不动产登记风险点汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇不动产登记风险点范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

一、不动产登记合规管理的定义

所谓不动产登记合规管理，是指不动产登记机构通过主动发现登记程序各环节的内部违规情形来有效识别行政诉讼与行政赔偿发生的风险，并且及时采取适当措施予以纠正、中断、制止的行为。

二、不动产登记主要违规情形

从房地产登记涉讼案例来看，违规登记是不动产登记中损害登记申请人及利害关系人合法利益，最终导致行政诉讼与行政赔偿结果的主要原因。在实务中，违规登记的情形主要有两种：程序违规和实体违规。

1.程序违规

程序违规主要存在两种情况。（1）在受理之初因疏忽未鉴别出不动产登记机构颁发的权利证书（证明）的真伪，或会导致错误登记。（2）在之后的不动产登记程序各环节中，登记工作人员未严格依照相关规定进行当场一次性告知，仔细查验，实地查看，客观调查，审慎核查，准确、完整、清晰登簿，按照权限查询等而导致登记错误。

2.实体违规

实体违规主要指登记工作人员对现行不动产登记有关法律条文的理解和运用产生偏差或登记行为未有现行相关法律法规上的任何依据而导致的违规行为，主要表现为：（1）不作为，即应当登记的不予登记。（2）乱作为，即收件错漏的给予登记、法律法规明确规定不予登记的竟然登记。

三、构建不动产登记合规管理的路径

1.岗位合规手册

不动产登记机构岗位合规手册的制定和修改是关于不动产登记的一系列相关制度和相应操作的即时持续完善过程，是不动产登记机构建立有效内部控制机制的基础和核心。

不动产登记事务繁杂精细，稍有不慎就会操作失误，如未及时发现，最易导致行政诉讼与行政赔偿风险的发生。为理清各类业务头绪，便于记忆，让定期轮岗、交流岗位、调动岗位、新进岗位的登记工作人员能够较快胜任本职工作，构建登记安全“铁打的营盘”， 不动产登记机构应编撰岗位合规手册―― 《各类登记安全操作指南》，包括规章制度、简要说明、操作步骤、注意事项、快捷方式、关键点、易错点、小窍门、口诀等。

2.全程动态监管

不动产登记机构可设立由三位及以上单数的不动产登记专家组成审核委员会，平时可设合规管理部门，由审核委员会成员推荐或兼任专职合规管理人员，在接待申请-初审-受理-查验-登簿-发证各环节依次循环形成的不动产登记程序中定时定岗检查、随时随机抽查、定期全程排查，以期主动发现内部违规问题后及时采取适当补救措施加以纠正，并撰写合规岗位责任到人制度、月度年度合规报告、违规调查处理意见、合规改进措施、合规完善建议等。这一以服务不动产登记当事人为宗旨而实施的全程动态监管过程，首先可有效减少不动产登记机构各业务职能部门间相互推诿扯皮现象的发生；其次可促使不动产登记机构的工作人员自觉运用相关法律法规以及单位规章制度来严格约束自身的登记行为；再者可以为单位营造浓厚的合规氛围，对不动产登记机构逐步形成合规文化奠定良好的思想基础。

3.合规绩效考核

不动产登记机构可在现行的绩效考核机制中纳入合规管理奖惩制度，即增加绩效考核中合规管理的比重，也就是说在绩效工资中分配一定比例的合规考核工资，确立合规有奖、违规重罚制度，可有效激励登记工作人员防微杜渐、未雨绸缪、树立合规意识、严格依法办事、严谨合规操作、严守合规底线。

4.合规学习培训研讨

篇（2）

对于不动产收费权的概念，我国现行法律没有对其作出明确的阐述。从不动产收费有关规定来看，所谓不动产收费权，是指权利人基于法律法规的直接规定或者政府行政特许而享有的就特定不动产设施收取费用的权利。从《办法》里明确规定的公路、桥梁、隧道、渡口等这几种不动产收费权来看，不动产收费权具有如下几个特征：

不动产收费权是一种“特许权”。不动产收费权是由国家有权机关（包括国家行政机关及其授权的人）赋予具有特定资格的特定主体的专有权利。由于该权利的产生是基于有权机关的特许而产生，因此具有明显的“行政授权”色彩，它不同于一般基于民事主体之间合意所产生的“债权”。

不动产收费权是一种收益权，该种收益权往往以一定的投资为基础产生。不动产的收益权是立足不动产的产生需要一定投资而衍生出来，有权机关的特许收费在一定程度上对该种投资的补偿或回报。该收益权是因不动产为诸多不特定主体使用而产生一定的便利，由这些受益的不特定使用主体做出适当支付。从收益权角度来看，不动产收费权具有物权的特性，具有财产权利的共性。

不动产收费权也具有请求权的特性。它是由权利人对不特定的使用其不动产的主体收取一定费用的权利，在这些不特定主体特定化――使用不动产后便形成了明确的请求权，从这角度来看，不动产收费权也具有债权的某些特质。

不动产收费权是一种期待权。收费权无论从其权利内容来看，还是从权利所指向的实体财产收益来看，它具有期待性，即它更多地指向未来不特定的义务主体。一旦这些不特定主体特定化地成为权利主体的债务人之后，则已经不是收费权意义上的权利，而是一种典型的债权债务关系。期待权的特定决定了收费权的权益含量有明显的不确定性，因此收费权的价值评估也有较强的不确定性。

不动产收费权依附于特定的不动产。特定不动产是不动产收费权产生的物质基础。虽然收费权主体并不拥有对不动产的所有权，但是收费权的实现离不开不动产；只有权利主体有效地对不动产行使控制权才能真正实现收费权。

接受不动产收费权质押存在的风险

近年来，银行信贷业务中出现了越来越多的以不动产收费权为质押发放的贷款。一些不动产基础建设项目投资大、贷款期限长，而贷款主体多是为进行基础设施建设而新设立的项目公司，它们难以找到合适的抵押物、质押物或第三方保证人，因此，收费权质押也就成为银行和贷款人的共同选择。尽管现今对于不动产收费权质押的合法性依据不再缺失，但在具体的操作中，还是存在诸多风险，主要表现在以下几方面。

质押无效的风险。《办法》只明确规定了公路、桥梁、隧道、渡口这几种不动产收费权，那么其他未明确纳入的不动产收费权能否作为质押标的？法律法规和规章缺乏明确规定，如果在实践中发生以其他不动产收费作为质押的情形，可能存在收费权质押合法有效性的问题，一旦发生纠纷，可能在诉讼中被法院认定为无效。

质押权灭失风险。根据《办法》的规定，登记期限最长不超过5年，登记期限届满，质押登记失效；质权人办理登记时所填写的出质人的法定注册名称或身份证件号码发生变更的，质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记，未办理的，质押登记失效。根据我国《物权法》第二百二十八条规定，“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”如此看来，我国对质权成立的标准是采取登记生效主义的。因此若质押登记失效，质权也就随之灭失。另外，由于收费权依附于一定的行政权力，受政府政策的影响很大，若政府基于某种政策或是收费权行使的方式不符合相关的规定，可能导致收费权被有权机关撤销。一旦收费权的法律效力丧失则势必导致质押权的丧失，从而危及贷款安全。

重复质押的风险。根据《办法》第五条规定：“在同一应收账款上设立多个质权的，质权人按照登记的先后顺序行使质权”。由此可见，在同一收费权上设立多个质权是允许的。若出质人以同一收费权质押在多家银行贷款融资，当其收费权效益无法偿还所有贷款资金时，则会影响质押登记在后的银行的利益实现。

第三人抗辩的风险。收费权质押贷款多用于建设项目的支出，因此，收费权不是现有的，收费权能否现实取得关键是看该工程能否顺利完成。而一项工程的顺利进行必须依靠项目公司和其他与项目有利害关系的第三人的合作，若在项目施工进行中一旦发生纠纷，尤其是施工方权益无法得到保障时，工程完成后不动产收费权的质押可能面临施工方权利主张的挑战。

不动产收益不确定性风险。由于质押是以贷款项目本身的收益作为质押标的，这种收益的测算往往具有很多的主观性和对不确定未来的预测性，如果评估预测中受到某种干扰，还可能导致很高的不确定风险。以公路收费权为例：出质人以某两地之间的公路收费权为质押标的进行贷款融资，在质押期间，若在这两地之间又修建了其他的交通设施，这样势必会影响前一条公路的交通流量，使得其收费权的收益大大减少，最终影响到银行的贷款收回。

收费资金的监管风险。由于收费权是由权利主体行使，而不是享有质权的银行直接行使，因此银行对收费权行使所获得资金的监管也成为保障收费权质押有效落实的关键环节。如果收费权主体滥用或恶意转移收费资金，则将导致对收费权质押项下贷款安全受到威胁。

应对不动产收费权质押风险的注意事项

银行为了有效防范不动产收费权质押有关风险，必需注意以下事宜。

第一，确保收费权质押合法有效。首先，确保收费权的合法有效。用于质押担保的收费权必须具备相关主管部门批准核发的收费手续，对于尚不具备批准收费条件的新建项目应要求有权审批机关作出明确承诺，一旦项目竣工即尽快办理相关手续保证收费权的合法性。其次，确保收费权质押合法有效。有效的收费权质押最核心的环节是办理合法有效的收费权登记。为此，银行应及时到中国人民银行征信系统进行登记，并及时办理质押权证书。这是质押生效的必经程序。在质押期间，出质人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份号码变更的，应及时通知银行并且在变更之日起的4个月内办理变更登记。注意登记期限，登记期限最长不超过5年，质权人应在登记期限届满前的90日内申请展期。再次，应当签订有效的质押书面合同。银行不能因为办理了质押登记手续而疏忽签订质押合同，因为《物权法》第二百二十八条明确规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”

第二，通过收费权质押合同防控出质人损害收费权担保的效果。收费权是一种权利，容易发生变化，所以除质押合同所具有的基本条款以外，还应针对收费权及其质押的特点和问题，在合同中注意如下条款的设定：（1）要求出质人承诺保证登记系统中资料的真实性。出质人在法定注册名称或有效身份证号码变更时，必须通知质权人。（2）要求出质人做出放弃对质权人行使抵消权抗辩的承诺。（3）在质押期间，出质人进行承包、租售、兼并、合并、分立、合资、联营、变更或产权变动时应提前通知质权人，并征得出质人的同意，以防止以后出现纠纷，而互相推卸责任。（4）注意协调主债务届满期限、质权实现时间与收费权的时限关系。由于收费权是一种有期限的权利，有权机关批准的收费期限过后，将不能再收费，因此银行借款的最后履行期限必须先于收费权期限届满。另外，质权因收费权质押登记有一定的期限限制，银行必需确保质权的有效期间不短于主债务的届满期限。（5）妥善安排质权实现的方式。收费权质押属于权利质押，有关权利质权以及普通债权质权的实现方式均可适用于收费权质权。银行可以结合收费权及其所依附的不动产及有权机关批文的特殊性，适当规范主债务届满质权的具体实现方式。

篇（3）

同时，我国《物权法》也明确提出，不动产要实行统一登记这一重要制度，国家对不动产实行统一登记制度。但《物权法》只确定了原则，并没有具体的操作性方案。今后我国进一步推行不动产统一登记，主要是为不动产交易提供法律依据，这也是基于市场经济的需求，为达到防范交易风险，保证交易安全的目的。

篇（4）

不动产统一登记改革的主要目的是：“实行一站式服务，减少办证环节，方便企业和群众”。房屋交易是不动产（转移、抵押）登记的起因，不动产登记又是房屋交易的结果，房屋交易监管能降低不动产登记的风险，而通过不动产登记明晰产权才能保障房屋交易安全。房屋的转移、抵押登记是不动产登记中最频繁、工作量最大的工作，房屋交易和不动产登记是紧密相连、一站式服务的上下环节。房屋是城乡居民最重要的不动产，房屋交易和登记能否做到便民、安全、高效，与人民群众利益密切相关，直接关系着人民群众对政府机关的评价和影响，也是检验改革成败的主要标准。

回顾我国房屋交易和房屋登记的发展历程，是先有房屋交易后有房屋的权属登记。为维护房地产市场秩序，保护交易安全，各地于上世纪80年代中期先后成立了房屋交易管理机构和房屋权属登记机构。由于房屋交易管理和房屋权属登记管理机构分设，群众办事不方便，于2000年住建部倡导房屋交易登记一体化管理，全国各地陆续将两个机构合并成立房屋交易和登记中心，真正实现了“一站式”服务。这些历史的经验总结应吸取和借鉴。

二、房屋交易管理机构和不动产登记机构的设置要结合当地实际，充分利用现有资源，最大限度地方便群众，减少两个机构间的协调困难

建议采用以下两种模式：

第一，房屋交易不动产登记机构一体化，即一个机构负责房屋交易和不动产登记。党政、人事管理直接隶属市（县）人民政府，房屋交易管理业务接受住建（房产管理）部门的指导监管，不动产登记业务接受国土部门的指导监管，按时完成住建（房产管理）和国土部门下达的各项任务。

第二，房屋交易和不动产登记机构分设者，房屋交易隶属住建（房产管理）部门，不动产登记隶属国土部门。两个机构在一个办事大厅，设立房屋交易不动产登记综合服务窗口，做到“一站式”服务。即群众一次性申请，两个机构所需资料一次性收齐，一次录入（扫描）信息共享，然后分别审核，资料内部转递（分拣、建档），一次性收费，一次性发放不动产权证，房屋交易申请资料和不动产登记申请资料分别归档。

三、只有做到房屋交易登记信息适时共享，才能降低房屋交易登记机构分设所带来的风险

房屋交易登记机构已经分设且没有在一个办事大厅设立综合窗口的，为方便群众办事，防范交易登记风险，一定要做到房屋交易、不动产登记信息适时共享。如果不能适时查阅住建（房产管理）部门的楼盘表，不能随时查阅登记机构的登记簿，就不能确定房屋的权属、抵押、限制状况，就有可能出现房屋重复买卖、重复抵押，将已抵押、查封的房产进行转让，不能上市交易或购买的房产被上市交易或购买，影响房地产市场的调控，造成房地产市场秩序的混乱，甚至引发法律诉讼和国家赔偿。

四、机构分设者，房屋面积管理和土地面积管理仍由房产、国土部门各司其职，互相配合

篇（5）

一般来讲，不动产登记程序按申请-受理-审核-登簿-发证的环节依次进行，但在各地不动产登记工作实践中，咨询服务环节一直客观存在且日常接待量时或很大，并贯穿于不动产登记的事前、事中、事后。咨询服务质量的优劣与否直接影响到不动产登记的质量和效率，不动产登记当事人或关系人的首要需求通常是“登记咨询服务”，但各地不动产登记机构对提供咨询服务的重视程度不一，有的还未专设咨询窗口。随着不动产统一登记管理逐步法制化与规范化，不动产登记当事人或关系人必将对不动产登记机构业务人员的综合素质提出更高要求，而要求提供准确全面、通俗易懂、文明礼貌、耐心细致的优质咨询服务更是首当其冲并日益迫切。

国家已全面推行“首问负责制”，即“有问必答、有疑必释”，各级地方政府对行政窗口咨询服务的要求也越来越严格，在此形势下，各地不动产登记机构都应高度重视并倾力提供优质咨询服务，为不动产统一登记工作夯实服务基础。

二、不动产登记优质咨询服务的作用

除极少数不动产登记当事人或关系人外，绝大多数不动产登记当事人或关系人对相关法律法规以及不动产登记的办理程序与相关知识知之甚少，甚至根本不懂，即不动产登记当事人或关系人与不动产登记机构之间实际存在着严重的信息不对称，而不动产登记优质咨询服务是消除两者间信息不对称的重要手段，也是不动产登记机构提高窗口服务质量、提升服务效能以及提高登记效率、优化登记质量的首要措施，更是绝大多数不动产登记当事人或关系人不断增长的需求和愿望。

三、实现不动产登记优质咨询服务的路径

不动产登记机构应着重从三个方面来实现，即要求不动产登记机构业务人员做到以下三个必须：（1）必须学习、了解、熟悉、掌握、理会、贯通相关法律、法规、规章、规程、不动产登记管理及其相关专业技术知识；（2）必须在接待上下苦功夫，多说业务俗语口语，少说专业术语，最好能用形象的比喻解答提问，消除疑虑、迷惑、歧义、误解、讹传等，让不动产登记当事人或关系人了解和理解；（3）必须灵活接待不动产登记当事人或关系人，对不同性格类型、不同文化层次、不同地域、不同要求的不动产登记当事人或关系人最好能采取个性化、细节化的咨询服务方式。

四、不动产登记优质咨询服务的延伸

不动产登记机构常常会面临登记高峰时人声鼎沸、窗口拥挤的延时服务局面，对此如何有效控制并优质保量地完成不动产登记服务，是摆在不动产登记机构面前的难题，而延伸不动产登记优质咨询服务应是破解之道。

由此可设计一种不动产登记受理式咨询服务模式。这种模式特指不动产登记机构在应对登记高峰时，采取增设平行受理窗口，增加人手人力，统一为申请人或其人边提供咨询服务边指点填写相关表格、帮忙复印相关材料，随后即进行受理环节中的如查验、核对、询问等操作，将余下的如录入相关信息、签署受理意见、出具受理凭证等操作另行加班加点及时完成的灵活变通处理方法。

五、不动产登记咨询顾问服务

1.不动产登记咨询顾问服务的定义

所谓不动产登记咨询顾问服务，是指不动产登记机构委任具备较强的不动产登记管理法律法规、专业技术等知识且具有较长实际从业经验的专家，解答不动产登记当事人或关系人主要就不动产登记的复杂疑难、历史遗留等问题在现行相关法律体系内能否解决或如何解决的智力活动。在提供不动产登记优质咨询服务的基础上创建高度负责、逻辑清晰、善于聆听、言语得体的不动产登记咨询顾问服务制度应是不动产登记咨询服务的科学发展之路。

2.不动产登记咨询顾问服务的主要作用

（1）为不动产登记当事人或关系人提供高效满意的服务

各地不动产登记机构在其工作变化发展过程中，至今或多或少地存在情形各异的不动产权属历史遗留问题以及不时出现的新情况，涉及此类问题的不动产登记当事人或关系人渴望得到高效满意的定性、评估、分析、厘清等解答服务，进而以期获准登记。目前，唯有不动产登记咨询顾问服务才能担此重任。

篇（6）

[正 文]

一、转交付的制度内容

美国的物权变动采物权意思主义的立法模式。不动产变动的双方当事人仅就不动产转让合同意思表示一致，不足以导致所有权转移的法律后果，转让人将表达其转移不动产所有权的内心意思的契书（deed）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。易言之，转让人虽然将契书交付给受让人，但并不具有使契书交付有效、所有权转移给受让人的内心意思，所有权并不发生转移，相反，转让人制成了所有权转移契书，主观上确实具有转移所有权的意思，尽管尚未实际交付给受让人，所有权发生转移。”[1]（P261—262） 可见，契书是载有转让人转移所有权内心意思的书面文件，是转让人单方的意思表示，在买卖双方就买卖合同达成协议的基础之上，转让人实施交付契书的物权行为，方发生所有权变动的后果，为了便于与德国法的物权形式主义的立法模式相区分，称此为物权意思主义的立法模式。在这种立法模式下，登记不是所有权变动的生效要件，而是公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。依英美早期的普通法，不动产所有权的转移在债权契约意思表示一致后，须以交付不动产的现实占有为要件，现实占有的交付须经过严格郑重的仪式。“首先，土地所有权人要站在自己的土地上，用双手捧起地上的土、树枝等象征土地本身的物亲手交给受让人，并用恰当的语言表示：”在此我将我的土地所有权交付给你及你的继承人。‘然后离开土地，接着，受让人接过转让人交给的土等物后，留在土地上，表示对土地已经实施了现实占有。“[1]（P245） 这种转移所有权的仪式几经发展，终以交付载有转让人转移所有权意思的契书的方式取代。

不动产交易的转交付制度（escrow）是物权意思主义的产物，制度设计的目的在于预防或补救不动产交易中双方当事人给付不能的风险。转交付实际上是契书的转交付，转交付的成立须完成几个环节：首先，转让人必须已经签署了所有权转让契书，并且契书的内容、形式完全合格；其次，转让人须亲手将契书交付给负有转交义务的第三人，即转交人（escrow depositary），通常是由银行充当，此为契书的第一次交付。转交人非任何一方当事人的人或受托人，他的义务只是执行转让人的指示，于一定事件发生或一定条件成就时将契书交付给受让人。转交人未依转让人的指示履行其义务而给转让人造成损失的，要承担赔偿损失的责任。在Miller诉Craig案件中， 转交人按照初级法院的判决未经告知出卖人即将买受人支付的预付款性质的定金退还给买受人，当判决被高级法院的判决撤销时，买方拒不交付金钱，使出卖人遭受损失，转交人要负责赔偿。最后，待转让人指示的一定事件发生或一定条件成就时，转交人将契书交付给受让人，此为契书的第二次交付。契书第二次交付须以一定条件的成就为前提，在不动产的有偿交易中，通常是受让人向转交人交付的应当支付的全部价款，或者履行其他义务。受让人成就条件，接受转交人交付的契书，取得不动产所有权，不动产物权变动过程完结。转让人采转交付方式交付契书不以书面形式为要件。即转让人通过文书指示转交人将契书转交给受让人和通过口头方式指示转交人将契书转交给受让人具有同等的法律后果。因为，转交付虽涉及土地所有权的转移，但不是土地买卖合同，不属欺诈法约束范围，口头的指示仍有效力。例如，A将其黑地出卖给B，签署了所有权转让契书，并亲手将契书交给X银行——转交人，口头指示X：当B分期交付全部价款后，将契书转交给B.B按照约定分五次全部交付了价金，但X经A指示拒绝将契书交付给受让人B，A提出将B交付的全部价金返还给B，遭B拒绝。此案中，A口头指示X以B分期支付全部价款为条件转交契书给B，只要B履行了交付价金的义务，转交付即对B具有法律上的强制力。按照大多数州的法律，B拥有黑地的所有权，并有权要求X交付契书。

契书的两次交付具有完全不同的法律后果：契书的第一次交付，所有权不发生变动，但是赋予转让人约束，转让人丧失对契书的全部控制，非遇有受让人支付不能情形不得任意将契书撤回；契书的第二次交付，是契书交付制度，即物权变动制度的重心，转交人一经完成第二次交付，所有权人丧失所有权，受让人取得所有权，即所有权自第二次交付之日起由转让人转移给受让人。但是，所有权的转移以第二次交付为准认定是原则，于契书的第一次交付后，发生了法律规定的特定情况，所有权是否发生转移，或所有权转移的时间可另作其他解释：

1.第二次交付未完成的，仍可认定所有权已经发生转移

在契书交付的诸多因素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素，在契书的转交付制度中亦如此。受让人向转交人支付价金或成就其他条件后，尽管转交人尚未将契书转交给受让人，只要有事实能够证明转让人有将契书交付给受让人的主观目的，也不影响所有权的转移。易言之，只要转让人约定的条件或事件发生，而不论契书的物质载体——纸是否已经由转交人实际交付给受让人占有，均发生所有权转移的效果。但受让人实际占有契书是其对土地享有所有权的最好的证据，只有借助占有的契书方可在登记机关予以所有权登记。因此，转交人将契书实际交给受让人占有亦有其重要的法律意义。转交人未实际交付的，受让人有权要求交付契书。

2.所有权转移的时间溯及至契书的第一次交付之时

所有权自第二次交付时起转移是原则，遇有法律规定的特定情况，所有权转移的时间溯及至第一次交付之时。法律规定的特定情况有几种：

（1）转让人于第一次交付和第二次交付之间死亡。如前所述，只要转让人约定的条件成就或事件发生，即便契书未由转交人实际交给受让人，也发生所有权转移的效果，因为契书交付最重要的因素是转让人通过交付契书转移其所有权给受让人的目的。转让人于第二次交付前死亡，不可能有主观目的，故所有权的转移应溯及到第一次交付之时。

（2）转让人于第二次交付之前丧失行为能力。转让人丧失行为能力如同死亡一样丧失表达其主观目的的能力，基于与转让人死亡的同样道理，所有权转移应溯及至契书的第一次交付之时。

（3）公平要求所有权转移的效力溯及契书第一次交付之时的，所有权自转让人将契书交付给转交人时起转移给受让人。例如，A是黑地的所有权人，将黑地以5000美元的价金卖给B，依照约定，B以分期付款的方式支付价金，每年支付100美元，5年内全部支付完毕。A采契书的转交付方式将契书交给X银行，指示X于B全部支付价金时将契书转交给B.当B依约定支付3000美元的价金给X时，A的债权人C依法院的胜诉判决向B主张6000美元的债权， 行政司法长官依法定程序将黑地通过买卖的方式抵债给C，并签署了所有权转让契书，交付给C.C立即占据了黑地，并要求B将黑地的全部价金5000美元交付给他。此案涉及两项重要原则：其一，债权人的权利是一种派生的权利，由该派生性质所决定，债权人所享有的权利不能大于或高于A的权利，A已经受偿3000美元，只有2000美元的请求权，因此，C作为A的债权人对B不能享有大于A的权利，只能请求B给付2000美元。其二，在契书的转交付中，所有权自契书的第二次交付时起转移，公平要求所有权转移应自契书的第一次交付之时的，所有权转移的时间应溯及到契书的第一次交付之时。在此案中，受让人已经交付了3000美元，而且基于债权人权利的派生性，A的债权人只能对B享有2000美元的请求权，若令B向C支付全部价金是不公平的，为此，应将所有权转移的时间溯及到契书的第一次交付之时，以此禁止C向受让人请求大于受让人在转交付中尚欠的价金数额。[2]（P587） A将土地转让给B，B分期支付价款，A签署契书，并交付银行，约定在价款全部交付时转交给B.B按时交付了价金，但A将土地再度出卖给他人，并交付契书。此时，转交付的效力如何？依据公平原则，第一买受人所有权的转移时间可以溯及到契书的第一次交付之时。如此，第一买受人的所有权先于第二买受人，避免一物二卖给第一买受人造成损失。

3.第二次交付虽已完成，但所有权不发生转移

转让人将契书交付给转交人，指示转交人以受让人支付全部价金为条件转交契书给受让人，但在受让人支付全部价金之前，转交人错误地将契书转交给受让人，受让人接受契书，在登记机关予以所有权登记，此时转交付的效力如何？回答是：在受让人交付全部价金之前，所有权不发生转移，转交人不是转让人的人，他违反转让人指示的行为对转让人无任何拘束力，即便受让人已经将土地出卖给善意的次买受人，转让人仍然可以契书转交付无效对抗善意的次买受人，登记法也无法改变这一结果，依据登记法主张权利的善意次买受人不受法律的保护。当然，在转让人与善意的次买受人的利益冲突中，法律决不会置一方当事人利益于不顾，而只偏袒另一方当事人。受让人经转让人允许实际占有土地，转交人又错误地转交契书给受让人，土地所有权的双重表征——土地的占有和契书的占有均为受让人所具备，次买受人根本无法得知受让人所有权瑕疵的，或者转让人明知转交人错误地将契书转交受让人，而未及时主张契书转交付无效的，转让人不可以对抗善意的次买受人，善意次买受人的权利优先于转让人的权利予以保护。转让人过早地转移土地的实际占有即应当承受一定的风险；转让人明知转交人错误地交付契书给受让人而没有及时主张权利，是其有过错，转让人因此而丧失对抗善意的次买受人的能力在理论上是完全能够成立的。

二、转交付的制度价值

（一）转交付制度的担保功能

转交付在不动产的有偿交易中是非常典型并普遍适用的一种交付方法。① 这种方法之所以普遍适用，是因为它对于双方当事人预期利益的实现都具有非常好的担保功能。受让人从事不动产交易预期实现的权利是不动产所有权，其权利的实现所可能遭遇的最大风险② 是，他向转让人支付了价金后，转让人将不动产再行转让他人，或在不动产上为他人设定他项权利。转交付制度以保障交易安全为宗旨而设立，转交付的所有内容均以最大可能地保障双方当事人权利实现为中心而设计，对受让人权利实现的担保是转交付制度的天职之一。转交付制度通过两项功能达到对受让人权利实现担保之目的：第一，转交付制度将不动产所有权实现的决定权赋予受让人自己。依所有权转移的一般规则，受让人不动产所有权能否实现完全取决于转让人，转让人遵守诚信义务，如约将所有权契书交付给受让人，受让人的权利实现即无障碍。至于受让人是否如约交付价金则与能否如约获得所有权无关。受让人如约交付价金的，还有可能遭致所有权转移不能，乃至于价金返还不能的风险；但是转交付场合，第一次交付一经完成，转让人丧失对契书的全部控制，非依合理理由，转让人不得任意将契书撤回。受让人能否取得所有权不再取决于转让人，而完全取决于受让人自己。一旦受让人完成给付价金的义务或完成其他合同约定的义务，受让人实现所有权便成为必然。即便转交人未依约在收受价金后将契书转交给受让人，也不能阻止受让人受让所有权；即便转让人因可归责的原因或不可归责的原因转移所有权不能，受让人也不会遭致价金返还不能的风险。第二，转交付制度具有保全顺位的功能。转交付场合，所有权转移的时间以受让人接受所有权转移契书时为准认定，这与所有权转移的一般规则不无区别。但是，如果第一次交付完成之后，转让人将交易标的物再行转让他人，或再行设立他项权利，所有权转移的时间可以溯及至第一次交付之时，保全了受让人所有权的顺位，并可以对抗第三人。这与德国法的预告登记制度有异曲同工之妙用。

转交付制度最难能可贵之处在于：它在最大可能地保障受让人权利实现的同时，又最大限度地保障转让人转移所有权后如数地收回价金。第一，转交付制度赋予转让人价金债权以最好的担保方式。第一次交付转让人丧失对契书的控制，但并不因此而丧失所有权，标的物所有权仍然在转让人控制当中。转让人实际上是用控制在自己手中的所有权担保受让人支付的全部价金。一旦受让人未履行义务或未成就条件，转让人将重新恢复对所有权契书的控制，恢复所有权的完满状态。因此，就转让人基于不动产交易而对对方享有的价金债权而言，转交付制度实际上赋予了转让人相当于所有权保留一样的“担保物权”。如果说，在物的担保中，于自己物上设定的担保（让与担保、所有权保留）较之于他人物上设定的担保（抵押权、质权、留置权）更安全、更可靠，那么，转交付制度无疑给转让人的价金债权提供了最安全的担保方式。第二，转交付制度赋予转让人对抗第三人的效力。因转交人的错误，于受让人支付价金之前，将契书交付给受让人，致使受让人办理登记手续后再度出让给善意的第三人，只要转让人自己无疏忽而致过错，转让人可以对抗第三人——次买受人。

因此，如果给转交付制度作一评价的话，不妨说它创造了“零风险”。“在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数，换言之，即指人们因对未来的行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。”[3]（P334） 在民法学上，不动产买卖中的风险是指因为当事人不能预测或控制的原因导致期待利益实现不能，并且因获取期待利益而付代价的无意受损。不动产交易中每一方当事人所承受的可归责于当事人的原因产生的风险均源于彼此的相对方，即对方当事人诚实信用、严于履约的不确定性因素是风险产生的根源。而风险之所以能够存在，恰恰是因为与当事人预定目标偏离的不利后果的发生非当事人本人的能力所能控制和避免，如果当事人将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将未来行为的决策权掌控在自己手中，风险则不称其为风险。转交付制度功能就在于它将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将控制在对方当事人手中的决定权转移到自己手中，只要自己恪守诺言，诚实守信，就不会遭受因期待利益实现不能而致其所付代价的无意受损。

（二）转交付制度与相关制度的价值比较

1.转交付与预告登记

美国法上的转交付制度对于买受人而言，具有保全所有权转移请求权的效力、保全所有权设定顺位的效力以及对抗第三人的效力。采完全不同物权变动模式的德国法（形式主义）与美国法（意思主义），竟然存在效力如此相似的两种物权变动中的制度——转交付制度与预告登记制度，可见现代法对动态安全的重视程度。但是，认真地对转交付制度与预告登记制度做一比较，我们会发现他们仍存在些微差距：第一，转交付制度与预告登记制度的功能和作用均为保证交易安全、防范交易风险，但是，在预告登记制度中受益的当事人仅为买受人，预告登记制度本身赋予出卖人的是束缚而不是利益，对于出卖人在不动产交易中所可能遭受的转移所有权之后收回价金不能的风险预告登记制度是无能为力的。转交付制度则不同，它不仅可以防范买受人支付代价后，预期利益实现不能的风险，还可以避免出卖人价金受偿不能时，标的物所有权的无意丧失。第二，转交付制度与预告登记制度均需第三人的介入，预告登记制度中介入的第三人为登记机关，转交付制度中介入的第三人通常是银行、信托公司或产权公司。而且，当事人均因为第三人的介入而向第三人支付一定的费用。但是，预告登记制度中登记机关的职责是单一的，即为买受人的利益办理登记手续；而转交付制度中，第三人须审慎为双方当事人的利益完成自己的工作，第三人未尽审慎注意义务，而给当事人造成损失的，应当向当事人赔偿损失。这实际上是将当事人自己在不动产交易中应当尽的注意义务转嫁给了第三人，无形中第三人在不动产交易中充当了安全卫士的角色。第三，转交付制度与预告登记制度对不动产交易中的一物二卖均具有防范功能，但是效果却大相径庭。在此，我们不妨以此买受人未查知前买人的存在而与出卖人签订买卖合同为假定条件。预告登记制度所保护的仅仅是预告登记的权利人，预告登记权利人以外的其他买受人，即便是先于预告登记权利人与出卖人签订买卖契约，并先于买受人向出卖人支付价金，也不会受到预告登记制度的保护。可以说，在确保预告登记权利人取得标的物所有权的意义上，预告登记制度是无与伦比的制度，但是它没有办法杜绝出卖人以图谋私利为目的收受多方买受人的价金，以及其他买受人支付价金后取得标的物所有权不能的风险。因此，预告登记制度充其量在一物二卖场合各个买受人的利益冲突中，以及若干动态财产关系的冲突中作出一个合乎理性的价值选择。转交付制度，中间人在严密的制度下履行转交义务的必然结果是：任何一方当事人只有履行了自己的给付义务，方可以得到对方当事人的给付；任何一方当事人没有得到对方当事人的给付的，决不会丧失自己所为的给付；出卖人绝不可能以一物收受多重价金，买受人决不会遭受取得标的物所有权不能，又丧失价金的风险。转交付制度在杜绝风险的同时，仍然发挥着价值选择与价值判断的功能。

如果我们用功能的单一性和功能的复合性来概括转交付制度与预告登记制度在价值功能上的差别，那应该是再贴切不过的了。当然，预告登记制度也有转交付制度所不能替代的优越性。例如，法院对标的物采取财产保全措施，通过预告登记向世人宣布标的物正在争议当中，以使财产保全措施贯彻到底，转交付制度无法取代预告登记制度；又如，不动产正在建设过程中，转让人尚未取得所有权，暂时无法通过中间人办理转交手续，而转让人又急需买受人支付价款，于此情形，预告登记制度的效果最佳。

2.转交付与所有权保留

转交付制度就出卖人以其保留的标的物所有权担保价金债权实现的功能而言，与所有权保留同。但是，所有权保留制度担保功能的单一性和相对性又是我们不敢恭维的。所有权保留通常只适用于分期付款买卖，它最大的功能是担保出卖人交付标的物占有之后价金债权的实现。但是，这种担保功能的效力不是绝对的，是相对的，出卖人在价金债权实现不能时能否将标的物取回，以免遭风险仍然取决于买受人是否诚信。标的物是动产场合，买受人通过对标的物的占有向世人展现了其对标的物所有权的权利外观，善意的次买受人通过合法有偿的法律行为取得标的物所有权，并已经向买受人履行了价金给付义务，之后买受人破产，无力向出卖人支付价金，出卖人因善意第三人取得所有权而丧失自己对标的物的所有权，所有权保留消灭，出卖人无法取回标的物；次买受人对买受人的价金债务已经因清偿而消灭，出卖人于买受人破产时又不得向次买人行使代位权——出卖人本人无法控制的风险发生了。尽管如此，所有权保留制度对出卖人还可以称其为担保，但对于买受人，它却种下了风险。在买受人交付全部价金之前，买受人对标的物的所有权不是既得权，而是期待权。能否成就现实取决于不确定的条件。在标的物为不动产场合③，出卖人不仅对标的物享有所有权，而且具有所有权的权利外观——登记名义人，他对标的物仍然享有处分权，甚至无须第三人为善意。一旦他将标的物再次转让他人，买受人将可能遭致所有权取得不能，已经支付的价金又无法收回的风险。总之，所有权保留制度仍然具有预告登记制度相同的担保功能的单一性和局限性，以及风险掌控的被动性等特征，由此所决定，孤立地适用所有权保留制度，不仅无益于动态安全的保护，还为动态安全设下了巨大的潜在风险，只有与其他相关的制度配套运用（如预告登记制度），方能在一定意义上驱除风险。相比之下，转交付制度所具有担保功能的双重性与风险掌控的主动性不得不让人佩服美国不动产法对转交付制度设计的周密及高超。

三、借鉴转交付制度的成功范例

台湾《不动产交易法》经对美国转交付制度加以改造，建立了不动产交易的付款中间人制度。不动产交易在台湾一直是一个困扰司法界的问题。不动产纠纷层出不穷，尤其是期房交易，开发商收受买受人支付的价金后，将房屋再度出卖他人，或者撇下烂尾工程一走了之，买受人取得标的物所有权不能，并丧失已经支付的价金。在《不动产交易法》颁布之前，台湾虽不乏调整不动产交易的法律规范，但是牵涉之法律问题十分复杂，对当事人权利义务实现颇有不利影响，为致力于不动产交易纠纷之防止、交易个案安全与公平之保证、并建立良好的不动产交易秩序，《不动产交易法》制定并颁布。

对美国的转交付制度予以借鉴并加以改造而建立付款中间人制度是《不动产交易法》对不动产交易安全的一个突出贡献。《不动产交易法》第21条规定：“买受人得指定金融业者为付款中间人，出卖人不得拒绝。买受人为二人以上者，出卖人得就建议之金融业者中，选定其一为付款中间人。”《不动产交易法》建立的付款中间人制度主要是用于期房买卖，买受人将房屋价款交付给付款中间人，付款中间人依据工程进度向出卖人支付款项，工程全部完成，买受人期待的所有权成为现实的，付款中间人将价金全部交付给出卖人。在付款中间人制度中首先受益的是买受人，买受人免遭所有权取得不能时无意丧失价金的风险。其次是出卖人，只要出卖人依约履行义务，其价金债权的实现便成为必然，而非偶然。

《不动产交易法》付款中间人制度的成功之处有二：第一，对美国的不动产法上的转交付制度作了适合于自己的物权变动模式的改造。台湾法的物权变动模式为物权形式主义，与美国的物权意思主义的变动模式不同，转交付制度不可能原形照搬。在付款中间人制度下，付款中间人在中间为之转交付的标的仅为价金，付款中间人的义务不仅仅是转交价金，而且负有审核工程进度的义务，旨在，依据工程进度将买受人支付的价金转交给出卖人，这要求充当中间人的金融业者具有审核工程进度的能力。美国的转交付制度，转交人为之转交付的标的是所有权转移契书和价金，所有权转移契书为主要标的。应该说《不动产交易法》经改造转交付制度而确立的付款中间人制度是台湾民法确定的物权形式主义的物权变动模式所要求的。第二，台湾借鉴德国的预告登记以及日本的假登记制度，在土地法及土地登记规则中确立了预告登记制度。预告登记有保全债权请求权的效力、保全所有权顺位的效力和预警的效力。预告登记之后，发生中间处分，若中间处分行为为法律行为的，一旦预告登记推进为本登记，中间处分行为与预告登记相抵触的，失去其效力。台湾法在借鉴德国法预告登记制度的同时，又不排斥美国不动产法上的转交付制度，在不动产交易法中确立付款中间人制度，使得两大法系的不动产交易中的安全制度在同一个法度下完美的结合，这不失为对外国法借鉴的成功范例。其实，台湾法借鉴外国法的成功也揭示了这样一个问题：任何一个制度都有其功能上的局限性和片面性，而现实的不动产交易中威胁动态安全的因素却是错综复杂的，因此，孤立地设计并适用某一制度，欲达保护动态安全之目的是及其困难的，动态安全的保护须建构一个完整而协调的制度体系。尽管我们在对各种制度进行价值比较中已经发现，转交付制度所具有的担保功能的复合性与掌控交易风险的主动性等其他制度所无法取代的优点，但是，我们仍然应当承认，转交付制度应当置于一个完整的制度体系当中，只是因为其特有的优越，在该制度体系中应当赋予一个重要地位而已。

台湾的付款中间人制度是成功的，但仍然有缺憾。学者认为在一些条款的规定上过于原则与抽象，还有待于进一步研究。诸如：金融业者是否应有审核建筑工程进度的专业能力；若干买受人所指定的付款中间人为不同的金融业者，出卖人选定其一为付款中间人时，其他买受人提出反对意见，应当如何处理等问题法律均无具体规定。再者，目前实务中的建筑经理公司，也完全符合条文所规定的付款中间人角色的全部条件，但《不动产交易法》没有规定建筑经理公司应当扮演的角色，实为法之缺失，应当予以重新检讨。此外，经过实践检验还需验证的一个重要缺憾是付款中间人制度适用范围的错位。依《不动产交易法》的初衷，付款中间人制度适用于期房交易。但是，开发商之所以在房屋尚未建成时即以低于现房交易的价格将房屋出卖他人，是基于融资的原因。然而，买受人不直接将价金交付给开发商，而由付款中间人视工程的进度将价金酌情转交给开发商，开发商的订约目的便难以实现。由此会出现十个开发商采用付款中间人制度将会有八个开发商破产的严重局面。因此，实践证明付款中间人制度不易适用于期房交易。与《不动产交易法》的立法意旨相反，实务中现房交易适用付款中间人制度却收到了良好的效果，是买卖双方均喜闻乐见的制度。

四、我国物权变动模式下转交付的制度设计

我国的物权变动模式，依现行法的规定为债权形式主义的立法模式。目前多有学者对物权变动的模式进行探讨研究，争论主要围绕着我国应采债权形式主义抑或物权形式主义展开。从我国的法律背景及学者的主张来看，法国和日本的债权意思主义和英美的物权意思主义不应为我所采，而形式主义的物权变动模式似乎是必然，要么是物权形式主义，要么是债权形式主义。本文因为篇幅所限暂对我国究竟应采哪种形式主义模式不作论述，仅以形式主义的立法模式为背景设计适合我国国情的转交付制度。

（一）转交付制度在保护动态安全制度体系中的地位

交易风险，简言之，就是从事交易的当事人所付代价的无意损失。导致风险发生有以下两大原因——不可归责于当事人的原因，如不可抗力以及可归责于当事人的原因。就发生几率而言，前者显然远不及于后者。因不可抗力发生的风险，非由任何一方当事人所能控制，理论上研究重心与合同法的核心不在于防范风险，而在于风险发生后损失的合理分配；可归责于当事人的原因发生的风险掌控在对方当事人手中，法律的核心重在风险防范，非损失的合理分配。损失的合理分配表现的是法的公平价值，风险的防范却代表着法的安全价值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等价值中，现代法将安全置于价值位阶之首。风险防范的制度构建在法律体系建构中的重要地位不难想像。对于损失的合理分配，我国现行合同法已经有系统而详尽的规定，但是对于风险的防范目前的现行法似乎无任何举措。既然动态安全是现代法奉为至上的法价值，我们应当不遗余力的建构一个完整而协调的制度体系保护动态安全。因为转交付制度与预告登记等制度均有不得被他项制度所取代的功能和作用，都应该成为该制度体系中的重要组成部分。对此，台湾法已经为我们提供了可资借鉴的经验。但是，由于转交付制度所具有担保功能的复合性和风险掌控的主动性等优点，在建构制度体系时，应当赋予制定转交付制度一个非常突出的地位。

（二）转交付制度的适用范围

美国转交付制度与台湾的付款中间人制度仅适用于不动产交易。笔者认为，动产交易同样会发生与不动产交易一样的风险，依据我国的动产物权变动模式，若此制度扩张适用于动产交易无论在理论上还是在实践上都不会存在障碍，因此，我们不妨做一尝试，将转交付制度扩张适用于动产交易。不动产交易，出卖人将办理所有权登记的所有文件交付转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人办理所有权变更登记手续。所有权自登记之日起转移给买受人。动产交易，标的物适宜转交付的，出卖人将标的物交付给转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人将标的物转移给买受人。标的物所有权自转交人将标的物交付给买受人时起转移给买受人。

（三）标的物及价金所有权的转移时间

买卖标的物所有权若为不动产的，自所有权登记时起转移；动产的，自转交人交付给买受人时起转移。但是，公平要求的，所有权转移的时间可以溯及至出卖人将办理所有权登记的所有文件或动产交付给转交人之时，以保全买受人所有权的顺位。

价金所有权转移的时间是一个复杂的问题。一般而言，价金是货币，即一般等价物，所有权人一经丧失对货币的占有即丧失所有权，任何人一经占有货币，即取得所有权，若所有权取得无合法根据，经占有而取得货币所有权的人向原所有权人负有返还价金的债务。因此，买受人一经将价金交付给转交人，便丧失所有权，转交人因占有而取得价金所有权。买受人于出卖人未履行给付义务时，对转交人享有返还价金的债权请求权；出卖人履行给付义务的，出卖人对转交人享有返还价金请求权。若转交人资不抵债的，买卖双方的返还价金的请求权由债权请求权转变为物权请求权——所有物返还请求权。以确保转交付制度对双方当事人担保功能。

（四）转交人

转交人应当由法律认可的银行担当，不动产交易的，还可以由登记机关担当。转交人须依当事人的旨意履行转交义务，因过错而给任何一方当事人造成损失的，应当向当事人承担损害赔偿责任。双方当事人可以商定转交人，商议不成的，买受人有权指定转交人，出卖人不得拒绝。当事人应当向转交人支付一定的费用，未支付费用的，转交人可不予受理。

注释：

① 在土地的无偿交易中，转让人通过转交人转交契书也是一种普遍适用的有效的交付方法，但与有偿交易中的转交付呈现出明显的不同：1）无偿交易中的转交付通常以转让人死亡为条件。在转让人指示转交人以其死亡为条件将契书转交给受让人的，所有权于契书第一次交付的时间，即转让人将契书交付给转交人的时间发生转移。非自转让人约定的事件发生时，即转让人死亡时转移。这是无偿交易中的转交付与有偿交易中的转交付的主要区别。之所以如此，是因为，转让人的死亡是必定会发生的事件，不确定的是死亡的时间，转让人指示转交人以其死亡为转交付的条件，表明转让人具有确定的转移土地所有权给受让人和放弃对已经赋予给B的终级所有权控制的主观目的。因此，第一次交付即为契书的有效交付。但此时受让人所受让的不是完整的土地所有权，而是一种将来所有权。即土地所有权虽发生转移，受让人并不可以实施对土地的现实占有，转让人死亡，受让人方可以取得土地的占有。在转让人将契书交付给转交人后，至转让人死亡之前，转让人与受让人之间的关系实际上是终生所有权人与承继所有权人的关系。但是，如果转让人约定他有权于契书交付给转交人后随时将契书取回，契书的第一次交付不为有效的交付，将来所有权并不发生转移。尽管转让人并未主张将契书取回。2）转让人将契书交给转交人，转让人是否放弃对契书的控制、在多大程度上对契书有权控制取决于转让人的意志。而契书的交付是否有效，又取决于转让人对契书的控制程度。通常，转交人在一定事件发生或一定条件成就之前，要听从转让人进一步的指示和控制。例如，转让人将契书交给转交人，指示：“在我死亡时将契书交给受让人，如果在那之前我没有将契书取回。”很显然，转让人虽将契书交给转交人，但自己保留了对契书控制的权利，他可以随时将契书撤回。此种情形下，转让人将契书交给转交人，不发生契书交付的法律后果，所有权并不发生转移。将来受让人是否能取得所有权不确定。3）转让人将契书交给转交人， 指示转交人以非转让人或受让人所能控制的意外事件为条件转交契书给受让人，关于所有权何时转移的问题有多种观点，更合乎逻辑的观点认为：受让人于特定事件发生时取得所有权。例如，转让人将契书交给转交人，指示：“如果我先于受让人死亡，将契书转交给受让人，如果他先于我死亡，再将契书退给我。”转让人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不为转让人或受让人所控制，转让人的目的很明显是于特定事件发生时将所有权保留给自己，另特定事件发生时将所有权转移给受赠人。而特定事件的发生不确定，所有权不能自契书的第一次交付时转移，而应于特定事件发生为条件的第二次交付时转移。在这一点上，与土地有偿交易中的转交付具有同样效力。

② 不动产交易中的风险包括可归责于一方或双方当事人的原因所导致的风险和不可归责于当事人的事由所导致的风险。转交付制度的设立非以预防或合理分担不可归责于当事人的事由所导致的风险为目的，因此，本文所言风险专指可归责于一方或双方当事人的原因所致之风险。

③ 关于标的物能否为不动产，各国法规定不同，《德国民法典》明确规定所有权保留不适用于不动产，日本民法及我国合同法对此未有明文，学说认为不动产可以适用所有权保留。参见近江幸治著，祝亚等译：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第52页。

[参考文献]

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文章编号：1003-4625(2012)02-0119-02　中图分类号：F830.4　文献标志码：A

一、《婚姻法》司法解释对银行业的有利影响

(一)有利于保障所抵押的银行债权安全

对婚前一方名义购买且支付首付款、婚后双方共同还贷的不动产，对其权属认识不一，可能造成不动产分割后部分银行债权悬空。《婚姻法解释(三)》对此进行了明确，夫妻一方婚前购买的不动产以个人财产支付首付款并在银行贷款，不动产登记于首付款支付方名下，但婚后由夫妻共同还贷的，如果双方未能就不动产归属达成协议，则不动产归产权登记方，未归还的银行贷款也应由其偿还，且产权登记方需向另一方进行公平补偿。这就意味婚姻关系结束时，对于一方婚前购置的不动产，不需要变更权属，也不需要变更还贷的债务人和抵押人，有利于保持银行债权的稳定。

(二)有利于银行提高中间业务的管理水平

《婚姻法解释(三)》基本按照“谁出资、谁所有、谁受益”的原则来确定不动产的权属，将极大改变民众的行为方式，购买不动产时相关资金支付、还贷等行为的进一步规范，对银行服务也提出了更高要求。例如，谁支付首付款、双方支付数量，以及婚后共同还贷情况等，都需要银行出具相关证明或原始单据。银行可以对相关产品进行调整，使得交易记录更为规范、透明，且能够作为公证、审判的证据。同时，《婚姻法解释(三)》明确了夫妻一方个人财产在婚后产生的孳息、自然增值不是夫妻共同财产，这可能导致部分即将结婚的客户，要求银行出具其所有的存款、债券的相关证明，以此确认是“婚前财产”，便于婚后孳息、自然增值的“确权”。

二、《婚姻法》司法解释给银行业“四项考验”

(一)大量的“加名”现象，考验银行抵押品管理能力

《婚姻法解释(三)》正式实施后，很多地方出现了未在不动产权属证明上署名的夫妻一方要求“加名”的现象。根据《担保法》的规定，对于依靠银行贷款购买不动产，且以该不动产作为抵押的，若想在房产证上加上另外一方的名字，应当征得贷款银行的同意。抵押物上所有权的变动对贷款银行的利益有着至关重要的影响。一方面，抵押物从个人所有变成共同所有，如果离婚后对共同所有的不动产进行分割，而相关银行债权尚未到期，这可能会导致借款人偿债能力不足，部分债权悬空等问题；另一方面，实践中也存在夫妻双方共同支付首付且使用共同财产还贷，但为了避免繁琐的手续，只在不动产权属证明上记载一方的名字，对本就属于共有财产的“加名”要求虽然不会对银行的债权构成太大的影响，但是是否允许借款人“加名”，如何做好“加名”以后的风险防控应当成为银行应对《婚姻法解释(三)》实施而考虑的重要问题。

(二)夫妻一方处置房产的行为，考验银行风险管理的能力

一是夫妻一方擅自处分共有房产的纠纷可能引发银行声誉风险。《婚姻法解释(三)》根据合同法中善意取得的原理，设定了有利于善意第三人的条款。对于尚未还清贷款的共有房产转让行为，根据债务转移的相关规定，第三人要完成“善意取得”必须经过银行同意并得到其在变更产权方面的协助。但对于银行而言，这同时也是一个敏感的角色，夫妻中另一房产共有人可能会认为银行没有尽到相关的义务，而是与擅自处分的一方“狼狈为奸”使其遭受财产损失，进而将银行卷入纠纷的漩涡。因此，除确保本行债权不受侵害外，银行还有必要考虑处置不当可能带来的风险。二是夫妻离婚后债务人变更使得银行面临信用风险。司法实践中审理涉及不动产分割的离婚案件时，法院或债务人极少主动通知作为债权人的银行参加诉讼，直至新债务人持离婚判决书到银行要求办理变更贷款手续时，银行才得知法院判决变更了其债务人。由于银行对变更后的债务人资信不了解，或变更后的债务人可能不具备银行发放贷款条件，这就使银行面临履约还款能力不足所导致的信用风险。

(三)夫妻共同财产的新规定，考验银行个人存款业务管理的能力

银行存款利息是最常见的法定孳息，根据《婚姻法解释(三)》的规定，夫妻一方个人财产存入银行产生的利息，应认定为一方的个人财产。本规定的出台，对银行个人储蓄存款业务管理的精细化程度提出了更高的要求。具体而言就是，对于夫妻一方要求支取配偶的个人存款本息的，对其授权手续是否真实有效应当做深入细致的审查，否则在无授权或授权无效的情况下办理了支取存款本息业务的，将给银行引发客户纠纷。

(四)婚后父母为子女购置房产权属的规定，对银行常规信贷操作方式带来考验

本次司法解释规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，该不动产为其个人所有，不属于夫妻共同财产；如果婚后由双方父母出资购买的不动产，尽管房产登记在一方子女名下，但该房产可认定为双方按各自父母的出资份额按份共有。这将对银行依照产权登记确定借款人的身份，主要审查产权人的还款能力，并以其所有房屋作为抵押的常规做法造成一定的冲击。一方面，加大了银行审查难度；另一方面，涉及不动产权属变更或处置时，可能因共有权人未在抵押合同签字引发纠纷，或导致抵押无效。

三、相关建议

(一)加强业务学习，全面掌握有关法律知识

建议银行业金融机构加强对《婚姻法解释(三)》的学习，了解新旧解释的不同之处。同时，可以对《民法通则》、《婚姻法》、《物权法》、《担保法》等相关法律法规的相关内容进行系统的梳理和学习，做到融会贯通，熟练掌握各类情况下不动产及其他资产的权利归属，充分评估对相关业务可能带来的影响，以便有效控制个贷风险，提高经营服务水平，准确高效地配合相关部门开展公务。

(二)严控各类风险，防止债权受到损失

一是各银行业金融机构应从完善贷后管理制度的高度出发，及时修订内部制度及法律文书，重点是重新审视本行关于抵押物管理、贷款担保合同等重要法律文书、抵押权证管理等重要工作内容，结合实际，制定和完善相关的制度和操作规程，在维护银行合法利益的同时，配合客户维护家庭稳定和自身合法权利的要求。二是明确不动产的权利归属。银行在办理不动产抵押的个贷时，应当根据司法解释，除了解财产是共同财产还是个人财产外，还要了解实际首付出资情况，并要求借款人及配偶明确还贷资金来源，个贷的抵押物如为共有不动产，即使夫妻一方不是个贷借款人，仍应当签字知晓债权存在并同意将夫妻共同财产进行抵押。三是银行应要求夫妻双方共同到商业银行办理贷款申请，将夫妻双方列为共同还款人，要求双方在借款及抵押合同上签字。

(三)做精个人储蓄业务，有效应对新问题

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-122-01

一、不动产登记制度的概述

不动产登记制度是物权法中的重要制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。

物权法是民法的重要组成部分，也是市场经济法律中不可缺少的部分。而不动产物权法律制度在物权法中占有重要的地位。不动产登记制度是物权法律制度的重要组成部分，建立和完善不动产物权登记侧度，对于完善我国物权法律制度有着重要基础愈义。完善的物权法律制度对明晰财产关系，保护国家、集体和公民个人的财产权益，调动各类市场主体创造财富的积极性，维护财产交易安全和市场经济秩序，合理利用资源有重要意义。

二、不动产登记制度的缺陷

（一）没有建立统一的不动产登记体制

我国对不动产登记进行调整的一些规定，并没有一部专门的登记法的存在，而是零散的出现在一些法律法规之中。其次，登记机关不统一。我国长期以来将登记作为行政管理职能，使登记机关呈现多方执政的局面。这种局面既不利于当事人查阅登记，以便获取全面的交易信息，也不能给当事人进行登记带来便利的条件，使登记制度的公示作用不能充分的发挥，更加不利于交易安全。

（二）不动产登记制度登记审查制度不健全

我国法律法规对不动产登记倾向于实质审查方式。随着我国不动产交易市场日益昌盛，《物权法》出台后，不动产登记如何审查申请人提交的资料，检验申请人提供的权属证明和其他必要材料是否齐全、签字盖章是否真实等，将不动产进行有效的登记。但不动产物权变动数量也日趋增加，相对而言则登记人员数量较少，水平也参差不齐，加之工作任务繁重，不可能对各种登记一一调查取证，一些弊端又显现出来，实务操作性在审查方式有很大的差距。

（三）异议登记制度不完善

异议登记制度的主要在于提醒物权利害人注意到该物权存在一定的异议，很可能针对该不动产所进行的交易是不受物权法保护的。目前我国物权法针对该制度主要存在以下两个问题：一是异议登记的效力问题。虽然依靠异议登记可以提醒第三人在进行该物权处分过程中可能会出现的风险问题，但是如果第三人愿意承担这种风险，异议登记无法对第三人的处分行为进行阻止。但是这个在物权法上并没有给出明确的答案，对该效力问题进行了回避。二是制度适用条件上的完善问题。在我国新物权法上针对异议登记适用条件规定了两个方面的内容：首先是利害关系人认为不动产物权登记上存在问题；其次原登记权利人不愿意对该权利登记不同意更正。因此在实践中，最重要是要求原登记权利人不同意对此进行更正，但是这点对于利害关系人而言往往很难确定。

（四）预告登记制度有待进一步完善在我国，2007年10月1日起开始施行《中华人民共和国物权法》，首次确立了不动产预告登记制度

预告登记制度有利于鼓励诚实信用、防止权利滥用，以法定方式强化了诚信原则的实现。但相较而言，我国的预告登记制度的范围相对狭窄，并且预告登记的效力不明确。

三、不动产登记制度的完善

关于如何完善我国的不动产登记制度，针对登记制度的诸多弊端，从不同角度提出了建议，归纳起来主要有以下几个方面：

第一，制订统一使用的不动产登记制度。我国应制定统一的不动产登记制度，改变现有的登记管理制度，对多样的不动产种类，进行统一的登记管理。第二，统一登记部门，也就是说要建立专门的不动产登记部门，对不动产事务进行统一的管理。第三，统一登记程序，在不动产登记法中规定统一的登记程序，对登记的各个环节作统一规定。这样有利于提高工作效率，同时起到了方便群众的作用。

篇（9）

一、问题的提出

案例

原告系系争房屋的产权人。2003年7月，案外人甲获悉原告的系争房屋尚未领取产权证，遂冒充该集团总经理助理，骗取房产证，随后办理产权变更手续，将产权人由原告变更为乙个人。之后，甲利用伪造的乙身份材料、虚假购销合同，虚构乙以该房产为抵押担保，与被告A银行签订《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，骗取银行贷款人民币250万元。

2004年6月25日，被告A银行与被告B签订《债权转让协议》，被告A银行将借款人乙1户1笔债权转让给被告B，自双方约定自债权转让之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）同时转让。2004年11月19日，双方在报纸上就包括系争债权在内的债权转让进行公告。

2005年6月27日，房地产登记管理部门根据原告申请将上述房屋权利人更正登记为原告。系争房屋的房地产他项状况信息中登记的他项权利人为被告A银行。

2009年，原告诉请法院确认设立在系争房屋之上的抵押行为无效。被告A银行以善意取得系争房屋之抵押权提出抗辩。

二、不动产善意取得制度的法律制度基础

我国物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”从而确定了物权变动的公示原则。第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”从而确定了不动产物权变动以登记生效的规则。第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”从而确定了登记正确性的效力规定。而第106条正是确定了登记公信力的规定。这一法律规范群正是德国、瑞士、我国台湾地区等以不动产登记公信力制度机制从无权利人处合法取得不动产物权的根据。在我国即不动产的善意取得制度。从这一制度群的设计和运作机制来看，前一规范为后一规范提供逻辑前提和基础，后一规范又是前一规范的必然结果，彼此衔接紧密，呈现递进式的应用过程。故我国物权变动立法正是采纳了德国式的不动产登记公信力制度。

三、不动产抵押权善意取得的构成要件及本案例分析

根据我国《物权法》第106条第1款规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可见，我国《物权法》在对财产所有人的静态财产安全与善意受让人的动态交易安全之间进行权衡之时，优先选择了后者。杨立新、王利明老师曾对类似案例做过颇具代表性的逻辑推理过程：1.冒名处分人出卖他人房产属于无权处分；2.第三人与冒名处分人之间存在有偿法律行为；3.第三人已支付价款并完成过户登记；4.第三人善意。[1]笔者认为其将善意取得构成的逻辑起点落脚于行为人的无权处分有所不妥，不动产善意取得的逻辑起点应为不动产登记簿的错误登记。因为善意取得制度的制度基础是物权变动不动产登记的公信力制度，其唯一可信赖的虚假权利外观即为不动产登记簿的错误权属登记，无权处分等物权权利规范之外的虚假外观都不在善意信赖的范围之内。

故，不动产抵押权善意取得的第一个要件为不动产登记簿的错误登记。所谓登记簿的错误权属登记是指登记簿上的权利人并非不动产真正的权利人。善意第三人正是基于对登记簿上的登记情况的信赖而进行的物权变动行为，若登记正确，则不存在登记公示带来的善意保护。

第二，当事人取得不动产抵押权时为善意。

传统民法上动产善意取得制度规定为善意且无过失，这也即是动产善意取得的善意之涵义：不知情或非因重大过失而不知情。而对于不动产善意取得制度一般认为仅为不知即可。此种“善意”的产生是基于对以国家信誉为后盾的不动产登记公信力的信赖，通常只要抵押权人信赖了登记，除非其明知登记是错误的或存在异议登记，就应当推定其为善意。苛刻的要求抵押权人非因故意或重大过失不知或不应知抵押人不具有抵押不动产的所有权或处分权，等于要求抵押权人肩负起调查核实不动产抵押登记的责任，而在我国目前不动产登记制度及相关配套制度不完备、登记机关不统一的现状下，将这种登记错误的风险转嫁到抵押权人身上，明显显失公平。而从另一个角度来看，若因抵押权人的重大过失而未发现登记错误，并因此排除了善意取得制度的适用，同时也是自降不动产登记簿公信力的表现，是与《物权法》第16条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”效力规定相背离的。司法实践中若过于宽泛的解释抵押权人的应知范围，就会使登记簿的效力规定成为一纸空文。

所以这种善意应以抵押权人对登记簿的信赖作为判断标准，这种界定也符合我国不动产物权变动采取的以公示公信为原则的立法理念。因为物权作为一项对世权，需要对方知情才具有对抗效力，登记作为一种公开手段向世人宣告了物权权利人。人们基于对公信力的信赖，通过登记的情况判断所有者和其他权利人状况。若仅仅将善意判定标准界定在受让人的不知情或应知情的标准中，而忽略物权公示原则的因素，这种善意或许在债权关系上具有一定的意义，例如双方未恶意串通订立合同，但在物权领域中却缺乏立足点，因为物权的权属并不因主观善意而得以确认。再者，物权法第16条确定了不动产登记簿的推定效力，却不曾对动产的占有作出推定效力的确认，这也说明不动产的登记公示对于权力的推定效力要高于动产之交付公示的权利推定效力。这也正是不动产物权变动中以登记公示取得公信力的特点，保障了抵押权人的利益，保护了交易的安全，也正是不动产善意取得制度建立的初衷。

本案的关键争议焦点在于被告A可否适用善意取得制度取得系争房产的抵押权。在本案中，被告A通过查阅房产交易部门的产权登记情况判断系争房屋的权利人即为行为人，基于对产证公信力的信赖而办理的抵押贷款业务，并且被告A与行为人的抵押贷款协议并不不合理的约定，被告A是以支付合理贷款数目为对价的，正也体现了被告A的善意。

本案判定银行是否善意时还将争议点集中在银行是否尽到了审慎义务。《中华人民共和国银行法》第35条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第36条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”《贷款通则》第27条规定“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”第28条规定“贷款人应当建立审贷分离，分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批。”从以上规定可知，银行的审慎义务范围在于对抵押物、质物的权属、价值、实现可行性进行严格审查，核实资料。而基于对已登记材料的合理信赖，银行已对行为人提供的各项资料进行了核实。若要求被告A对登记在案的不动产产权权属的真实性进行调查核实，则未免过于苛刻，由其对行为人的恶意买单显失公平。对登记真实性的审查属于登记机关的义务，抵押权人并无此义务，因登记错误造成后果应当由登记机关及其恶意抵押人承担，而不应由抵押权人承担。这也违背了前述“善意”之界定标准，是对物权法第16条公示原则的违背。案例中原告所称被告A未进行实地查看，这不能作为银行未履行审慎义务的抗辩，毫无法律法规依据。实地查看仅是银行自身完成审查的手段，而不是法律规定必须履行的义务。

第三，抵押权人支付了合理对价。抵押权人不能无偿或以明显不合理的价格取得抵押权，《物权法》将“以合理的价格转让”作为善意取得的构成要件之一就是为了保护动态交易的安全，合理有偿的交易行为也是衡量抵押权取得是否善意的标准之一。本案中，被告A已根据双方签订的《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，将250万元的贷款发放给行为人，即已支付了合理对价。值得注意的是，此处不动产抵押中的“合理对价”的界定是否要求与抵押物的真是评估价格相当？基于抵押权作为担保物权的特殊性质，笔者认为只要以双方合意的价格有偿取得抵押权便可。因为抵押权是基于债权而设立的，债权本身并不存在合理之说。

第四，物权变动的形式要件――依法登记。根据《物权法》规定，不动产物权的变动以登记公示为生效要件，未完成登记的，不动产物权不发生变动。抵押行为不进行登记公示的，抵押权就无法设立。而在本案例中，被告A已经对产权登记进行了审查，抵押权也已经法定登记。依法登记的不动产抵押权应当具有公定力公信力。善意抵押权人就能够基于对公信力的信赖确认所取得的抵押权的效力。

基于以上分析，被告A在与行为人甲办理抵押贷款的过程中，对系争房屋的错误登记系不知情且善意，并按约定支付了合理对价，抵押权也依法进行了登记，符合善意取得的构成要件，其应当被认定为善意取得该系争房产的抵押权。

四、结语

篇（10）

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)22-0177-01

不动产物权登记制度,在比较法上分为形式主义登记制和实质主义登记制。形式主义登记制,即以登记为物权变动之对抗主义实质主义登记制,即以登记为物权变动之生效主义。法国、日本民法典采形式主义登记制,德国、瑞士采实质主义登记制。既然同为不动产物权登记,那么无论是在法国民法中还是德国民法中,登记的效力必然具有相同之处,综合来看,不动产物权登记效力具体表现在以下几个方面:

一、物权公示效力

物权公示与公信原则是不动产登记制度的理论基础,动产物权的公示手段是交付,而不动产物权的公示手段是登记,这是财产法的一项基本规则。登记作为不动产物权变动的法定公示方法,其根本目的并不是为了进行行政管理,而是为了公示不动产权利状况完成物权变动。所以登记首先发挥着向社会展示当事人的物权变动的公示作用。对法国法与日本法来说,登记的公示效力能够达到一种自愿强制的后果。因为依其立法,是否登记属当事人的自愿,法律并不予以强制,非经登记之权利虽然可以有效,但是不得对抗第三人为交易安全考虑,当事人又应当登记。

二、物权变动的根据效力

登记作为物权公示手段的作用十分重要。因为登记在这里不但发挥着针对第三人的公示对抗作用,而且还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意愿设立、变更与废止的作用。登记的对抗第三人的效力是登记的消极作用,而登记对物权变动的决定效力是它的积极作用,而且这是实质之主义登记制度的最重要的作用。公示在此虽然只是一个形式要件,但它却对当事人的实体权利有决定效力。《德国民法典》第873条、第875条规定,不动产物权的设立、变更与废止均以登记为生效。故登记在这里实际上成为设立、变更与废止不动产物权的根据。

三、权利正确性推定效力

权利正确性推定效力,指的是以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力。不动产登记之物权应该与实际的不动产物权一致,这是正常的不动产秩序的基本要求。但是也不可否认,在当事人有过错或者登记机关有过错时,不动产登记簿上记载的权利与当事人的实际权利并一不致。但无论是权利人、相对人的过错,还是不动产登记机关的过错,登记对任意第三人说都应该是正确的登记,登记的权利与权利人实际权利都应该是一致的。这是因为,对第三人来说,登记是国家专门机关所为之行为,当然也就是最具有社会公信力的事实。

权利正确性推定效力在实行实质主义登记制的德国法典中有明确体现。《德国民法典》第891条规定,在不动产登记簿中为某人登记一项权利时,应推定,此人享有此项权利。在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时,应推定,此项权利不存在。这一规定在法律规定上称之为法律推定。在在实行形式主义登记制的法国和日本,不动产登记具有权利正确性推定效力也是毫无疑问的。因为依日本民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定,从学理上自然应当得出只有登记之物权方可对抗第三人的结论。这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确的意思,否则它就不可能发挥对抗第三人的作用。因此,不动产物权登记的权利正确性推定效力应当说是一项不动产物权立法的基本规则。

四、善意保护效力