时间:2023-01-31 11:13:06
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请求事项
事实与理由
申请人与xxx纠纷一案,……说明案件事实及申请证人出庭的理由
此致
人民法院
申请人:
申请证人出庭作证的申请书只要一份就可以,可以申请多个证人出庭,需要提供证人的身份信息,按规定的时限交给法官。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定,当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证,并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。
(来源:文章屋网 )
申请证人xxx某出庭作证。
申请理由:
李某诉张某、赵某某商品房买卖合同纠纷一案中,申请人为了办理涉案房屋的按揭贷款,将申请人与涉案房屋产权人张某的委托人赵某某签订的申请人手中仅有的商品房买卖合同原件及办理按揭所需的其它相关资料交给建设银行xxx支行个贷部xxx某经理处审查,xxx支行本应把申请人的商品房买卖合同原件退还给申请人,但商品房买卖合同原件却被赵某某从支行个贷部xxx经理处强行取走,致使申请人无商品房买卖合同原件。
为查明案情事实,申请人依据《最高院关于民事诉证据的若干规定》54条的相关规定,向贵院申请证人xxx某到庭作证,证明申请人仅有的提供给xxx支行的涉案房屋的商品房买卖合同原件被赵某某强行取走。
此致
根据刑事诉讼法的规定,特聘请律师事务所律师为案件被告人(犯罪嫌疑人)的辩护人。本委托书有效期自即日起至止。
地址:_________________
电话:_________________
法定代表人:_________________
受托人一:_________________
身份证号码:_________________
工作单位:_________________
职务:_________________
电话:_________________
受托人二:_________________
身份证号码:_________________
工作单位:_________________
职务:_________________
电话:_________________
委托人因需到_________________局办理业务,特委托上述受托人代为办理。
受托人一的权限为:代为提交相关文件、材料,代为签收相关法律文书,和_________________。
受托人二的权限为:同上,或_________________。
甲方对乙方提供出的资料只用于维护自己的合法权益,严禁用着其他用途;甲方若将此信息资料用着非法其他用途,由此而产生的一切法律及经济后果由甲方自行承担:
依据河南省发展计划委员会核准的洛阳市产权交易费标准,按《关于公开处置破产企业有关问题的意见》的要求,甲方按收费标准的1/3向乙方支付有关费用。
委托期限:自____年____月____日至____年____月____日。
委托人声明:受托人在前述权限内所从事的有关行为均视为委托人自己的行为,由此产生的法律后果由委托人承担。
委托人签名及盖章:受托人身份证复印件粘贴处
(负责人签名、企业公章)
就中关村证券股份有限公司行政清理工作组(以下简称“中关村证券清理组”)个人债权人申报登记债权的事宜,委托人对受托人授权如下:
第一条、根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在前款规定的期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
第二条、原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。
第三条、根据行政诉讼法第三十三条的规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据。
第四条、公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。
在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外:
(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;
(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。
第五条、在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。
第六条、原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
第七条、原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的,视为放弃举证权利。
原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。
第八条、人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时,应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果,并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。
第九条、根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定,人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
对当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。
二、提供证据的要求
第十条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第(一)项的规定,当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:
(一)提供书证的原件,原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本;
(二)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章;
(三)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有说明材料;
(四)被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录,应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。
法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的,从其规定。
第十一条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第(二)项的规定,当事人向人民法院提供物证的,应当符合下列要求:
(一)提供原物。提供原物确有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;
(二)原物为数量较多的种类物的,提供其中的一部分。
第十二条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:
(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;
(二)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;
(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
第十三条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第(四)项的规定,当事人向人民法院提供证人证言的,应当符合下列要求:
(一)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;
(二)有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明;
(三)注明出具日期;
(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
第十四条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。
第十五条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。
第十六条、当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。
第十七条、当事人向人民法院提供外证或者外国语视听资料的,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
第十八条、证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,提供人应当作出明确标注,并向法庭说明,法庭予以审查确认。
第十九条、当事人应当对其提交的证据材料分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名或者盖章,注明提交日期。
第二十条、人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。
第二十一条、对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件,人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据,并将交换证据的情况记录在卷。
三、调取和保全证据
第二十二条、根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定,有下列情形之一的,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据:
(一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;
(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
第二十三条、原告或者第三人不能自行收集,但能够提供确切线索的,可以申请人民法院调取下列证据材料:
(一)由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料;
(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;
(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性,调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。
第二十四条、当事人申请人民法院调取证据的,应当在举证期限内提交调取证据申请书。
调取证据申请书应当写明下列内容:
(一)证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况;
(二)拟调取证据的内容;
(三)申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
第二十五条、人民法院对当事人调取证据的申请,经审查符合调取证据条件的,应当及时决定调取;不符合调取证据条件的,应当向当事人或者其诉讼人送达通知书,说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。人民法院根据当事人申请,经调取未能取得相应证据的,应当告知申请人并说明原因。
第二十六条、人民法院需要调取的证据在异地的,可以书面委托证据所在地人民法院调取。受托人民法院应当在收到委托书后,按照委托要求及时完成调取证据工作,送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托内容的,应当告知委托的人民法院并说明原因。
第二十七条、当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的,应当在举证期限届满前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。
当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。
法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理。
第二十八条、人民法院依照行政诉讼法第三十六条规定保全证据的,可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。
人民法院保全证据时,可以要求当事人或者其诉讼人到场。
第二十九条、原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。
第三十条、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:
(一)鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的;
(二)鉴定程序严重违法的;
(三)鉴定结论明显依据不足的;
(四)经过质证不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。
第三十一条、对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第三十二条、人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:
(一)鉴定的内容;
(二)鉴定时提交的相关材料;
(三)鉴定的依据和使用的技术手段;
(四)鉴定的过程;
(五)明确的鉴定结论;
(六)鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明;
(七)鉴定人及鉴定部门签名盖章。
前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的,人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。
第三十三条、人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场。
勘验现场时,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况。
第三十四条、审判人员应当制作勘验笔录,记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果,由勘验人、当事人、在场人签名。
勘验现场时绘制的现场图,应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。
当事人对勘验结论有异议的,可以在举证期限内申请重新勘验,是否准许由人民法院决定。
四、证据的对质辨认和核实
第三十五条、证据应当在法庭上出示,并经庭审质证。未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据。
当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。
第三十六条、经合法传唤,因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据,但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。
第三十七条、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。
第三十八条、当事人申请人民法院调取的证据,由申请调取证据的当事人在庭审中出示,并由当事人质证。
人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见。
第三十九条、当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证。
经法庭准许,当事人及其人可以就证据问题相互发问,也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。
当事人及其人相互发问,或者向证人、鉴定人、勘验人发问时,发问的内容应当与案件事实有关联,不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式。
第四十条、对书证、物证和视听资料进行质证时,当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:
(一)出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品;
(二)原件或者原物已不存在,可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。
视听资料应当当庭播放或者显示,并由当事人进行质证。
第四十一条、凡是知道案件事实的人,都有出庭作证的义务。有下列情形之一的,经人民法院准许,当事人可以提交书面证言:
(一)当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的;
(二)证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的;
(三)证人因路途遥远、交通不便无法出庭的;
(四)证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的;
(五)证人因其他特殊原因确实无法出庭的。
第四十二条、不能正确表达意志的人不能作证。
根据当事人申请,人民法院可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定。必要时,人民法院也可以依职权交由有关部门鉴定。
第四十三条、当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证。
当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。
第四十四条、有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:
(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;
(二)对扣押财产的品种或者数量有异议的;
(三)对检验的物品取样或者保管有异议的;
(四)对行政执法人员的身份的合法性有异议的;
(五)需要出庭作证的其他情形。
第四十五条、证人出庭作证时,应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。
出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时,其他证人不得在场,但组织证人对质的除外。
第四十六条、证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论,不能作为定案的依据。
第四十七条、当事人要求鉴定人出庭接受询问的,鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的,经法庭准许,可以不出庭,由当事人对其书面鉴定结论进行质证。
鉴定人不能出庭的正当事由,参照本规定第四十一条的规定。
对于出庭接受询问的鉴定人,法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系,并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。
第四十八条、对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。
当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的,可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。
专业人员可以对鉴定人进行询问。
第四十九条、法庭在质证过程中,对与案件没有关联的证据材料,应予排除并说明理由。
法庭在质证过程中,准许当事人补充证据的,对补充的证据仍应进行质证。
法庭对经过庭审质证的证据,除确有必要外,一般不再进行质证。
第五十条、在第二审程序中,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;当事人对第一审认定的证据仍有争议的,法庭也应当进行质证。
第五十一条、按照审判监督程序审理的案件,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据,法庭也应当进行质证。
第五十二条、本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据:
(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;
(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得,人民法院在第二审程序中调取的证据;
(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
五、证据的审核认定
第五十三条、人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据。
第五十四条、法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验,进行全面、客观和公正地分析判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,排除不具有关联性的证据材料,准确认定案件事实。
第五十五条、法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的合法性:
(一)证据是否符合法定形式;
(二)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求;
(三)是否有影响证据效力的其他违法情形。
第五十六条、法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的真实性:
(一)证据形成的原因;
(二)发现证据时的客观环境;
(三)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;
(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;
(五)影响证据真实性的其他因素。
第五十七条、下列证据材料不能作为定案依据:
(一)严重违反法定程序收集的证据材料;
(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;
(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;
(四)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料;
(五)在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料;
(六)当事人无正当理由拒不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品;
(七)被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料;
(八)不能正确表达意志的证人提供的证言;
(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料。
第五十八条、以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。
第五十九条、被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。
第六十条、下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:
(一)被告及其诉讼人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;
(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;
(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。
第六十一条、复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。
第六十二条、对被告在行政程序中采纳的鉴定结论,原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的,人民法院不予采纳:
(一)鉴定人不具备鉴定资格;
(二)鉴定程序严重违法;
(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
第六十三条、证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:
(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的优于其他书证;
(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;
(三)原件、原物优于复制件、复制品;
(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;
(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;
3、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。
4、当事人应当对提交的证据材料逐一分类编号并装订成册,在证据清单上对证据材料名称、份数、页数及其来源、证明对象和内容作简要说明,并签名或盖章,注明提交日期,同时依照对该方当事人人数提出证据材料副本。
二、向人民法院申请调查收集证据的情形和要求5、当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集的证据有:
(l)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
(3)当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
6、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请,申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况,并说明无法收集证据的原因,目前的证据线索,需要收集的证据内容以及待证事实。
三、举证期限及逾期提供证据的法律后果
7、当事人应当在收到案件受理通知书或应诉通知书的次日起向人民法院提交相应的证据材料。举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可;由人民法院指定举证期限的,指定的期限不少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。
对逾期提供的证据材料,除对方当事人同意质证外,人民法院审理时不组织质证。
8、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应在举证期限内向人民法院申请延期举证,是否准许由人民法院决定。
9、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据和当事人申请证据保全的,均应提交书面申请,并不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院调查收集证据的费用,由提出申请的当事人在申请后七日内预交,到期不预交的,则对其申请不予准许。
申请证据保全的须提供相应的担保。
10、当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出,并在提出申请之日起七日预交鉴定费用。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。
11、当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。
12、当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经本院许可。证人到庭作证的合理费用,由提供证人的一方当事人在申请后七日内预交,到期不预交的,则对其申请不予准许。
13、符合《规定》第四十一条、第四十四条规定条件的新的证据的提供期限为:
当事人在一审程序中提供新的证据的,应当一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。
1、仲裁协议
仲裁是自愿的,所以各方必须首先同意仲裁。美国仲裁协会的标准仲裁条款为:“任何因本合同或与本合同有关的、或因违反本合同引起的争议或请求,须根据美国仲裁协会证券仲裁规则通过仲裁解决。由仲裁员作出的裁决可由任何有管辖权的法院执行。”这是合同各方将争议提交AAA仲裁的前提。如果没有仲裁条款,则争议各方可以另行达成仲裁协议。仲裁协议在争议发生后达成,所以其内容将比仲裁条款更加具体。
2、开始仲裁
争议发生后,如各方不能自行解决,一方可向AAA提交“仲裁申请书”。该仲裁申请书通知另一方该方依据其权利已提出仲裁。仲裁申请书将提交到美国仲裁协会的地区办公机构和被申请方。当然,提交仲裁申请的一方必须先付一定的行政管理费用给协会。费用的金额以争议额为基础计算。该费用是不可返还的。如争议金额超过50000000美元,协会会在仲裁费用上给予优惠。
提交仲裁申请后,案件将由AAA分给一个当地称为仲裁庭行政处的办公机构,并指定相应的办公人员,由其负责监督案件从提起到结束的处理(类似CIETAC的经办人)。行政处将在7天内给双方各一份仲裁申请收据和供双方选择的仲裁员名册。双方各有20天的时间来审阅该名册,划去不能接受的名字,并把名册送回行政处。
虽然被申请人不进行答辩被视为对申请人仲裁请求的否认,但被申请人有权从行政处办理案件起20的期限提出答辩或反请求。
3、加速程序
当所有各方提出的争议额除去利息和仲裁费外少于20000美元时,争议将在一个收费仅300美元的特别加速程序下进行。在加速程序中,以电话通知有关情况,在相当短的时间内(通常为10天)提送各种行政文件。行政处提供该5个仲裁员的名字和个人概况。案件由这5位仲裁员中选一人为仲裁员。加速程序的开庭审理通常一天结束,裁决则在庭审完毕后10天内作出。
如争议金额少于5000美元,则案件将视为放弃口头审理,只进行书面审理,除非一方对此予以反对。
4、有关仲裁员
仲裁员
美国仲裁协会的仲裁员不是协会的雇员。协会拥有55000名仲裁员。个人在申请作为协会仲裁员时,要经过协会仲裁员名册管理部门筛选。协会还定期对仲裁员进行培训。
仲裁员人数
规则对任何一方提出争议额在除利息和仲裁费外超过20000美元的案件要求由3个仲裁员审理和决定,其它案件由独任仲裁员审理。如争议方对仲裁员人数另有约定则不受此规定限制。
仲裁员资格
在加速程序即独任仲裁员案件中,该独任仲裁员不能属于证券业组织。在三人仲裁员案件中,只有1人可以是属于证券业。在普通程序案件中,每一方将收到一份包括两套名字的同样名单:一套包括建议的5个属于证券业的仲裁员,另一套包括建议的10个不属于证券业的仲裁员。双方对这些仲裁员给予评审,并划去认为不适合、不能接受的名字。协会将从未被划去的名字中选择三人组成仲裁庭。其中一名仲裁员从第一套证券业仲裁员中选出,另两名从第二套中选出。
规则未对“证券业”的含义作规定。但协会通常的界定是:5年内直接或间接地被产业自律组织(SRO)或SRO所属机构雇佣或作为法律顾问、咨询者、顾问或律师的人。从代表SRO或SRO所属机构实质上取得收入的律师事务所的合伙人或其他雇员也属于证券业。
仲裁员的指定
仲裁员名册被送回后,行政处将比较他们建议的仲裁员名字是否双方都接受。相互接受的仲裁员由行政处来联系,看该仲裁员是否能参加仲裁。如果双方不能同意任何一个给予的名单上的仲裁员,协会有权依规则指定一个不在名单上的仲裁员。
仲裁员的回避
被指定的仲裁员必须完全公正的审理案件。他有义务披露任何过去或现在与当事人、当事人的律师、证人和其它可能与该案有关人员的亲属或商业、个人的关系。AAA在认为所披露的关系可能影响仲裁的公正性时有权更换案件的仲裁员。
仲裁员的报酬
仲裁员按审理时间来计收报酬。在证券规则下,仲裁员被要求义务服务1天。这样可以降低当事人的仲裁费用。同时,为了吸引足够资格的仲裁员审理证券争议案件,规则规定在一个案件的进行超过1天时,由双方当事人给予仲裁员第二次开庭及以后审理时的报酬。
5、审理前程序
对于较复杂的证券仲裁案件,仲裁规则提供了一种行政会议或初步审理程序。行政会议由协会高级职员组织,主要讨论指定仲裁员的技术资格和方法,报酬协议,估计审理时长,开庭日期,审理地点的设施安排等。初步审理在仲裁员指导下进行,其目的在于建立一个为双方准备和出庭的较大和较复杂的案子有序的程序。所讨论的议题涉及案件请求额大小,反请求,未验证事实情况,交换材料的安排,包括任何来自专家的报告,证人名单,物证的同一认定等。交换文件和其它材料的指导在庭审前程序中也要确认。
证券仲裁规则还提供一种调解程序。调解须在双方自愿前提下进行,调解人一般非案件中指定的仲裁员。调解根据商业仲裁规则进行,无需交纳额外的处理费用。调解成功,调解人协助双方达成和解协议,但不能作出约束性的决定或裁决。在美国仲裁协会,调解成功率高达75-80%.
6、开庭审理
在仲裁员确定后不久案件就将安排开庭审理。审理日期通常要征得双方当事人同意,并且要至少提前14天通知。但在必要情况下,仲裁员/庭也可以自行确定开庭时间。
依据证券仲裁规则,仲裁当事人有权委派律师或其他代表出席庭审。审理以非正式方式进行(相对于法院而言)。仲裁员不受证据的严格规则约束,仲裁员在是否接受证据以及接受什么样的证据上有很大的自由。一些必须程序同法院程序相同,比如,当事人的公开陈述,证据取得及出示,交叉询问证人和证据引入。
7、裁决
仲裁员的裁决必须在审理结束后30天内做出,除非当事人双方同意延长。根据证券仲裁规则,只有当事人可以延长首次到期日,协会和仲裁员都没有这种权力。开庭审理结束并不一定是审理结束,如果双方当事人在开庭后还准备了法律意见书,则审理并未正式结束。这要等到仲裁员确定的收到该意见书的最后日期才为审理结束。
裁决必须由独任仲裁员或多个仲裁员中的多数签字才生效。除非双方特别要求,裁决一般情况下不附意见。裁决可以援引任何公平或衡平法上的及双方协议范围内的任何救济。
8、其他
AAA证券规则进一步保证了仲裁的快捷和低廉。例如,证券规则特别允许使用电子交换如传真、电传、电报等书面形式。在加速程序中,电话也是通知的一种方式。为降低费用和方便当事人,规则还规定一方可以通过缴纳300美元文件费的形式提起仲裁,余下的费用在协会行政处理开始后90天内支付。协会还规定对超过5000万美元的案件给予优惠收费,以减少当事人的负担。
(二)对我国证券仲裁的反思
根据证券仲裁规则,AAA每年受理300件以上的证券争议案件,涉及标的几亿美元。从这方面看AAA的证券仲裁及其证券仲裁规则取得了巨大成功,尽管这得益于美国证券业的异常繁荣。我国自建立股票、债券市场以来尤其是在1992年以后,证券业也是飞速发展。1994年国家证券委员会授权中国国际经济贸易仲裁委员会为股票争议的仲裁机构。同期,STAQ交易系统的国债回购协议也将中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决争议规定在标准合同中。中国证券仲裁自此开始。笔者曾为此欢欣鼓舞,也经办了中国第一起证券仲裁案。六年以来,中国股市、债券市场的迅猛发展居世界前列,二板市场也开锣在即,但中国的证券仲裁依然寥寥无几。比较红火的美国证券仲裁,不能不让我们反思。
证券仲裁的发展外部及前提条件是证券市场的繁荣。市场繁荣带来证券交易的增加和更多争议的发生。贸仲在1996、1997年商事争议仲裁大量增加并创受案量历史之最,即是缘于这一时期中国进出口贸易的增加和大量三资企业的设立。美国道琼斯指数的节节攀升,纳斯达克指数的翻倍,为美国证券仲裁的发展提供了可能。同样,中国(以上海为例)上证指数从100点到从破2000点大关,也为中国证券仲裁的发展提供了条件。与美国相比,中国并不缺少证券仲裁发展的外部条件。中国缺少的是证券仲裁的内部条件。
从已经审理的证券仲裁案件看,中国证券仲裁适用的是贸仲国际商事仲裁规则,这一规则规定的程序期限较长,费用也不低,所以很难以此吸引证券争议的当事人。证券的特点是时效性强,瞬息万变。所以解决其争议的第一要求是快速。美国证券仲裁切合证券争议的特点,既快捷又低廉。无论是电话口头通知、电子交换方式送达还是在审理结束后30天内作出裁决,都保证争议快速解决。贸仲组庭后9个月结案,仲裁庭还可申请延期,这相对于证券争议而言,无疑是稍显漫长了些。
丧事过后,秋生到住房与建设委员会房屋登记大厅询问父亲在世时的房产,以便和妹妹有个合理的分配。然而秋生得到的答案却是:“这房子不是你父亲王宪卿的名字,一年前就过户到一个叫王红丹的人名下了。”秋生一愣,什么时候父亲把房子过户给妹妹了?自己怎么一点都不知道?
父母身先去,儿女兴风波
事情还得从秋生的父亲再婚说起。
原来,秋生的父亲王宪卿中年丧妻,后经邻居介绍和一个叫谷丽娟的老姑娘结婚,父亲与继母婚后第二年生下了妹妹红丹。
转眼秋生也成家立业,日子过得还算红火,婚后买了两套房。妹妹红丹3年前也结了婚,对象是一个外地来京的小伙子,由于房价太高,两个年轻人根本买不起房,婚后一直跟父母住。父亲老年得女,对红丹一直非常宠爱,多次嘱咐秋生要照顾好妹妹,让妹妹住大房子。秋生每次都默不作声,自己不想跟妹妹争,可他哪里做得了老婆阿凤的主。
父母去世后,秋生居然查出这样的事实。夫妻俩合计半天,决定先不露声色,明天到妹妹家打听虚实。
秋生夫妻俩一进门,妹妹脸上就没了往日的和气,也不招呼哥嫂,一直自顾自做家务。阿凤给丈夫使了个眼色,秋生便跟红丹说起了房子。妹妹说:“事到如今,我也没有什么可瞒着的,父母在世前一年,就已经把房子卖给我,只不过怕你有想法就没有告诉你,不信你看买卖合同和房产证。”
哥哥还没弄明白是怎么回事,嫂子就不干了:“我们两口子也赡养老人,你别想拿这两张纸唬我,我不是你哥,不吃你这一套!你大哥平日对你不薄啊!竟然做出这么忘恩负义的事情来!”王红丹平日被家里上上下下地宠着,哪里受过这个气,姑嫂两人从语言升级到了厮打。王红丹毕竟年轻,嫂子阿凤吃了亏,回家后气得一病不起。
见老婆病成这样,秋生心里也怪妹妹,再想到自己对父母一向赡养到位,如今房子给妹妹竟然连声招呼也不打,心里越想越气。第二天找律师咨询,律师建议他先去房管登记处查询一下当初过户的详细档案。在登记处秋生看到买卖合同的落款处虽然“有”父亲的签字,但这个签字根本不是父亲本人的,而是妹妹王红丹的。
秋生一纸诉状把房屋所在区的住建委告上了法庭,要求住建委撤销给王红丹颁发的房屋产权证书,理由是父亲根本没有把房屋卖给红丹,合同上的名字是红丹代签的,建委给王红丹颁发房屋产权证属行政行为违法。法院受理案件后,通知王红丹为第三人参加了案件诉讼。
【法律点】
为什么法院会通知王红丹出庭?这个行政诉讼第三人到底是什么?
王芳释疑:我国行政诉讼法规定,与提讼的具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。
根据该条可知,本案秋生要求确认建委给妹妹红丹颁发房屋产权证的行为违法,法院认为红丹作为现在房屋的产权人,与建委颁发房产证的行政行为之间有很大利害关系,因此将其列为了行政诉讼第三人参加行政案件的审理。
两度“法庭会”,遗愿终成空
经过庭审,虽然买卖合同上卖方的签字鉴定后确实不是父亲的签字,但住建委却出示了当初办过户手续时,父亲王宪卿在其他材料上的亲笔签名。法院认为从双方举证情况来看,将房产过户给第三人,确系王宪卿的真实意思表示,虽然过户材料有些瑕疵,但这不足以影响该转让行为的效力,所以判决驳回秋生的诉讼请求。
秋生两口子不服,决定找个更专业的律师重新上诉。一个礼拜后,王红丹接到了法院电话,说是哥哥又把自己给告了,让她去法院领书和传票。
秋生这回提起的是民事诉讼,书上写明要求确认当初红丹与父亲签订的买卖合同无效。很快案件如期开庭。
法庭上秋生聘请的钱律师陈述说:王宪卿患有小脑萎缩很多年,早就有行为障碍,已经不能正确表达自己的意思,这种情况下签订的房屋买卖合同当视为无效。并当场向法庭提交了一部分王宪卿在医院看病的诊断证明,上面清楚地写明王宪卿患有小脑萎缩症。同时,钱律师申请法院前往王宪卿看病的医院调取其近些年看病的全部病历。
红丹向法官解释说:“我爸去世前半年是自己骑车去单位交党费,还能提着篮子去菜市场买菜,怎么可能无民事行为能力?我爸单位的同事和邻居都能为我作证。”红丹的人也补充:“小脑萎缩是人类衰老的必经阶段,很多老年人都患有不同程度的小脑萎缩,即使患有小脑萎缩也不意味就没有行为能力。为了证明王宪卿有行为能力,我们要求法庭给举证期,我方将提交新证据证明这一点。”于是法院宣布休庭。
第二次开庭,法院调取来了医院病历记录,里面记载了王宪卿患有小脑萎缩、流口水、反应呆滞等症状。红丹找到了两位重要证人出庭作证,一个是父亲单位的会计,他证明父亲去世半年前曾亲自来单位办理医疗报销手续和交党费,当时神志清醒。老街坊也出庭作证,证明王宪卿生前脑子清醒得很。
这时,钱律师把准备好的申请书递交到法官手上,向法庭提出申请,要求对去世的王宪卿做行为能力鉴定,钱律师还特别说明,要对签订房屋买卖合同时的王宪卿行为能力做鉴定。
“给我爸做鉴定?王秋生,你是不是人啊?你要让九泉之下的爸爸死后不得安宁吗?”秋生听到这里,心里也不好受,没想到钱律师会申请对去世的父亲做鉴定,这怎么使得?
【法律点】
父亲已经去世,还能做行为能力鉴定吗?
王芳释疑:我国法律规定近亲属或者其他利害关系人是可以向人民法院提出申请认定某人为无民事行为能力人或限制行为能力人的。
法院接到申请后,首先应按照程序确定有资质的专业司法鉴定机构进行具体鉴定工作,并依据鉴定结果来认定公民的行为能力。本案中被鉴定人父亲王宪卿已经去世,那么儿子秋生要提供王宪卿在世时的相关诊断证明、病历等详实的证明资料,才可以申请对王宪卿在签订房屋买卖合同时的民事行为能力做鉴定。司法实践中把这种给已经去世的人做的行为能力鉴定叫做既往行为能力鉴定。
所以,实际上既往行为能力鉴定并不非要利用尸体才能做司法鉴定,仅凭书面的诊断材料、检验报告等也是可以做行为能力认定的。
公民、法人或者其他组织对区县财政局具体行政行为不服,申请行政复议的,可以向所在地区县人民政府的法制机构提出复议申请;也可以向区县财政局的上一级主管机关的法制部门提出复议申请。
提起行政复议申请的公民、法人或者其他组织,是行政复议申请人(以下简称申请人);实施该具体行政行为的区县财政局,是行政复议的被申请人(以下简称被申请人)。
第三条**市财政局(以下简称市财政局)依法履行职责,应当遵循合法、公开、公正、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规和规章的实施。
第四条市财政局法制处是市财政局行政复议机构(以下简称法制处)。依据法定职责,负责审核、受理行政复议申请、复议案件的审理,以及行政诉讼事项的办理,具体履行下列职责:
(一)依法审核行政复议申请;
(二)依法决定是否受理有关**市财政系统的行政复议申请;
(三)依法要求被申请人在法定期限内提出有关具体行政行为及其依据的答复书;
(四)依法向有关组织和人员进行调查,取得证据,查阅相关文件和资料;
(五)依法审查被申请人的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定;
(六)处理或者转送对《行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请;
(七)对区县财政局违反《行政复议法》规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;
(八)办理因不服市财政局行政复议决定提起的行政诉讼的应诉事宜;
(九)办理因不服市财政局具体行政行为提起的行政诉讼;
(十)法律、法规规定的其他职责。
第五条市财政局各内设机构(以下简称各处室),应当协助和配合法制处办理行政复议和应诉事项,具体履行下列职责:
(一)向法制处提交由本单位以市财政局名义作出的、引起行政复议和行政诉讼的具体行政行为的有关资料或证据,并提出书面答复;
(二)协助法制处审理属于本单位主管业务范围内的行政复议案件,并提出书面处理建议;
(三)协助法制处对《行政复议法》第七条所列有关规定进行审查;
(四)参与办理因不服与本单位有关的市财政局具体行政行为和因行政复议所提起的行政诉讼的应诉工作。
第六条申请人向市财政局提起的行政复议,可以书面申请和口头申请。行政复议申请书,应当载明下列内容:
(一)申请人名称、住所、法定代表人姓名、职务(申请人为自然人的应列明姓名、性别、职业、住所);
(二)被申请人名称、住所;
(三)申请复议的理由和要求;
(四)提起行政复议申请的日期;
(五)行政处罚决定书或者其他行政决定及其他证据的复印件。
法制处接到行政复议申请后,应当填写《**市财政局行政复议申请登记表》(附件一)。
口头申请的,应当由两名工作人员予以接待,依据申请人的口述,制作市财政局行政复议申请笔录,由双方签字或盖章;
第七条市财政局审理行政复议案件,原则上采取书面审理方式。但是申请人提出要求,或者法制处认为必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。
法制处会同相关处室对有关组织和人员进行调查、询问情况时应当有两名工作人员参加;调查与询问,应当制作笔录;交由被询问人签字或盖章。
第八条在集齐《**市财政局行政复议申请登记表》、行政复议申请书正本、副本(或行政复议案件申请笔录)及相关资料的2日内,法制处处长应当根据该复议申请涉及的内容确定案件的主管处长和承办人。
申请人未提交行政复议申请书副本、申请人身份证复印件、委托人身份证明和委托书、企业营业执照复印件、法定代表人身份证明书和有关材料的,法制处在收到行政复议申请书之日起5日内,制发市财政局行政复议审理限期补证通知书,要求申请人限期补证;申请人逾期未提交补证材料的,行政复议程序应当终止。
第九条承办人应当根据《行政复议法》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条和第十七条规定,在1个工作日内对行政复议的申请的事项进行审查;填写《**市财政局行政复议申请处理审批表》(附件二);提出是否立案受理的意见,由法制处处长审核后报经主管局长批准。
第十条对于符合《行政复议法》规定的行政复议申请,自法制处收到申请之日起即为受理;自收到行政复议申请书之日起5日内,承办人应当制作《**市财政局行政复议答复通知书》(附件五)送达被申请人。
对于不符合《行政复议法》规定的行政复议申请,自收到行政复议申请之日起5日内,应当作出下列决定:
(一)不属于市财政局管辖的复议申请,应当制作《**市财政局行政复议告知书》(附件三),并告知申请人向具有管辖权行政机关申请行政复议;
(二)不符合法定受理条件的复议申请,应当制作《**市财政局行政复议申请不予受理决定书》(附件四);
(三)人民法院已经立案受理的行政诉讼案件,应当制作《**市财政局行政复议案件申请不予受理决定书》;(附件四)
第十一条被申请人应当自收到复议申请书副本或者复议申请笔录复印件之日起十日内,提出行政复议答复书,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
被申请人提供的证据主要包括以下几种:
(一)书证:
(二)物证;
(三)视听资料;
(四)证人证言;
(五)当事人的陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录和现场笔录。
申请人、第三人可以查阅被申请人提出的行政复议答复书、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,复议机关不得拒绝。提交行政复议答复书,应当载明下列内容:
(一)被申请人的名称、住所,法定代表人姓名、职务,委托人的姓名、住所;
(二)作出具体行政行为的事实和理由;
(三)作出具体行政行为所依据的法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件;
(四)对申请人的复议请求提出的答复意见;
(五)作出书面答复的年、月、日,并加盖单位印章。
第十二条行政复议期间,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
第十三条复议申请人依据《行政复议法》第七条的规定,对规范性文件提出审查请求的,或者承办人在审理案件时认为对具体行政行为依据的审查,需要中止审理该行政复议案件的,承办人应当自收到行政复议申请之日起7日内,报告法制处处长并制作《**市财政局行政复议中止通知书》(附件六),送达申请人和被申请人,即中止审理该行政复议申请。
第十四条行政复议案件中止期间,不计算在复议期限内;中止的原因消失后,应当及时恢复对案件的审理。
第十五条对于规范性文件审查程序:
(一)属于国务院各部委、市政府颁发的规定,由法制处拟定《**市财政局关于规范性文件转送函》(附件七),并附行政复议申请书,报主管局长批准,上报有权审查、处理的机关;按照《行政复议法》第二十七条规定进行处理;
(二)属于市财政局颁发的规定,由法制处填写拟定《**市财政局规范性文件审核意见函》(附件八),提出审核意见;如果该规定涉及相关处室职权的,送交该处室征询意见;法制处将征询意见汇总后,报送主管局长审定;对于违反法律、法规和规章规定、需要撤销规定的,经主管局长同意,报送市财政局负责人批准,以市财政局的名义撤销该规定。
(三)属于市政府所属委、办、局,以及区县人民政府或乡镇人民政府颁发的规定,由法制处拟定《**市财政局关于规范性文件转送函》(附件七),并附上行政复议申请书,经主管局长同意,送交规定的制定部门进行审核。
(四)属于区县财政局颁发的规定,由法制处拟定《**市财政局关于规范性文件转送函》(附件七),并附上行政复议申请书,送交区县财政局;由其对规定进行审核,出具处理意见,报送法制处;对于违反法律、法规和规章规定的,区县财政局拒不撤销的或逾期没有报送处理意见的,法制处可提出法律意见,经主管局长批准,报市财政局负责人批准,以市财政局的名义撤销该规定。
有前款规定情形之一、需要中止具体行政行为审查的,经主管局长同意;报送市财政局负责人批准后;承办人应当制作《**市财政局中止审查具体行政行为通知书》(附件十一),送达当事人。
已经受理的行政复议申请,待有关部门提出审理意见后,恢复审理。
第十六条申请人在提起复议申请时,一并提出对具体行政行为所依据的规定进行申请审查的,以及市财政局在审查被申请人的具体行政行为时,认为其依据不合法的,市财政局有权处理的,应当在三十日内依法处理;市财政局无权处理的,应当在七个工作日内,按照法定程序转送有权处理的行政机关,并告知当事人。
第十七条承办人对具体行政行为的审查,应当包括以下内容:
(一)主要事实是否清楚,证据是否确凿、充分;
(二)适用法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件是否准确;
(三)具体行政行为的实施是否符合法定程序;
(四)具体行政行为是否超越或;
(五)具体行政行为是否明显不当;
(六)被申请人是否履行法定职责;
(七)法律、法规规定需要审查的其他内容。
第十八条申请人在提起复议申请时,可以一并提出行政赔偿请求;对于符合国家赔偿法规定应当给予赔偿的,市财政局在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当责令被申请人依法给予赔偿。
申请人提起复议申请时没有提出行政赔偿请求的,市财政局在依法决定撤销或者变更罚款、撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用,以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产、解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。
第十九条按照本规定第二十三条审查完毕,法制处应当提出法律建议,经主管局长同意,报送市财政局负责人批准;对于重大或者复杂的案件,应当经市财政局领导集体讨论通过,并以市财政局名义依法作出行政复议决定。
(一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;
(二)被申请人不履行法定职责,决定其在一定期限内履行;
(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
1、主要事实不清、证据不足的;
2、适用依据错误的;
3、违反法定程序的;
4、超越或者的;
5、具体行政行为明显不当的。
(四)被申请人不按照本规定第十二条提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。
第二十条议机关在作出行政复议决定之前,申请人要求撤回复议申请的,该复议程序即为终止。
第二十一条行政复议期间,申请人或被申请人要求停止执行具体行政行为的,或者复议机关认为应当停止执行具体行政行为的,承办人应当自收到停止执行具体行政行为申请(或收到行政复议申请)之日起5日内,填写《**市财政局停止执行具体行政行为审批表》(附件九),由法制处长审核后,报主管局长复审并制作《**市财政局停止执行具体行政行为通知书》(附件十),送达申请人和被申请人。
第二十二条市财政局自受理复议申请之日起六十日内,应当依法作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经市财政局负责人批准,可以适当延长;但是延长期限最多不超过三十日;经批准延长的,制作《**市财政局行政复议案件延期审理通知书》(附件十二),送达当事人。
第二十三条市财政局作出的行政复议决定,应当制作《**市财政局行政复议决定书》(附件十三),加盖单位印章;《**市财政局行政复议决定书》一经送达,发生法律效力。《**市财政局行政复议决定书》应当载明下列事项:
(一)申请人名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务(申请人为自然人的应列明姓名、住所);申请人人的姓名、住所;
(二)被申请人名称、住所、法定代表人的姓名、职务;第三人的姓名、住所(法人或其他组织的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务);
(三)申请人提起复议申请的主要请求和理由;
(四)被申请人具体行政行为所认定的事实、法律依据及处理结论;
(五)市财政局所认定的事实和证据,适用的法律依据;
(六)市财政局的行政复议结论;
(七)告知当事人不服市财政局行政复议决定,向人民法院的期限,或者终局的复议决定当事人履行的期限;
(八)市财政局作出行政复议决定的日期。
第二十四条被申请人应当履行行政复议决定。市财政局责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,由法制处提出处理意见,报财政局负责人批准后,制作《**市财政局责令履行行政复议决定通知书》(附件十四),送达被申请人。
第二十五条申请人逾期不又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定,按照下列规定分别处理:
(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的财政部门依法强制执行;或者申请人民法院强制执行,并将执行情况及时告知市财政局;
(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由市财政局依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
申请人民法院强制执行的,应当制作《**市财政局强制执行具体行政行为申请书》或《**市财政局强制执行行政复议决定申请书》(附件十五)。
第二十六条市财政局作出行政复议决定,具有下列内容之一的,应当以书面形式向市人民政府法制办公室备案:
(一)作出撤销、变更具体行政行为的;
(二)作出确认具体行政行为违法的;
(三)发生行政争议的具体行政行为在本地区、本部门有较大影响的;
(四)市财政局认为需要报送的。
第二十七条市财政局应当在作出行政复议决定的十日内向市政府法制办报送备案报告;备案报告应当按照市政府法制办的规定填报,并附上所备案的《行政复议决定书》文本二份。
第二十八条有下列情形之一,市财政局应当依法参加行政诉讼:
(一)公民、法人或者其他组织因不服市财政局具体行政行为提起行政诉讼的;
(二)公民、法人或者其他组织因不服市财政局具体行政行为的行政复议提起行政诉讼的;
(三)法律、法规规定市财政局应当参加行政诉讼的。
第二十九条诉讼人一般由法制处和相关处室的工作人员担任,必要时可以委托律师担任。
第三十条市财政局应当按照有关法律规定,及时向人民法院提交答辩状及有关证据材料。
对不服有关处室以市财政局名义作出的具体行政行为提起行政诉讼的,由有关处室在收到书副本之日起5日内,提出答辩状,连同作出具体行政行为的有关证据和材料送法制处。法制处应当对答辩状进行审核,报主管局长复审后,报市财政局负责人批准,提交人民法院。
对不服市财政局改变具体行政行为的行政复议决定提起行政诉讼的,由法制处提出答辩状,报主管局长复审后,报市财政局负责人批准,提交人民法院。
第三十一条有下列情形的,市财政局负责人作为行政诉讼人出庭应诉:
(一)由法律、法规授权或受**市政府委托,**市财政局以**市政府名义作出的具体行政行为,而导致**市政府作为行政诉讼案件的被告,应当由**市财政局作出该具体行政行为处室的主管局长(或作出该决定的签发人)作为该行政诉讼人;经过相关的委托程序后,**市政府出庭应诉。
(二)**市财政局作为被告的行政诉讼案件中,每年应当至少有一起案件,由局级领导(经单位负责人委托)作为行政诉讼的人出庭应诉。
第三十二条由法律、法规授权或受**市财政局委托,区县财政局以**市财政局名义作出的具体行政行为,而导致**市财政局作为行政诉讼案件被告的,该区县财政局作出该具体行政行为科室的主管局长(或作出该决定的签发人)同时作为该行政诉讼人,与**市财政局负责人共同出庭应诉。
第三十三条法制处负责市财政局行政复议和行政诉讼的汇总统计和报表填报工作。负责统计的工作人员,应当依照有关法律、法规规定做好统计工作。翌年3月底前,将上年度统计报表报送财政部条法司和市政府法制办。同时,一并报送本年度行政复议统计分析报告。统计分析报告应当对行政复议的案件情况进行分析、研究,总结财政执法工作中的经验不足;提出财政立法、财政执法中存在的问题,以及改进意见。
第三十四条下列行政复议文书应当加盖市财政局印章:
(一)不予受理行政复议申请决定书;
(二)行政复议决定书;
(三)强制执行具体行政行为申请书;
(四)强制执行行政复议决定申请书;
(五)停止执行具体行政行为通知书;
(六)中止审查具体行政行为通知书;
(七)同意撤回行政复议申请通知书;
(八)责令履行行政复议决定通知书。
(九)诉讼人委托书;
(十)行政诉讼答辩状。
前款规定以外的其他行政复议文书,可以加盖法制处印章。
第三十五条市财政局审理行政复议案件,不得向申请人收取任何费用。
行政复议和行政诉讼工作所需经费,应当列入市财政局年度专项业务经费预算,由本级财政予以保障。
第三十六条行政复议期间的计算和行政复议文书的送达,依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。行政复议文书的送达,应当有《送达回证》(附件十六)。
人生苦短,岁月流长。无谓的感叹已毫无意义,不觉中四十天的暑假即将结束,一个多月的实习生活也随之成为了美好回忆。在此,我首先要感谢辛主任能同意我在事务所实习,给我提供了这种学习实践的平台;感谢李老师和杨律师对我的指导,让我有自己动手将所学知识用于实践的机会,让这种对工作的渴望成为了现实;感谢小姚姐和赵律师对我的帮助与关怀,以及其他律师的尊重和理解,让我能愉快的度过这个暑假。
在这一个多月里,我学到了许多学校里很难学到的东西:为人、处世和工作,特别是大大提高了处理事务的能力和把所学知识运用于实践的能力。在李老师和杨律师的指导下,我参加庭审三次,外出取证五次、立案三次,参加调解一次,同时书写了大量的法律文书。其中,法庭记录五份,调查笔录六份,取保候审申请书及保证书六份,行政答辩状一份,民事赔偿协议书一份,民事起诉状三份,词一份,人身损害赔偿清单两份,通知证人出庭申请书一份,民事裁定上诉状一份,刑事附带民事起诉状一份,诉讼财产保全申请书一份。另外,我还独立接待咨近二十次,涉及执行问题、离婚和解除同居关系、交通事故赔偿、人身伤害及工伤等各方面。对这段重要的人生经历,也是最可贵的学习经历,我做了如下总结:
一、社会关系方面
律师作为法律服务工作者,他的本质属性是社会服务,因此律师所要处理的社会关系,往往大于纯法律关系。除了基本的家庭亲友关系、同事关系外,要下大工夫在当事人、证人、公检法狱政部门等他们身上。对商人来说,顾客是上帝;而对律师来说,这些人都是上帝,哪个也惹不起,哪个也不能得罪。从比较功利的角度来看,他们都是衣食父母。
1、家庭亲友关系。一支超强战斗力的作战部队,必然有坚实的后勤保障,一个要叱咤职场的律师,当然要有和睦的家庭关系和稳定的亲友关系。律师是相当辛苦的一种职业,长期奔波于当事人、证人与法院之间,需要大量的时间和充沛的精力。要是哪个律师经常后院起火,常被家庭和亲友的琐事烦的焦头烂额,心情老是闷闷不乐,那他哪有精力再去研究当事人委托的案件,哪有时间再去接新案子呢?但要是律师能事先处理好这些关系,不仅会节约大量时间和精力,同时也产生了一个稳定的案源。可谓一箭双雕,何乐而不为?
2、同事关系。世上没有永恒的敌人,也没有永恒的朋友,只有永恒的利益。但要是加入一份感情在里面,那这句话就大错特错了。人是感情最为丰富的一种高级动物,没有感情的人几乎是不存在的,除了植物人和精神病人。同事关系是工作中最基本的社会关系,是社会最基础的人际关系之一。律师在我们这里作为从业人员较少的一种职业,同事也就不应该限于自己所在事务所里的人,而是本区域内所有法律服务工作者。虽然法律明确规定:同一事务所里的律师不能同时为原、被告双方。但根据现实需要,同所的律师出现两军对垒法庭的情况也很常见。这样以来,使这种同事关系更加复杂化。在所里大家需要团结融洽、和睦相处;而在法庭上为了自己当事人的利益争得面红耳赤,互相给对方难堪。那他们平时在事务所里表现出来的和气是真的吗?若是,那这些律师需要多么大的气量;若不是,那如此虚伪又要多累呢?但我宁可相信他们是前者,那也是大家共同追求的目标。
3、与当事人、证人的关系。律师接受当事人的委托,就要尽职尽责为当事人牟取最大利益,而如何取得当事人和证人的信任对律师开展工作十分重要。在实践中,有些当事人处于对对自身利益的考虑而隐瞒一些事实,很容易导致律师的工作误入歧途,陷于两难境地。证人也时常因对某些社会关系的顾忌而拒绝作证或提供虚假证言。这些对律师来说都是非常危险的。因此,如何让当事人毫无顾忌的把事实讲清楚,让证人放下顾虑能为当事人作证,证明客观事实的存在,这便体现出律师的执业水平和综合素质。对这一点,我从杨律师那里学到了许多有用的东西:
(1)端正态度、摆正身份、作好应对一切困难的思想准备;预见事情将会出现的最坏结果并设计好解决方案。
(2)注意观察社会环境与生活细节,寻找到与当事人(证人)共同的话题,抛砖引玉,进而进入主题;夹叙夹议,以聊天的形式搜集最有价值的线索。
(3)换位思考,从当事人(证人)的角度考虑问题,以情动人,以理服人。
4、与公检法狱政机关的关系。从工作性质上来说,律师与警察、检察官、法官及其他司法工作人员都不是为自己的利益而奔波。尽管他们各自代表了一方利益,但这种利益只与案件本身有关,也正是这种利益冲突将这些不同职务的人联系在了一起。对于一个案件来说,无论是在侦查起诉、审理还是执行阶段,律师是介入时间最长的一种人。他们要跟与此案相关的各行政、司法机关打交道,而此过程中也常因对案件的认识不同发生一些争议。对这种情况的出现,律师无能为力,或者说是不可避免的,但如何处理又体现一个律师的水平。虽然法律规定律师应当为当事人的利益尽职尽责,但理论与实践总是有差距的。在处理这些矛盾时应该注意区分轻重缓急,最好先礼后兵,决不可因小失大,搞僵了与这些国家职能部门的关系。因为人总是有感情的,感情是会延续的,如果那样后果将不堪设想,留下的后遗症是会给律师带来长期的麻烦。
二、法律运用问题
由于我接触法律才两年,有许多课程还没有学习,加上平时学得并不太扎实,因此在法律规定和法学理论上仍有许多问题;以前又未参加真正的实践,所以在实践方面更是一片空白。就像刚来那几天一样,我似乎觉得自己每时每刻都在学新东西,接触到的一切都是新鲜的。关于法律知识和运用方面,我感触较深或记忆深刻的有以下几方面:
1、基层人民法院的法庭审理规则问题
在一个月的实习过程中,我参加刑事审判2次,民事审判1次,参与立案2次,大体看到了基层人民法院的办案实际情况。也许是我过于理想化,没有从审判实际出发考虑问题,也许这正是学生的纯真与幼稚。但无论怎么理解,问题的确是客观存在的,这是谁也无法否认的。在我印象里较深的有:
(1)基层人民法院所设立的人民法庭的管辖权问题。根据《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》第三条规定:人民法庭根据地域大小、人口多少、案件数量和经济发展状况等情况设置,不受行政区划的限制。而在实践中又该以何为依据呢?派出人民法庭与基层人民法院内设庭之间又是怎样的关系呢?就麦积区人民法院对周边区域的管辖而言,开发区法庭、北道埠法庭、马跑泉法庭之间不以行政区划为限,那他们的管辖权又是以何为标准的呢?发生管辖权冲突时该如何解决的?不会只是你签字不管了我再管吧?而实际就是这么做的。我认为至少应该由法院院长签字才说得过去吧!况且当事人怎么知道他的案子属于哪个法庭管辖?反正我是没弄清楚,是因为法院内部自己制定的规章制度吗?还有特别奇怪的是法院行政庭怎么还在审理离婚一类的民事纠纷?待以后有时间再仔细研究了。
(2)关于法庭秩序问题。根据规定,人民法院在开庭审理案
开庭时书记员要首先宣读法庭纪律,可我参加的几次开庭,无论是刑事审判还是民事审判,都未发现书记员向法庭作过任何有关法庭纪律的表述,即使是随便的提醒。也许他们认为这没有必要,但我觉的这正为其它不规范行为埋下了隐患,这是其一。第二,除审判长外,其他审判人员以及公诉人员随意出入法庭。在刑事审判中,法警几乎都是老的早该退休的爷爷辈人,假如有被告人逃跑或轰闹法庭,这些人员能干些什么?不是我瞧不起这些前辈们,只是审判工作真的需要更有力的安全保障。就这样他们还比较心急,呆在法庭没几分钟就没影了,要带被告人候审或需要交换证据时,审判长法锤敲几下才能把人叫来。在民事审判中,书记员在法庭辩论阶段竟然退庭了!第三,参加法庭审理的人员几乎都没有关闭通讯工具,甚至有人在当庭接电话。这种情况你说还审理什么呀?内外随时保持联系,如何确保能法庭查清的是事实?
(3)法官自审自记现象。出现这种情况的原因还是在上面第(2)条。书记员随意出入法庭,法庭记录又不能不做,所以只能由审判员大人代劳了。根据《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》第15条规定:人民法庭审理案件,必须有书记员记录,不得由审判案件的法官自行记录。我个人认为,要是书记员或是其他审判人员确实有十分迫切的事情需要解决,法庭可以宣布休庭几分钟,这丝毫不会影响法庭对案件的公正审理,应该是可行之法。
2、执行难问题
原来在学校学习理论知识时,常从新闻报道或学术文章上看到关于一些案件的执行情况,“执行难”似乎进入标题的可能性比较大。但是还不以为然,认为那些情况只是个案,绝大多数判决应该是可以顺利执行的,而从我在所里实习这段时间遇到的情况来看,“执行难”的确是一个很值得关注的问题。
记得一天有位当事人来咨询:他因故借给村小学一笔款,后学校因没钱还债而被他告上法庭。法院很快有了判决结果:学校败诉还款。但是,因学校没钱而使得法院判决成了一张空头支票,当事人陷入无期的等待。案子放在执行庭已经4年了,可法院给当事人的答复是村小学没有帐户,也没有其他可执行的财产,要当事人自己想办法。面对这种情况,你说该怎么办呢?
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题工作的规定(试行)》的相关规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务时:(1)人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。(2)人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。(3)人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。而《民事诉讼法》第233条规定“人民法院采取本法第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。”那么,人民法院依靠特别授权都无法查明的东西,怎么能让当事人自己去查清呢?难道真要当事人拿着法院的判决书去到大街上叫卖吗?艰难的诉讼道路尽头等你的将是一纸空文,在程序上正义是实现了,可当事人得到了吗?
3、频发的离婚案件
随着经济的发展和人们思想的进步,现代人快速的生活节奏也导致了婚姻家庭关系的高速更新。在我在所里这段时间,几乎每个律师手里都有离婚案件,什么原因呢?以我的能力几句话也说不清楚,但我对这些案件进行了简单分类,大体有三类:未领取结婚证(同居)、领证但未共同生活、夫妻生活多年。
(1)同居关系。《婚姻法》第8条关于结婚登记的规定,是强制性规范而不是任意性规范。因此,未登记而以夫妻名义同居生活的,法律不承认其关系,不受法律保护。(当然法律规定有1994年2月1日前后之分,但目前现实生活中遇到的大多数都是1994年后的情况。)对于解除同居关系,主要还是涉及两方面的问题:子女和财产。对子女问题,法律明确规定非婚生子女与婚生子女享有同等的权利,根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》,在解除同居关系时对待子女的方法和离婚时所对应的各种情况相同。对于财产,又要看是不是有彩礼:若有,彩礼应该退还,但数额较小时可以不在退还;若没有彩礼,分清各自所得,不存在共同财产,但可以比照离婚处理共同财产的规定进行。