诉讼法的概念汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇诉讼法的概念范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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自由心证则是在长期的司法经验的继续升华下得出的具有普适性的现存人类证据规则。它的核心意旨在于一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。虽然自由心证也存在诸如如何保证司法的稳定性和法官自由裁量之间平衡的问题。但是大致来看，自由心证制度能够保证证据良好进入司法活动中，并运用证据证明事实。因此值得肯定，并得到了全世界诸多法治先进国家的选择。从某种意义上说，是证据法的一种“底限正义”。

在行政行为中，证据却是以另外一种样态出现的。行政主体适用行政法的过程，是以抽象的行政法规范为大前提，以实际发生的事实为前提，通过法律的“涵摄”作出一定行政行为的过程。这一过程并非自动实现，“法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上”，“只有在已发生的案件事实被陈述之后，才有可能。”这里所谓的“被陈述”，是指对已发生的具体事实的事实认定。因而，无论在职权主义，还是在当事人主义为主导的行政程序中，任何一个涉及将抽象的法律规范运用于具体事实的过程中，都可能出现事实真伪不明的情形，这就必然涉及到证明责任的分配与运用。所谓行政程序证明责任，是指在行政程序中，行政主体与行政相对人对一定事实主张应提出证据加以证明，以及在事实真伪不明时应承担一定不利后果的责任；前者是主观的证明责任，后者是客观的证明责任。客观的证明责任反映了证明责任的本质，也决定了主观的证明责任。

对于行政处罚行为本身而言，笔者认为，因为行政行为具有的需要及时处理和公正与效率兼顾等诸多特点。其支撑行政行为合法性的证据并不同于诉讼中的证据。概因如下几点须做出辨析。

第一，行政处罚行为和行政诉讼有不同的架构

行政处罚行为本身是一个两方参与的单向活动。行政处罚的作出者行政机关即是这个法律关系的一方，同时也是最终的“裁判者”。从本质上看，行政处罚行为是行政活动而不是司法活动。所谓的行政处罚行为中的证据，只是支撑行政活动本身合法合理的依据而已。

而行政诉讼则是原被告两造和中立法官参与的三方诉讼活动。其本质是司法活动而不是行政活动。因此，我国对行政诉讼中的证据进行了严密的规定。行政诉讼和行政处罚行为因为架构和性质的不同，也决定了它们关于证据的概念和要求是大相径庭的，不可混为一谈。

第二，行政处罚行为是行政处罚法规定的行政行为，行政诉讼是行政诉讼法规定的司法行为

行政处罚法及其各种特别法规构成的是整个行政处罚行为。而行政处罚行为是行政行为。行政诉讼则是行政诉讼法规定的司法行为。行政行为不是以解决纠纷为最终目的，它的目的在于快速处理一般的行政违法行为，维护社会的安定有序。这就注定了行政处罚行为中的证据不具有诉讼法意义上证据的功能和效力。

第三，行政处罚行为因其及时性要求故对证据要求不高

道路交通安全法第八十七条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这一条文规定了只要没有相反证据否定真实性，也没有证据证明交警与违法行为人存在利害关系，那么交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这是因为行政处罚行为往往具有需要及时处理的特性，如果按照司法活动的要求去取证再来处罚，则未免因小失大。

综上所述，在行政处罚行为中的证据和行政诉讼中的证据是两个完全不同的概念。在行政诉讼中的证据需要满足一般证据法意义上的证据要求，并通过自由心证确定证据证明力。

参考文献

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（一）简易程序的修改对公诉人的业务素养提出了更高的要求。新修改的刑事诉讼法对简易程序的适用条件上以案件事实清楚、证据充分，被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议为实质要件，不再以刑期为考量标准。这就要求公诉人需要通过对证据的审查，对嫌疑人的讯问，加之运用法律知识及本人经验，对于案件事实是否清楚，证据是否充分，做出准确判断。在此基础上，在审查起诉过程中公诉人要注重掌握犯罪嫌疑人对于自己所犯罪行、指控的犯罪事实，以及适用简易程序的态度。无疑，这对公诉人的业务能力提出了更高更严格的要求，是检验公诉人业务水平的一个挑战，也是公诉人提高业务素养，提高办案水平的一个重大契机。

（二）简易程序的修改使公诉人工作量大幅度增加。新刑事诉讼法确立了公诉人应当出席法庭支持公诉的制度，这在客观上加大了公诉人的出庭次数，在目前案多人少的情况下，对公诉人平衡审查起诉、普通程序出庭工作和简易程序案件的出庭工作，二者兼顾，而且要重视简易程序修改后，对公诉方审查起诉阶段的工作内容提出更高要求的客观实际，要求公诉人对工作投入更多的时间和精力，并加强工作质量和效率。

（三）对检察机关适用简易程序处理案件的工作机制和流程提出挑战。新修改的刑事诉讼法，不但大幅增加了简易程序的适用范围，而且对于可适用简易程序的案件公诉人掌握案情程度提出了更高的要求，如对于案件事实清楚，证据充分的案件，也并非所有的嫌疑人都主动积极承认自己的罪行，这就需要公诉方在可能的范围内，对嫌疑人进行法制教育，并通过摆事实、讲道理，入情入理，使不同背景、不同性格、不同想法的嫌疑人，能够面对事实，认罪服法。同时，简易程序适用范围的增大，无疑使大量案件都可以适用简易程序，客观上导致简易案件数量大，并且对公诉人业务素质要求高。面对这种情况，检察机关该以何种机制加以应对，用何种流程使简易程序的施行顺畅无碍，充分发挥其积极作用，这为检察机关提出了新的挑战和思考，并带给了检察机关积极探索的契机。

二、对修改后的简易程序检察公诉工作的应变之策

（一）加强思想认识，牢固树立正义第一的法价值观念。

正义是刑事实体法及程序法存在的合法性及合理性基础，是一切良法的基石，是使社会稳定的良法的内核和精义。刑事诉讼的出发点及落脚点都应该是追求正义的实现。正如美国的政治哲学家罗尔斯说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”思想是行动的指南，学习永无止境，行动上的正确，取决于思想认识的不断提高和修正，对于新刑事诉讼法的施行，公诉人应该重新检视自己，不断思考，不断学习，不断提高，确保案件质量。

毋庸置疑，新刑事诉讼法对简易程序的修改，除了使其更加符合诉讼规律以外，也合理扩大了其适用范围，以提高有限司法资源的利用效率，但是作为肩负审查起诉职责的公诉方，在简易程序建议权的行使上，要在思想认识上牢固树立正义第一位的观念，不能片面追求效率，为了程序上的简易快捷，而对不严格符合简易程序适用条件的案件建议适用简易程序。对于符合简易程序使用条件的案件，在庭审过程中，也要对于定罪量刑的依据加以阐述，取得被告人的心理认同，使正义成为被认同的正义，有效化解社会矛盾，实现刑法的教育、预防作用。

（二）加强业务学习，领会立法精神，熟练掌握法律条文。

新刑事诉讼法的修正，贯彻了尊重和保护人权的宪法原则，具体到简易程序的修正上，新刑事诉讼法以第二百零九条明确规定了被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的，不适用简易程序，对于身体健康的被告人，要以被告人被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的，被告人对适用简易程序没有异议为前提，体现了浓厚的人文情怀，在审判组织组成上，也不再一刀切的限定为独任审判，在审限上，也规定可能判处有期徒刑三年以上的案件，审限可以延长至一个半月，并且确立了简易程序审理案件中公诉人出庭制度。新刑事诉讼法修正和增加的法律条文背后，都彰显着对人权的关切，对正义的追求，体现了刑事诉讼法立法的周密、审慎和严谨。

法律的生命力在于实施，作为工作在第一线的公诉人，使法律的重要施行者，肩负审查起诉的重要职责，一方面定罪量刑关乎被告人的切身利益，另一方面，也关乎着社会公平正义的实现。法律是社会的稳定器和调解器，而公诉人作为法律的重要执行者，自身的业务素养决定了对立法精神的领会，对法律条文的理解和贯彻执行，为此，公诉人需要不断学习，在学习中进步，为工作的开展提供有力的理论支持，为能准确适用法律提供保障。

（三）创新工作机制，在实践中摸索办案规律。

新刑事诉讼法对适用简易程序的案件范围做出重大修改以后，适用简易程序的案件必然大幅增加，面对出现的这一新情况，需要公诉机关与审判机关在实践中总结经验、摸索规律。本着保护被告人权益、简化庭审程序时，有所简、有所不简，切实保障办案质量。

如被告人对量刑建议发表意见的权利不能减掉，在承认犯罪事实的基 础上，对于案件定性发表辩论的权利不能减掉，同时，根据适用简易程序案件的特点，在被告人对事实承认无误的案件中，在质证环节，可以由公诉人将全部证据一并宣读，尔后一并质证。在公诉部门内部，可以成立专门处理适用简易程序案件的小组，经领导批准后，将可能适用简易程序的案件划分到专门小组，使办案效率得到有效提高，值得注意的是，适用简易程序的案件案由类型庞杂、跨度大，当专门小组在处理个别案件的业务技能上有困难时，可以从公诉部门中小组以外抽调人员予以配合和支持，这样，在机制设计上，既保障了效率又确保了案件的质量。

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2002年7月，英国由大法官、总检察长和内政大臣共同签署的政府白皮书———《所有人的公正》正式公布，提出要进一步对刑事司法制度进行改革，主要包括以下几个方面的内容：

第一，强调对犯罪的控制和案件事实的查明。白皮书指出英国传统的刑事诉讼程序过于关注技术性和程序性问题，而忽视刑事诉讼的真正目标———查明事实和认定犯罪。文件强调：“我们将确保从犯罪发生的那一刻起，一切都围绕着准确追究犯罪、实现公正来进行。刑事诉讼程序应当被调整为朝着这样的目标：查明案件的真实情况，尽可能及时地判决犯罪人有罪，并且把任何防碍这个目标实现的机会减少到最小限度。”文件明确指出这样的重心转移将以牺牲被告人的利益为代价，因为目前刑事司法体制存在着十分严重的问题：“太少的犯罪分子被绳之以法；太多的被告人违反保释规定；太慢的程序将他们交付审判；太多的有罪的人被无罪释放；太多的人没有获得应有的惩罚。”

第二，对被害人权利的保护。《所有人的公正》关注的焦点，正如其题目所表明的，是纠正刑事司法过程中的权利保护不平衡。该文件主张刑事司法体制应当向有利于被害人和证人的方向重新平衡，确保在控辩双方的权利上实现公正的平衡，并且确保被害人和证人看到正义得到更经常并且更快地实现。

第三，对禁止双重危险原则的改革。基于对现行制度赋予被告人过多权利的批评，该白皮书主张对法律实践进行进一步改革。该白皮书主张改变禁止双重危险原则，以使更多的真正有罪的人被判决有罪。禁止双重危险是一种古老的原则，其内容是指人如果已经被判决无罪，则不能因为同一罪行再次受到审判。而政府白皮书主张建立一项对禁止双重危险原则的例外，即在严重的案件中，如果存在令人信服的新证据，可以重新审理。

第四，对证据规则的改革。白皮书对证据规则的改革意见还很粗略，提出制定《刑事证据法典》和《刑事诉讼法典》，由一个新的“刑事诉讼规则委员会”具体起草。比如政府主张修改传闻规则，扩大证人书面证言适用的范围，允许证人参考他们的先前的、原始的陈述；被告人先前定罪（前科）也可作为证据使用，除非有正当理由，例如会危害受到公正审判的权利。

第五，对陪审团审判的案件范围和治安法院量刑权限的改革。政府主张，在刑事法院允许被告人享有要求仅仅由法官进行审理的权利。法官自由裁量是否同意这个申请，并说明决定所依据的理由。

政府在白皮书中主张限制陪审团审理案件的范围和数量，在严重、复杂的欺诈案件，某些其他的复杂和时间很长的案件，或者陪审团可能受到恐吓的案件中，允许仅仅由法官进行审理。在陪审员受到威胁的案件中，政府考虑通过立法给予法官决定由他自己单独继续审理，而毋需有陪审团参加的权力。

另外，为了提高效率，政府主张扩展治安法院的量刑的权力，从原来的6个月监禁扩展为12个月，以减少移送刑事法院量刑的案件数量。

按照英国的法律制定过程，《所有人的公正》中提出的改革设想还只是政府的计划，要想成为正式的法律，还要经过议会的立法程序。目前在公众在媒体中正在进行热烈的讨论，公众关注的焦点是禁止双重危险原则和限制陪审团适用范围的问题。同时，国际上对此改革文件也十分关心，引起相当大的反响。美国律师协会的杂志评价说：“如果议会批准这些改革建议，这些变化将影响英国普通法体系的一些基石。”

俄罗斯的新刑事诉讼法典

1991年12月苏联解体后，俄罗斯联邦沿用原刑事诉讼法典并对之进行增删、修订，但原刑事诉讼法典的基本框架没有改变。直至2001年11月22日俄罗斯联邦国家杜马才通过新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》。该法典于2001年12月5日经联邦委员会批准，于2002年7月1日生效。其间，2002年5月29日和7月24日又通过了两个法律文件，对新法典作了79条修订。新刑事诉讼法典的重要内容和特色如下：

（一）规定追究与保障并重的刑事诉讼目的。

（二）确立了国际法优先原则。

（三）司法审查原则。

（四）实行控辩双方辩论制。新法典第十五条确立了辩论制诉讼模式，具体规定如下：“1、刑事诉讼实行控辩双方辩论制。2、指控、辩护和刑事案件判决等职能相互分开，不得由同一机关或同一公职人员进行。3、法院不是刑事追究机关，不得参加指控或辩护方。法院为控、辩双方履行诉讼义务和行使其权利创造必要条件。4、指控方和辩护方在法院面前一律平等。”与此相适应，新法典规定控方的参加人包括：检察长、侦查员和侦查处长、调查机关和调查人员、受害人、自诉人、民事原告人、受害人、民事原告人以及自诉人的人。辩方参加人包括：犯罪嫌疑人、刑事被告人、未成年犯罪嫌疑人和被告人的法定人、辩护人、民事被告人及其人。法庭审判的程序也作了重大修改，基本上采取交叉询问的方式。

（五）加强犯罪嫌疑人和被告人的权利保障。法典明确规定了无罪推定原则，强化了辩护权的保障，规定在侦查中被确定为被告人或被拘捕或受羁押的犯罪嫌疑人有权请辩护人参加诉讼；犯罪嫌疑人有权在第一次被询问前单独会见辩护人，会见内容保密；会见次数、时间长短不受限制；辩护人有权参加侦查行为和调查行为，询问犯罪嫌疑人、被告时辩护人有权在场；辩护人不在场的犯罪嫌疑人、被告人陈述不允许采信作为证据；犯罪嫌疑人、被告人有权无偿得到指定辩护人的帮助，指定辩护人的酬金由联邦预算资金支付。另外，新法典还规定了沉默权，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、调查程序中被询问时，有权“拒绝提出辩解和陈述”、“拒绝作陈述”；在法庭调查时，“受审人同意进行陈述时，才对他进行询问”。

（六）证人作证的豁免权。新法典第五十六条第3项规定：“以下人员不得作为证人被询问：（1）关于因参加办理该刑事案件而可能知悉的刑事案件的情节，不得询问法官、陪审员；（2）关于因参加刑事案件的诉讼而可能知悉的情节，不得询问犯罪嫌疑人和刑事被告人的辩护人；（3）关于因提供法律帮助可能知悉的情节，不得询问律师；（4）关于可能从忏悔中知悉的情节，不得询问神职人员；（5）关于由于行使职权而可能知悉的情节，非经本人同意不得询问联邦委员会委员、国家杜马议员。”第4项又规定：“证人有权拒绝作对本人、自己的配偶和近亲属不利的证明。”

（七）非法证据排除规则。新法典第七条规定：“法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信。”为了保证非法证据排除规则的实现，新法典设置了第一审开庭前的预备听审程序，以解决证据是否被排除。

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-040-01

一、案例之提出

甲将名画一幅借给乙观赏，岂料乙以市价二百万元将之转卖于丙并即交付之，丙善意因而得该名画之所有权，甲无奈只得向乙请求侵权之损害赔偿和不当得利。此时甲得同时主张两个独立请求权抑或基于两个请求权基础而主张一个请求权？

二、诉讼标的理论之发展简史

诉讼标的概念最早源自民法上之请求权，民法上之请求权即为诉讼标的。1856年德国法学家Windscheid第一次将请求权作为实体法概念适用。1887年德国民诉法系以实体法上的请求权概念为出发点，德国民诉法并未使用诉讼标的这个概念，而是使用“诉讼请求”。直至Hellwig时，民诉诉讼标的概念正式确立，其认为诉讼标的为原告表明之具体权利主张。从诉讼标的理论发展沿革史观之，诉讼标的理论可分为三个阶段：

（一）实体法说或旧诉讼标的理论

按照Hellwig的观点，一个法律构成要件产生一个（实体）请求权，而有多少个（实体）请求权就有多少个诉讼标的。旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上权利有所区别，但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。但却有如下缺陷：

1.旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批评。即将一次纷争分割为数个诉讼标的，使原告得提起数次诉讼，纷争解决一次性要求不能满足。于前例案例中，甲对乙仅能请求二百万之一次给付，亦即其经济上之目的仅有一个，然其在实体法上之请求权有侵权行为损害赔偿请求权及不当得利返还请求权二者相竞合，此时得构成二诉讼标的，甲得根据任何一个请求权，亦得以诉之客观合并之方法主张二请求权。

2.无法解决之后发展出来的确认无效之诉，形成之诉无实体法上请求权之问题。消极确认之诉，并未主张任何民法上的请求权；在形成之诉中，主张的仅是形成权而非请求权。

（二）诉讼法说

诉讼法说不以实体法上的请求权来建构诉讼标的，而是完全从诉讼法立法去建构诉讼标的理论，即利用原告在诉状中提出的诉之声明和事实理由来阐述诉讼标的。该说又可区别为：一分支说和二分支说。

一分支说认为，诉讼标的仅指诉讼声明。但是此说不能合理识别种类之债，因为同一当事人为多次种类物之给付，若不结合事实理由，无法识别具体的诉讼标的。主张该说如Schwab，其认为诉讼标的之重要在于诉之声明以及原告所追求之目的。

二分支说认为，诉讼标的由诉之声明和诉之理由构成。识别诉讼标的之标准须综合两者，两诉的诉讼标的是否相同，应视两诉的诉之声明和诉之理由是否全部同一。主张此说者如罗森贝尔提出不以实体请求权作为识别诉讼标的的根据，而以诉的声明和案件事实作为根据。按照罗森贝尔提供识别方法和标准，在实体请求权发生竞合时，如果诉的事实理由和诉的声明只要一个，则不管在实体上存在多少个请求权，其诉讼标的只有一个。

（三）新实体法说

Niksch认为一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为二个要件，并非产生两个独立之请求权，实仅产生一个请求权，但有个法律法律基础，一为契约关系，一为侵权关系，即请求权基础竞合或请求权规范竞合。就前例案例中，实体法上只有一个请求权，只不过该请求在实体法上受到多个规范支持，即存在两个请求权基础。甲所请求给付者既是二百万之一次给付，故诉讼标的只有一个。

三、我国法上的诉讼标的理论

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民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就像民事法律关系一样，其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响，将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位，在民事诉讼程序中，当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系，他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破，他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点；并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为，“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系，既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时，刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果，在民事诉讼程序中二者的地位是并重的，不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此，笔者认为，囿于我国传统的法律关系概念的局限，这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。

二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突

（一）传统理论视角：审判权转化为诉讼权利义务

现有民事诉讼理论认为，诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念，以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而，笔者对此不解的是，法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系，法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么，公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中，或者说是如何转化为权利义务关系的呢？传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的，大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过，“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看，人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利；从权利义务上来说，一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系，这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然，刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为，之所以会出现解释不清的状况，是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域，是否有违民事诉讼法的公法性特征，能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢？对此，张卫平教授也曾认为，人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异，因此，法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系，很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务，但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗？审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗？答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素，无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如，在民事诉讼中，当事人的、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中，权力的存在是不言而喻的，这也是公法的基本特征。

（二）将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架

对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析，笔者认为，与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务，不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中，也并非笔者的首创，英国著名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类：权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系，实在是理论视野的狭隘所致，这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外，权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权，具体包括管辖权、审理权（程序控制权、询问权、释明权等）、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系，将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系，诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等；权力与义务关系，诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊，这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象，同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面对当事人的诉讼权利主张，不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中，当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中，有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务，让权利与权利制衡，这是十分有害的，也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是，司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外，或者干脆异化为行政权。

三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系

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引言

“契约”这一概念，今日已被广泛地应用于法学的各个部门，“社会契约”、“政治契约”、“物权契约”、“债权契约”、“身份契约”、“劳动契约”、“行政契约”、“诉辩交易契约”等等早已为人们所熟稔，这要归功于文艺复兴以来西方个人主义思潮的兴起与扩张。彰显个体意思自治的各种契约概念的涌现呈现出了从私法向公法、从实体法向程序法蔓延的趋势，而程序性契约概念的提出，即是其中的一个阶段性成果。要理解这一概念，我们就有必要回溯其形成的历史背景，分析其典型的下位概念，进而以归纳的方法概括其一般性的法律特征。

程序性契约概念的提出

程序性契约萌芽于罗马法。在罗马法上，虽然尚未有程序法和实体法的严格区分，但是却存在公法和私法之别，契约被认为有公法上的契约和私法上的契约之别，如优士丁尼《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种（李永军，2004）。与现代法不同的是，涉及私人利益的诉讼制度，在罗马法上长期被纳入了私法的范畴，因为在“法律诉讼”和“程式诉讼”时期，罗马国家的司法权力远不像现代法上这样强大，在这种背景下，诉讼法上的契约自然被认为是私法契约。这种状况一直持续到中世纪“非常诉讼”时期。

每一场浩大的立法改革，总是以理论上的突破为先声的。实际上，在近代法典编纂运动以前的几个世纪，人们就开始追求诉讼法的外部独立了。18世纪到19世纪，以法典编纂为主要表现形式的部门法运动正式席卷欧洲大陆。最先以近代法典的形式宣告诉讼法独立的是1753年《巴伐利亚诉讼法典》，继之还有1806年《法国民事诉讼法典》、1819年瑞士《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等等。与此相应，经过漫长的学术发展，诉讼法学逐渐独立于实体法学（宋旭明，2007）。实体法与诉讼法的分离对于诉讼法的发展产生了重要的促进作用，诉讼法得以“从私法思想的枷锁中解放出来”，“充满了独立的概念直至对既判力进行独立的诉讼上的阐释”，从而“在诉讼法学界带来了意想不到的繁荣”。与此同时，由于民族国家司法权力的强化，诉讼法被纳入了公法的范畴。正是在这种理论与立法背景之下，学界普遍以诉讼的公法性为由，不接受典型地彰显着意思自治理念的契约概念在诉讼法学领域的存在（陈桂明，1999）。

不过，伴随着公法学上公民与国家、权利与权力、程序与实体等关系理论的更新，诉讼法学经过一百多年的发展，一些理念和制度也因之发生变迁。目前，更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，即法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止（陈桂明，1999）。在各国立法和司法实践中，作为旨在产生诉讼法上程序形成效果的当事人合意的诉讼契约已经大行其道，如程序选择契约、不契约、诉讼管辖契约、举证时限契约、证据交换契约、限制证据使用契约、证明责任分配契约、撤诉契约、不上诉契约、不提起再审契约、诉讼和解契约等（张卫平，2004）。既然如此，从理论上说，在契约法上就应当存在着程序性契约与实体性契约的区分，将程序性契约作为一个独立的一般性法学概念提出来，并对其法律特征加以归纳总结，自然而然地成为了理论上的需要。

诉讼契约与仲裁契约之特征

实际上，在一个更具概括性的程序性契约概念提出之前，早已有大陆法系民事诉讼法学者提出了诉讼法契约的概念。日本学者兼子一认为，诉讼法契约是指“私人之间以直接或间接对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意”。可见，对诉讼法契约的理解深受实体性契约的影响，强调“合意”和“目的”。与诉讼契约类似的还有仲裁协议。可以说，诉讼契约和仲裁协议，是最为典型的程序性契约，程序性契约的概念由诉讼契约和仲裁协议引申而来，是对后二者的抽象和归纳。既然如此，诉讼契约和仲裁协议的特征，对于程序性契约之特征的认识，具有不可回避和不可替代的参考意义。而据此获得的程序性契约的一般性特征，又不妨通过演绎论证的方法，成为其他具体类型的程序性契约的鉴别标准。因此，我们先对诉讼契约和仲裁协议的特征进行总结，以期获得对程序性契约的一般性特征的认识。

关于诉讼契约的特征，张卫平教授（2004）作了甚为全面的总结，认为理解诉讼契约需要注意以下几点：第一，诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，例如，当事人对合同履行地的约定就不是诉讼契约，尽管民事诉讼法规定合同案件的管辖由合同履行地或被告住所地法院管辖，但契约并未直接就本案的管辖法院予以约定，故而只是产生一种从属性效果。第二，诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件。第三，诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成。第四，在诉讼请求提出之前，当事人之间的诉讼契约对诉讼法律效果没有什么影响，撤销该契约不影响诉讼程序。第五，实体契约与诉讼契约尽管内容上合一为一项契约，但效力上各自独立，前者的无效不会影响后者的效力。第六，诉讼契约附随于实体契约而存在，不能独立地成为诉讼标的，仅可请求法院对该契约的合法性加以确认。第七，诉讼契约是当事人相互之间的合意，而非诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关诉讼事项的合意。

关于仲裁协议的特征，学界则一般认为表现在以下几个方面：

首先，从目的上看，仲裁协议旨在约定纠纷的终局性解决方式。当事人达成仲裁协议，也就意味着同意以之作为纠纷解决方式。而对纠纷解决方式而非结果的约定，显然只涉及程序而不直接涉及实体权利义务关系。其次，从内容上看，虽各国立法不尽相同，但一般要求有请求仲裁的意思表示，有仲裁事项，有选定的仲裁委员会。这些内容的约定均只涉及对自己的程序性权利的处分，包括对仲裁请求权的行使和对诉权的放弃，但不涉及对实体权利的处分。再次，从效力上看，仲裁协议突破了契约的相对性理论，不仅仅在当事人之间，而且对于法院和仲裁机构都产生相应的约束力，形成“防诉抗辩权”。最后，从独立性上看，仲裁协议的效力不受其所附从的法律关系的影响。原法律关系不成立、被撤销或无效的，作为纠纷解决机制条款或曰“结算和清理条款”的仲裁协议，其效力不受影响（侯登华，2004；汪馨宇，2008）。

诉讼契约和仲裁契约的前述特征，对程序性契约之特征的提炼具有重要意义。

程序性契约的特征总结

第一，从性质上看，程序性契约是一种程序法律行为。传统民法上的法律行为，是指以意思表示为要素而旨在按照意思表示的内容发生法律效力的行为。如果将这一定义中的意思表示和法律效力扩张到程序法领域，即可以很好地解释程序性契约。质言之，程序性契约性质上是一种程序法律行为，旨在通过一定的合意行为在当事人之间变动某种程序性法律关系。

第二，从内容上看，程序性契约是当事人对程序性权利的合意处分。凡契约必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到对当事人一定权利的处分。程序性契约的合意所包含的内容特殊在其所处分的权利是程序性权利。在现代法上，相当一部分程序性权利属于私法自治的范畴，可以由当事人通过契约加以处分，例如诉讼中的特别授权。在美国，甚至存在在公诉人和犯罪嫌疑人之间就定罪量刑讨价还价的诉辩交易程序。

第三，从渊源上看，程序性契约主要由民事公证、和解、仲裁、诉讼、执行等方面的程序法律规范来进行调整。相关的程序法因此构成了程序性契约之存在与效力的判断依据。不过，值得注意的是，程序性契约的法源判断不能以部门法为单位，任何部门法中堪作其渊源者均应纳入。从这个意义上说，该渊源不限于私法和程序法领域，宪法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法等部门法都可能对程序性契约做出规定。

第四，从效力上看，程序性契约不仅在私法上具有当事人之间的内部效力，而且在公法上发生外部效力（汪馨宇，2008）。传统私法上的契约作为债之发生根据，均按照“债的相对性”原则发生效力。尽管自古以来即已存在债之相对性的例外情形，但也均限于针对私法主体发生效力。程序性契约则不限于此，而是通常对公权力机关也有约束力。例如，《法国民法典》第2052条规定，“和解在诸当事人之间，具有终审判决的既判力”。这显然是对私人之间的和解契约赋予了可以排斥诉讼主管的公法效力。

第五，从主体资格上看，程序性契约虽然不限于诉讼契约，但其有效成立往往同时构成对诉权的处分，与诉讼程序具有莫大的关系，因此主体必须具有诉讼行为能力。一般说来，值得由立法者设立某种诸如诉讼、仲裁、和解、授权等程序者，均属可对当事人的利益形成较大影响的事项。立法者允许当事人通过契约来自由处分这些权利，主要是因为它们隶属于私法自治事项而无涉于他人及公众利益，这绝不意味着它们不重要，反而说明了其重要性。据此，要求程序性契约的缔结者具有诉讼行为能力，也就顺理成章了。

第六，从独立性上看，程序性契约独立于其所附随的实体性契约，其法律效力不受前者效力的影响。从程序法与实体法的关系来看，理论上通常认为程序法是服务于实体法的，质言之，程序法规定的程序性权利终究是为了服务于享有该权利的主体的实体性利益之实现。然而，就程序性契约的效力而非目的来说，它具有独立性。通过程序性契约对程序性权利作出的处分，不意味着对该程序性权利所服务的实体性利益的处分。典型者如受害人与加害人达成不合意放弃诉权，不意味着放弃索赔的权利。

第七，从可诉性上看，程序性契约仅具有形式上的可诉性，当事人不得就其所确立的内容请求法院作实体性审查。所谓形式上的可诉性，是指就该契约“本身”作为一个整体，其缔结过程是否违背自愿原则等强行法规定，而具有可诉性。至于该契约约定的实体内容，基于主观公平的价值判断标准，不得由法院加以干涉，否则程序性契约的存在价值将受到挑战。这就是《法国民法典》第2052条规定“对此种和解，不得以对法律的误解，也不得以显失公平之原因提出攻击”的理论依据。

1.李永军.合同法[M].法律出版社，2004

2.[意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.中国法制出版社，1992

3.[德]沃尔夫冈·策尔纳.实体法与程序法[A].傅郁林主编.德国民事诉讼法学文萃[C].中国政法大学出版社，2005

4.宋旭明.论请求权与债权之关系-寻找迷失于历史嬗变之中的体系逻辑[D].厦门大学2007年博士论文

5.JOSEF，KOHLER.Der sogenannte Rechtsschutzanspruch[M]. Berlin： Carl Heymanns Verlag，1904

6.陈桂明.程序理念与程序规则[M].中国法制出版社，1999

7.张卫平.论民事诉讼的契约化-完善我国民事诉讼法的基本作业[J].中国法学，2004（3）

8.[日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉译.法律出版社，1995

9.侯登华.仲裁协议制度研究[D].中国政法大学2004年博士论文

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关键词:

诉讼请求;民事法律关系;价值定位

在民事诉讼中，“诉讼请求”这个概念是我们经常能够读到的概念，但是很少有人对诉讼请求的相关情况进行系统性研究，笔者在查阅了诸多资料后，对民事诉讼中的诉讼请求进行了一些思考。

一、民事诉讼请求的概念

关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论，笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括，即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。

二、民事诉讼请求的类型

(一)民事诉讼确认请求

“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说，主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说，如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认，而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求，必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性，如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求，通常就认为不具有确认利益，不得提出民事诉讼确认请求。②

(二)民事诉讼给付请求

“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说，依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一，对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二，依据当事人请求法院确认给付的内容不相同，可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”，前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。

(三)民事诉讼变更请求

民事诉讼变更请求，是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。

三、民事诉讼请求的功能定位

在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此，在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此，民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:第一，民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼，当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时，他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示，而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。第二，民事诉讼请求是民事案件争议的焦点，进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④总之，本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利，发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作，这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足，也能够完成法院所负使命，再者说，不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导，对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。

［参考文献］

［1］张晋红．民事之诉研究［M］．北京:法律出版社，1995:113．

［2］江伟．民事诉讼法学原理［M］．北京:中国人民大学出版社，1999．62．

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一、引言

行政诉讼是针对行政行为引发的纠纷而向人民法院提讼，行政诉讼的依据是行政实体法规范和行政程序法规范的存在，而行政诉讼的顺利进行则需要行政诉讼法规范的合理制定。行政诉讼法是规定诉讼程序规则的法，行政诉讼法是为实现行政实体法规范和行政程序法规范的正确实施而制定并起作用的。以上两者是不同的两个概念，虽然行政诉讼法是为了行政诉讼规范有序地进行，也不能否认二者的目的不同，更不能将二者混为一谈。

二、概念比较

行政诉讼是人民法院审查裁判行政主体在行政管理过程中与行政相对人产生的行政纠纷的活动。而行政诉讼法是规范行政诉讼活动过程中的行为的律则。简洁一些，行政诉讼就是解决行政争议的活动，行政诉讼法则是规范行政诉讼活动的律则。虽然，规范行政诉讼活动是行政诉讼法存在的价值之一，保障行政诉讼活动的规范化进行是其主要的功能。而且行政诉讼的常态化，诉讼活动的顺利进行都有赖于行政诉讼法的实施，但二者的目的不完全相等，也是两个不同的概念，任何时候都不能将二者混为一谈。

三、研究行政诉讼的目的与行政诉讼法的立法目的区别的价值

行政诉讼的目的堆行政诉讼活动的进行具有指示性作用，行政诉讼法第一条规定的行政诉讼的立法目的，不少学者直接将之与行政诉讼目的等同。细读条文表述，我们能发现，该规定确定的目的有三层，保护公民权益、提高人民法院的审判效率、规范行政行为。司法实践中究竟应该那个目的优先，不同的法官有不同的理解，不同的理解将直接导致同一类案件在不同的法院遭遇不同的对待，或者不同的判决结果。在特定的社会历史时期，行政诉讼的目的直接决定了行政诉讼受案范围的内容，法官判案的结果。诉讼法与诉讼活动本身不是同一概念，行政诉讼也如此，对行政诉讼的目的和立法目的的准确把握才能更好地解读每条法律规则设置的初衷。因此，我们需要厘清二者之间的区别，这样可能较为深刻、准确地解读每条法律规则。对人民法院来讲，准确解读立法目的，有利于人民法院能在受理案件时正确地判断是否受理纠纷，而不是单纯地依照法律条文的字面表述机械地判断案件是否属于审查裁判的范围，将本应受理审查的纠纷拒之司法解决渠道之外，在审理案件过程时，对受案范围的深刻解读，能使人民法院更准确地判断案件性质，提高审判质量和效率;对行政主体来讲，有利于行政机关工作人员在法律规定的范围内合法的行使行政职权;对行政相对人来讲，能使行政相对人在行政诉讼活动过程中能更好运用法律维护自身的合法权益。

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一、刑事诉讼的原则

要研究一个词汇的含义我们首相应当先探究其汉语语义，“原则”一词是指“观察问题、处理间题的准绳”。依照汉语的语义解释，再结合社会具体情况，我们不难得知，“原则”一词具有主观品性和客观品性。原则是评价或规范社会行为的一种精神手段，原则的主要作用是在主观领域里调配或指导人的认识及与认识有关的相关行为，这是原则的主观性的主要体现。因为原则是一种人们主观方面的产物，原则会不同程度地受到人的不同认识水平及其社会立场点等主观因素的影响。不同的社会，不同的人，在不同的历史时期，通常情况下在认识和评析同一社会事件时，会持有不同的原则和不同的标准。即便是在同一历史时期，相同的社会，不同的人也会对相同的社会事件持有不同的原则和标准。原则来源于人们长时间的社会实践经验的积累，亦是基于对主体本身所为的社会行为与客观存在的共同认识而形成的。原则作为一种评价尺度，其内部也包含不同的人们对其自身所为社会行为在特别客观背景下的规律性探究，此种规律性探究被社会群体认同之后，再反映到原则之中就构成了原则的客观内容。因此，原则从本质上讲是一种主观与客观的有机统一体。原则既不能等价于客观规律，也不能等价于完全出自主观的设计或臆造。原则的此种双重品性自然而然的会被演绎到刑事诉讼原则之中。想要完整地理解和掌握刑事诉讼原则的概念与特征，必须研究刑事诉讼原则与其他构成要素之间的关系以及在整个刑事诉讼法律体系中的地位。在以往的研究中，许多学者对对原则与规则区别和联系缺乏清楚的认识。因此，剖析刑事诉讼原则的概念和刑事诉讼原则与规则的区别是非常必要的。在现代法治国家的背景下，刑事诉讼法原则构成了刑事诉讼法律规范体系内的根本性规范，它处于刑事诉讼法律规范体系的最高层级，构成其他程序规范的原理、基础或出发点。

二、刑事诉讼原则分类及特征

按照学界通说，我国刑事诉讼原则体系由以下三个部分组成：第一，理念性原则，就是存在于人们的意识层面，并且能够对刑事诉讼活动的各个阶段具有规范作用和普遍指导意义的刑事诉讼原则，包括：国际法优位原则；司法独立原则；法定程序原则；无罪推定原则；程序正当原则；自由心证原则等。第二，制度性原则，就是对整个刑事诉讼运行具有规范作用与指导价值的制度性刑事诉讼原则，包括：比例原则；检察监督原则；辩诉平等原则；控审分离原则；程序参与原则；法官中立原则；保障辩护权原则；证据裁判原则等。第三，程序性原则，即对刑事诉讼的进展具有程序性规范作用与指导价值的刑事诉讼原则，包括：审判公开原则；一事不再理原则；国家追诉原则；司法审查原则；诉讼及时原则；裁量原则；直接言词原则；上诉不加刑原则等。

关于刑事诉讼基本原则基本特征之说理论界争议很大。有五特征说、四特征说、三特征说等等。通常认为概括性、法定性、全局性是刑事诉讼法基本原则的主要特征。刑事诉讼原则具有概括性是因为，刑事诉讼原则是对现代诉讼制度和刑事司法实务的总结和概括，是刑事诉讼制度发挥作用的基础。法定性，是指刑事诉讼法乃是刑事诉讼原则确立的基础。如果脱离我国刑事诉讼法的法条去概括刑事诉讼原则就会导致概括的随意性和难以结合司法实践的情况。法定性特征是社会主义法治国家的基本要求和本质属性。全局性，是指刑事诉讼原则在刑事诉讼的不同阶段都发挥着关键的作用，并且贯穿刑事司法活动的始终。在这一特征的指导下，我们才可以将刑事诉讼原则与某些阶段性原则进行区分。全局性原则是统领全局，并且体现在刑事诉讼的各个阶段；而阶段性原则顾名思义是阶段性的，而不能统领全局的。这些观点虽然有区别，但仍然具有很多相似之处。“刑事诉讼原则应当是贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。”并且，“必须具有普遍指导意义，不仅国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且各诉讼参与人也应当遵守”。其“在为法官提供裁判依据和为公民提供行为指导时显得比较模糊，不明确”。因而，只能“在宏观上起指导作用”。

三、刑事诉讼原则的作用

在司法实践中，法律原则的重要性不言而喻。刑事诉讼法律原则的作用就主要体现在了立法机关、公民和司法机关守法以及司法机关作为司法准则的功能。立法准则功能，就是要求刑事诉讼法的制定者在制定刑事诉讼法的时候，必须以刑事诉讼法基本原则为依据和逻辑出发点。法律的制定必须遵照人民的意志和社会发展的客观规律。刑事诉讼法原则，是关于刑事诉讼内在规律和刑事诉讼立法精神的总结，它反映了人们对刑事诉讼价值的理解和刑事诉讼目的追求，应当成为立法机关在制定刑事诉讼法时必须遵循的标准。对刑事诉讼法原则的体系进行革新乃是我国刑事司法改革的首要任务。只有刑事诉讼法原则体系的建构能够充分反映公平、民主、科学的价值理念时，才能实现刑事诉讼法律体系的现代化。从这个角度来考量，刑事诉讼原则体系的构建对推动我国的刑事司法改革具有重要的意义。刑事诉讼法在教育公民手法和公权力机关依法行政的方面也具有不可替代的作用。法律是公民意志的体现，法律一旦制定公民就必须遵守。公民在参与刑事诉讼的过程之中也必须遵守刑事诉讼的基本原则。

综上所述，笔者认为刑事诉讼法原则区别于刑事诉讼活动原则以及其他阶段性原则的关键就在于它的作用贯穿于刑事诉讼法的立法到司法全过程。并且对国家司法机关和诉讼参与人的诉讼司法活动和诉讼参与行为都起着规范作用。

参考文献：

[1]卞建林，李晶.《刑事诉讼法》再修改的展望与期待[J].中国司法，2011，（04）.

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    一、行政不作为诉权范畴理论滞后的分析

    我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期,我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念,之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情,而作为行政法治的相关概念,如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明,我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足,这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出,如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中,有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说,学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释,一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比,我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后,更加不成熟。甚至在进入21世纪后,学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时,也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后,这个滞后对于行政法中的行政不作为理论,对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响,正因为如此,笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。

    (一)不作为诉讼与作为诉讼关系的理论滞后

    我国学界关于作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的研究都以《行政诉讼法》第11条的规定为基础,[1]即以该条列举的行政诉讼受案范围的8种情形确定作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的内容及其界限。依该条文的内容,学者们一般将不作为的行政诉讼归纳为三个方面:一是在行政许可中行政主体对行政相对人的请求不予答复或者拒绝颁发许可证的行政不作为诉讼;二是认为行政主体没有依法向行政相对人发放抚恤金的行政不作为诉讼;三是申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责,行政主体拒绝履行或者不予答复的。上列三种不作为诉讼的状态与《行政诉讼法》列举的诸如行政强制、行政处罚以及其它侵权的作为诉讼是有一定区别的,但它们之间的区别究竟在哪里,即行政不作为诉讼与行政作为诉讼质的区别究竟在哪里,我们并没有一个理论上的阐释,或者说没有一个令人信服的理论将二者的基本状态区别开来。事实上,《行政诉讼法》列举的行政主体在行政许可中的拒绝颁发许可证和不予答复、在行政救助中的拒绝发放抚恤金、在权益保护中的拒绝履行和不予答复都不具有典型的不作为性,即其与作为的诉讼并没有质的区别。因为二者都必须以行政相对人的特定性与行政主体的特定性为前提条件,而这两个特定性在作为行政诉讼中亦是必备条件。因而在笔者看来,不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性,即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期,当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。如果不是这样,作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼就没有质的区别。至少可以说,我国学界关于不作为的行政诉讼与作为的行政诉讼的关系并没有完全理顺,这是不作为的诉权范畴的第一个理论滞后。

    (二)不作为诉权性制质的理论滞后

    行政诉讼中的诉权在西方一些行政诉讼制度比较发达的国家是一个十分关键的制度问题和理论问题。 [2]诸多国家的行政诉讼制度并不在法律条文中列举行政诉讼的受案范围,而是通过确定当事人在行政诉讼中享有诉权范畴的方式确定受案范围。这些国家之所以采用这样的处理方式是由其在公权与私权传统理论的支配下而为之的。即是说,在一些法治发达国家,其行政诉讼制度的价值定位在于对私权的救济,而不是对公权行使的维护。既然行政诉讼制度的目的在于救济私权,那么,诉讼的受案范围就决定于私权的状况而不决定于公权的状况。诉讼作为行政相对人享有的个体权利是私权的基本内容,因此,通过确定诉权而解决行政诉讼受案范围就成了这些国家行政诉讼的一个基本逻辑。这个逻辑的最终结果有利于司法审查机关在行政诉讼过程中合理处理与原告的关系。由于我国行政诉讼的价值是双向的,即既救济行政相对人的权利又维护行政机关依法行使职权。因此,我国《行政诉讼法》和行政诉讼理论没有从诉权的角度解决受案范围问题,这便使我国行政诉讼诉权的一系列理论都相对滞后,尤其行政不作为诉权的性质基本上无人揭示。在行政作为的诉讼中,行政相对人的诉权是以行政主体的处罚权、强制权以及其它处置权为前提的,正是行政主体的这些处置权导致了行政相对人诉权的产生,在这种情况下,行政相对人诉权就具有平衡和抗拒行政处置权的属性。那么,不作为诉权的性质究竟是什么,到目前为止还是一个巨大的理论空白。行政作为诉权性质即便已经解决,其也不足以解决不作为诉讼的诉权性质问题,因为不作为行政诉讼中当事人起动诉讼程序并不象作为诉讼中那样主动,并不象作为诉讼中起动过程那样具有针对性和具体性。

    (三)行政不作为理论与行政诉权理论脱节的理论滞后

    行政不作为理论在行政法学理论中处于何种地位,学界同样没有一个明确的论点。但从我国关于行政不作为研究的状况看,学者们基本上是在行政行为理论中研究行政不作为的问题,诸多学者将不作为视为行政行为的一种不当形式。当然,行政不作为理论应当成为行政法学中的一个独立的理论,甚至可以独立于行政诉讼。然而,行政不作为理论的相对独立性并不是说这个理论与行政法中的其他理论关联性不强,恰恰相反,行政不作为理论与不当行政行为校正的理论、与行政救济制度的理论,尤其与行政诉讼制度的理论关系非常密切,以致于如果我们离开了这些理论去研究行政不作为理论就会失去研究的某种层面上的意义。我国学界对行政不作为理论与行政诉讼受案范围理论的关系给予了一定的注意,行政不作为违法、行政不作为诉讼等问题有学者已经作过专门研究。但是,有关行政不作为理论与行政诉权的关系却没有专门研究。这是我国行政不作为诉权理论滞后的又一表现。此一理论滞后使我们无法将不作为理论与行政诉权统一起来,无法澄清不作为诉权的逻辑前提,无法在行政不作为研究中得出后续的结论。行政不作为必然会影响行政相对人的权益,行政相对人在不作为的影响中究竟在多大程度上和在多大范围内产生诉权,这些问题对于不作为诉讼乃至于不作为行政救济都是至关重要的。

    二、行政不作为诉权范畴的法律设定