程中的纠纷，在调解不成时，只能选择仲裁或诉讼，但法院和仲裁机构往往缺乏必要的专业知识，不仅处理程序复杂，时间冗长，且处理结果也往往不尽如人意。2013版施工合同示范文本创设争议过程评审制度，有利于国内建立与国际接轨的解决争议的前置程序，变事后诉讼为专家过程评审解决，将大大减少施工合同的诉讼和仲裁案件。行业专家作为第三方全过程参与，可以有效解决传统争议解决方式的专业性不足、效率低下的问题，快速定纷止争，保证项目的经济效益和社会效益。因此，建议各地管理部门探索建立建设行业系统的评审专家库，专家库范围可涵盖建设各方和相关管理部门，随时应对工程中遇到的纠纷事件，确保合理准确地解决施工合同履约难题，为合同双方提供一条解决争议的便捷路径。

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供货合同在履约过程中，常由于合同签订不规范、履约过程管理粗放引起合同履约纠纷，使履约方遭受损失，增加了管理成本，如何防范合同履约风险，提高合同履约工作效率，可以从以下几方面加强管理。

一、使用案例教育，强化法律意识，尤其提高对合同法等经济法律法规的认识和理解

在市场经济环境下，企业在生产、经营、管理活动过程中大量通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此约束对方进行经济活动，达到交易目的。因此，在企业管理中，积极普及合同法等相关经济法律法规，使管理者掌握合同的订立、生效、构成要素、违约责任等知识，对于提高合同管理及执行效率，有着重要意义。而以经济生活中出现的合同案例为学习对象，通过对实际过程中遇到的问题、矛盾、困惑进行解析，并探讨相应的解决办法、思路、对策等，可以调动管理者学习经济法律法规的积极性、主动性和探索兴趣，使其学会由此及彼、融会贯通，从而实现事半功倍的学习效果，进而为实现合同行为等经济活动的规范管理打下良好的法律理论基础。

二、提前介入，做好合同签订工作管理

（一）深入了解签约对象，做好对签约方的资信调查

首先，做好签约方主体资格的审查。签约方是法人或其他组织的，应从以下几方面进行考察：（1）营业执照。核对对方营业执照，及其核定的经营范围，查看其营业执照的经营期限、注册资本，是否年检，可登录工商管理部门网站进行相关查验。（2）税务登记证。税务登记证是税务机关核发给企业进行经营活动的凭证，它不仅是判断合同对方能否为企业开具发票的凭据，也是验定其开具的发票是否有效的依据。税务登记证的核对可以通过登录税务局相关网站进行税号查询、核对，如果在网上无法查询，也可以打电话到注册地工商机关和税务机关询问。（3）资质证书。资质证书是国家授予企业从事某种生产经营活动的资格证书。诸如建筑行业的建筑企业资质证书，药品生产企业的药品生产许可证等，均为企业的资质证书。可通过登录相关管理部门网站核查该类证书真伪。

签约方是自然人的，应注重审查其是否具备完全的民事行为能力，可通过要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况等资料，进行实地考察和确认。

其次，做好签约方代表的资格调查。主要对以下几类人员资格进行审查，并收集相关资料：

（1）法定代表人：应提供其身份证复印件、法人印章的确认；（2）委托人：应提供授权委托书（载明姓名/名称、事项、权限、期限、签名、盖章）、委托人身份证复印件确认。

（二）规范合同文本，加强合同条款审查工作

供货合同应以书面形式定立，合同文本应规范，做到用词准确、订立合同的各方意思表示清楚，对权利义务的约定明确，避免产生歧义。对于合同构成要素，尤其是合同标的的描述、规格及质量标准的认定、合同金额及付款方式、送货条款、违约责任等重要条款，要仔细斟酌，充分考虑法律规定、行业标准或交易习惯。首先，供货产品的规格要清晰具体，避免供需要求出现差错。其次，应明确约定供货产品的质量标准、检验方法、检验期限及质量问题的处理方式，避免质量纠纷；第三，合同金额应注意大小写一致，明确付款方式、付款日期以及供货发票开具要求，避免付款风险；第四，应当注意审查违约责任中有无不平等的违约责任条款，避免合同缔约过失风险；第五，应明确约定送货地点，送货方式，运输过程中发生的费用分担方法，收货方的经办人的姓名及联系方式，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。从而为解决履约纠纷中的举证问题，防止合同履约风险提供有力的法律保障。

（三）注意合同生效要件的确认

首先，签约双方应在达成一致的合同文本上加盖单位公章，加盖的公章应清晰可辨。其次，法人代表应在合同文本法人代表处亲笔签名，由委托人签名的，法人委托人应提供有效、规范的委托书证明。第三，合同文本不得涂改，若不得已出现涂改，应由签约双方在所有涂改处盖章确认。第四，注意合同附件资料的审查，尤其是营业执照复印件的审查，签约双方应在各自提供的营业执照复印件上盖章确认。

三、建立合同管理工作机制，促进合同管理工作的规范有序

企业内部，合同从起草、签订到履约、结束，有一个流转的过程。在这个流转过程中，对各个环节间的衔接、监督与管理，对于合同的顺利实现产生着重要影响。因此，应在企业主动建立合同管理工作机制，通过分解细化合同管理流程，分清工作界面，划分各个部门的权责范围，达到流程通畅、管理高效的工作目标。首先，应统一合同管理的归口部门，防止令出多头，组织混乱；其次，应根据合同重要程度做好授权管理的界面划分，严格授权程序，兼顾灵活性与严肃性，确保有效授权，提高管理效率；第三，注重部门分工与协作，明确各部门的权责范围，对重要的工作节点应充分细化管理过程，确保流程畅通；第四，建立履约跟踪机制，设立专人跟踪合同履约情况，及时收集并向履约管理部门反馈履约中遇到的问题及难点，管理部门应根据反馈情况及时做出分析和应对，防范履约风险。

四、加强履约风险防范注意事项的归纳、整理和知识普及

履约过程中的风险主要有以下几个方面：

（一）交货风险

交货风险常常由于货物交接过程不规范、单据缺失或确认方式无效造成。譬如，供货方对送货单据的签收规定不明确，送货单上经常只有收货方工作人员的签名，没有加盖公章，这就会在法律上产生交货义务履行与否的证明问题，因为是个人签收，很可能产生法律风险隐患。因此，在货物交接环节，应明确交接单据要求，交接单据应以书面形式设立，要求收货方提供身份证明资料，并在交接单据上签字，注明收货日期并加盖公章，或在合同中事先约定收货方指定人员签收即为有效，同时约定收货方收货应提交的资料，如授权委托书、身份证明等。另外，合同双方应约定做好及时对账确认工作，并形成严格的纪律。

（二）付款风险

对于收货方而言，付款风险主要反映在对供货方开具的发票或付款收据的审验工作上，在审验工作中，应根据国家关于发票管理办法的相关规定对发票构成要素包括出票方收票方信息、发票专用章签章、发票金额、相关价款税款的计算是否正确等等进行严格审查；对于收据管理，应规范收据格式及内容，包括收款人名称、收款金额、对应的合同名称或编号；款项是否已支付、收款方的公章等等。

（三）收款风险

对于收款方而言，应加强对付款方出具的商业票据，包括支票、商业汇票等等的审验，审验人应熟悉国家票据管理相关法律法规，重点审查出票信息、出票日期、出票金额及背书签章的有效性。

（四）信誉风险

应定期对合作对象资信情况包括主体资格情况、给付能力情况、经营情况、产能情况等等进行回访和调查，尤其对于出现公司分立合并、法人变更、重大法律诉讼纠纷等情况，更应做好密切跟踪；另外，应加强往来款项的对账管理，形成固定机制，防止出现信誉风险导致的履约风险。

（五）举证风险

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中图分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）15-0073-01

建设工程施工合同履约过程中，无可避免地会存在合同执行问题、工程变更问题等。既有传统的以工程变更指令形式产生的工程变更，也包括由业主违约和不可抗力等因素被动形成的工程变更。由于工程变更对工程施工的影响，人们对工程变更开展、提出了诸多工程变更的控制办法，如程序控制，强化监理制度以及加强决策者对投资行为的管理和引导等，但由于工程变更的复杂性，对工程变更的控制还缺乏从技术手段、经济手段以及法律手段多角度的系统研究。因此，加强对建设工程施工合同中的变更控制研究，具有重要的现实意义。

1 施工合同管理的意义与价值

一旦项目延期、或者变更涉诉，工期是最容易被对方或反诉的一个点，而且这个点又是如此的脆弱，一抓一个准。实际竣工日期与合同约定的竣工日期相差的天数乘以合同约定的处罚标准，就是施工单位需要承担的违约金，如果给对方造成的损失大于违约金的，还需要承担超出的损失部分。

因而，对于施工单位来说，只有提出足够的能够延长工期的相关证据，才有可能避免承担违约责任的风险。当然并不是每个项目都需要将工期的履约管理放在首位，笔者认为，风险的项目才是主抓的关键。而什么样的项目才是风险项目呢？一般的，房地产项目、私营企业的项目、建设单位信誉差的项目以及非长期合作的项目可以列入风险项目。其次，可以根据具体项目的情况以及合同的有关条款来判断风险项目，比如，建设单位对使用该工程的迫切程度、建设单位是否按约付款、该项目上其他施工单位对建设单位的评价以及合同中对于工期延期处罚的轻重等等。在判断出某个项目是风险项目后，再进行重点跟踪管理。

2 施工合同管理履约的内容分析

通常，建设工程合同履约管理，主要是围绕施工合同来进行，对于施工单位来说，合同中约定的自身的主要权利和义务是重点要把握的方向。主要权利方面，工程款的收取是第一位的。主要义务方面，工期的按期完成、质量满足合同约定、安全无事故、文明施工等等，当然，不同的项目，施工合同约定不一样，合同的权利义务也不一样，但大体上应该是相通的。施工单位只有在履行了合同的主要义务后，才能按照约定行使合同的主要权利，这是最基本的道理。同样的，在合同的履约管理上也就分为主要权利的履约管理以及主要义务的履约管理。

（1）在主要权利的履约管理上，需要做的事情是按照合同的约定程序及流程，及时提交相关的资料及文件。比如，预付款的申请表、每月已完成工程量报表、工程进度款的请款表、结算报告及结算资料等等需要按时提交。另外，还应当及时要求建设单位或监理单位对已提交的资料或文件进行签收、审批，并保存好原件。如果建设单位或监理单位未按约完成审批或未按时付款，及时发函催审或催款，并保留好催审或催款的原件及凭证。

（2）在主要义务的履约管理上，质量、安全、文明施工等主要依靠项目人员的项目管理、材料管理等来完成，法务人员只要督促其做好相关的书面资料即可，并定期进行检查。而在合同的履约管理上，重点还是放在工期的履约管理上，这一块单纯依靠项目人员可能无法完成，涉及到两个问题：一个是项目人员的意识问题，是否有必要向建设单位或监理单位提出工期延期签证一直是他们的疑问，因为这是一个吃力不讨好的活，一方面可能破坏关系，另一方面也没有实际的利益诱惑；再一方面，建设单位在施工过程中一般都不会在工期上对施工单位进行处罚，甚至很多的项目，即使延期很长时间，最后也是不了了之，因此，项目人员会觉得这不是一个迫切的问题。

3 有效控制施工合同履行的措施办法

3.1 加强精细管理，保证合同实施的可控性

主要是：（1）做好合同文件管理工作。合同及补充合同协议乃至经常性的工地会议纪要、工作联系单等等实际上是合同内容的一种延伸和解释。应建立技术档案，对合同执行情况进行动态分析，根据分析结果采取积极主动措施，与合同方进行有效沟通。（2）注意按合同要求的时限履行义务。新颁布的《合同示范文本》对工程中的各项业务和意外情况处理时限都作了具体规定。承发包双方、监理工程师都应在合同要求的时限内履行各自的义务。否则，容易引起索赔。（3）公正地处理索赔。索赔是合同履行过程中一方主张权利的要求，在主张的同时要提供事实证据。根据事实证据和合同条款，另一方作出承认、部分承认并予以赔偿相应的工期和费用。当然也可以采取反索赔来维护自己的合法权益。但不是就同一个问题的推诿，而是找出对方违约的地方提出反索赔要求。（4）严格现场签证制度。工程项目施工过程经常出现各种与合同约定不符的情况，必须及时办理现场签证。由于签证是双方对事实意思表示一致的结果，可以直接作为追加工程合同价款的计算依据。因此要严格签证权限制和签证手续程序，提倡只签客观实际情况而不签造价，只签实际工作量、点工数、施工措施而不签造价。结算部门应严把审核关，拒绝不合理的现场签证。

3.2 努力营造氛围，合同双方诚信守约经营

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[关键词]

建筑施工 全面合同履约合同管理 风险管控

中图分类号：TU7 文献标识码：A 文章编号： 0引言 如何进行工程项目合同履约管理暨风险管控一直是我们关注与探讨的重要课题，应该说不少经济专家与同行在这方面都进行过卓有成效的探索。本文在此结合笔者十多年的工程项目管理控制实践，对合同管理做了全方位、全过程的剖析研究，具体再就此问题作进一步探讨，提出了各环节的风险及管控措施，力求全面、及时、有效地发现和规避合同风险，实现公司经营管理效益的最大化，以供同行相互交流、学习与共同提高，从而更好的为工程建设和经济建设服务。

一、建设工程施工合同管理存在的主要问题

（一） 合同意识淡薄，部分合同签订不规范 在市场经济条件下，我国的施工企业有的还不能完全适应靠合同来维护企业自身利益这种市场竞争的方式，许多企业不设合同管理部门，缺乏可行、有效的合同管理体系和具体的操作流程，不能对合同从签订到履行全过程进行有效地监管。有些项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的合同文本，采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。

（二）施工合同与招标文件和投标书内容不一致

目前仍然一些业主存在着买方市场优势地位，或者要求附加条款，或者强调施工企业一次包死，不计风险包干费，使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离，从而为施工合同的执行带来很大困难。近几年来，建筑市场内的法律法规不断健全、完善，然而，仍有一些单位依仗天高皇帝远，对个别项目不报建、不招标；或先招标，后报建；或明招、暗定；较普遍的存在强行要求施工企业垫资施工；随意压减工期；压减造价；提高质量要求等等。最终都是施工合同的管理及执行得不到保障，造成工程不能正常履约。 （三）忽视合同的严肃性

建筑施工合同的甲、乙双方，经济法律地位是平等的，没有主从关系。在实际工作中，承发包双方忽视合同的严肃性，以各自的经济利益为中心，随意违背合同条款。甲、乙双方的这些违约行为，最终导致工程经济纠纷的发生。 建筑施工合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象。其一，从目前实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是由发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。其二，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与建设规模严重失衡，致使业主在建设工程承包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场，承包商为了获得工程，只好接受。

（四）合同中存在用词错误、矛盾及二义性的问题

按照建筑施工合同的一般解释原则，承包商应对施工合同的理解负责，业主应主动为合同文件起草，应对合同文件的正确性负责。但是在实际工作中，往往是施工单位根据业主的意思，依据《建设工程施工合同》示范文本草拟合同协议条款，经业主认可后签署，往往几经确认，最后招、投标文件中相应的合同条款已相差很远。其一，是承包商常常在合同签署上过分迁就业主，主要表现在‘质量等级’要求提高；‘工程进度’要求缩短；‘工程造价’要求让利，最终或违反自然的建设规律，或低于工程成本，使得工程质量无法保证，合同执行必然受阻。其二，是施工单位认为合同只是一种表面形式，不重视，造成在合同文字表述错误和矛盾用词的出现，甚至一些施工单位被迫有意使合同用词错误、矛盾，或设置二义性问题，流待事后通过‘沟通’解决；导致建设工程施工合同履约低。

（五）合同管理人才缺乏 ，无合同管理机构 合同管理和合同索赔是高智力型的涉及全局的，又是专业性、技术性和法律性很强的工作，管理人才的缺乏，极大地影响了我国合同管理水平的提高，虽然有些施工企业为了适应市场经济发展的趋势，开始在项目部设立合同管理机构，但大多数施工企业仍尚未建立正规的合同管理机构，缺乏可行有效的合同管理的操作流程，不能对工程进行及时的跟踪和实施有效的动态的合同管理，一旦发生合同纠纷，缺少必要的法律支援。

二、全面风险管控的内涵及建筑施工合同风险的分类

（一）风险管理起源发展简述

1、在中国，“君子不立于危墙之下”和“千金之子，坐不垂堂” ，都说了两个方面的意思：一是防患于未然，预先觉察潜在的危险，并采取防范措施；二是一旦发现自己处于危险境地，要及时离开。

2、在西方，风险管理的思想最早可以追溯到亚里士多德时代，但风险管理的概念及理论的明确提出，一般认为开始于20世纪初。由于像芝加哥大火、股票交易中的股票价格不确定性、天气变化而对谷物期货价格带来的变化等等，给人们带来生命或财产上的各种损失，人们出于减少这些损失的愿望，开始了对风险的研究，试图找到一些可行的方法来认识风险、分析风险、监测风险以及规避或减少风险的损失。

3、1921年美国经济学家佛兰克.奈特在他的《风险，不确定性和利润》一书中，对风险做出了经典的定义：“风险是可测定的不确定性”，从此风险管理的研究及应用，便在这样的理论框架下拉开了序幕。

4、风险管理的发展趋势是进行全面风险管理。它是指组织为达到其目标而确认和分析相关风险，对风险进行控制的过程，包括风险识别、衡量和控制三个环节。美国反欺诈财务报告委员会管理组织（COSO）的企业风险管理框架，是目前企业全面风险管理最为权威的纲要性文件。

（二）风险的概念

1、风险是指在特定的条件下与给定的期间内，可能发生结果与期望结果之间的负差异（AARCM推荐定义）。

（三）风险的构成

1、风险因素：促使或引起风险事件发生的条件，以及风险事件发生时致使损失／机会增加、扩大的条件。

2、风险（危机）事件：引起损失／转机的直接或外在原因；使风险造成损失／转机的可能性转化为现实性的媒介。

3、损失／转机：非故意、非计划、非预期的经济价值减少的事实／或增加转机的可能性。

图1风险构成图

（四）风险的种类

图2风险损失分布图

从风险损失的角度，可分为可控制的损失、不可控制的预期损失、不可控制的非预期损失以及极端损失。

风险管理的定义

1、项目风险管理研究是风险管理研究和项目管理研究的结合点，同时项目风险管理研究又是理论研究和实务研究的结合点。项目风险管理研究是从分析项目风险的起源入手，探讨降低项目风险、为项目提供安全保障、促使项目顺利完成的方法。

图3 项目风险管理图

风险评估

风险评估的意义是合理分配企业资源，梳理重大风险管理的内部流程，建立风险的信息报告系统，制定重大风险事件的应对措施，建立关键性风险的预警机制，评估企业的风险承受度，作为重大的决策依据。

图险评估的内容与步骤

（七）风险识别方法

图5常用风险识别方法

（八）风险对策

图5风险应对方法

（九）全面风险管理内涵

近年来施工企业全面风险管理体系建设，从零开始、从无到有、由少到多、从点到面、由浅入深，取得了非常大的成绩，但看到成绩的同时，我们也不能回避存在的问题。随着大型施工企业的高速发展，规模扩张很快，但风险管理能力并没有与之相匹配。风险管理工作较好的企业扩张比较适度、发展比较稳健；风险管理能力不强的企业扩张的非常快，导致了一些风险事件发生，而这些问题，正是开展全面风险管理提升要解决的短板和瓶颈。

1、对风险管理重视程度不够，风险意识有待加强。 2、风险管理职能定位不明确，体系运行不畅。部分企业风险管理部门与业务部门的职责定位没有理顺，风险管理部门有被边缘化倾向，导致全面风险管理体系运行不畅，风险管理流于形式。

3、重大风险有效控制办法比较少。部分企业每年都会开展风险评估，根据评估的结果确定重大风险。重大风险评估出来，怎么预防、怎么监控、怎么动态管理是个问题。4、风险管理信息化建设还比较初级。 5、风险管理专业人才比较缺乏。

（十）建筑施工合同风险的识别及分类

工程承包合同的风险主要分为两类，一是合同本身所带来的风险。二是合同履约过程的风险。1、合同本身所带来的风险。合同本身风险即合同条款形成的风险，主要包括，合同价格、结算方式、合同工期、工程款支付、洽商单及变更单、其他费用等风险。

（1）合同价格风险。合同价格风险主要因采用固定总价合同形成的风险，该类型合同一般工程量相对明确，或有相对明确的图纸，施工单位根据现有图纸、资料在短期内进行报价。由于报价时间短，承包商无法详细计算工程量，尤其是二类费用通常只要按经验进行报价，错报、漏报现象时有发生。并且施工单位为了中标，不敢报高价，报价水平较低，承包商索赔机会小，亏损风险大。该类型合同阶段简单，有利于业主控制投资，是近阶段业主采用的主要合同形式。（2）合同结算方式风险。合同结算方式风险主要包括合同中约定采用的定额及取费、结算总价降点率、结算件审核时间、结算件审核程序、结算件审减额扣款、合同外调价方法、结算争议解决方法等。在签订合同时施工单位一定要注意结算条款，尤其是要明确结算件审核时间，有的业主以没有约定结算时间在项目竣工后迟迟不给结算，有的业主要求结算实行三审或四审，或聘请外审，人为设置结算障碍，故意拖延结算时间，造成项目竣工后几年不能结算。 （3）合同工期风险。合同工期是项目在合理施工组织条件下要达到的项目交工的日期，合同工期的制定要科学合理。由于业主原因一般项目工期都处于前松后紧状态，到工程后期业主为实现交工，一味压缩正常工期，不管前期受何种因素影响，都会采取强制手段，倒排工期，后门关死，往往造成施工单位进行赶工。

（4）工程款支付条款中的风险。工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、最终付款和质量保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，这些都给施工企业的良性发展带来困难，同时对正常工期也受到影响，也是施工单位拖欠农民工工资的主要原因。许多工程合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。 （5）工程变更风险。由于工程项目的复杂性和工程项目施工的长期性，合同执行过程中经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。但如未经业主、设计及监理同意，擅自变更，即使是合理的，承包商也要对此赔偿损失，并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽，容易导致业主的反索赔。2、合同履约风险。合同履约风险即在合同执行过程中形成的风险，施工合同一旦生效，项目的各个部门都要按照各自的职权，按施工合同规定行使权利履行义务，保证施工合同的圆满实现。合同履约风险主要包括：安全、质量、进度管理风险。

（1）安全风险主要包括违章罚款，重大安全事故的发生，为保证安全生产而增加的安全投入等造成的项目管理成本增加。

（2）质量风险主要包括执行规范标准，提高产品质量的投入，或重大质量事故造成的损失。

（3）进度风险主要包括为赶工而增加的成本投入。

三、 建筑施工全面合同履约管理中合同管理的风险管控

建筑施工合同管理从大的方面可以划分为合同订立阶段和合同履约阶段。合同订立阶段包括合同调查、谈判、起草、审核、签署等环节；合同履约阶段包括合同的履行、补充和变更、解除、结算、登记等环节。

（一）合同签订前阶段

合同订立前要对项目进行科学论证、详尽审查项目情况和可行性，再进行实质性谈判。应当调查项目当地的地理、民俗、气候条件、法律环境以及地方政策（国际工程应尤其注意）、设计施工图、各种行政许可审批文件是否到位、拆迁是否到位、“三通一平”工作是否到位、施工资金是否到位、合同对方的资质证书和营业执照是否有效等，也可以争取了解对方实施以往工程所签订的合同条件。

主要风险有：项目不具备实施条件；忽视被调查对象的主体资格审查，将不具备特定资质的主体或未取得国家行政审批的主体确定为准合同对象；与不具备权或越权的人签订合同，导致合同无效或引发潜在风险；在合同签订前错误判断被调查对象的信用状况，对被调查对象的履约能力给出不当评价等。

主要管控措施有：

第一，审查合同相对人及授权委托人的身份证件、营业执照、资质证书、授权委托书等材料的原件，避免对方造假。

第二，若合同签字人是被授权人，应关注授权委托书是否合法有效、被授权人的行为是否在其被授权范围内。授权委托书上应有公司印章及法定代表人签名，要有授权委托人的签字字样或印章，方便我方以后签署合同时与合同上的印迹比对。

第三，要充分掌握业主和分包方、监理的情况。应获取其经审计的财务报告、以往交易记录等信息，分析其获利能力、偿债能力和营运能力，评估其财务风险和信用状况，并在合同履行过程中持续关注其资信变化，建立和及时更新合同对方的商业信用档案，分析其合同履约能力。

第四，可以与被调查对象的主要供应商、客户、开户银行、主管税务机关和工商管理等部门沟通，了解其生产经营情况、商业信誉和履约能力。

（二）合同谈判阶段

施工企业要充分考虑合同实施过程中可能发生的种种情况，对项目全过程进行风险分析，并设计好相应对策、在合同中予以体现。对对方提出的特别不利的条款，应坚持原则、取得对方理解，尽量将风险转移给对方。

主要风险有：谈判中忽略合同重大问题或在重大问题上做出不当让步；谈判经验不足，缺乏技术、法律和财务知识的支撑，导致企业利益受损等。

主要管控措施有：

第一，在谈判前应当收集谈判对手的资料，充分熟悉谈判对手情况，做到知己知彼；深度考察业主的真实意图，以便在项目谈判中取得有利地位。

第二，关注合同核心内容、条款和细节，具体包括合同标的的数量、质量或技术标准，合同价格的确定方式与支付方式，履约期限和方式，违约责任和争议的解决方法、合同变更或解除条件等，每一个条款都要斟酌。有的合同往往约定竣工日期为业主向承包方颁发竣工验收证书或履约证书的日期为准，但要考虑到实际竣工日期与签发证书的日期并不一致，业主很有可能拖延颁证时间，导致结算、付款的延迟，甚至可能引发承包商的工期违约；有的合同约定按日计算逾期竣工违约金的，最好有封顶条款，即不超过一定的金额，锁定风险。

第三，要注意担保和垫资条款。要审查担保的形式、担保物的价值，一般来说，银行保函、抵押、质押的风险最小，第三人信用担保的风险较大，如果采纳第三人信用担保，要审查担保人的信用及资金能力；要注意担保的价值不能少于合同金额，担保期限要跨越整个合同履行期间。对于有垫资施工要求的项目，应充分考虑到自身的资金情况以及财务、融资成本。谨慎参与直接垫资、隐性垫资或借款等其它变相垫资项目的投标，为确保自身利益，应由业主提供支付工程款的担保，以及规定延迟支付工程款的违约责任、逾期支付计息等。

第四，要重点注意双方的权利义务条款，防止合同相对人加重我方责任、推卸自己责任。对于业主附加给我方的责任，应视情况接受或不接受，尽量将风险锁定。

第五，研究国家相关法律法规、行业监管、产业政策、同类产品或服务价格等与谈判内容相关的信息，正确制定本企业谈判策略。

第六，尽量采纳通用条款的规定，少设定专用条款。因为通用条款往往对于权利义务、程序的规定较为详细、公正，而专用条款则往往偏向于维护合同强势方的利益。

第七，加强保密工作，严格执行责任追究制度，对谈判过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意见，予以记录并妥善保存。

第八，每次合同谈判会上应派专人作文书记录，于会议结束时做成会议纪要，由双方签字确认，对于双方已签字确认的内容不允许变更，以巩固谈判成果、避免时间和精力的浪费。

（三）合同文本拟定阶段

主要风险有：选择不恰当的合同形式；合同内容和方式与国家法律法规、政策发生冲突；合同内容和条款不完整、表述不严谨准确，或存在重大疏漏；通过操纵合同金额等条款规避国家合同管理的规定，如将需要招标或上级审批的重大合同拆分成标的金额较小的若干不重要合同等。

主要管控措施包括：

第一，规范合同文本。所有合同应当采用书面打印的形式，禁止手写、手填，防止合同被篡改。国家或行业有合同示范文本的，可以优先选用，国家《建设工程施工合同示范文本》内容完整、条款齐全、权责明确、风险分担公正合理，建议严格推行；国外工程尽量采用FIDIC合同文本。

第二，严密合同用词。不能使用“争取”、“大约”、“左右”等不规范用语，前后条款不能互相矛盾，约定都必须具体、明确。例如，由发包人完成的施工场地“三通一平”，应写明水、电等管线接至的地点、接通的时间和要求，道路的起止地点、开通的时间、路面的要求，施工场地的面积和应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等，以及如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工，则工期顺延。

第三，合法、合规。合同内容和方式应与国家法律法规、政策的规定一致，尽量避免签订黑白合同、转包合同等以合法形式掩盖违法目的的合同，否则合同可能被法院认定为无效。

第四，合同文本一般由业务承办部门起草，其他各部门配合，重大合同或法律关系复杂的特殊合同应当聘请律师参与起草。

第五，履约保函格式要请专业人员把关，防止业主恶意没收保函，造成我方不应有的损失。履约保函内容中应尽量回避“见索即付”、“不能抗辩”、“不可追索”、“保函可转让”等字句，规定好保函的生效条件和有效期间，并在业主的书面索偿与银行付款之间增加间隔期限。

第六，不管是手写还是打印的合同，要特别留意“其他约定事项”、给出多个选项让合同当事人自由选择的条款等需要补充填写的栏目。如不存在其他约定事项，应注明“此项空白”或“无其他约定事项”；对于需选择的，应明确标明选项，不可空白；对于不采纳的条款，应在选项处划斜线，或标明“不采纳”，防止合同被篡改。

第七，考虑到建设工程合同履行时间长、情况复杂多变等特性，应在合同中给自己保留解除合同的权利，以留余地。解除合同的情形包括：业主严重拖延支付工程款、分包方严重拖延工期、重大的安全事故、拖欠农民工工资给我方带来不利影响等。

第八，合同规定“若发生纠纷则在合同签约地诉讼”等类似条款的，应在合同中标明签约地。

第九，对纠纷处理方式的规定应明确，诉讼和仲裁只能选择一个，不能规定为“可以诉讼或仲裁”，这样的约定是无效的。对诉讼管辖法院的指定要唯一、明确，对仲裁机构的选择要唯一、明确、合法。

（四）合同审核风险管控

主要风险有：未能发现合同文本中的不当内容和条款；对发现的问题未提出恰当的修订意见；未根据审核人员的改进意见修改合同，导致合同中的不当内容和条款未被纠正。

主要管控措施有：

第一，审核人员应当对合同文本的合法性、经济性、可行性和严密性进行全面审核，重点关注合同的主体、内容和形式是否合法，合同内容是否符合公司的经济利益，对方当事人是否具备履约能力，合同权利和义务、违约责任和争议解决条款是否明确等。

第二，建立会审制度，对有重大影响或法律关系复杂的合同文本，组织公司相关部门进行审核，相关部门应当在各自职责范围内提出评审意见，再由牵头部门收集汇总并修改，如果不能按照审核意见修改，应出具书面说明论证。

（五）合同签署阶段

主要风险有：对方签署合同的方式违法、无效；授权委托人超越权限签订合同；合同印章管理不当；签署后的合同被篡改等。

主要管控措施有：

第一，合同应当由企业法定代表人或其授权委托人签名并加盖公章；授权委托人签字的，应当有授权委托书，并把授权委托书、身份证等证件作为合同附件。

第二，严细印章管理制度。

第三，采取恰当措施，防止已签署的合同被篡改。如加盖骑缝章，骑缝章应盖在合同侧面，不可盖在上下角，且要全面覆盖合同的每一页。也可使用防伪印记等。

第四，禁止用铅笔等可涂抹的笔来签字。

第五，合同的签署应同时有法人章和法定代表人或其授权人签名，不可遗漏任何一项。

第六，不要遗漏合同签署日期。

第七，合同签署页如果是单独一页，应标明“本页无正文”。

第八，签署合同应该尽量在同一时间、同一地点集中签订，若是对方先签订再传递过来的，签署前应再仔细审查每一个合同条款，防止对方私自修改合同。

第九，按照国家有关法律、行政法规规定，需办理批准、登记等手续后方可生效的合同，或须报经国家有关主管部门审查或备案的，应当履行相应程序。

（六）合同的履行和结算阶段

合同的履行和结算是问题高发阶段，该环节的主要风险有：对方违约，造成我方的损失；我方违约，遭到对方的索赔；未办理工程签证或签证无效；未保留有利的索赔证据或证据无效；违反合同条款，未按合同约定的期限、金额或方式付款；疏于管理，未能及时催收到期合同款项；在没有合同依据的情况下盲目付款等。

主要管控措施有：

第一，组织部门有针对性的进行合同交底，对分析出的风险按管理部门进行交底，明确各部门管理重点，督促部门指导现场进行风险控制。第二，相关管理部门应当熟悉合同，建立合同的分类台账，制定详细的履行计划，严格按合同的约定施工、付款以及催收到期欠款。

第三，应派专人做签证的管理和来往信函、文书、电报等证据的收集工作。如发生设计变更、工期延长、价格调整等情况，应及时办理签证，在合同履行过程中必须具备风险防范意识，随时多方搜集有利于我方的证据。首先，签证文件应该提交给对方项目经理或工程师，以使对方对签证有实质性响应，避免提交给对方收文人员而久拖不决；其次，签证上应有对方的签收意见，不应仅仅是“已收到”、“知悉”、“情况属实”等，唯有签收意见才能表明对方的态度，是同意还是不同意，如果同意，补偿多少钱，延期多少天等；再次，签证应作三联，一联交业主，一联交监理，一联由我方保存；最后，签证应保留原件，方可作为证据使用。

第四，在合同履行过程中，进行合同风险因素分析，并制定相应的防范措施。对于可预见的风险，要认真分析，制定专门的防范措施，落实到相关部门和责任人，并下发风险控制文件，随时跟踪事态的发展，力争最大可能的降低风险。

第五，对合同对方的合同履行情况实施有效监控，若发现有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉、故意重大违约等情况的，应及时书面上报公司，并视情况采取相应措施，及时提示风险、立即暂停施工等，避免合同损失的发生或扩大。

第六，禁止未签合同而先履行。应签订书面合同而双方未签订的，应当立即补签合同，作为结算、付款、索赔的依据。

第七，合同不得已而中止或终止的，要办理中止、终止手续，签订书面的协议，明确双方的责任和权利。因中止、终止合同给我方带来损失的，应及时追究对方的责任。中止、终止的合同又恢复继续履行时，也应依程序办理恢复施工的手续。

第八，对项目部印章的保存和使用应实行专人专管，建立起科学合理的用印审批制度并做好记录。防止印章滥用、出借印章，禁止给分包方的材料买卖、设备租赁等合同盖我方公章。

第九，禁止给分包商的材料采购、设备租赁等行为提供任何担保。

第十，当接到对方的索赔（含违约）报告后应认真研究并及时处理、解释或提出反索赔，项目管理人员不得擅自在对方出具的索赔报告、对帐单等确认类文书上签字盖章，确须确认的，应经公司领导或相关管理部门同意。

第十一，对履行周期长、标的大、复杂疑难的重大合同实行计划履行和定期报告检查制度，并定期对帐。在对方当事人发生兼（合）并、分立、改制或其他重大事项以及管理人员变动时，应及时对帐，确认合同效力及双方债权债务。

（七）合同补充、变更和解除阶段

主要风险有：没有就质量、价款、履行地点等内容与合同对方进行约定或者约定不明确，导致合同无法正常履行；对于条款显失公平、有误或对方有欺诈行为等情形，未能采取有效措施；因政策调整、市场变化等客观因素，已经或可能导致企业利益受损；变更后的合同未能争取到更多利益，反而使我方变得更加被动等。

主要管控措施：

第一，变更后的合同视同新合同，须履行相应的合同管理流程，严格审核合同条款，对不符合要求的合同以及不利的条款拒绝签订，切忌一味屈从。

第二，在合同履行中，项目管理人员要对合同的不足之处进行归纳总结，制定详尽的索赔计划，下达不同阶段的索赔指标，并派专人跟踪落实，争取取得对方的理解，并签订补充变更协议。

第三，对于显失公平、条款有误或存在欺诈行为的合同，以及因政策调整、市场变化等客观因素已经或可能导致企业利益受损的合同，要按程序及时通报合同对方，力争按照相关法律规定或合同约定办理合同变更、索赔或解除事宜。

第四，解除合同造成我方经济损失而对方有过错的，可以向对方提出索赔。

（八）合同纠纷处理阶段

在国际动荡的金融环境下，建筑施工合同纠纷大量增加，这就要求项目管理人员应针对当前形势下合同履行可能发生或已发生的违约和纠纷，及时采取措施。

第一，对方出现违约或资金不足等情况时，可以视情况的严重程度要求对方提供抵押、第三人保证、提高履约保证金和履约保函额度等多种财产保全。

第二，对对方申诉、来函较多、诉讼群发的项目可以组织成立专门的调查组，深入现场调查并走访合同相对方，全面掌握项目情况和合同履行情况，化解矛盾和危机。

第三，一旦产生纠纷，应当依据国家相关法律法规，在规定时效内与对方当事人协商。合同纠纷经协商达成一致意见的，双方应当签署书面协议；合同纠纷经协商无法解决的，根据合同的约定选择仲裁或诉讼方式解决。纠纷处理过程中，相关经办人员不得向对方当事人作出实质性答复或承诺。

（九）合同登记阶段

合同的签署、履行、结算、补充或变更、解除等都需要进行合同登记。

该环节的主要风险是：合同档案不全、合同泄密等。

主要管控措施有：

第一，合同管理部门应当加强合同登记管理，充分利用信息化手段，定期对合同进行统计、分类和归档。

第二，建立合同文本统一分类和连续编号制度，以防止或及早发现合同文本的遗失。

第三，加强合同信息安全保密工作，未经批准，任何人不得以任何形式泄露合同订立与履行过程中涉及的国家或商业秘密。

第四，规范合同管理人员职责，明确合同流转、借阅和归还的职责权限和审批程序等有关要求，实施合同管理的责任追究制度，对合同保管情况实施定期和不定期的检查。

四、施工合同（示范文本）中承包商的风险识别及管控措施

（一）不同的合同价款约定方式带来的风险及对策

范本规定了合同价款约定方式，即：固定价款合同、可调价格合同和成本加酬金合同。其中固定价格合同给承包人带来的风险最大，按照固定价格合同签约后，承包人将完全承担约定风险范围内的风险费用。对固定价格合同风险，承包人可从以下三方面加以规避：1、在合同谈判时，将合同价款中包括的风险范围通过专用条款加以明确具体，在专用条款中风险范围外可作价格调整的风险约定清楚。

2、风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法亦应明确细化，避免日后合同双方因理解不同而产生纠纷。3、承包人应根据调研并结合过去的工程实际经验，将风险按可能发生的概率和造成损失的大小进行分类，尽可能通过合同谈判，将发生概率高、造成损失大的风险纳入可调合同价款的风险范围内。

（二）合同文件中不同解释引起的风险及对策

由于建设工程施工合同文件组成较多，各组成文件间可能会出现矛盾或二义性，给承包人带来风险。因此，承包人应投入足够的技术力量对合同各组成文件进行前后对照逐条逐字详细分析检查。特别是根据合同范本承包人应知道：发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。这些变更的协议或文件效力高于其他合同文件，签署在后的协议或文件效力高于签署在先的。这就要求承包人在工程实施的整个过程中，即使是在工程后期也要十分谨慎地对待与发包人和工程师签署的任何文字的东西，尽力避免文件间潜在的不一致性，谨防因疏忽在双方共同签署的文件中出现与早期文件相悖的不利于自己的内容，使原先争取到的有利条款前功尽弃。

（三）延期开工和工期延误风险及对策

合同范本通过条款规定，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人应赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。但承包人对延期开工的通知没有否决权。尽管条款中有对承包商的约定，承包商往往只能获得因延期开工造成直接经济损失的全部或部分赔偿，间接损失一般不容易得到赔偿，大多数情况下承包人都希望及时开工，缩短投标和开工之间的时间。延期开工会造成承包人原定人、机、料调配计划的变更风险、分包人的报价有效期到期风险、物价上涨风险等等。通用条例明确了7个原因造成的工期延误，经工程师确认，工期可相应顺延。规定发包人未能履行义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。显然，工期延误会打乱承包人原定的施工计划，造成劳动力、施工低效率的损失，增加现场管理费。承包人可从三方面着手化解工程延误风险：1、在工程计划上应留有余地，使工期有一定弹性，提高工期的抗延误能力。

2、加强与发包人、设计人、供货人等的日常联系沟通，尽力消除各方可能造成工期延误的隐患，特别是努力避免关键路线工作停工。

3、在工期延误不可避免的情况下，收集有利证据科学合理地计算因发包人责任导致工期延误给自己造成的损失，使用有关通用条款及时向发包人提出索赔。

（四）业主工程师对承包人的认可检查权带来的风险及对策

合同范本通用条款规定工程质量达不到约定标准的部分，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。这一条款的关键是“约定标准”，尽管在施工合同中对工程所使用的材料应达到合理的标准，施工工作应达到工程目标的要求，属于不言而喻的默示条款，但既然有了“约定条款”，就成为衡量工程质量的标尺。承包人应促成专用条款中“约定标准”具体化明确化，承包人特别要对国内没有相应标准规范时的约定仔细研究，检查约定是否含糊不清，是否有可操作性，避免由于与工程师、发包人对约定标准有不同理解而导致可能的返工等损失。通用条款还规定承包人采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时，由承包人负责修复、拆除或重新采购，并承担费用，不顺延工期。可见在采购材料设备方面，标准不明确就无形中增大了承包人风险，因此也应在相关专用条款中明确标准要求。

（五）工程变更风险及对策

通用条款分别从两方面对工程设计变更做了规定。一方面规定承包人不得对原计划进行变更，另一方面规定承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，赔偿损失，不顺延工期。显然，未经工程师的同意承包人不能对设计进行变更，不能换用原定的材料设备，即便这些变更或换用是合适的优化的，承包人应严格把握承包人提出设计变更时要经过的关键程序，即：要经工程师的同意，慎防未经工程师同意的变更或换用导致被发包人索赔。在工程量的确认上也有类似的问题，通用条款规定对承包人超过设计图纸范围的工程量，工程师不予计算。可见严格遵守设计图纸是承包人减少麻烦避免风险的基本原则。

（六）分包风险及对策

分包一直是建设工程施工合同中一个复杂棘手的问题。无论对发包人还是承包人分包都是一把双刃剑。通用条款规定，工程分包不能解除承包人任何责任与义务，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。因此，作为总承包人，要规避分包风险就必须在遵照执行总承包合同的前提下制定分包合同，避免分包合同与总包合同矛盾给各方带来的风险和麻烦。对于重要的分包人，总承包人应要求其开出以总承包人为收益人的有关保函，通过保函获得经济担保，制约分包，规避风险。

（七）可投保的风险及对策

工程保险可将建设工程中可能发生的人为或意外的风险损失全部或部分转嫁于保险公司。保险是承包人减少风险的重要手段。合同范本通用条款规定了发包人和承包人应参保的保险，其中承包人必须为从事危险作业的职工投保意外伤害保险，并为施工场地内自由人员生命财产和施工机械设备进行保险，支付保险费用。由于施工周期长，各种情况复杂，承包人不应报有侥幸心理不投保或不按规定期限投保，因小失大。

五、 结束语 总之，市场经济实际上就是契约经济，伴随着市场经济的不断深化和建筑市场逐步完善，合同将发挥更加重要的作用，施工企业只有加强自身合同管理，把好合同管理的各种关口，树立风险意识，在投标时将合同条款逐条吃透，考虑风险预备费用；在谈判时细化明晰合同内容，争取有利条款：在项目执行中采取技术、经济和组织措施制定风险对策，规避风险并加以索赔管理，以取得良好的经济效益和社会效益。

六、谢辞

在论文收笔之际，首先要感谢多年来向我传授工程管理相关专业知识的几位老师，是他们的辛勤付出，使我掌握了服务社会的本领。我更要感谢王跃辰先生，这篇论文从选题到结构，帮助了我开拓研究思路。初稿写成后，经跃辰先生精心点拨及多次提出最宝贵的修改意见，才有了现在的成果。从跃辰先生身上使我学到了做学问要有一丝不苟的美德，严谨求实的态度，踏踏实实的精神，让我受益终生。在此，我们向诸位老师深深地鞠上一躬，并表示最最诚挚的敬意！

参考文献

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[7]高锦霞.浅谈我国建筑工程项目成本管理存在的问题与发展对策

[8]梁禄文。 施工企业如何建立合同管理体系[J].广东科技， 2007

篇（5）

关键词： 施工合同；履约抗辩权；建议

Key words： construction contract；defense right of performance；suggestion

中图分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）27-0102-02

0 引言

在我国的合同法律体系内，建设工程合同作为典型合同地位重要而复杂，这其中又以建设工程施工合同的履约过程最为复杂。在整个合同履行过程中，许多施工企业不善于及时行驶法律赋予的抗辩权，对法律履约抗辩权的规定也不了解，造成在司法实践中经常处于被动的局面，甚至于付出了惨痛的代价。而建设工程施工合同在不同的阶段，也都会存在着一些不同的履约顺序。

1 法律规定及解读建设工程履约抗辩权

同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权是《中华人民共和国合同法》在第66条、67条、68条中明确规定的三种合同抗辩权。每种合同抗辩权的具体情况和解读

如下：

1.1 同时履行抗辩权 《中华人民共和国合同法》第66条规定一般情况下，另一方的履行期限应当顺延（特别是在一方履行是另一方履行条件的情况下）。如果迟延履行一方要求在后履行的一方如期履行时，在后一方拒绝按原期限履行，不属于先履行抗辩权而属于权利消灭的抗辩权。因不可抗力致自己一方履行迟延，合同对另一方履行期限的规定随之失去效力。同时履行抗辩权的成立，需具备以下条件：在双务合同中，由于双方义务的关联性，双方各自违反应承担的义务，各自承担相应责任的情况，是很少出现的。司法实践中，常有将一方先期违约，另一方中止履行合同认定为双方违约，而令双方同时承担违约责任的情况。先履行抗辩权反映了合同义务之间联系，运用此概念，能够清晰地说明一方先期违约与另一方中止履行合同的关系。

1.2 履行抗辩权的条件 当事人之间订有对价关系的双务合同、一方当事人必须先履行合同、应当先履行合同义务的一方当事人没有履行或者没有适当履行义务的都可以行使先履行抗辩权的，是《中华人民共和国合同法》相关规定，必须具备的三个条件。在 “指当事人在互负债务的情况下，又没有履行先后顺序的，需要同时履行抗辩权，但是其中一方在对方还没有履行抗辩权前有权拒绝履行要求。另一方在对方履行债务时不符合约定的，也有权拒绝其履行要求。”是合同法规定的如何先履行抗辩权。而先履行抗辩权，本质上就是对先期违约合同的抗辩。先期违约是指一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。例如在一个工程即将施工的开工阶段，双方在订有工程款预付款条款的合同中，应该明确由发包人先行按约支付预付款，施工企业在其没有先行支付预付款的前提下，有权使其停止施工、要求其赔偿损失等。

1.3 不安抗辩权 《中华人民共和国合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有：（一）经营情况严重恶化；（二）为了逃避债务，将财产转移或者抽逃资金；（三）商业信誉度丧失；（四）丧失履行债务能力的情形，但是当事人又没有确切证据终止履行合约”行为的，有权中止履行。

根据上述的规定，很显然“不安抗辩权”是一支“双刃剑”。权利人在行使该项权利时，首先，必须有“确切证据”能够证明对方具备了法定的“不安”情形。其次，要结合《中华人民共和国合同法》第69条的规定，履行“及时通知”的义务，并可以要求对方提供担保。再次，在程序上必须是先主张中止履行，然后视情况再主张解除合同；只有在“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当但保的”情况下才可以主张“解除合同”。例如：在《建设工程施工合同》的履行过程中，有证据证明发包人出现了法定的“不安”情形，而无能力支付工程进度款或工程结算款时，施工企业就可以主张“不安抗辩权”，中止合同的继续履行，采取停止施工或留置工程不进行交付的措施，要求发包人提供相应的担保，直至在具备法定条件时，行使解除合同和优先受偿的权利。“不安抗辩权”是法定抗辩权，权利人行使不安抗辩权而留置工程和主张优先受偿权，并不以当事人在合同中事先有约定为前提。

2 施工企业有效行使履约抗辩权的相关因素

为了让施工企业认真学习并真正解读法律规定的合同履约抗辩权，预防出现司法实践中出现的教训。并知道如何娴熟地运用履约抗辩权达到保护自身合法权益的目的，应成为现如今施工企业提高企业自我维权的法务能力的重大课题和当务之急。三点相关措施如下：

2.1 有针对性组织培训学习活动，提高对履约抗辩权认知和运用能力 施工企业缺乏法务能力的主要表现是对抗辩权不够了解造成的，这就需要企业重视合同履约抗辩权的管理，也是企业拥有自我维权法务能力的重要标志。施工企业因为对相关法律法规的不了解，或者了解程度不够，对本行业合同履约抗辩权的问题也加以去了解，就造成企业出现严重的损失，但是企业却没有意识到问题的严重性，也不寻找相应的措施提高管理。为了解决这一问题，企业需要结合企业现状和市场实际情况研究，有针对性地组织专题培训学习活动，通过专题培训活动，提高企业各层次员工对履约抗辩权认知和运用能力。

2.2 提高企业管理水平，积极应对被动局面 施工企业只有加强履约抗辩权方面的管理，提高合同履约过程中的证据管理水平及时检查发现疏漏并采取相应的措施，就不会出现通过法律诉讼要回被拖欠的工程款了，往往由于发包人的原因导致工期延误工程日期所提出的诉讼请求，一旦发包人提出合理的理由时就会出现反驳胜诉的情况，这样在应对政策上就处于明显的被动。而把行使履约抗辩权作为工程签证和索赔的中心问题和关键点，该签证就要签证，该索赔的坚持提出索赔，就可以预防和避免在司法实践中出现的被动情况的发生。

2.3 建立、健全法务部门，适应新形势的需要 面对工程施工合同的履约的复杂性，施工企业的法务部门对于维护企业自身合法权益具有非常重要的作用。由于法务人员并不完全熟悉行业情况，遇到法务问题不能及时解决，就造成在企业天天应付仲裁和诉讼案件，这是因为施工企业法务部门不健全因素造成的，所以企业需要提高合同管理预防出现疏漏造成相应的损失。施工企业为了适应履约管理的需要，应该尽快完善适应本行业特点的专业法务部门，并配备一些有行业经验的专职法务人员以备不时

之需。

3 结束语

《建设工程施工合同》属于双务合同，承发包双方都需要按照合同的约定承担相应的权利和义务。鉴于履约抗辩权在建设工程施工合同履行中的重要作用，建议施工企业积极采取相关措施，从根本上扭转施工企业在履约管理中的被动局面，为了达到保护自身合法权益的目的，我们需要及时、娴熟的运用履约抗辩权来保障自己权益。

参考文献：

篇（6）

作为企业，在对外交往中涉及的大量的合同中会不可避免的经常遇到违约金责任条款。所谓的违约金是指合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。

违约金既具有赔偿性又具有惩罚性，对督促合同方诚信、充分履行合同具有重要意义。充分认识违约金，也可以极大的防范企业管理法律风险。

一、违约金和定金、订金、赔偿金的区别

（一）法学理论上的违约金有法定违约金和约定违约金之分

由法律直接规定的违约金为法定违约金。在我国现行的《合同法》施行前，有关买卖合同的法律及条例中都有逾期付款支付违约金的规定，属法定违约金，如1993年9月2日公布的《经济合同法》第三十三条第二款第二项，1984年1月23日国务院的《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项，1984年1月23日国务院的《农副产品购销合同条例》第十八条第五项等。

我国《合同法》颁布施行后，上述法律条例被新法代替而自然终止，该法第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，同时规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”故现在对违约金的适用只能从当事人的约定，如当事人对逾期付款没有约定违约金，则不得适用给付违约金的法律责任，判决或调解逾期付款的违约方支付违约金。

（二）所谓定金指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款，是担保的一种方式

我国《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是我们通常说的定金罚则。第90条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

综上从法律角度看，定金有双重性质。第一，它可作为合同的担保，以保证合同履行。第二，可以起到合同成立的证明作用。定金作为一把双刃剑，还具有惩罚性。即给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，要双倍返还定金。定金作为法定的形式，法律有其具体的要求：（1）形式要件，必须签定书面的形式；（2）数额的限定，定金的总额不得超过合同标的的20%；此外在选择赔偿时只能在定金和违约金中选其一。

（三）订金与定金仅一字之差，在法律性质上却有天壤之别

订金在法律上属于预付款的性质，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的只作为抵充合同款，不履行也只能如数返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解

转贴于

释》第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。由此可见，当事人在合同中写明“订金”而没有约定定金性质的，则不能适用定金罚则。因此，签订合同时一定要认真仔细不要写错，否则到时将后悔不迭。

（四）赔偿金是合同当事人一方因违约行为给对方造成损失时，依照法律规定支付给对方的一定数额的金钱，用以补偿对方所受到的损失

赔偿金的性质是赔偿损失。而违约金责任不以发生实际损害为条件，即使违约的结果并未发生任何实际损害，也不影响对违约人追究违约金责任。违约金数额在一般情况下与实际损害的是否存在及损害大小无关，法院也不要求对损害举证，因而在追索程序上比损害赔偿责任简便，也免去了适用损害赔偿责任时当事人无法回避的举证困难。

我国《合同法》第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”。第114条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失，但只限于财产损失。对于当事人提出的因违约行为造成的精神损失的赔偿要求，法律不予保护。在计算损失赔偿额时应注意减去当事人因合同未履行而减少支出的费用，防止双重计算。

二、违约金和霸王条款有本质区别

“违约金”条款是合同双方在完全自愿的基础上签订的。按照私法自治的理论，民事主体可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，主体的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据，这一原则已在私法领域普遍适用，也就是契约自由原则。这在我国民法基本原则中体现为“自愿原则”。当事人间的权利义务关系。如不存在违反“公序良俗原则”和国家强制性规定的情形，当事人应严格履行。

违约金与“霸王条款”有本质的区别。“霸王条款”指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等，主要存在于消费领域内的一些公用企业和依法具有独占地位的经营者，仅从行业自身利益出发制定惯例，对消费者权利多方限制的规定。

违约方一般不能将“违约金”视为“霸王条款”进行抗辩。转贴于

三、违约金既具有赔偿性又具有惩罚性

我国根据《合同法》第114条规定，违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。从法律审判、仲裁的实践来看，也是尊重当事人合同自由原则的体现。

我国《合同法》的立法本意是鼓励诚实守信、制裁违约行为，该法对违约金的规定兼具补偿性和惩罚性，即违约金在实现补偿性作用的同时，还应发挥惩罚性作用。惩罚性就是为了遏制违法，达到事后教育和警示的最终目的，使许多潜在违法者不敢冒法律和合同义务之大不韪。

所以实践中违约金并不以当事人实际过错为其适用条件，只要发生了违约行为就应当支付违约金（法定的免责事由除外），违约金的承担也不以必须有实际损失的发生为条件。所以违约金既具有赔偿性又具有惩罚性。

本文认为违约金具有担保属性的特点（虽然违约金不属于我国担保法中的担保方式）。在合同中约定了违约金，那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果，如果违约金超过了因违约而带来的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。

四、违约金与民法基本原则的“公平原则”法律冲突的调整

我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

违约金毕竟是以补偿为主，兼具一定的惩罚性，授权法定单位对其做一定程度的干涉相当必要。

如果违约金数额过低不允许增加，将导致违约的成本低，从而间接纵容债务人违约，与完全赔偿的衡平观念不符。

如果违约金数额过高不允许减少，则不仅会使受害人获得不正当利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件;更为严重的是，如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴力，也可能促使一方为取得高额违约金数额而故意引诱对方违约。

所以我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该款的文意表述，“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，因此自应以此为衡量违约金过高的基础标准。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

法定单位在法律实践中根据实际情况将约定的违约金做了调整就较为合理，体现了民法基本原则的“公平原则”。

在这里，企业管理中签署相关合同时一定要认真审核合同条款，最好有专业法律人士帮助审核，做好风险防范，以免承担不利后果。日常管理工作中做到：

篇（7）

履约保证金，顾名思义即以一定的金钱来担保债务人履行相应的债务。它是指在大型招标、工程招标、政府采购或者拍卖时，为了防止各种不确定性和风险以及确保中标单位完成此项目而采取的一种担保方式，属于一种特殊的督促义务人履行合同义务的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。对于合同履约保证金的担保性质，有不同的理解，有人认为是一种保证，也有人认为是一种违约定金。笔者认为，履约保证金既不是保证，也不是违约定金。因为按照《担保法》的规定，保证是指以第三人的信用来担保合同当事人履行合同义务，而履约保证金既不是合同之外的第三人提供的，也不是以信用进行担保，所以认定为保证显然是不妥的。而违约定金按照《物权法》和《担保法》的规定，给付定金的一方不履行合同的，将丧失定金，接受定金的一方不履行合同，将双倍返还定金。该定金罚则不仅适用于交纳定金的一方，也适用于合同的另一方当事人。而履约保证金仅适用于交纳保证金的一方，当然就不属于定金的范畴了。笔者认为履约保证金可以叫做“押金”，是将一定的金钱用“封存”的方式来担保合同的一方当事人履行义务，当该方当事人违反合同约定时，可以用“封存”的金钱来弥补守约方所受到的损失，因此，它应当属于质押担保方式。

物业管理公司在接管楼盘时

不应被强制单方缴纳履约保证金

物业管理公司在接管楼盘、签订物业服务合同时是否需要缴纳一定数额的履约保证金?赞成者认为，由于物业管理公司良莠不齐，不少物业管理公司缺乏自律行为，不按照合同约定提供相应的物业服务，甚至在收取了物业服务费以后根本不进行物业服务；有的物业管理公司在退出物业项目时，将预收的物业服务费用卷走等等。通过强制物业管理公司缴纳履约保证金，一方面可以有效地督促物业管理公司规范自身的服务行为，提高服务质量，切实履行物业服务合同约定的义务，减少甚至杜绝物业管理公司频频抛盘的现象；另一方面，在物业管理公司违约导致业主合法权益受到侵害时，可以动用履约保证金对业主进行救济，对物业管理公司予以惩罚。因此，强制物业管理公司在接管楼盘、签订物业服务合同时缴纳一定数额的履约保证金有利于物业服务行业的规范和良性发展。然而笔者却认为，物业管理公司不应被强制缴纳履约保证金。

首先。物业主管部门通过地方性立法强制物业管理公司缴纳履约保证金是违背民法基本原则的。

物业管理公司在登记注册前，主管部门要求提交从业责任保证金，以此作为从业的前提，此种行为属于行政行为，自然无可厚非。但当物业管理公司具备从业资格后，在接管楼盘时，无论是与开发商还是与业主委员会签订的物业服务合同行为，都属于一般的民事行为，双方当事人在法律地位上是平等的，物业服务合同的内容完全是由当事人双方协商确定的，履约保证金作为一种保障合同履行的担保方式，本身可以作为物业服务合同的一个组成部分或是作为物业服务合同的从合同，其是否存在自然也应当由物业服务合同的双方当事人来协商确定。物业主管部门作为行政机关，利用行政权力要求物业管理公司单方缴纳蒋约保证会显然是一种以行政权力干预民事活动的行为，违背了民法的意思自治原则。

其次，强制物业管理公司单方缴纳履约保证金是不合理、不公平的。

不可否认，强制物业管理公司缴纳履约保证金确实可以有效遏制物业管理公司的违约行为。但是，我们不应忽视的是，物业服务合同是一种双务民事合同，双方当事人的权利义务应该是对等的。在实际生活中，不仅存在着物业管理公司的违约行为，而且也存在着大量业主的违约行为，那么，我们在以通过强制缴纳履约保证金来达到有效遏制物业管理公司的违约行为时，是否也应当对业主强制其缴纳履约保证金，以确保业主能按时交纳物业费，平衡双方当事人的权利义务呢?所以，单方强制物业管理公司缴纳履约保证金显然是有违公平原则的。

再次，由物业主管部门统一确定履约保证金缺乏可操作性。

福州市物业主管部门在2008年就开始酝酿出台相关条例，对物业管理公司接收楼盘、签订物业服务合同时要强制缴纳履约保证金，并广泛征求各界的意见，但至今仍在探讨之中，尚未出台相关的举措。这是因为：一是各方意见不统一，二是业内人士普遍认为该举措可操作性差。首先，履约保证金的数额难以统一确定。履约保证金的金额多少较为合适，在已经实行和准备实行履约保证金的地区做法不一。如《吉林市物业管理条例》规定为两个月的物业服务费用，《杭州市物业管理条例(修改草案)》规定为三个月的物业服务费用。福州市在征求意见中赞同者多数认为应缴纳三个月的物业服务费用。然而，履约保证金是两个月或是三个月或是更多个月的物业服务费用，依据是什么呢?吉林市物业管理办公室相关负责人在接受媒体采访时对《吉林市物业管理条-例》进行解读：物业服务保证金交纳为两个月的物业服务费用，这样设定，主要是考虑在两个月期间，可以对弃管的物业小区重新组织完成招标或者协议选聘物业管理公司的工作，在此期间可以用保证金来支付弃管物业的物业服务费用，不会因为原有物业管理公司不履行约定退出服务而导致物业弃管问题的发生。笔者认为，物业服务(履约)保证金本质上是一种担保方式，它的作用不仅仅是用来保障物业管理小区的稳定与安全，更重要的是对物业管理公司违约给业主造成损失的事后弥补。那么，在同一城市，因物业管理公司的违约在不同小区及违约程度的大小等可能给业主造成的损失是不一样的，因此，统一履约保证金的标准显然是不妥的。另外，履约保证金如何管理和使用，难以找到合适的方案。目前，对履约保证金多数人认为应当由物业主管部门，即房管局设定专户来收取和管理。而我们知道，物业专项维修资金也是由房管局管理的，然而在福州，不久前却出现两名房管官员贪污该专项资金的现象，这种现象在其他地方可能同样是存在着的，这使得人们对能否由房管局专门管理履约保证金产生质疑。笔者办认为由房管局来管理和使用履约保证金是不妥当的：一是覆约保证金总金额巨大，由房管局管理容易滋生瘸败；二是由旁管曷来认定物业管理公司是否违约、违约的程度大小实有行政干涉司法之嫌等；三是在物业管理公司违约时如何扣减履约保证金没有标准，由房管部门来自由裁量，易导致权力的滥用。

最后，强制缴纳履约保证金将不利于目前的物业管理行业的发展。

篇（8）

合同生效后，履约行为通常由经办部门来执行。银货两讫型的合同，履约行为较简单；而分段执行的合同甚或是跨年执行的合同，履约行为就相对复杂一些。合同的实际履约状况一般由经办部门掌握，如果部门规模大、专业分类细、经办合同多、涉及人员多，经办部门的领导也未必能掌握合同的实际履约状况，必须找到具体经办人才能真正了解相关信息。如此，企业内部监督部门对于合同实际履约状况的监督也是比较繁琐的，往往要到经办部门实地了解，还要到财务部门去核实资金记录，费时费力。

1.2合同信息查询分析不便

合同管理工作中还经常需要追溯相关信息或进行统计和分析，例如：在接受外审的过程中，外审人员经常会根据财务付款记录调阅关联的合同，核查付款是否符合合同约定。若合同管理的基础工作较扎实，合同编号有明确规定、具有唯一性，财务付款凭证上标有合同编号，合同管理部门也设有标注合同编号的管理台账。当外审人员报出某个合同编号时，合同管理人员能够利用合同编号的唯一性，追溯查询到相关信息。再如：企业需统计年度合同的总体发生情，若要快速统计，必须在平时建立数据较翔实的基础台账。企业若是合同管理基础薄弱的，上述两例几乎无实现的可能，即使合同管理基础较好，实现上述两例也属不易。

2合同管理信息化的实践

目前，很多企业的基础管理都在大量地运用信息化手段，大力推行并运用企业资源管理信息系统（ERP）。通过ERP的推行和运用，企业很多生产经营管理流程已实现信息化，一些与合同相关的信息和数据在ERP内也留有记录并积累。笔者长期从事企业的合同管理工作，近年来，在企业ERP构建较为成熟的基础之上，运用信息化手段，将合同管理作为ERP中的一个子模块，纳入了整个ERP的运行，利用ERP中企业生产经营信息数据的联通和共享，对进一步提升合同管理水平做了一些尝试。

2.1做好合同管理ERP模块开发的前期调研

在前期调研中，首先对企业发生的合同进行梳理，如以资金流向来分类，可分为资金流入型和资金流出型；以业务方式来分类，可分为物资采购类、工程采购类、服务采购类和销售类等；其次，确定以资金流向和数量作为重点关注对象来开发合同管理ERP模块。由合同管理部门牵头，会同信息化开发人员分别到采购、销售和设备等合同发生频次较高的部门进行调研，针对现行流程实现信息化所可能会遇到的问题进行了多次研讨，合同管理部门主要关注合法合规性，业务部门主要关注实际可操作性，信息化开发人员主要关注术上的可实现性。调研发现，合同管理信息化实现的前提是较为完善和有效的合同管理基础工作，大致包括：合同管理工作中有串联所有相关信息的有效索引，即合同编号，合同编号有明确规则，具有唯一性和可追溯性。合同编号由合同管理部门统一确定；合同生效前，需经流转审核，由财务和法务等部门参与；合同履约由经办部门负责，实际收付款时在财务凭证上标注合同编号；内部监督部门着重从资金角度监督合同的实际履约状况；合同管理部门建立合同管理基础台账，以满足企业对于查询、统计和分析方面的需求。

2.2做好合同管理ERP模块首期上线后的调试

ERP模块的开发是一个循序渐进的过程，经过充分的前期调研，将合同管理ERP模块首期上线的目标定为：将现有合同管理流程全部推上信息化，实现无纸化办公。首期上线后，以企业合同信息化审核流程举例，大致流程为：由合同具体经办人在合同管理ERP模块中发起审核——流转至部门领导审核——流转至财务部门审核——流转至法务部门审核——经办部门在完成审核后办理签字盖章手续。在各审核环节均可以打回至原始经办人。

2.3满足相关部门的个性化差异管理

合同管理ERP模块首期上线之后，在实际运行中，还根据销售部门的工作特性，实行差异化管理。通过差异化管理，既加强了对销售合同的管控力度，又满足销售部门对合同管理的个性化需求。

2.4做好系统首期上线之后的持续优化

系统首期上线运行一段时间后，业务部门对于操作界面和一些细节提出不少优化建议，将这些建议汇总，进行甄别和梳理，既考虑业务部门需求，又兼顾合法合规性，持续开展优化工作。

2.4.1　实现海量数据和信息的共享

信息化管理系统的一大令人瞩目的特点，就是实现海量数据和信息的共享。如果不能实现这一点，将是对信息化管理系统资源的极大浪费。因此，合同管理ERP模块作为企业ERP的组成部分之一，如何与企业ERP中已有的功能模块实现数据和信息的有效共享，是持续优化的关键。

2.4.2　合理减少重复劳动的工作量

为实现合同管理的某些要求，合同管理ERP模块在开发初期可能会要求操作人就某一内容在企业ERP的多个模块中进行录入，有重复操作之嫌。信息化本应是提高效率的一种手段，如果是为信息化而信息化，实质上增加了重复劳动的工作量，这就有违信息化管理系统的设计初衷。因此，如何利用好企业ERP中现有模块的数据和信息，提高效率，也是持续优化的目标之一。

2.4.3　加强对合同的实际管控力度

在合同管理ERP模块首期上线之后，逐步将过程监督的要求融入其中，加强对合同的实际管控力度。前文已述及，该模块首期目标主要是原合同管理流程的无纸化，在这个阶段性目标完成之后，需要逐步过渡到合同管理的理想目标。因此，以加强合同管控力度为目标，结合该模块的实际运行状况，适时地增加一些补丁。举两个这方面持续优化工作的实例。第一，通过优化，将销售合同与生产定单建立关联，要求业务员在开具生产定单时必须输入合同编号，以合同编号为索引，可以调取企业ERP其他模块中的数据和信息，如生产管理模块中关于生产定单运行的相关数据。这样做既没有太多地增加业务员的工作量，也为加强过程监管提供了便利。第二，通过优化，增加了合同履约信息的录入功能。主要是针对资采购合同，在合同正式生效后，由合同经办人根据合同履约的实际情况，在该模块中录入资金支付的信息，以反映合同的实际履约状况，且与财务部门的实际资金结算节奏保持一致，在通过财务部门的审核之后生效。如果该合同的资金支付记录在企业ERP其他模块中已存在，则直接调取。这样做能够使合同的实际履约状况通过资金支付这一关键信息在该模块中予以体现，便于过程监管。通过上述四方面工作，合同管理ERP模块基本实现了三个目标：合同审核无纸化、合同履约信息化、数据使用快捷化。

3合同管理信息化的意义

在合同管理信息化的实践中取得了一些成果，在这个过程中，我们认为合同管理信息化的意义主要有三点。

3.1提高流转审核效率

合同管理信息化可以打破时间和地域的限制，减轻经办人的工作强度，缩短相关材料流转以及相关人员的审核和签字的等待时间，经办人还能够随时查询合同审核进度，缩减审核周期、提高审核效率。

3.2加强过程管控能力

合同管理信息化可以将资金流向、数量和时间为具体内容反映合同的实际履约状况，为企业内部监督部门开展过程监管、同步监管提供了有利条件。

篇（9）

以党的十七大精神为指针，贯彻落实科学发展观，以提高合同履约率为目的，通过开展重点行业合同履约备案工作，及时掌握企业合同签订、履约情况，督促合同当事人严格履行合同，规范企业的交易行为，有效防止合同当事人利用合同损害国家利益、集体利益和他人利益，维护合同双方当事人合法权益，减少合同纠纷，维护社会稳定。

二、合同履约备案范围

（一）建筑、房地产开发类合同；

（二）物业管理类合同；

（三）装饰装修类合同；

（四）农副产品、农业生产资料交易合同；

（五）标的额在___万元以上的合同。

三、合同履约备案程序

（一）合同当事人应在合同订立后五日内将合同文本报合同标的所在地工商分局备案。当事人依法对合同另行补充或变更的，应在签订补充或变更合同后三日内到原合同备案机关办理变更备案。

（二）合同当事人在合同终止后五日内，应当向备案地工商分局报送合同履行情况；实施备案的工商分局应当完整准确地记录和保存合同当事人的备案信息，同时为合同当事人保守商业秘密。

（三）合同履约备案应提交下列材料：

_、合同原件或加盖印章的复印件；

_、营业执照复印件；

_、相关资质等级证书、专项许可证（复印件应加盖单位印章）；

_、授权委托书及人的身份证明文件；

_、合同履约完成情况报告（已履约情况或未履约的原因及履行情况）。

四、合同履约备案审查

（一）各分局要认真核查合同，了解双方当事人合同签订、履行情况，确保合同履约的真实性、合法性。

（二）发现当事人提供情况不真实或有意隐瞒真实情况的，责令当事人立即改正。

（三）有下列情形之一的，分局暂不办理合同履约备案，待帮助合同当事人规范签约内容后再予备案。

_、合同主体不合格或内容不真实、不合法的；

_、有免除自身责任，加重对方责任，排除对方权利等不平等条款的；

_、有影响合同正常履行的因素，工商部门提出修改意见后，当事人拒不改正的。

（四）经履约备案的合同发生争议的，双方当事人可向备案地工商分局申请调解。对不接受调解意见，又不履行合同的一方，各分局应如实记载其未履约备案信息，及时将相关情况录入企业信用信息档案，并通过新闻媒介向社会公布。

五、有关要求

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2防范办法

施工企业如何应对这样的风险?笔者就施工企业在投标签订施工承揽合同、合同的履行以及工程价款的结算等全过程应注重的新问题，提出了以下几点防范办法。

(1)投标前应认真作好调查，摸清发包方底细和项目底细。非凡是要摸清项目资金的组成和来源是否有保障。

在投标阶段，建设单位一般都能提供较为全的招标证实文件资料，投标单位(人)应了解清楚建设单位名称和发包人或招标人名称在招标各项文件中的记录是否一致。项目的建设单位为两方或多方而仅以其中一方作为发包人进行招标时，投标单位(人)应获得建设单位其他各方的授权委托书面文件，同时还应审查该授权是否已明确包含了已签合同的全部内容，也就是要认真审查项目投资法人责任制。

另外，投标单位(人)还要了解项目建设单位的注册资本金是否到位，工程进度资金来源渠道是否有保障，以及履约能力、资信情况和诉讼情况。

(2)工程中标后施工企业要认真做好承包合同签约管理，提高合同审查水准。

工程发包方在签订承包工程合同时，除了国家明文规定的合同范本中的各项通用条款和专用条款，仍然还要附加各种条款，设置一些“陷阱”，对此，施工企业应尽可能地就“陷阱”条款的消除和发包人进行谈判。对于合同双方同类型的义务或责任，要求采用和发包人承担义务或责任的条款文字对等或对应的文字表述。尽可能要求澄清语言模糊的条款，避免条款中出现含混、疏漏或约而不定等对施工方不利的内容。

对于那些经谈判协商仍不能消除的“陷阱”，施工企业要充分考虑自身履约可能的风险，慎重决定是否签约。决定签约后，对于“陷阱”条款，应制定非凡的防范办法，并落实到合同履行的全过程和和“陷阱”条款所涉及工作范围相关的每一个部门和相关责任人员。

同时，在合同中要明确工程进鏖及竣工价款结算依据、时间限制、工程款支付的时间限制以及业主违约责任。在条件许可的情况下，尽量在合同中设置对等的履约担保或有效的抵押条款。另外还要在合同中明确双方文书往来处理方式。

(3)在施工过程中，施工企业应加强合同履约管理，强化证据意识。

施工企业在合同履约过程中一定耍坚持“以合同为依据”的原则，履行合同中的每一项工作都应当有合同依据。要正确理解在今后违约纠纷解决中“以事实为依据”的法律原则，这里所说的“事实”不是社会公众统称所认为的客观事实，而是客观事实中能够在事后被合法有效的证据证实的那一部分“事实”。换言之，不能被合法有效的证据事实证实的客观事实，将难以被法律认可。

为此，施工企业应强化证据意识，加强履约管理，要建立和落实符合合同约定的收发文制度，同时要非凡注重承包人单方面发给发包人的书面文件，假如没有发包人签收或者邮政部门、公证部门或和承包人无利害关系的第三方确认送达发包人的证据，在日后产生纠纷时，发包人就会轻易地否认曾经收到过此类文件。因此，对于发包方在涉及工期、价款、质量等内容的重要文件签收方面的违约，施工企业要予以高度警惕。发现对方违约，要有理有节地及时交涉。交涉无果，工程业主(或监理工程师)仍拒绝签收的，要采取挂号邮寄送达，必要时可采用公证送达等方式保全证据。对于履约工程业主方(或监理工程师)以非“正式”的书面方式、口头方式或事实行为，单方面作出的对合同条款的变更应仔细甄别其利弊，对施工企业不利的变更要以书面形式明确拒绝，对确需要变更的，应以双方盖章或合同约定的双方代表签字的补充协议等“正式”书面文件予以明确。

在合同履行过程中，施工企业要敢于运用《合同法》第六十七条的规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。据此，除非合同另有规定，应做到未获得符合合同规定的发包方或发包方委托的监理工程师或设计单位出具的工作依据的书面文件时不施工。在出现进度款不按时足额到位等发包人严重违约且无纠正办法的情况下，施工企业要敢于暂停施工。当工程业主要求施工方在合同约定之外完成某项工程时，或者，当因为工程业主或者不可归责于施工方的原因导致施工方工期延误或费用增加时，施工方要按合同约定程序和期限，及时签证．及时索赔。工程业主(或监理工程师)对索赔金额或时间不能及时给予确认的，施工方应非凡注重保留由工程业主(或监理工程师)签署过的相关证据，根据这些证据应能够反映出或计算出索赔事项所涉及的工程量或工作时间。施工方应该清醒地熟悉到：在工程业主严重违约的情况下，一味忍让，将导致自己一方的损失进一步扩大。

根据《合同法》第一百一十九条有关“当事人一方违约后，对方应当采取适当办法防止损失的扩大；没有采取适当办法致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，当工程业主方在工程进度款的结算和支付方面存在违约而拒绝纠正的情况下．施工方暂停施工，正属于防止损失扩大而采取的适当办法，施工方因暂停施工而发生的停工、窝工损失，机械台班搁置损失，均属于因防止损失扩大而支付的合理费用，施工方有权向工程业主方索赔。

需强调的是，施工企业在工程施工过程中往往只注重工程进度、工程质量、不抓合同履约管理，证据意识差，忽视资料管理，非凡是当工程业主提出抢工期，重大施工项目调整时，会给予许多口头承诺或者给予少许的奖励，而现场管理者又未及时按合同约定程序和期限取得相关书面证实文件。当工期达到目标后，工程业主就以各种理由拖延和搪塞，以致错过取得证据的最佳时机，到头来对增加的费用无法进行结算。

(4)及时做好工程进度款的结算，提前预备

工程决算报告，坚持按合同约定的方式结算，财务部门要及时办理财务结算手续和收取工程价款。合同造价条款是承发包合同中的关键条款，直接关系到合同双方签订的履行承发包合同权利义务所指向的目标和关键。施工过程中的中间结算，就成为整个合同造价结算的重要环节和总体强化造价结算的关键。坚持工程进度中间结算对施工方具有十分重要意义，要具有边做边算，先算后做，做到哪里算到哪里的思想。因此，在施工过程中，要严格依照合同约定和工程进度，在规定的时间内及时向工程业主委托的监理工程师编报工程进度价款结算申请。同时还要催促监理工程师和工程业主在规定的期限内审签工程进度价款。

当工程施工到尾声时，施工单位应将工作的重点转向工程竣工决算相关资料的预备。工程项目部应将技术质量、计划合同、财务、物资供给等部门的相关人员组成竣工决算班子，相互配合，各施其责，对合同工程量、设计变更量、工程业主供给的物资量等和此相关的各种签证资料进行清理、汇总、核对，如需签证而还未签证的相关结算资料要在工程竣工移交前取得设计、监理、业主的签证。总之要做到“万事具备，只欠东风”，千万不能待工程竣工移交后进行补签证，那样，工程业主将借口设计、监理已退场无法取得签字而无法向工程业主结算应该结算的工程补偿。

无论是工程施工的中间结算，还是工程竣工决算，施工单位的财务部门都要和工程业主办理工程款项支付的清算手续。工程承包合同约定的支付价款一般包括工程预付款，进度款和工程竣工决算尾款(包括施工方的履约保证金、质量保证金等)。而工程预付款一般都要在施工过程的中间结算时，在一定的时间内分次分额度扣除。

同时，工程业主还要按合同约定中间结算扣除由业主提供而应由施工单位承担的各项费用，如业主提供的主要建材价款，代交的电费，代扣代缴的税费等。因此，每当进行一次工程价款结算时，施工单位财务部门应当积极主动和工程业主完清财务清算手续。这样才能在当工程业主不能按合同规定的按时足额支付工程款项而带来的违约责任时，提供有力的证据保证。

3管理机制

施工单位要建立和不断完善严格的自我约束履约管理机制。

上述几种防范工程款拖欠的管理办法，最终必须落实到人，并应有相应的制度保障。笔者建议施工单位应从以下几个方面建立健全内部履约管理制度：

(1)内部要建立专门的合同管理机构，并配备具有各类专业知识的人员，对各项合同的签订实行统一管理。对合同的履约实行授权分级管理负责制。由于水利水电施工项目较分散，且所跨地区多，对各项施工合同的履约要实行集中管理十分困难，也不符合实际。因此，必须给施工现场项目经理授予一定的合同履约管理权限，但涉及到合同条款的变更、施工项目的调整等都必须经过合同管理机构审查和企业法人审签后，方可生效。

(2)建立对生效合同履约情况非凡是造价条款、工程进度款的结算和支付及时检查制度。合同管理机构对合同履约情况不但要建立履约档案以要求施工现场随时反馈信息外，还要经常深入施工现场检查合同签订双方的履约情况，发现新问题及时探究，调整策略，这样才能在合同履约中处于积极主动的地位。

(3)要建立严格的文档记录和各类合同履行资料收集和保管制度，经常检查。确保证据完整地收集保管。